נענה ואח' נ' עטר ואח'

לפני ערעור על פסק דינו של המפקח על רישום המקרקעין בתל אביב – מר אורי שלומאי (להלן: "המפקח") - מיום 5/12/21 בתיק מספר 4/550/2020 (להלן: "פסק הדין"), במסגרתו ניתן צו לביצוע עבודות הריסה והקמה מחדש של הבית המשותף ברחוב העצמאות 7 בבת ים, הבנוי על המקרקעין הידועים כגוש 7143, חלקה 31 (להלן: "המקרקעין" ו"הבניין" או "הבית המשותף"), בהתאם להוראות תמ"א 38/2 והוראות סעיף 5א' לחוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס"ח – 2008 (להלן: "חוק החיזוק") (להלן: "הפרויקט").

מבוא;

1. בבית המשותף נשוא הדיון 11 יחידות, אשר המשיבים בהליך הם בעלי הזכויות בעשר מבינהן ואילו המערערים הם בעלי הזכויות ביחידה אחת, הרשומה כתת חלקה 6.

    

2. כל בעלי הדירות בבית המשותף, לבד מהמערערים, חתמו בשנת 2016 עם חברת אלברטו גבסו ובניו בע"מ (להלן: "היזם"), על הסכם בהתאם לתמ"א 38, במסגרתו התחייב היזם להרוס את הבניין ולבנות על המקרקעין מבנה מגורים חדש בן 11 קומות ו – 3 קומות מרתף לצורך חניה (להלן: "הסכם התמ"א" או "הפרויקט"). יצויין כי על ידי אותו יזם, מקודם פרויקט דומה בבניין הסמוך לבית המשותף נשוא התביעה – בשדרות העצמאות 9 בבת ים (להלן: "הבניין בעצמאות 9").

    

3. אציין עוד כי במקביל להליך הקנייני, אשר נדון בפני המפקח, ננקטו הליכי תכנון, במסגרתם העלו המערערים טענה ולפיה תכנית המתאר שחלה על שני הבניינים (הבניין נשוא הדיון והבניין בעצמאות 9), אינה תכנית החוסה תחת תמ"א 38 וחוק החיזוק. טענתם זו נדחתה על ידי ועדת הערר וכן, נדחתה על ידי מותב זה בפסק דין מיום 23/6/21 בעתירה מנהלית שנדונה בעת"מ 59368-12-20. כעולה מפסק דינו של המפקח, המערערים ביקשו לעכב את המשך הבירור לפניו עד להכרעה בערעור אשר הוגש על ידם על פסק הדין בעתירה המנהלית לבית המשפט העליון ואולם, בקשתם זו נדחתה.

    

4. המערערים כאמור סירבו לחתום על הסכם התמ"א. משכך, הוגשה על ידי המשיבים כנגד המערערים, תביעה על מנת לאכוף על המערערים את ביצוע ההסכם וזאת, בהתאם להוראות סעיף 5א' לחוק החיזוק. במסגרת התביעה נטען כי, הפרויקט עומד בהוראות סעיף 5א' לחוק החיזוק לאור תחולת תמ"א 38 על הבניין. זאת, בין היתר, הואיל ועיריית בת ים מצאה כי הבית המשותף מהווה מבנה מסוכן וכן משטעמיהם של המערערים להתנגדות אינם ענייניים, אלא נובעים מכך שהם ביקשו להקים בעבר פרויקט על ידי מי מטעמם. עוד נטען כי בעלי הדירות יצאו נשכרים מהפרויקט שכן, יקבלו דירה חדשה, הכוללת מרחב מוגן דירתי, מרפסת שמש וחניה.

    

5. המערערים מנגד טענו כי אין לחייבם בחתימה על ההסכם התמ"א משזה אינו ממלא אחר דרישות הדין. בכלל כך, נטען כי הפרויקט אינו מכוח תמ"א 38, אלא מכוח תכנית מתאר נקודתית. עוד נטען כי אין ממש בטענה ולפיה מדובר במבנה מסוכן, הואיל והבניין עבר שיפוץ לפני מספר שנים והוא סובל ממספר ליקויים נקודתיים. זאת ועוד, נטען כי במישור התמורה המערערים צפויים לקבל דירה בגודל של 112 מ"ר, הקטנה מדירתם הנוכחית, הואיל והיזם בחן את גדלי הדירות לפי נסח הרישום, שאינו מבטא את שטח הדירה בפועל. נוסף על כך, נטען כי ייצוג הדיירים בהליך מול היזם נעשה, בניגוד עניינים, על ידי בתו של התובע 1 (להלן: "עטר"), אשר כפועל יוצא מכך, קיבל תמורות מפליגות בהסכם.

    

6. בכתב התשובה לכתב ההגנה נטען על ידי המשיבים כי הנתבעים מחזיקים בדירה שפוצלה לשלוש ובתמורה לה ביקשו לקבל 3 דירות, דרישה לה סירב היזם והיא מקור התנגדותם. עוד נטען כי אין ממש בטענה בדבר שיפוץ הבניין, שכן נעשו בו רק תיקונים שונים המהווים "פלסטר" והמבנה עודנו מסוכן. עוד נטען כי, בניגוד לנטען, התמורות בין בעלי הדירות חולקו באופן שווה בהתאם לגודל השטח בו הם מחזיקים.

   פסק דינו של המפקח;

7. קודם לפירוט פסק דינו של המפקח, הנני מוצאת לפרט ארבע החלטות ביניים אשר ניתנו על ידו קודם לכן ואשר רלוונטיות הן להבנת הכרעותיו והן להבנת הטיעון בהליך לפני:

    

   ההחלטה ראשונה התקבלה ביום 4/8/21 – כהקדמה לה אציין כי עובר להחלטה זו, התקיים ביום 4/5/21 דיון מקדמי בפני המפקח, אשר בו התמקדו המערערים בשתי טענות – האחת נסבה על שטח דירתם והשנייה נסבה על העדר סמכות עניינית למפקח וזאת, לאור טענתם ולפיה, הפרויקט נשוא הדיון אינו בא בגדר חוק החיזוק ומשכך, נדרשת הסכמת כלל בעלי הדירות לשם הוצאתו לפועל. הואיל וטענה הקשורה לזו האחרונה (ולפיה אין מדובר בפרויקט לפי תמ"א 38 אלא מכוח תכנית מתאר נקודתית), הועלתה במסגרת ההליך המנהלי, הורה המפקח כי בהתאם לתוצאות העתירה, יוגשו סיכומי טענות בשאלת הסמכות העניינית. משניתן פסק דין בהליך המנהלי, במסגרתו נדחתה טענת המערערים ונקבע, כאמור, כי הפרויקט נשוא הדיון הוא פרויקט לפי תמ"א 38 – הוגשו סיכומי הצדדים בנוגע לטענת הסמכות וניתנה החלטת המפקח מיום 5/8/21. במסגרת החלטה זו נדחתה הטענה בדבר העדר סמכות עניינית והתיק נקבע לקדם משפט נוסף, תוך שהובהר :"למען הסר ספק, ובהמשך להחלטתי מיום 5/4/21, במסגרת בירור התביעה יתבררו גם טענות הנתבעים בנושא מדידת שטח דירתם הנזכר בהסכם התמ"א".

    

   ההחלטה השנייה מיום 9/9/21 - במסגרתה נקבע כי יוגשו תצהירים בצירוף תיק מוצגים קשיח (סעיף 6 להחלטה) וכן, כי יצורפו מלוא המסמכים הרלוונטיים (סעיף 8 להחלטה).

    

   ההחלטה השלישית מיום 3/11/21, במסגרתה נדחתה טענת המערערים ולפיה יש להורות על עיכוב ההליכים לאור הערעור התלוי ועומד בפני בית המשפט העליון. בסעיף 4 להחלטה זו נקבע כי:

   "אשר על כן, דיון ההוכחות הקבוע ליום 11.11.2021 בשעה 9:00 יתקיים במועדו. הנתבעים לא הגישו עד היום את תיק המוצגים מטעמם חרף החלטתי בנושא ומשכך ויתרו על זכותם זו".

    

   ההחלטה הרביעית, התקבלה במהלך דיון ההוכחות, אשר התקיים כאמור ביום 11/11/21 - במעמד דיון זה (החל מעמוד 7 לפרוטוקול הדיון, אשר צורף כמוצג 10 לכתב הערעור), לאחר שהסתיימה שמיעת עדי המשיבים, התנגדו המשיבים להעדת השמאי מטעם המערערים, תוך שטענו כי המערערים לא הגישו תצהירי עדות ראשית ותיק מוצגים. נוסף על כך נטען כי הטענות המפורטות בחוות הדעת השמאית מהוות הרחבת חזית, שעה שבמסגרת כתב ההגנה מטעם המערערים, הם טענו כי אין כלל כדאיות כלכלית להסכם ואילו בחוות הדעת, מועלות טענות הנוגעות לרווחיות היזם ואפשרות לשיתוף הדיירים ברווחים עם היזם. מנגד נטען על ידי המערערים כי בלב טענותיהם עומדת הטענה הקניינית הנובעת מהקטנת דירת התמורה למערערים ומהרווחיות היתרה הנובעת מכך שהיזם, לאחר שהחתים את הדיירים על ההסכם, שינה את תוכנית המתאר, הוסיף מעל 200 מ"ר ואינו משתף את הדיירים בדבר מרווחיות זו.

