-
רקע
המערערת הינה חברת הסעות מוכרת, בעלת צי רכבים גדול ובעלת ותק של כ-33 שנים במתן שירותי הסעות, בין היתר, לרשויות מקומיות. בשנים האחרונות, נתנה המערערת שירותי הסעות גם למשיבה 1 – עיריית קריית אתא (להלן: העירייה או עיריית קריית אתא). המערערת מפעילה את צי רכביה בעיקר בצפון הארץ ומקום מושבה הוא בקריית אתא. בשנת 2023, פרסמה העירייה הזמנה, באמצעות המשיבה 2 – החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי (להלן: משכ"ל) – להציע הצעות מחיר למתן שירותי הסעים לתלמידים ברשויות המקומיות במסגרת מכרז מסגרת מס' 10/2023. בשנת 2024, פרסמה משכ"ל מכרז מסגרת נוסף מס' 4/2024 בגדרו הוזמנו שוב חברות הסעות להציע הצעות מחיר למתן שירותי הסעים. שני מכרזי המסגרת מכילים את אותן הוראות כלליות (למען הנוחות, מכרזים אלה ייקראו להלן יחדיו, בלשון יחיד: מכרז המסגרת).
המערערת השתתפה במכרז המסגרת ונבחרה להיות ברשימת הזוכים לאחר שעמדה בתנאי הסף של מכרז זה. בחירה זו זיכתה את המערערת באפשרות להגיש הצעות בהליכי נוהל הצעות מחיר פרטניים בתחומי הרשויות המקומיות, אשר בהן נכללת, בין היתר, עיריית קריית אתא. בחודש יולי 2024, פרסמה עיריית קריית אתא, באמצעות משכ"ל, הזמנה להציע הצעות מחיר למתן שירותי הסעים לתלמידים במסגרת תחום שיפוטה, אשר יופעלו החל מיום 1.9.2024 (להלן: המכרז או נוהל הצעת המחיר). תקופת ההתקשרות שנקבעה במכרז הינה למשך 36 חודשים ממועד תחילת מתן השירותים. עוד יצוין כי במסגרת סעיף 7 למכרז נקבע כי לא יתאפשר להעסיק קבלני משנה בהספקת שירותי ההסעים.
-
ההזמנה להציע הצעות מחיר במסגרת המכרז חולקה לשישה אשכולות שונים, כאשר בכל אשכול יכולה היתה להיבחר חברה זוכה אחרת בהתאם להצעה שהציעה באותו אשכול, וניתן היה להגיש יותר מהצעת אשכול אחת. המערערת הגישה הצעותיה ביחס לארבעה אשכולות: 3,2,1 ו-6. האשכולות חולקו למסלולים שונים, והמציעים נדרשו לתת הצעת מחיר לכל מסלול בנפרד. בכל מסלול תוארו, בין היתר: מסלול הנסיעה; סוג רכב ההסעה הנדרש בהתאם לכמות הנוסעים; זמן הנסיעה; מספר הנוסעים הצפוי; ומספר הרכבים הנדרש. חלק מהמסלולים באשכולות היו "מסלולים כפולים", כך שלגבי אותם מסלולים נדרשו המציעים להציע שתי הצעות חלופיות למספר נוסעים וסוג רכב שונה – זאת, מאחר שבמועד פרסום המכרז העירייה לא ידעה להעריך איזה סוג רכב יידרש לכל מסלול ומסלול, ומה צפוי להיות מספר הנוסעים בו.
ביום 4.8.2024, ואחרי שהוגשו הצעות המחיר – נקבעו הזוכים באשכולות השונים בהתאם להצעה הזולה ביותר בכל אשכול. קביעת ההצעה הזולה ביותר התבססה על נוסחת השקלול אשר הופיעה בתנאי המכרז ועליה ארחיב את הדיבור בהמשך (להלן: נוסחת השקלול).