   בהמשך לטיעון כאמור, ניתנה על ידי המפקח החלטה כדלקמן:

   "1. בהחלטתי מיום 3/11/2021 נפלה שגגה בפסקה 4 לאחר סברתי כי הנתבעים היו אמורים להעביר את תיק המוצגים שלהם כחודש לפני מתן ההחלטה ועל כן האמור בסעיף 4 יימחק.

   2. לגופו של עניין לאחר ששמעתי את התנגדות התובעים לעדות המומחה מטעם הנתבעים אני סבור כי יש ליתן לנתבעים את יומם בעניין זה מבלי לקבוע לעת הזאת עניין רלוונטיות העדות בתיק זה כפי שהצדדים יטענו במסגרת הסיכומים"

   בהמשך לכך העיד השמאי מטעם המערערים.

    

8. בפסק דינו, לאחר סקירת מבוא – בדומה למפורט בפסק דין זה לעיל - ציין המפקח כי המשיבים (הם התובעים בהליך קמא), הגישו מטעמם תצהירי עדות ראשית של מר יותם רייך- אדריכל הפרויקט ושל מר אילן גבסו יזם הפרויקט ואילו המערערים (הם הנתבעים בהליך קמא), הגישו חוות דעת של השמאי – מר עודד לנדא (לעיל ולהלן: "שמאי המערערים").

    

9. עוד הבהיר המפקח כי המערערים לא שמרו על קו הגנה אחיד וברור במסגרת ההליך לפניו. זאת, הואיל ובקדם המשפט הראשון עמדו על שתי טענות עיקריות - טענת הסמכות וטענת שטח דירתם ואולם, בקדם המשפט השני ובמסגרת דיון ההוכחות, העלו שלוש טענות, שחלק מהן לא הוזכרו בכתב ההגנה – האחת בדבר פגיעה קניינית הן לאור עירוב שימושים במסגרת הפרויקט בין הבניין נשוא הדיון לבין הבניין הסמוך (בעצמאות 9) והן לאור קבלת דירה הקטנה מדירתם כיום; השנייה הנסבה על התמורות וזאת הן לאור קיפוח אל מול התמורה אותה מקבל עטר והן לאור רווחיותו העודפת של היזם; והשלישית הנסבה על תנאי ההסכם ואמינות הקבלן. במאמר מוסגר ציין המפקח שהמשיבים מנגד טענו כי טענתם של המערערים בדבר רווחיות הפרויקט מהווה הרחבת חזית אסורה, עוד נטען כי הוכח שיש שוויון בתמורות בין בעלי הדירות השונים אשר נקבעו באופן יחסי ובהתאם לשטח בבעלותם וכי אין כל פגיעה במערערים, המסכלים את הפרויקט מטעמים לא ענייניים ובחוסר תום לב.

    

10. הגם שכאמור לגישת המפקח לא שמרו המערערים על קו הגנה אחיד ויתרה מכך, העלו בשלב הסיכומים טיעונים שונים מאלו שנטענו על ידם בתחילה, לפנים משורת הדין מצא המפקח להתייחס לכלל טענות הצדדים כפי שסוכמו בסיום ההליך ולהלן עיקרי הכרעתו.

     

11. הפגיעה הקניינית – כאמור טענת המערערים בהקשר לכך מתחלקת לשני ראשים – ראשית – טענה ולפיה הסכמת היזם לתת דירת תמורה בשטח הרשום בטאבו בתוספת 25 מ"ר – קרי בהקשר למערערים דירת תמורה בשטח של 112 מ"ר (הואיל וגודל דירתם הרשום בטאבו עומד על 87.7 מ"ר) - מהווה פגיעה קניינית במערערים, משקיים פער בין הרישום בנסח הטאבו לבין שטח דירתם בפועל, העומד על 140 מ"ר. אשר לכך, פורט כי בכתב ההגנה נטען על ידי המערערים כי מקור הטעות ברישום בטאבו הוא בשיטת רישום שהייתה נהוגה בזמנו במסגרתה לא נלקחו בחשבון שטחים מסויימים של הדירה. אשר לטענתם זו של המערערים, קבע המפקח כי הטענה לא הוכחה. זאת ראשית הואיל והמערערים לא הציגו כל אסמכתה המוכיחה ששטח דירתם בפועל הוא 140 מ"ר, כפי שנטען על ידם. אשר לכך, פירט המפקח כי המערערים אשר טענו כי השטח אינו עולה בקנה אחד עם חשבון הארנונה, לא טרחו לצרפו לתיק המוצגים מטעמם ואף לא הגישו חוות דעת מודד, אלא צירפו מסמכים אלו, "אגב אורחא" בלבד לכתב טענות שהוגש בהליך הביניים. זאת ועוד, המפקח ציין כי המערערים, הגם שהצהירו שיש בכוונתם לגבות עדות מהמודד, נמנעו בסופו של יום מלעשות כן. זאת אף זאת, נקבע שרק במהלך דיון ההוכחות הוסבר לראשונה כי ההפרש בין הרישום למדידה נבע מכך שבשיטת הרישום הישנה לא נלקחו בחשבון מרפסות סגורות. דא עקא, שבהתאם לקביעת המפקח, המערערים לא הביאו כל ראיה או סימוכין לטענתם זו ויתרה מכך, אף לא הביאו כל ראייה המוכיחה כי דירתם כללה מרפסת סגורה ומשכך, השטח שנרשם קטן ביותר משליש מהשטח בפועל. מעל כל אלה פירט המפקח כי במהלך קדם המשפט הראשון, לאור הפער הנטען בנושא הדירה, הוצע לצדדים למנות מודד בלתי תלוי מטעם המפקח – הצעה לה הסכימו המשיבים וסירבו המערערים. לאור כל המרוכז, נקבע כי המערערים לא עמדו בנטל להוכיח פגיעה קניינית המבוססת על שטח דירתם בפועל, בגינו יהיו זכאים לדירה חדשה גדולה יותר מזו שהוצעה במסגרת ההסכם.

    אשר לראשה השני של טענת הפגיעה הקניינית – קרי לטענת המערערים בדבר עירוב שימושים בין הפרויקט נשוא הדיון לבין הבניין בעצמאות 9 – נקבע כי טענה זו לא פורטה או הוסברה באופן מספק על ידי הנתבעים, אשר פעם אחת טענו לזיקת הנאה בין החלקות ופעם שניה לשימוש מעורב של החניות ומכל מקום הוכחשה על ידי המשיבים, שהעדים מטעמם העידו כי קיים שימוש ייחודי של כל חלקה, מלבד רמפה לצרכי חניה שלפי התכנית מצויה בחלקה של הבניין בעצמאות 9 בשימוש משותף עם בעלי הדירות בעצמאות 7 – עדות אשר אותה מצא המפקח מקובלת ומהימנה ומכל מקום, ציין המפקח כי, המערערים לא הציגו כל ראיה הסותרת אותה.

12. סוגיית התמורות –האוחזת אף היא שני ראשים – האחד נוגע לקיפוח אל מול בעלי דירות אחרים וביתר דיוק – אל מול עטר וזאת לאור ניגוד העניינים בייצוג הדיירים על ידי בתו והשני- הנוגע לרווחיות העודפת של היזם. בכל הנוגע לטענת הקיפוח – נקבע ראשית כי ניגוד העניינים לא הוכח, שעה שהמערערים לא טרחו לזמן את עטר ואת בתו לעדות, הגם שטענו כי במסגרת ההליך אלו ידרשו ליתן הסברים. עוד נקבע כי המשיבים סיפקו הסבר מניח את הדעת לכך שעטר קיבל שטח עודף מיתר הדיירים שעה שלנכס בבעלותו חלקת קרקע צמודה הרשומה בטאבו בגודל של 158 מ"ר - חלקת קרקע שתמורתה קיבל בסך הכל עוד 50 מ"ר מבונה.

    נוסף על כך נקבע כי המערערים אף לא הביאו ראיות כדי לתמוך בטענתם ולפיה לא מתקיימת אחידות בתמורות, שעה שלטענתם יש להסתמך רק על מדידה בפועל בשטח ואולם, בחוות דעתם מסתמך השמאי מטעמם על מדידה גרפית, השמאי מטעמם העיד כי כלל לא ביקר בדירות ויתרה מכך, הקדיש לנושא זה סעיף אחד בחוות דעתו – שאינו מנומק ומוסבר כדבעי. בנסיבות אלו נקבע כי טענת המערערים ולפיה מי מבעלי הדירות קיבל תמורה עודפת לא הוכחה. למעלה מן הצורך ציין המפקח באשר לטענה זו כי ממילא לא די בטענה ולפיה ניתנו תמורות שונות על מנת להוכיח חוסר שוויון לאור העובדה שמדובר בסוגים שונים של נכסים- דירת מגורים אל מול נכס מסחרי.

    אשר לטענה בדבר רווחיות עודפת ליזם – ציין המפקח ראשית כי ספק באם יש ברווחיות עודפת כדי להקים טענת ההגנה, שעה שהמזור לדיירים הסבורים כך, לשכנע את הדיירים האחרים עובר לחתימה על הפרויקט שלא לעשות כן. אלא שבמקרה דנן לא נדרש המפקח להכריע בדבר הואיל ולגופם של דברים נקבע – לאחר עיון בחוות הדעת השמאית ושמיעת עדות השמאי מטעם המערערים – כי טענה זו לא הוכחה. ראשית הואיל וחוות דעת השמאי מטעם המערערים מושתתת על תחזית אופטימלית ומתעלמת מסיכונים הכרוכים בפרויקט, שנית משהשמאי הודה כי חוות הדעת בנויה על משתנים רבים שבמצב היום לא ניתן לקבוע אם יתקיימו ובכלל כך בעניין אומדן היטל ההשבחה ומס השבח שיחול – המשפיעים על בחינת הרווח הצפוי של היזם. כיוון שכך, נקבע כי חוות הדעת הנשענת על אומדן ספקולטיבי אינה מספיקה על מנת להוכיח רווחיות יתר של היזם שאינה עולה בקנה אחד עם התמורות אותם מקבלים הדיירים.

    לאור כל זאת נקבע כי מעבר לכך שבנסיבות העניין טענות המערערים במישור התמורות אינן יכולות להוות טענות הגנה, אף לא עלה בידיהם להוכיח טענתם באשר לרכיב זה במאזן ההסתברויות.

     

13. מיהות היזם וטענות המערערים ביחס להסכם – בהקשר זה צוין ראשית, כי הטענה בנוגע להסכם עצמו, נטענה בלשון כוללנית בכתב ההגנה והועלתה בשנית רק בסיכומים. לגופם של דברים, נקבע כי אין ממש בטענה ולפיה ההסכם פקע לאור תנאי מתלה הקבוע בו, המאפשר לצדדים לבטל את ההסכם ככל שלא יתקבל היתר בתוך 38 חודשים. זאת הואיל וחרף העיכוב בהוצאת ההיתר, אף אחד מהצדדים לא ביקש להורות על ביטולו של ההסכם ולכן אין לראותו כבטל. מעבר לכך, נקבע כי למערערים - שעד כה אינם צד להסכם - אין זכות טיעון בעניין, לא כל שכן משהיתר הבנייה הוצא זה מכבר, קרי התנאי המתלה התקיים. בכל הנוגע לטענות המערערים באשר לאמינותו של היזם, אלו נדחו משהמערערים לא הביאו אף לא בדל של ראיה המוכיחה טענות אלו.

14. לאור כל האמור קיבל המפקח את התביעה כנגד המערערים וניתן על ידו צו עשה המאשר למשיבים ביצוע הפרויקט ומורה למערערים לחתום על ההסכם עם היזם ובכלל כך, על המסמכים עליהם חתמו המערערים וכן על מסמכים עתידיים הנדרשים לביצוע ההסכם, כפי שפורטו על ידי המפקח. עוד נפסקו כנגד המערערים הוצאות בסך של 8,000 ש"ח.

     

    טענות הצדדים בערעור;

15. על פסק דינו של המפקח הוגש כאמור הערעור לפני, במסגרתו טענו המערערים כי – שגה המפקח עת אישר את הסכם התמ"א, הגם שהוא כולל פגיעה חמורה ביותר ואסורה בקניינם של המערערים, המוצאת ביטויה - הן בהקטנת שטח דירתם כאשר הדירות האחרות הוגדלו; הן בצירוף החניון בחלקה לבניין הסמוך (העצמאות 9); והן בכך שהיזם אימץ לעצמו זכויות נוספת בחלקה, אשר התקבלו כפועל יוצא מאישור תכנית מתאר לאחר חתימת הסכם התמ"א. בהקשר לכך נטען כי אין קביעה בחוק או הפסיקה המקימה זכות לרוב לכפות על דייר לחתום על הסכם כאמור, החורג מחוק החיזוק ומשכך, שגה המפקח עת כפה הסכם זה על המערערים.

     

16. ביתר פירוט נטען ראשית כי, בניגוד לקביעת המפקח, המשיבים לא עמדו בתנאים להגשת התביעה הואיל ורוב של 81% מבעלי הדירות התגבש רק בשנת 2020. בהקשר לכך, הוסיפו המערערים וטענו כי שגה המפקח עת לא איפשר לנציגי הקראים (שלהם זכויות באחת היחידות בבניין), להשמיע את דברם וזאת הגם שאלו, הגיעו לדיון לפניו והביעו עמדה ולפיה הם מתנגדים להסכם וכי הסכמתם הוצאה במרמה. נטען כי ככל שהמפקח היה מאפשר לקראים להשמיע את טענותיהם, היה גם בכך כדי לשלול קיומו של רוב כנדרש בחוק החיזוק.

     

    עוד נטען כי כתב התביעה השליך יהבו על כך שהבניין הוא בניין מסוכן ואולם לטענת המערערים המשיבים, עו"ד חדד והיזם, עשו מניפולציות להוצאת צו מבנה מסוכן בעירייה, שעה, שלכל היותר, מדובר בבעיות של טיח, כעולה מאישור מהנדסת העיר בעיריית בת ים, שהוצג ביום 5/4/21.

     

17. נוסף על כך, נטען שבניגוד לקביעת המפקח, הוכח כי שטח דירתם של המערערים עומד על 123.1 מ"ר. אשר לכך, טענו המערערים תחילה, כי שגה המפקח משהטיל לפתחם את הנטל להוכיח את שטח דירם ולטענתם, נטל זה היה צריך להיות לפתחם של המשיבים או היזם, שהיו צריכים למדוד את גודל הדירות בפועל ונמנעו מלעשות כן. בבחינת למעלה מן הצורך טענו המערערים כי ממילא הם הרימו את הנטל להוכחת גודל דירתם, הואיל והציגו, בתמיכה לטענתם זו, ארבע ראיות כדלקמן, בדרגה הגבוהה ביותר, באשר לשטח דירתם:

    • מדידה של מודד מוסמך מיום 4/2/21 - שבוצעה על ידי המודד אבו חבלה (נספח 3 לערעור), אשר לטענת המערערים צורפה הן לסיכומים שהוגשו למפקח בטענת הסמכות והן לחוות דעת שמאי המערערים וממנה עולה כי שטח הדירה, לפי חוק המכר, עומד על 123.1 מ"ר. נטען כי השמאי מטעם המערערים נחקר בדבר חוות דעתו וקביעתו לעניין זה לא נסתרה ומשכך, יש לקבל מדידה זו במלואה.

    • חשבון ארנונה – שאף הוא צורף במסגרת הסיכומים בטענת הסמכות, ממנו עולה כי שטח הדירה עומד על 125 מ"ר (החשבון צורף כנספח 12 לערעור).

    • מדידה גרפית של הדירה שבוצעה מתשריט הבית המשותף שצורפה אף היא לחוות דעת השמאי ובמסגרתה נמדד שטח הדירה בגודל של 123.35 מ"ר. בהקשר זה, נטען כי בחוות דעת שמאי המערערים צוינו בטבלה שטחי כלל הדירות בבניין וזה לא נחקר על טבלה זו ולכן יש לקבלה במלואה.

    • נטען כי היזם עצמו הודה בגודל הדירה שכן, במסגרת הדיון מיום 5/4/21 – הוצע על ידו פיצוי כספי בשל הפגיעה בדירה כפועל יוצא מהקטנת שטחה.

      להשלמת היריעה, באשר לראיות האמורות, אציין כי לטענת המערערים בהחלטה מיום 5/4/21 ניתנה על ידי המפקח הרשאה להגיש מוצגים במסגרת הסיכומים בשאלת הסמכות ובמסגרת זו הוגשו חלק מהראיות דלעיל כפי שצויין.

      נטען כי מנגד לראיות אלו, אשר הוצגו על ידי המערערים ולא נסתרו, לא הביאו המשיבים כל אסמכתה אחרת בנוגע לשטח דירת המערערים.

      לאור כל זאת נטען כי שגה המפקח עת חייב את המערערים לחתום על הסכם התמ"א, שעה שבהתאם לדין לא קיימת אפשרות לחייב בעל דירה לוותר ולו על ס"מ משטח הדירה ולא ניתן לחייבו לקבל פיצויים בגין כך. בהקשר זה, הפנו המערערים לכך שכל העניינים שהגיעו לפתחו של בית המשפט נסבו על הפרשי תוספת בין דירה לדירה ואולם לא על מצב שבו יש גריעה משטח הדירה. נטען כי מתן אישור להסכם כאמור עומדת בסתירה לסעיף 3 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. נוסף על כך נטען כי בדיון מיום 5/4/21 הודה נציג היזם ב"ריש גלי" שיש הפרשים בשטחים ולכן, היה על המפקח לבחון האם אמנם קיים קיפוח בהסכם התמ"א באשר למערערים וכן, באשר בעלי דירות אחרים.