-
ערעור זה ממוקד בזכיית המשיבה 3 באשכולות 1 ו-2 בלבד. באשכולות אלו נבחרו כזוכות הצעותיה של המשיבה 3 – חברת הסעות בשם א. קרן פסגות בע"מ (להלן: הזוכה). המערערת סברה כי בחירת הזוכה על-ידי ועדת המכרזים באשכולות אלו היתה שגויה. בהתאם לסברה זו, הגישה המערערת, ביום 11.9.2024, עתירה לבית המשפט המחוזי וביקשה לבטל את זכייתה של הזוכה במכרז. בעתירתה זו, טענה המערערת כי שקלול ההצעות שנעשה על-ידי משכ"ל בנוהל הצעת המחיר נעשה בניגוד להוראות מכרז המסגרת, וכי השקלול הנכון אמור להוביל לזכייתה של המערערת תחת הזוכה. בנוסף לכך, טענה המערערת כי ההצעות שהוגשו על-ידי הזוכה היו תכסיסניות, ומשכך הוא, דינן להיפסל. כמו כן, נטען על-ידי המערערת כי הזוכה מעסיקה קבלני משנה בניגוד להוראות מכרז המסגרת; כי הזוכה לא עמדה בתנאי הסף שנקבעו במכרז המסגרת באשר למספר הרכבים המינימלי שעל המציעים להחזיק בבעלותם; וכי הזוכה לא הציגה את רישיונות הרכב שבבעלותה בפני משכ"ל כנדרש, ומסיבה זו לא הוכיחה כי היא הבעלים של רכבי ההסעה בהתאם לאמור בסעיף 2.1.8 להוראות מכרז המסגרת.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
לאחר ששקל את טענות הצדדים ובחן את האמור במסמכי המכרז ומכרז המסגרת, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי דין העתירה להידחות, תוך חיוב המערערת בהוצאותיהן של כל אחת מהמשיבות בסך של 7,500 ש"ח. בפסק דינו, קבע בית המשפט כי טענותיהן של העירייה ושל משכ"ל באשר לחוסר תום-לב, מניעות, ושיהוי של המערערת – דינן להתקבל; וזאת לנוכח השתהותה של המערערת עד לשלב בו התגלו תוצאות המכרז לשם העלאת טענותיה באשר לתנאיו ואופן שקלול ההצעות. יתרה מכך: בית המשפט קבע כי זכייתה של המערערת במכרזים קודמים שנוהלו בשיטה זהה, ואי-גילוי עובדה זו במסגרת העתירה שהוגשה – עולים כדי חוסר תום-לב. טענות המערערת באשר לאופן שקלול ההצעות, נדחו אף הן. בפרט, דחה בית המשפט את הפרשנות שהציעה המערערת לסעיף 13.4 להוראות מכרז המסגרת. לפי פרשנות זו – שכאמור נדחתה על ידי בית המשפט – בבואה לשקלל את הצעותיהם של משתתפי המכרז, העירייה חייבת היתה לבחור אפשרות אחת מבין אלו שהוצעו ביחס לכל מסלול כפול, להבדיל משקלולן של כל האפשרויות שהציע המשתתף לכדי מחיר ממוצע כולל.
-
בנוסף, קבע בית המשפט המחוזי, כי אין ממש בטענת המערערת שיחסה לזוכה תכסיסנות, הואיל ולא הוכח כי הצעת הזוכה היתה תכסיסנית – נושא שיעמוד במוקד פסק דיננו הנוכחי.
כמו כן, דחה בית המשפט המחוזי את טענותיה של המערערת בדבר אי-עמידת הזוכה בתנאי הסף של מכרז המסגרת – זאת, מחמת שיהוי ניכר ובשל כך שטענות אלו כשלעצמן לא הוכחו. עוד קבע בית המשפט, כי דרישת המערערת לקבל לעיונה את מסמכי הזוכה על-מנת להוכיח את טענתה כי הזוכה הפרה את האמור בסעיף 2.1.8 להוראות מכרז המסגרת אינה ממין העניין. זאת, נוכח האמור באותו סעיף גופו, אשר קובע כי הדרישה שהזוכה תוכיח כי היא הבעלים של רכבי ההסעה חלה רק כאשר הזוכה מבקשת לספק שירותי הסעים ביותר מאזור אחד, בשעה שבענייננו-שלנו הזוכה לא ביקשה זאת. טענת המערערת כי הזוכה מעסיקה קבלני משנה בניגוד לאמור בהוראות המכרז, נדחתה אף היא על ידי בית המשפט. בהקשר זה נקבע, כי טענה בדבר הפרת ההסכם אשר נכרת עם הזוכה במכרז בעקבות זכייתה אינה יכולה להישמע במסגרת העתירה אשר תוקפת את תוצאת המכרז – מה גם שהמערערת לא הוכיחה כי הזוכה העסיקה קבלני משנה בניגוד להוראות המכרז.