      עוד בהקשר זה נטען כי שגה המפקח עת דחה טענותיהם של המערערים בדבר חוסר שוויון בתמורות, טענה אשר לטענת המערערים נתמכה בחוות הדעת השמאית מטעמם אשר במסגרתה נבדקו שטחי הדירות במדידה גרפית ובחינה שמאית והראתה חוסר איזון בולט בין יחידות התמורה, שעה שהמשיבים לא הציגו כל ראייה נגדית ובכלל כך - חוות דעת נגדית או מדידה הסותרת זאת. בהקשר למדידה הגרפית נטען כי בקביעת המפקח ולפיה לא ניתן להסתפק במדידה גרפית, התעלם המפקח מכך שהמשיבים סירבו לבצע מדידות בכל הדירות.

       

18. זאת ועוד, נטען כי שגה המפקח בקביעה ולפיה המערערים לא שמרו על קו אחיד וברור בנוגע לטענותיהם, שעה שלטענתם קו ההגנה שלהם היה עקבי מתחילת טיעונם. מנגד לכך, נטען כי בכל הנוגע לאופן בו נקבעו התמורות לדיירים, שונתה דווקא גרסתו של היזם, החל מטענה ולפיה נמדדו כלל הדירות ובהתאמה למדידה הוסף לכל דירה שטח של 25 מ"ר וכלה בגרסה ולפיה לגודל הדירה הרשום בטאבו, הוסף שטח של 25 מ"ר. אשר לטענה הראשונה, טוענים המערערים כי היא עולה מדברי נציג היזם המשוקפים לפרוטוקול הדיון מיום 5/4/21 בעמוד 3 שורה 48, שם נאמר:

    "לומר לך איך פעלנו באותו זמן הוצאנו תכניות היתר משנות ה- 60 מיפינו את השטחים הבנין עומד בדיוק כמו בהיתר סגירת מרפסות כולם קיבלו כשטח [כך במקור ל.ב.]. וקבענו כמה מטר כל דירה ודירה לצד גם דוחות הארנונה של העירייה".

    נטען כי לאחר מכן, שינה כאמור היזם את טענתו וטען כי שטח דירות התמורה חושב תוך תוספת של 25 מ"ר לשטח הרשום בטאבו. אשר לכך, נטען על ידי המערערת, כי מדובר בטענה ש "אולתרה" תוך כדי דיון (שכלל לא הופיעה בכתבי הטענות) וממילא כי כלל האצבע כפי שנקבע על ידי היזם הוא שרירותי ומוביל לתוצאה מפלה, הואיל והיו דיירים שקיבלו דירות גדולות יותר והיו כאלו, כמו המערערים, שלא זו בלבד שלא קיבלו כל תוספת שטח אל מול שטח דירתם בפועל, אלא שהם קיבלו דירה הקטנה יותר מזו הקיימת להם בפועל כיום. לטענת המערערים הואיל ולעניין זה שינו המשיבים חזית, היה עליהם לקבל אישור לשינוי החזית כמו גם להביא ראיות בנושא – כל אלו לא התקיימו.

    אציין כי גם בהקשר זה נטען כי במסגרת חוות דעת השמאי מטעם המערערים הוצגה טבלת שטחי כלל הדירות בבניין, ממנה ניתן ללמוד גם על פערים גדולים בין גודל הדירות בפועל אל מול גודלן בהתאם להיתר. נטען כי השמאי לא נחקר בדבר טבלה זו ומשכך, היה מקום לקבלה במלואה והיא תומכת בטענות המערערים בטענתם זו.

19. עוד טענו המערערים כי פגיעה קניינית נוספת וכן, פגם נוסף בהסכם התמ"א, קיימים בכך שבהתאם להסכם הוקנו ליזם כלל הזכויות העתידיות שיתווספו למקרקעין לאחר החתימה על הסכם התמ"א. באשר לכך, נטען כי לאחר שנחתם הסכם התמ"א בשנת 2016, הגיש היזם תכנית מתאר נקודתית לאישור הוועדה המקומית, אשר במסגרתה אושרה תוספת בנייה בשיעור של כ – 10% ואף מעבר לכך לבניין. נטען כי הגם שהתוספת המשמעותית כאמור התקבלה על ידי היזם במסגרת תכנית נקודתית ולא בהתאם לתמ"א 38 ולמרות שמדובר בתכנית שאושרה לאחר הסכם התמ"א, הרי שבהתאם להוראות הסכם התמ"א, זכויות אלו הוקנו ליזם ובכך נפגעו שלא כדין זכויותיהם הקנייניות של כלל הדיירים ובכלל כך גם של המערערים.

    עוד לעניין זה, נטען כי שגה המפקח עת דחה את הטענה, שגובתה בחוות דעת שמאית ולפיה ליזם רווחיות עודפת, באופן יוצא דופן וחסר תקדים בפרויקט זה.

     

20. זאת ועוד, נטען כי במסגרת ההיתר קיים עירוב שימושים בין הבניין נשוא הדיון לבין הבניין בעצמאות 9, הואיל ונקבע כי הכניסה והיציאה לחניון תהיה מחלקת העצמאות 9 ומשכך, החלקה בעצמאות 7 כפופה לה (במאמר מוסגר אציין כבר עתה, כי במסגרת הטיעון בעל פה בערעור, חזרו בהם המערערים מטענתם זו והודו כי המשמעות של ההיתר היא שחלקת בניין העצמאות 9 כפופה לחלקה דנן שלה מוקנית זיקת הנאה ולא ההיפך). עוד נטען כי במסגרת חניון הבניין דנן הוקצו חניות לבניין הסמוך. בהקשר זה האחרון נטען כי במסגרת התכנית הוצף כי חסרים מקומות חניה לבניין בעצמאות 9 וכי האדריכל שהעיד מטעם המשיבים, לא ידע להשיב היכן ממוקמות החניות בהתאם להחלטה – עדות אשר לטענת המערערים יש בה כדי לתמוך בטענתם בדבר הקצאת החניות על חשבון הבניין דנן. כחיזוק נוסף לטענה זו, מפנים המערערים לעדות נציג היזם בדיון מיום 5/4/21, ממנה עולה כי היזם עושה שימוש בעבור רכושו בבניין בעצמאות 9, בחלקה דנן.

     

21. מוסיפים המערערים וטוענים כי שגה המפקח עת לא נתן משקל כלל לניגודי האינטרסים הבוטים בניהול ההסכם נשוא הדיון, שעה שעו"ד טליה חדד, שהיא בתו של עטר, ייצגה את המשיבים ובהמשך לכך ולאור זאת, קיבל עטר תמורה מופלגת. עוד נטען כי במסגרת הדיונים יוצגו המשיבים על ידי עורכי הדין החדשים של היזם, שלהם לא ניתן יפוי כוח בהסכם התמ"א לגבי הדיירים הסרבנים.

     

22. לסיום טוענים המערערים כי שגה המפקח עת דחה טענותיהם של המערערים בכל הנוגע לתנאי הסכם התמ"א. אשר לכך, נטען כי המפקח הסתמך על סעיף 4.4 להסכם התמ"א הקובע שככל שלא התקיים תנאי מתלה רשאי כל צד לבטל את ההסכם ואף אחד מהם לא ביקש לבטלו. נטען כי סעיף זה אינו שייך כלל לעניין, שכן נקבע מנגנון להארכת המועדים שהיזם התעלם ממנו ופעל בחלקה דנן כבשלו. נטען כי מכך התעלם המפקח וזאת, הגם שהמשיבים לא העידו ולו אחד מהמשיבים והגם שעלה ברורות (בין היתר לאור עמדת הקראים) שחלק מהמשיבים מתנגד להסכם.

     

23. לאור כל האמור נטען כי יש להורות על קבלת הערעור וביטול פסק דינו של המפקח.

     

24. המשיבים מנגד טוענים כי דין הערעור להידחות – אשר לכך אציין כי עיון בכתב התשובה מטעמם מלמד שבחלקו הארי, טוענים המשיבים- תוך פירוט הכרעות המפקח אחת לאחת – כי צדק המפקח בקביעותיו. כיוון שכך, על מנת שלא להאריך את היריעה והואיל וכלל קביעות המפקח אשר מוזכרות על ידי המשיבים נסקרו ממילא לעיל, אכתוב בתמצית כי המשיבים סומכים ידיהם על פסק דינו של המפקח ואפרט להלן רק הערות נוספות אשר הוסיפו המשיבים, במענה לטענות המערערים.

    כך המשיבים מדגישים כי המערערים לא הגישו תצהירים בהליך שהתנהל בפני המפקח והגישו מוצג אחד ויחיד- חוות דעתו של השמאי מטעמם אשר עניינה :"בניתוח רווחיות והתמורות המוצעות לפרוייקט" – טענה שלא בא זכרה בכתב ההגנה של המערערים ומהווה הרחבת חזית אסורה – לה התנגדו המשיבים בזמן אמת. נטען כי במסגרת הערעור צירפו המערערים מוצגים רבים, אשר כלל לא הוגשו כדבעי בהליך קמא והכל שלא כדין ומבלי לבקש לרשות מבית המשפט. משכך, נטען כי יש להורות על הוצאת כלל המסמכים שצורפו כאמור שלא כדין. נוסף על כך, נטען כי המערערים, אשר זנחו בהליך לפני המפקח את כלל הטענות אשר הועלו על ידם בכתב הגנתם, פותחים במסגרת הערעור את כל יריעת המחלוקות שקיבלה ביטוי בכתב ההגנה מטעמם, נזנחה וממילא לא הוכחה, כאילו קיימת להם זכות לפתוח מחדש את הדיון בטענותיהם אלו בפני ערכאת הערעור.

    לגופן של טענות נטען כי חוות דעת המודד אליה מפנים המערערים בערעורם, לא צורפה לתיק המוצגים וממילא זה לא זומן להעיד ולא נחקר על מדידה כלשהי שערך.

    עוד נטען כי אין ממש בטענה ולפיה יש בעדות עדי המשיבים כדי לתמוך בטענות בדבר עירוב שימושים בין שני הבניינים. אשר לכך נטען כי נהפוך הוא - הובהר בעדויות (אשר המפקח קבע שהן מהימנות) כי הבניין דנן נהנה משימוש ברמפת חניה שנבנתה בעצמאות 9 ומשכך החלקה דנן יצאה נשכרת ונהנית מהשימוש כאמור.

    זאת ועוד, נטען שכפי שנקבע על ידי המפקח בצדק- טענת ניגוד העניינים לא הוכחה ויתרה מכך, כפי שנקבע על ידי המפקח, ניתן הסבר המניח את הדעת לתמורה אשר קיבל עטר.

    נוסף על כך נטען כי צדק המפקח בקובעו כי המערערים לא הכיחו חוסר אחידות בתמורה וכי הנטל להוכיח זאת, מוטל על המערערים בהתאם לפסיקה (לעניין זה הפנו המשיבים לעש"א (ת"א) 50506-09-19 סיגל יעל נ' עמנואל באומלשפינגר (15/1/20).

    עוד נטען כי המערערים אינם יכולים להיבנות, בתמיכה לטענתם בדבר העדר שוויון בתמורות, על חוות דעת השמאי מטעמם, הנסבה כאמור על שאלת התמורות ליזם.

    לאור כל האמור טוענים המשיבים כי דין הערעור להידחות וכי יש לחייב את המערערים בהוצאות לדוגמא, במיוחד הואיל ולטענת המשיבים מנצלים המערערים את הליכי המשפט לרעה, תוך שאינם משלמים את ההוצאות המושתות עליהם.

     

    דיון והכרעה;

25. דיון בערעור התקיים ביום 8/5/22 ובמהלכו השלימו הצדדים טיעונם על פה וניתנה החלטה ובהתאם לה פסק הדין יכתב וישלח לצדדים.

     

26. אציין כי 10 ימים לאחר סיום הדיון בערעור, ביום 18/5/22, הוגש על ידי המערערים מסמך אשר הוכתר בכותרת: "הודעה והבהרה", במסגרתו – תוך נקיטה בפרוצדורה שאינה קיימת בדין ולמצער מבלי לקבל רשות לבית המשפט קודם לכן, באיצטלה של התייחסות לדברי בית המשפט בסיומו של הדיון ולפיהם מדובר בערעור אשר בעיקרו נסב על ממצאים עובדתיים כפי שנקבעו על ידי הערכאה קמא - הוסיפו המערערים טיעונים. עיון בטיעוני המערערים כפי שהובאו במסגרת זו, מגלה ראשית כי בחלקם הארי לא מדובר בטיעונים שיש בהם כדי להבהיר טענותיהם כפי שנטענו קודם לכן, אלא – שמדובר בטיעונים חדשים, אשר לא נשמעו בפני הערכאה קמא ואף לא במסגרת הערעור. כך, המערערים טענו כי הכרעותיו של המפקח, בכל הנוגע לשטח הדירה, לא נסמכו על ראיות כלשהן, שכן המפקח לא הפנה ולו לראייה אחת מהראיות אשר הוצגו על ידי המערערים במסגרת הערעור. נטען כי גם ככל שאמנם הראיות לא הוגשו במסגרת תיק מוצגים, הרי שמשהן הונחו בפני המפקח – בין במסגרת כתבי טענות בהליך ביניים ובין כחלק מנספחי חוות הדעת השמאית- שומה היה על המפקח להתייחס לראיות ולא להתעלם מהם. נטען כי האמור חל ביתר שאת, בשים לב לכך שבמרכז הדיון פגיעה בזכויות קנייניות וכן, לאור סמכותו של המפקח, הקבועה בסעיף 75 לחוק המקרקעין, לסטות מדיני הראיות לשם גילוי האמת ולשם עשיית צדק. נטען כי משלא עשה כן המפקח, הרי ששגה ומשכך, על בית המשפט של הערעור להתערב בקביעותיו ועל בסיס המוצגים הקיימים בתיק, לקבוע כעובדה שהמערערים קופחו בשטח הדירה והדבר מהווה פגיעה קניינית חמורה.

    זאת ועוד, נטען כי גם בכל הנוגע לחוסר השוויון בתמורה, התעלם המפקח מהראיות שהיו בידיו לא נקט בפעולות מקובלות שניתן היה לנקוט על מנת להוכיח את חוסר השוויון. כך, נטען כי היה על המפקח – אשר בפניו עמד תשריט הבית המשותף ואשר הוא אינסטנציה מקצועית, אשר חזקה כי היא בעלת היכולת לקרוא תשריט הבית המשותף – לעיין בתשריט בו כתוב מפורשות כי :"חישוב שטח הדירות בלי מרפסת" ולמצוא בכך חיזוק לטענות המערערים באשר לשטח דירתם. עוד נטען כי בנסיבות כפי שפורטו, היה על המפקח לבחון את הפרויקט בהתאם לחומר הראיות לפניו או למנות מודד לכל הבניין או להסתמך על תשריט הבית המשותף ולחוות דעת המומחה מטעם המערערים שלא נסתרה ואולם, תחת זאת התעלם המפקח מחובתו זו והציע לפצות את המערערים בפיצוי כספי בלבד. נטען כי משלא עשה כן המפקח והתעלם מהמסמכים שהיו לפניו, הרי שעל ערכאת הערעור לעשות כן, הואיל ומדובר בהתעלמות מחלק הראיות ובמסקנות שאינן עומדות במבחן השכל הישר, שיש בהן כדי לגרום אי צדק ה"זועק לשמים". נטען כי בנסיבות אלו, גם אם מדובר בקביעה עובדתית, הרי שמדובר בטעות חמורה וקריטית היורדת לשורשו של העניין ומחייבת התערבות.

    נוסף על כך, נטען כי גם בנוגע לזכויות הבנייה, אשר התקבלו כפועל יוצא מאישור תכנית המתאר הנקודתית, התעלם המפקח מהודאת בעל דין, המוצאת ביטויה בפסק הדין אשר ניתן על ידי מותב זה במסגרת ההליך המנהלי – בו היזם עצמו טען שקיבל תוספת של 10% זכויות על החלקה דנן. נטען כי פסק הדין הוגש למפקח, במסגרת ההתנגדות לבקשה לעיכוב הליכים ומשכך שגם עובדות אלו היו בפני המפקח ואולם הוא התעלם מהן וקבע את שקבע, בטעות יסודית.

    כפי שהקדמתי וציינתי חלקן הארי של הטענות אשר פורטו בהודעה זו ובכלל כך – הטענה ולפיה, היה על המפקח לקבל את הראיות, תוך שימוש בסמכות המוקנית לו בהתאם להוראות סעיף 75 לחוק המקרקעין; הטענה ולפיה היה על המפקח למנות מומחה מטעמו על מנת לבצע מדידות בבניין כולו (שלא זו בלבד שלא הועלתה בפני הערכאה קמא, אלא אף עומדת בסתירה לקביעת המפקח ולפיה הוא ביקש למנות מומחה שימדוד את הדירה נשוא הדיון ואולם המערערים היו אלו שסירבו למינוי); והטענה בדבר הודאה כביכול של נציג היזם בשיעור תוספת השטחים, המוצאת ביטויה בפסק הדין בהליך המנהלי – כולן טענות שלא הועלו בפני הערכאה קמא ויתרה מכך, אף לא הועלו קודם לכן במסגרת הערעור ומשכך – בהתאם להלכה הפסוקה – על דרך הכלל ערכאת הערעור לא תידרש להן (ראו –

    רע"א 3212/21 אהרון זכאי נ' יעקב כשדי השקעות בע"מ (09.05.2021); ע"א 7599/18 פלוני נ' אליהו חברה לביטוח (03.03.2020); ע"א 3078/18 זיפ שיווק בע"מ נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (29.07.2019). האמור חל ביתר שאת, בשים לב לכך שהמערערים לא הציגו כל הנמקה לכך שהטענות לא הועלו קודם לכן – בפני הערכאה קמא או למצער במסגרת הערעור. כיוון שכך, כבר בשלב זה יובהר כי אינני מוצאת להתייחס לטענות אלו להלן.

     

27. משהאמור הובהר אפנה לדיון בערעור המונח להכרעתי, אשר בהקשר אליו - אקדים הכרעה להנמקה – לאחר בחינת כלל טענות הצדדים, בחינת פסק דינו של המפקח, בחינת הטענות כפי שהועלו בהליך קמא, בחינת הראיות והעדויות כפי שנשמעו בהליך קמא ובחינת כלל החומר אשר הוצג בפני – נחה דעתי כי דין הערעור להידחות ולהלן יפורטו טעמיי.