ביום 26.1.2025, הגישה המערערת לבית משפט זה את ערעורה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי; ומכאן הערעור.
טענות הצדדים
במהלך הדיון בערעור, צמצמה המערערת, בעצתנו, את ערעורה לנושא התכסיסנות. המערערת טענה כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר דחה את דרישתה לפסול את הצעת הזוכה לנוכח התכסיסנות שננקטה בהצעה זו ופגמה בכשירותה. לטענת המערערת, הזוכה עשתה שימוש מניפולטיבי פסול בנוסחת השקלול – נוסחה אשר נועדה לזהות את ההצעה הזולה ביותר ואשר נקבעה בנוהל הצעת המחיר. לסיכום, טענה המערערת כי דין הערעור להתקבל; ובהתאם לכך, התבקשנו לבטל את זכייתה של הזוכה במכרז ולהכריז על המערערת כזוכה תחתיה באשכולות 1 ו-2 למכרז.
מנגד, משכ"ל טענה לפנינו כי בית המשפט המחוזי צדק כאשר דחה את טענת התכסיסנות שהעלתה המערערת. עיריית קריית אתא הצטרפה לטענות אלה; וגם הזוכה סמכה את ידה על קביעותיו של בית המשפט המחוזי בכל הקשור להיעדר הוכחה לתכסיסנות שיוחסה לה.
-
בהתאם לכך, התבקשנו לדחות את הערעור.
דיון והכרעה
לאחר עיון בכתובים שבעלי הדין הניחו על שולחננו, ואחרי ששמעתי את דבריהם, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להתקבל באופן חלקי כמפורט להלן.
הצעה תכסיסנית – אימתי?
המונח "הצעה תכסיסנית" מאגד בתוכו מגוון של טקטיקות מכרז פסולות. טקטיקות אלה מתאפשרות לנוכח כל אלה: פערי המידע בין בעל המכרז ומשתתפיו; העדר יכולתו של בעל המכרז להבדיל בין מציע תם-לב, שתוכו כבּרו, לבין מציע שפיו ולבו אינם שווים; ואפשרותו של מציע לנצל לטובתו את המידע הא-סימטרי באשר למחירם האמיתי של הטובין או השירותים המסופקים על ידו. בהתאם לכך, המכנה המשותף של טקטיקות תכסיסניות הוא ניסיונו הפסול של מציע לזכות במכרז בזכות ניסוח ההצעה באופן שמסתיר את מהותה האמיתית ומציגה, בערמה, כהצעה אטרקטיבית – מצג אשר עשוי להביא לזכיית המציע התכסיסן במכרז. תכסיסנות כאמור עלולה להטעות את בעל המכרז ולהביאו לקבלת הצעה שאינה אופטימלית מבחינתו. כמו כן, עלולה תכסיסנות זו לפגוע בתחרות שוויונית והוגנת בין משתתפי המכרז (ראו: עע"מ 4067/23 מדטכניקה אורתופון בע"מ נ' לאומית שירותי בריאות, פסקה 26 (8.1.2024) (להלן: עניין אורתופון); וכן עע"מ 4282/16 סאיג נ' חטיב, פסקה 19 (7.8.2017)).