     

28. כהערה מקדימה להכרעתי, אציין כי לטעמי – לאחר שבחנתי את טענות המערערים אל מול פסק דינו של המפקח – בחלקן הארי של טענותיהם (או למצער בחלקו הארי של הבסיס לטיעונם של המערערים) – תוקפים המערערים, הלכה למעשה, קביעות וממצאים עובדתיים אשר נקבעו על ידי המפקח ובכלל כך קביעות בנוגע לחוות הדעת אשר הונחה לפניו על ידי המערערים - קביעות וממצאים בהם ככלל ערכאת הערעור לא תתערב. כך, בהתאם להלכה כפי שנקבעה מקדמא דנא, ערכאת הערעור לא תיטה להתערב בממצאים עובדתיים כפי שנקבעו על ידי הערכאה המבררת, אשר התרשמה באופן ישיר מהעדויות ומשכך, יש לה על פניו יתרון על פני ערכאת הערעור. יפות לעניין זה קביעות בית המשפט העליון בע"א 4175/12 תעשית אבן וסיד בע"מ נ' אבראהים גדיר (10.03.2014), בעמוד 10, כי:

    "כידוע, אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אשר בידיה נתונה האפשרות להתרשם מהעדים ומחקירתם על דוכן העדים, ולבחון לעומק כל ראיה וחוות דעת. התערבותה של ערכאת הערעור תעשה במקרים חריגים בלבד, כאשר מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, או כאשר מתגלים פגמים מהותיים, היורדים לשורש העניין, בהערכת הראיות ובקביעת העובדות (ראו, לעניין זה, אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 1108 (מהדורה אחת עשרה, 2013); ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, פ''ד נב(2) 582 (1998); ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל, פ"ד נב(4) 563 (1998); ע"א 4839/92 גנז נ' כץ פ"ד מח(4) 749, 755 (1994); ע"א 989/03 א' חטר-ישי - משרד עורכי דין נ' חיננזון, פ"ד נט(4) 796, 807 (2005); ע"א 6534/09 ברג'ות נ' אבו אחמד [פורסם בנבו] (2.2.2011); ע"א 580/10 ניר שיתופי – אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים ואח' נ' עיריית הוד השרון [פורסם בנבו] (25.7.2013) (להלן: עניין ניר שיתופי). "

    עוד הוסיף בית המשפט העליון וקבע באותו העניין כי:

    "בדומה לכך, אף בשאלות הנוגעות להעדפת חוות דעת של מומחים, מידת התערבותו של בית משפט שלערעור תהא מצומצמת למדיי. ככלל, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהחלטתה של הערכאה הדיונית, אשר העדיפה לאמץ חוות דעתו של מומחה אחד על פני משנהו (ראו, בהקשר זה, ע"א 402/85 מרקוביץ' נ' עיריית ראשון לציון, פ"ד מא(1) 133, 139 (1987); ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי [פורסם בנבו] (31.12.1988); ע"א 680/87 המגן חברה לביטוח נ' אליהו, פ"ד מו(4) 154, 161 (1992); ע"א 9323/04 מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בניין 17 מתחם 5 [פורסם בנבו] (23.7.2006)). "

    יחד עם זאת הוטעם בפסיקה, כחריג לכלל זה, כי ערכאת הערעור תתערב בממצאים העובדתיים אשר נקבעו על ידי הערכאה המבררת, אם הממצאים אינם מתקבלים על הדעת או שהם מבוססים על היגיון בלבד, שאז אין יתרון לערכאה המבררת על פני ערכאת הערעור. כך, בע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו, נד(2) 559, 568 נקבע כי:

    "ערכאת ערעור רשאית לשנות מימצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הראשונה על יסוד התרשמותה בדבר מהימנותם של העדים שהופיעו בפניה, רק אם מימצאי הערכאה הראשונה אינם מתקבלים על הדעת. הטעם העיקרי להלכה זו הוא היתרון שיש לבית-המשפט, אשר שמע וראה את העדים והתרשם מהם באופן בלתי אמצעי, על פני ערכאת ערעור, שבפניה לא הופיעו העדים. כלל זה אינו חל על מימצאים עובדתיים המבוססים על שיקולים שבהיגיון בלבד, הפתוחים לביקורת מלאה של ערכאת הערעור. שכן, "אם בקביעות העולות מהסתברות הגיונית עסקינן, אין לערכאה הראשונה יתרון על פני ערכאת הערעור" (השופטת שטרסברג-כהן בע"פ 2439/93 זריאן נ' מדינת ישראל [1], בעמ' 268. וראו גם האסמכתאות המובאות שם)."

     

29. הנני סבורה כי יישום ההתוויות, כפי שנקבעו על ידי בית המשפט העליון ופורטו לעיל, על הממצאים העובדתיים כפי שנקבעו על ידי המפקח – כערכאה המבררת – מלמד כי לא נפל כל פגם בקביעותיו ובוודאי שלא פגם היורד לשורשם של דברים, אשר יש בו בכדי להוביל להתערבות בית משפט זה. להלן אבחן את טענות המערערים – ראשונה ראשונה ואחרונה אחרונה וזאת, בין היתר לאור ההתוויות כפי שנקבעו בפסיקה, באשר להיקף התערבות ערכאת הערעור בממצאים העובדתיים כפי שנקבעו על ידי הערכאה המבררת.

     

30. הפגיעה הקניינית הנטענת במערערים;

    כפי שפורט לעיל, הפגיעה הקניינית במקרה דנן מוצאת ביטוייה, לטענת המערערים, בשניים – ראשית בכך שהמערערים מקבלים דירת תמורה אשר שטחה קטן יותר משטח דירתם הנוכחי בפועל ושנית, בכך שלטענת המערערים קיים עירוב שימושים בין הבניין דנן לבין הבניין ברחוב העצמאות 9.

    בכל הנוגע לשטח דירתם – קבע המפקח כי המערערים לא הרימו את הנטל להוכיח את שטח דירתם המקורי, באשר לא זו בלבד שלא הציגו ראיות כדבעי על מנת לתמוך בטענתם בדבר שטח הדירה, אלא שהם אף סירבו להצעתו למנות מודד בלתי תלוי על מנת למדוד את דירתם.

    כאמור, במסגרת הערעור טוענים המערערים ראשית כי הנטל להוכיח את שטח הדירה המקורי, מוטל על המשיבים ולא עליהם ומשכך כי שגה המפקח בעצם הטלת המחדל להוכחת שטח הדירה לפתחם. קביעה זו אין בידי לקבל, זאת הואיל ולגישתי, (וכפי שנקבע על ידי בעש"א (מחוזי ת"א) 50506-09-19 סיגל יעל נ' עמנואל באומלשפינר (15.01.2020), החל בעמודים 14-15 לפסק הדין), נטל הראייה הראשוני בהתנגדות לביצוע פרויקט תמ"א 38 (לאחר שהתובעים עמדו בהוכחת תנאי הסף הכוללים - קיומו של רוב כנדרש ואישור בקשה להיתר), מוטל על הדייר המתנגד לפרוייקט. זאת הן לאור לשון סעיף 5א' לחוק החיזוק, הקובע כי על הדייר המסרב להשמיע את טענותיו - קרי הוא זה הטוען ראשונה והן לאור קביעת בית המשפט העליון ברע"א 1002/14 שומרוני נ' קופמן (9.7.2014) (להלן: "עניין שומרוני")), במסגרתה הורה בית המשפט העליון כי על המפקח להתרשם האם התנגדותו של הדייר היא עקרונית או האם הוצג טעם להתנגדות – קרי לדידי אף ממנה נובע כי על הדייר המתנגד הנטל להביא ראיות על מנת להראות כי התנגדותו אינה עקרונית גרידא.

    לגופם של דברים, טוענים המערערים כי בפני המפקח הונחו על ידם ראיות רבות אשר יש בהן כדי לתמוך בטענתם בדבר שטח הדירה ובכלל כך - חשבון הארנונה, מפת מדידה אשר בוצעה על ידי מודד, מדידה גרפית של הדירה מתשריט הבית המשותף שצורפה לחוות דעת השמאי והודאה של היזם בגודל הדירה. אציין כי ראייה נוספת עליה הצביעו המערערים במסגרת ההודעה אשר הועברה לבית המשפט היא – תשריט הבית המשותף ובו מצויין כי שטחי המרפסות אינם נכללים בשטח הדירות. לטענת המערערים המפקח התעלם מראיות אלו ובעצם התעלמותו נפל פגם בקביעתו – אשר על פניו המערערים אינם חולקים על כך שהיא קביעה המהווה ממצא עובדתי – ולפיה המערערים לא הוכיחו את שטח הדירה הנטען על ידם. טענותיהם אלו של המערערים אין בידי לקבל.