-
"העמסת מחירים" (price-shifting) היא אחד מסוגי התכסיסנות, אם לא הנפוץ שבהם. "העמסת מחירים" – משמעה "שילוב מכוון של הצעת מחירים גבוהים לחלק מן הרכיבים ומחירים נמוכים לרכיבים אחרים, באופן מלאכותי, הכל בהתאם לתכנוני הרווח של המציע ולא בהתאם לעלות הריאלית של העבודה או האינטרסים של עורך המכרז" (ראו: בר"מ 1212/10 מטיילי ירון בר בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פסקה 11 (25.2.2010) (להלן: עניין מטיילי ירון); בר"מ 6926/10 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתח ונכסים בע"מ, פסקה 22 (22.11.2010) (להלן: עניין עזריה); וכן עומר דקל מכרזים כרך א 611-605 (2004) (להלן: דקל)). העמסת מחירים במסגרתו של מכרז היא מעשה פסול בהיותו מנוגד לעקרונות היסוד של דיני המכרזים: הגנה על עורך המכרז מפני הטעיה והבטחת השוויון ותחרות הוגנת בין משתתפי המכרז – זאת, לצד החתירה לאמת כפשוטה במטרה להבטיח שקיפות וטוהר המידות (ראו: עניין אורתופון, בפס' 26; וכן עניין עזריה, בפס' 22). במסגרת זו, חשד מבוסס לכך שהצעתו של משתתף פלוני אינה אלא מסכה אשר מסתירה בתוכה העמסת מחירים, עלול להביא לפסילת ההצעה (ראו: עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א בע"מ נ' ועדת המכרזים – עיריית עפולה, פסקה 20 (18.1.2009) (להלן: עניין רון)).
בעניין מטיילי ירון, קבע השופט ח' מלצר כי תמחור המבוסס על העמסת מחירים יכול שייעשה במצב שבו המציע התכסיסן מצפה, או יודע, כי בניגוד להערכתו של בעל המכרז ונוסחת החישוב של מחירי המציעים, אשר קובעת את זהותו של הזוכה בשיטת מיצוע כזאת או אחרת, זוכה במכרז יידרש, לבסוף, לספק פחות טובין או שירותים יקרים יחסית ויותר טובין או שירותים זולים יחסית. במקרה כזה, התכסיסן יוריד, באופן מלאכותי את מחירי הפריטים היקרים במידה משמעותית ובמקביל יעלה את מחיריהם של הפריטים הזולים – בתקווה שהמחיר הממוצע יביא לזכייתו במכרז שבעקבותיה הוא יספק לבעל המכרז את הפריטים הזולים שהיו ליקרים (ראו: בר"מ 8575/09 כדורי עיצוב בתעשיה בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקאות 16-15 (15.3.2010); כמו כן, ראו והשוו: עע"מ 687/04 ינון תכנון יעוץ ומחקר בע"מ נ' רשות הנמלים והרכבות-רכבת ישראל, פסקאות 16-12 (15.6.2006); עע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, פסקאות נ"ט-ס"ד (24.5.2010) (להלן: עניין חופרי השרון); עניין רון, בפס' 20-19; וכן עניין עזריה, בפס' 22). מצב דברים זה הוא כמובן רק אחד מהמצבים שמאפשרים למציע לבוא בשערי המכרז עם הצעה תכסיסנית.
על סימן היכר זה לתמחור תכסיסני נאמר כך:
"הנה כי כן תמחור נמוך ובלתי ריאלי של סעיפים, שמשקלם הכולל בפרויקט (לפי האומדן) – הוא משמעותי, יקים איפוא תדיר חשד כי המדובר בהצעה תכססנית, והדבר יחייב הסבר מניח את הדעת של המציע טרם שתוכשר הצעתו. אם לתמחור שכזה יצטרף תמחור של פריטים אחרים בפרויקט בסכום גבוה מאד, יהיה בכך סימן היכר בולט נוסף לתכססנות מסוג של "העמסת מחירים". על אחת כמה וכמה כך כאשר מציע מתמחר אותם רכיבים עצמם, בהקשרים שונים של הפרויקט, במחירים שונים באופן משמעותי" (ההדגשה הוספה – א.ש) (עניין עזריה, בפס' 22).
עיגון חקיקתי לאפשרות לפסול הצעה מחמת תכסיסנות נמצא בתקנה 20(א) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח–1987. בהקשרה של תכסיסנות על רקע האמור בתקנה חשובה זו, אביא את דבריה של השופטת א' חיות, המקובלים עלי ללא עוררין:
"הצעות הכוללות מחירים בלתי ריאליים וכן הצעות שהתמחור בהן נעשה תוך שימוש בטקטיקה של Shifting, יכולות להקים עילת פסלות בשל פגם של תכסיסנות בלתי הוגנת והצעה תכסיסנית, כך נפסק לא אחת, אין לה מקום במכרז שביסודו ניצבים ערכים של טוהר מידות, תחרות הוגנת ושוויון [...]. תקנה 20(א) לתקנות העיריות קובעת לעניין זה כי "היה לועדה, אחרי עיון במסמכי המכרז, יסוד סביר לחשוד שכוונתו של בעל מסמכי המכרז היתה להוליך את הועדה שולל, על-ידי שגיאות שנעשו במכוון, או על ידי תכסיסים בלתי הוגנים, רשאית היא – לאחר שנתנה לבעל מסמכי המכרז הזדמנות להביא טענותיו – להחליט שלא לדון עוד במסמכי המכרז שהוגשו על ידו". הנה כי כן, לא די בכך שוועדת המכרזים הפועלת על-פי תקנות העיריות השתכנעה לעניין תקנה 22(ה) כי המציע מסוגל לעמוד בהצעתו ולבצעה כנדרש על אף מחירי ההפסד הנקובים בה. על ועדת המכרזים להוסיף ולבחון במקרה כזה גם האם אין מדובר בהצעה הנגועה בתכסיסנות בלתי הוגנת והאם דינה להיפסל מטעם זה, בייחוד מקום שבו בצד מחירי ההפסד נקובים בהצעה מחירים גבוהים במיוחד בפריטים אחרים ועולה חשש לשימוש בטקטיקה של "Shifting (ההדגשה הוספה – א.ש.) (עניין רון, בפס' 20).
בהקשר זה חשוב לציין, כי לא כל הצעה גרעונית או הצעה שרכיביה מתומחרים באופן נמוך מדי או גבוה מידי – תוביל, מניה וביה, למסקנה כי עסקינן בהצעה תכסיסנית. תכסיסנות פסולה שבכוחה להביא לפסילת ההצעה על הסף – צריכה להיות טבולה ברמייה, בחוסר יושר, ובהיעדר תום-לב (ראו: ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 679 (1993) (להלן: עניין מליבו); וכן עע"מ 7201/11 רחמני ד.א עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פסקה 51 לפסק דינו של השופט א' שהם (7.1.2014)). זאת, מאחר שבמקרים מסוימים עשוי לעמוד מאחורי תמחור גרעוני הגיון כלכלי עבור המציע – כדוגמת חדירה לשוק, רצון להרחבת תחומי עיסוקו, או "החזקה בחיים" של העסק, אשר בהיעדר פעילות הפסדיו עלולים להיות הרסניים (עניין עזריה, בפס' 21).
-
תמחור הפסדי או בלתי ריאלי אינו מהווה, אפוא, תנאי מספיק להוכחת התכסיסנות. יתרה מזו: תמחור כאמור אף אינו בגדר תנאי הכרחי להוכחת התכסיסנות. בכגון דא, ניתן להסתפק בחשש ממשי כי המציע נוקט בשילוב מכוון של מחירים גבוהים ביחס לרכיבי מכרז מסוימים לצד מחירים נמוכים ביחס לרכיבים האחרים. ככל שיוכח שהדבר נעשה באופן מלאכותי – כאשר המציע מעמיד לנגד עיניו את תכנון הרווח שלו-עצמו, ולא את מחירם הריאלי של הטובין או השירותים שהלה עתיד לספק – תהא בפנינו הצעה תכסיסנית. הצעה כזאת תסומן כתכסיסנית מאחר שהיא מכשילה את אחת ממטרותיו העיקריות של המכרז: לספק לבעל המכרז מידע אודות מחיריהם האמיתיים של הטובין או השירותים שאותם הוא מעוניין לרכוש (ראו: עניין אורתופון, בפס' 26; וכן עניין חופרי השרון, בפס' נ"ו-נ"ז לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין). התממשותה של מטרה זו בגדרם של מכרזים ציבוריים תספק הגנה נחוצה על כספי הציבור. כך הוא גם באשר לתמחור רכיבים זהים של ההצעה במחירים השונים זה מזה במידה ניכרת, מבלי שניתן לכך הסבר שיכול להניח את הדעת.
-
-
לעניין אחרון זה, יפים דבריו של השופט מלצר:
"הצעה תכססנית, בהקשר הספציפי של טכניקת תמחור ההצעה (וקיימים בנמצא סוגים נוספים של תכססנות, שלא נדון בהם כאן), משמעה, בין השאר, שילוב מכוון של הצעת מחירים גבוהים לחלק מן הרכיבים ומחירים נמוכים לרכיבים אחרים, באופן מלאכותי, הכל בהתאם לתכנוני הרווח של המציע ולא בהתאם לעלות הריאלית של העבודה, או האינטרסים של עורך המכרז" (ההדגשה במקור – א.ש.) (עניין עזריה, בפס' 22).