    כך וראשית - במבוא לפסק דין זה פירטתי בהרחבה את ההליך אשר התנהל לפני המפקח ואת קביעותיו בכל הנוגע לאופן בו יובאו הראיות לפניו. אשר לכך אין חולק כי אף לדידם של המערערים הם לא הגישו את חשבון הארנונה ואת מפת המודד – במסגרת תיק מוצגים כפי שנקבע על ידי המפקח. לכך יש להוסיף כי המערערים אף לא הגישו תצהירי עדות ראשית בתיק ולא העידו בפני המפקח. משכך, גם ככל שהיו מציגים את חשבון הארנונה במסגרת תיק המוצגים, לא היה די בכך הואיל ולא מדובר במסמך העומד בפני עצמו, אלא במסמך שיש להגישו באמצעות עד (או לחלופין באמצעות תעודת עובד ציבור, שלא התבקשה וקל וחומר שלא ניתנה). הדברים נכונים גם באשר לחוות דעת המודד – אשר לא הוגשה כחוות דעת באמצעות העדת עורכה, אלא כנספח לחוות דעתו של השמאי. ודוק- חוות דעת זו לא נעלמה מעינו של המפקח, אלא ההיפך, המפקח קבע מפורשות כי המערערים לא העידו את המודד, הגם שהצהירו כי יש בכוונתם לעשות כן והגם שניתנה להם ההזדמנות לעשות כן. יתרה מכך, אין ממש בטענת המערערים ולפיה גודל הדירה נתמך בחוות הדעת השמאית ובמדידה הגרפית אשר בוצעה על ידי שמאי זה. אשר לכך הרי שראשית, עיון בחוות דעתו של השמאי מטעם המערערים מלמד כי באשר לכלל שטחי דירות הבית המשותף, למעט דירת המערערים, הוא הסתמך על מדידה גרפית ואילו באשר לשטח דירת המערערים הוא הסתמך על מדידת המודד (סעיף 11.6 לחוות דעתו)– קרי בניגוד לנטען על ידי המערערים, השמאי לא ביצע מדידה גרפית של דירתם. לא זו אף זו, משנשאל שמאי המערערים האם היה בתוך דירתם, העיד:

    "מטרת חוות הדעת איננה עוסקת בדירה של הנתבעים... כאשר באתי ובחנתי את החומר שעמד בפניי התייחסתי להיתרים שקיימים כי מבחינתי זה לחום חוקנו כשמאים. התייחסתי לבית המשותף, התייחסתי למצב הפיזי החיצוני של הנכס לא ביקרתי בחנות ולא בבית הכנסת התייחסתי לפרויקט כמהותו" (פרוטוקול הדיון מיום 11/11/16- נספח 16 לערעור המערערים, בעמוד 9 שורות 17-22).

    קרי גם לעניין זה, לא ניתן ללמוד מחוות הדעת השמאית, הנסמכת על עדות מפי שמועה, היא המדידה אשר בוצעה על ידי המודד.

    לא זו אף זו, בכל הנוגע לטענה ולפיה ראייה בדבר גודל הדירה ניתן למצוא בהודאת נציג היזם בדיון מיום 5/4/21, במסגרתה הוצע פיצוי למערערים, הרי שעיון בפרוטוקול הדיון מלמד כי אין בו כל זכר להודאה כאמור ודי בכך כדי לדחות הטענה. ולסיום, בכל הנוגע לטענת המערערים ולפיה חיזוק לטענתם ובהתאם לה גודל הדירות הרשום אינו משקף את שטח המרפסות, נמצא בתשריט, בו נכתב מפורשות כי אינו כולל את שטח המרפסות. הרי שראשית - הטענה אמנם הועלתה בסיכומי המערערים בפני המפקח ואולם היא לא הועלתה במסגרת כתב הערעור ודי בכך כדי להוביל לדחייתה על הסף. יתרה מכך וממילא – גם ככל שהיה בה ממש - הרי שגם ממנה לא התעלם המפקח, אלא הבהיר בפסק דינו כי רק בסיכומי המערערים לראשונה הובהר על ידם כי המקור להבדלי השטחים בין השטח בפועל לבין השטח הרשום נובע מאי הכללתן של מרפסות וכי דין טענה זו להידחות, הן מפאת הרחבת חזית והן הואיל וממילא המערערים לא הביאו כל ראייה להוכיח כי דירתם כללה מלכתחילה מרפסת סגורה אשר שטחה לא הובא לידי ביטוי בשטח הדירה.

    על כך אלו יש להוסיף כי המפקח ציין שהמערערים סירבו להצעת המפקח למינוי מודד בלתי תלוי מטעמו, אשר ימדוד את דירתם ולגישתי – סירובם זה מלמד חזקה ראייתית שלילית הפועלת כנגד גרסתם, בדומה לזו המוקמת כנגד צד הנמנע מהבאת ראיות או עדויות המצויות תחת ידו (ראו - ע"א 548/78, שרון נ' לוי פד"י לה (1) 736, 760; ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית בע"מ) נ' טלקר חברה בע"מ פד"י מ"ד(4) 595 602). במאמר מוסגר אציין כי חזקה זו נלמדת גם מכך שהמערערים עצמם בחרו שלא להעיד וכן בחרו שלא להעיד כל עד מטעמם מלבד השמאי – מחדל אשר כפועל יוצא ממנו לא נתמכה גרסתם העובדתית (למעט ככל זו נתמכת בחוות הדעת השמאית) כלל.

    לאור כל האמור, לא מצאתי כי נפלה שגגה כלשהי בקביעת המפקח בכל הנוגע להוכחת שטח דירתם של המערערים ובוודאי שלא נפלה בפסק דינו שגגה המצדיקה התערבות ערכאת הערעור.

     

31. כך הם גם פני הדברים בכל הנוגע לטענות המערערים בדבר עירוב שימושים בין הפרויקט דנן לבין הפרויקט ברחוב העצמאות 9. אשר לכך, הרי שבמסגרת הדיון לפני, לאחר שהובהר כי רמפת הכניסה לבניין עוברת בחלקת הבניין בעצמאות 9 ומשכך, החלקה דנן היא נהנית מזיקת הנאה ולא כפופה לה – הסכימו גם המערערים כי ברמפת הכניסה אין עירוב שימושים אסור. זאת ועוד, בכל הנוגע לטענת המערערים ולפיה חלק מהחניות המצויות בחלקה דנן מיועדות לשימוש הבניין בעצמאות 9, הרי שנקבע על ידי המפקח כי טענתם זו נטענה בעלמא ומנגד העידו עדי המשיבים כי אין ממש בטענה ועדותם הייתה מהימנה עליו. אציין כי גם במסגרת הערעור לפני התקשו המערערים לבסס טענתם זו. כך, בערעור טענו המערערים שתימוכין לטענתם זו ניתן למצוא בדברי היזם, אשר מצאו ביטויים בעדותו בעמוד 3 לפרוטוקול הדיון מיום 11/11/21 בשורות 38-45 ואולם, הפוך והפוך בעדות זו ולא תמצא את שטוענים לו המערערים, ההיפך – נציג היזם העיד כי כל חלקה עמדה בפני עצמה וכי בכל הנוגע לחניות, הוא לא היה מעורב בהכנת תכנית המתאר. משנדרשו שוב המערערים להפנות לתימוכין לטענתם, הפנו (בעמוד 4 לפרוטוקול הדיון) לפרוטוקול הוועדה המקומית ואולם, משהתבקשו להבהיר לבית המשפט כיצד האמור בפרוטוקול מלמד תימוכין לטענתם, טענו כי התימוכין מצוי בתכנית המתאר הנקודתית שלא הוצגה בסופו של יום. צא ולמד- טענתם זו של המערערים נטענה בעלמא בפני הערכאה קמא, כמו גם בפני ערכאה זו ומשכך דינה דחייה.

    מהאמור נובע כי גם עירוב שימושים בין שני הבניינים לא הוכח ולא הוכחה כל שגגה אשר נפלה בפסק דינו של המפקח בהקשר לכך.

     

32. משנדחו טענותיהם של המערערים התוקפות את הממצא בדבר עצם קיום פגיעה קניינית, הרי שיש לדחות גם את טענתם המשפטית ולפיה מפאת הפגיעה הקניינית קיימת הצדקה להתנגדותם, המבוססת על ממצא עובדתי שכאמור נדחה.

     

33. העדר שוויון בתמורות בפרויקט;

    בהקשר לכך, נטען על ידי המערערים כאמור כי אין אחידות בתמורות בין הדיירים לבין עצמם, בין היתר לאור תמורה עודפת אשר קיבל הדייר עטר וכן, כי קיימת לטובת היזם רווחיות עודפת. גם בהקשר לכך, לא מצאתי כי נפלה שגגה בממצאים העובדתיים כפי שנקבעו על ידי המפקח ובהתאם להם - לא הוכחה טענת המערערים ולפיה קיימת אי אחידות בתמורות לבעלי הדירות בפרויקט; וכי בכל הנוגע לתמורה אשר התקבלה על ידי עטר, ראשית לא הוכחה טענת המערערים בדבר ניגוד עניינים, משהמערערים נמנעו מלהזמין את עטר ובתו להעיד ויתרה מכך, משהמשיבים סיפקו בעדותיהם (אשר אותם מצא המפקח מהימנות) הסבר המניח את הדעת לכך שעטר קיבל שטח עודף מיתר הדיירים, בשים לב לכך שליחידה שבבעלותו צמוד קניינית גם שטח קרקע בגודל של 158 מ"ר, כנגדו קיבל עטר עוד 50 מ"ר מבונה.