"תכסיסנות" היא מושג כללי. ליבתו ברורה, אך שוליו עמומים. כפועל יוצא מכך, קו הגבול אשר מפריד בין תכנון כלכלי לגיטימי לבין תכסיסנות פסולה אינו תמיד ברור. בית משפט זה עמד על כך לא אחת באומרו כי לכל מקצוע תכסיסים משלו, וכי חוכמת החיים וחוכמת השופט/ת הן אלה שבסופו של יום עוזרות לנו להבחין בין תכסיסים לגיטימיים לבין תכסיסים בלתי לגיטימיים (ראו: עניין מליבו, בעמ' 681; וכן דקל, בעמ' 606-605)). בעניינים כגון זה, טוב נעשה, על-כן, אם נעשה שימוש נרחב, לצד הניתוחים הכלכליים, בשכל הישר אשר זה מכבר תפס "מקום של כבוד במועדון המשפט" (ראו: בג"ץ 7067/07 חיים נתנאל בע"מ נ' שר המשפטים פרופ' דניאל פרידמן, פסקה ז' לפסק דינו של המשנה לנשיאה, השופט א' רובינשטיין (30.8.2007)).
-
בזאת אעסוק כעת.
מן הכלל אל הפרט
במכרז שבו עסקינן, מתקיימת תחרות ספקים על הספקת שני שירותים נבדלים אשר נכרכו על ידי בעלת המכרז בחבילה אחת, כדלקמן: שירות א' שמוגדר באופן ברור ומדויק; וכן שירות ב' שהיקפו יכול להשתנות מהיקף קטן יחסית להיקף גדול יותר. ספקים שמתחרים על מתן השירותים כאמור חייבים לנקוב בהצעותיהם את מחירו של שירות א' (a), ואת המחיר שיגבה מבעלת המכרז בעבור הספקתו של שירות ב' בהיקף קטן יותר (b) ובהיקף יותר גדול (c) – זאת, כאשר המחיר המוצע בעבור חבילת השירותים הכוללת יחושב לפי הממוצע של a, b ו-c:
במלוא הכבוד למעצבי המכרז, דרך חישוב זו אינה אופטימלית (בלשון המעטה). זאת, מאחר שהיא יוצרת פער בין מחיר הצעתו של ספק שמתחרה בהצעותיהם של ספקים אחרים, לבין המחיר הצפוי שאותו ספק יקבל בעבור חבילת השירותים, אם יזכה במכרז.
-
-
מחיר צפוי זה הוא:
דהיינו:
הפער בין המחיר המוצע במכרז לבין המחיר שהזוכה צפוי לקבל הוא, אפוא:
מצב הדברים הראוי מבחינת מטרות המכרז – המצב שבו פער זה מתאפס – מתקיים אפוא רק כאשר:
הווה אומר: הפער בין המחיר הנקוב בהצעת הספק במכרז לבין המחיר הצפוי שהספק יקבל, אם יזכה במכרז, מתאפס רק כאשר כפל המחיר המבוקש עבור שירות א' שווה לסכום הכולל של מחירי החלופות של שירות ב'. מצב דברים זה – הוא המצב הראוי – יכול להתקיים רק באופן מקרי. במצב דברים שכיח למדי, כאשר (2a>b+c), התמורה הכוללת שהעירייה תידרש לשלם לזוכה במכרז תעלה על המחיר המוצע – ומשתתפי המכרז אף יכולים לעצב את הצעותיהם כדי להביא לתוצאה אנומלית זו. משתתף במכרז יכול, למשל, לתמחר בהצעתו שירות א' ב-100,000 ש"ח ואת חלופותיו של שירות ב' ב-70,000 ש"ח וב-30,000 ש"ח, בהתאמה. במקרה כזה, סכום הממוצע הכולל של דמי השירות המוצעים (66,666.66 ש"ח) יפחת ב-8,333 ש"ח מהסכום שהמשתתף יהא צפוי לקבל בפועל בעבור שירותיו מהעירייה באם יזכה במכרז (75,000 ש"ח); וכפי שאראה להלן, אנומליה זו יכולה להגיע לכדי סכומי עתק.