    אשר לקביעות אלו, הרי שלא מצאתי לקבל טענות המערערים ולפיהן תימוכין להעדר אחידות ניתן למצוא בטבלה, אשר היוותה חלק מחוות דעת השמאי מטעמם, אשר לטענתם, תוכנה לא נסתר ואשר מלמדת על העדר אחידות בתמורות. זאת ראשית הואיל וכפי שצוטט לעיל, השמאי מטעם המערערים בעצמו העיד כי חוות דעתו אינה נסבה על התמורות בין הדיירים לבין עצמם, אלא על ניתוח רווחיות הפרויקט במישור היחסים בין היזם לבין הדיירים (ראו ציטוט הדברים בסעיף 30 לעיל לפסק הדין). יתרה מכך, השמאי מטעם המערערים אישר בעדותו כי: "מבחינת ההשוואה בין הנסח של הטאבו לבין דירות התמורה שהתקבלו לפי ההסכם כל דירה קיבלה מעבר לשטח הרשום שלה ושטו בטאבו עוד 25 מטר" (ראו בעמוד 8 שורות 7-10, לפרוטוקול הדיון מיום 11/11/21). קרי מעדותו נובע כי "כלל האצבע" אשר נקבע על ידי היזם ייושם על ידו באופן שוויוני בנוגע לבעלי כל הדירות.

    אציין כי במסגרת הערעור טענו המערערים שבכל הנוגע לקביעת שטחן של הדירות, שינה נציג היזם את גרסתו, באשר בתחילה העיד כי נעשתה בדיקה - לרבות תוך בחינת מסמכי הארנונה, על מנת לקבוע את שטחן המקורי של הדירות ואילו בהמשך נטען – טענה אשר לטענת המערערים "אולתרה" רק לצרכי הדיון - כי לשטח הרשום בטאבו הוספו 25 מ"ר ובהתאם לכך נקבע שטח הדירות המקורי. עוד טענו המערערים כי "כלל אצבע" אינו קבוע בין תנאי הסכם התמ"א, אשר אליו מצורפת רק טבלה המפרטת את שטחי הדירות – בלא כל הסבר וכאמור, הועלה על ידי היזם רק במסגרת ההליך. טענה זו, הנסבה על מהימנות עדות היזם לאור שינוי גרסתו, תוקפת באופן ישיר את ממצאי המהימנות כפי שנקבעו על ידי המפקח, אשר מצא את העדויות מטעם המשיבים מהימנות. לכך יש להוסיף כי תימוכין לכך שלא מדובר בכלל ש"אולתר" לצרכי הדיון, ניתן למצוא בעדות השמאי מטעם המערערים – אשר הובאה לעיל - ובהתאם לה בחינת הטבלה אשר צורפה להסכם התמ"א, תומכת בטענה זו הואיל ושטח הדירות המפורט בה אמנם מגלם את השטח הרשום בטאבו+25 מ"ר. לכך יש להוסיף כי במסגרת חוות הדעת השמאית מטעם המערערים התייחס השמאי מטעמם לאופן כאמור בו חושב שטח הדירות – קרי, מכל מקום למערערים הייתה אפשרות להתמודד עם טענה זו בפני הערכאה קמא ולנסות לסתור אותה.

     

34. נוסף על כך, לא מצאתי לקבל את טענות המערערים ובהתאם להן, לא היה מקום לאשר את הסכם התמ"א הואיל והרווחיות הגלומה בו ליזם אינה סבירה, בין היתר מכיוון שבמסגרתו תניה ולפיה זכויות בנייה עתידיות תוקננה ליזם, תניה אשר בהתבסס עליה, שונתה ביוזמת היזם תכנית המתאר החלה על המקרקעין והוספו זכויות בנייה אשר הוקנו כולן ליזם. בהקשר לכך, אינני נדרשת להכריע בשאלה האם מדובר בטענה אשר יש בה כדי להצדיק התנגדות להסכם התמ"א אם לאו. זאת הואיל וממילא הטענה לא הוכחה.

    אשר לכך, הרי שראשית, בכל הנוגע לתוספת זכויות הבנייה, המערערים לא הביאו כל ראייה באשר להיקף הזכויות אשר נוסף במסגרת תכנית המתאר בכלל ובאשר להיקף הזכויות אשר הוספו ואשר הן חורגות מהזכויות המוקנות בהתאם לתמ"א 38 . יתרה מכך, יצויין כי שמאי המערערים העיד, במענה לשאלה האם במסגרת תכנית המתאר – אשר אושרה לאחר החתימה על הסכם התמ"א – קיבל היזם עוד זכויות בנייה אשר שומה היה עליו לחלקן עם בעלי הדירות - כי אינו יודע האם אמנם במסגרת תכנית המתאר התקבלו זכויות מעבר לתמ"א 38 (שם. בעמוד 11 שורות 44-47). משלא הוכחה עצם תוספת הזכויות והיקפה, ממילא דין טענת המערערים המושתתת על תוספת זכויות אלו להידחות.

     

    לא זו אף זו, לא מצאתי להתערב בקביעת המפקח ולפיה , טענותיהם של המערערים בדבר רווחיות הפרויקט לא הוכחו, שעה שהתחוור כי חוות הדעת מטעמם לעניין זה, התבססה על תחזית אופטימלית ומתעלמת מסיכונים הכרוכים בפרויקט ויתרה מכך משהשמאי הודה כי חוות הדעת נשענת על משתנים שלא ניתן לקבוע התקיימותם ומשכך היא מהווה אומדן ספקולטיבי. בהקשר זה הנני מוצאת לציין כי תימוכין נוסף לקביעתו זו של המפקח ניתן למצוא בחוות הדעת עצמה, במסגרתה העיר השמאי מטעם המערערים:

    "בגלל חוסר ודאות בקשר למהות אופן הגדרת הזכויות חושב היטל השבחה על סך מיליון ש"ח וכן מס שבח בסך כ – 250,000 ש"ח. לא צורפה חוות דעת מיסוי"(סעיף 13.3 לחוות הדעת). – קרי אישר כי מרכיבי היטל ההשבחה והמיסים החלים חושבו על דרך ההערכה בלבד ואף זאת, מבלי שהוצג כל בסיס להערכה.

     

35. לאור האמור, אף לא מצאתי להתערב בממצאים כפי שנקבעו על ידי המפקח באשר לשוויון בחלוקת התמורות בין הדיירים בבניין וכן, ביניהם לבין היזם. כפועל יוצא מכך גם נדחות טענותיהם המשפטיות של המערערים ולפיהן לאור העדר שוויון בתמורות קיימת להם הזכות להתנגד לפרויקט בהתאם להוראות סעיף 5א'.

     

36. טענות הנוגעות להסכם התמ"א וליזם;

    אשר לכך, במסגרת הערעור לא חזרו המערערים על טענותיהם בנוגע למיהות היזם- אשר נדחו על ידי המפקח (משנקבע כי נטענו בעלמא ובלא כל הוכחה) והתמקדו רק בטענה ובהתאם לה, שגה המפקח עת דחה טענותיהם בדבר פקיעת ההסכם לאור אי קיום תנאי המתלה הקבוע בו במועד. אשר לכך, נטען כי המפקח שגה משהתעלם מכך שההסכם קבע מנגנון להארכת מועדים ממנו התעלם היזם עת התנהל בחלקה כבשלו. גם טענותיהם אלו של המערערים אינני מוצאת לקבל. זאת, ראשית, בשים לב לכך שבמסגרת ההסכם נקבע מפורשות כי ההסכם לא יופסק באופן אוטומטי ככל שלא יתקיים התנאי המתלה, אלא רק שבמקרה כאמור תוקנה לצדדים הזכות להפסיקו – ומשכך הרי שצדק המפקח עת קבע שההסכם נותר בתוקפו כל זמן שלא בוטל. לכך יש להוסיף כי ממילא – כפי שצוין על ידי המפקח - המחדל מהוצאת היתר הבנייה במועד כבר רופא במועד הדיון, עת הוצא היתר הבנייה ואף בכך יש כדי להוביל לדחיית הטענה.

    סוף דבר;

37. ריכוז האמור לעיל מלמד כי לא מצאתי לשנות איזה מהממצאים העובדתיים כפי שנקבעו על ידי המפקח ובהתאמה לכך – הואיל וטענותיהם המשפטיות של המערערים מבוססות על שינוי ממצאים אלו, התומכים במסקנה המשפטית אליה הגיע המפקח – דין טענותיהם של המערערים להידחות ודין הערעור להידחות – וכך הנני מורה.

     

38. המערערים יישאו בהוצאות המשיבים בגין הערעור בסך של 10,000 ש"ח אשר ישולם למשיבים באמצעות בא כוחם על ידי המזכירות מתוך העירבון אשר הופקד על ידי המערערים בקופת בית המשפט. יתרת העירבון תושב למערערים באמצעות בא כוחם.

     

39. המזכירות תדוור את פסק הדין לצדדים.

     

    ניתן היום, ג' סיוון תשפ"ב, 02 יוני 2022, בהעדר הצדדים.