מכאן עולה מסקנה ברורה: מבנה המכרז שבו עסקינן יוצר כר נרחב לאנומליות ולתכסיסנות, ועל כן ראוי לחשוב עליו מחדש, ובמידת הצורך לתקנו.
-
חשבו על מקרהו של ספק שירותים אשר מחשב את המחיר הכולל הצפוי שישולם לו, לשביעות רצונו, אם יזכה במכרז באופן הבא: 30,000 ש"ח עבור שירות א'; 20,000 ש"ח עבור שירות ב' במתכונת הרחבה יותר; ו-10,000 ש"ח עבור שירות ב' במתכונת המצומצמת. בעיני הספק, המחיר הצפוי של 22,500 ש"ח עשוי לזכות במכרז בהסתברות גבוהה. במצב דברים זה, לאור דרך החישוב שנקבעה בכללי המכרז – ובהיעדר כללים נוספים – כדאי לו, לספק, להציע לבעלת המכרז את מבנה המחירים הבא: 50,000 ש"ח עבור שירות א'; 6,000 ש"ח עבור שירות ב' במתכונתו הרחבה יותר; ו-4,000 ש"ח עבור שירות ב' במתכונת המצומצמת. במקרה זה, המחיר הממוצע של חבילת השירותים – לצורך זכייה במכרז – יעמוד על סך של 20,000 ש"ח, בשעה שהמחיר שהספק יהא צפוי לקבל בפועל בעבור שירותיו יעמוד על סך של 27,500 ש"ח (סך של 28,000 ש"ח, אם הספק יידרש לספק שירות ב' במתכונת הרחבה יותר; וסך של 27,000 ש"ח, אם הספק יידרש לספק שירות ב' במתכונת המצומצמת). ברי הוא, כי תוצאה זו הינה אנומלית וכי הצעת הספק שמניבה מחיר צפוי של 27,500 ש"ח – חלף המחיר האופטימלי של 22,500 ש"ח – היא הצעה תכסיסנית.
האם הצעתה של הזוכה עולה כדי תכסיסנות?
לנוכח האמור, השאלה אשר עולה בענייננו היא זו: האם הצעותיה של הזוכה באשכולות 1 ו-2 למכרז עולות כדי תכסיסנות? אני סבור כי לשאלה זו עלינו להשיב בחיוב באשר לאשכול מספר 1, ובשלילה באשר לאשכול מספר 2; ואפרט.
כאמור, טענותיה של המערערת מופנות כלפי זכייתה של הזוכה באשכולות 1 ו-2 בלבד. במכרז שבו עסקינן, אשכול מספר 1 – מונה כ-70 מסלולים, כאשר 23 מסלולים מתוכם הם "מסלולים כפולים"; ואשכול מספר 2 – מונה כ-8 מסלולים, כאשר מסלול אחד מתוכם הוא "מסלול כפול". יאמר כבר עתה: מעיון בהצעות המחיר שניתנו על-ידי הזוכה באשכול מספר 2 לא עלתה כל אינדיקציה להצעה תכסיסנית. משכך הוא, אין עמנו מקום להתערב בזכייתה של הזוכה באשכול זה. בניגוד לכך, מעיון בהצעות המחיר שניתנו על-ידי הזוכה באשכול מספר 1, עולה חשד ממשי כי אלו נגועות בתכסיסנות אשר מטרתה להשיג, במכלול, יתרון כלכלי בלתי לגיטימי תוך ניצול נוסחת השקלול (הבלתי אופטימלית) לבחירת הזוכה במכרז.
בחינת הצעותיה של הזוכה באשכול מספר 1 במכרז מעלה דפוס פעולה סדור ומתוחכם, המנצל את מגרעותיו של מבנה המכרז כפי שתוארו לעיל. במכרז שלפנינו, האשכולות חולקו למסלולים שונים והמציעים במכרז נדרשו לתת הצעת מחיר נפרדת לכל מסלול ומסלול. חלק מהמסלולים באשכולות היו "מסלולים כפולים" – וביחס לאותם מסלולים נדרשו המציעים לתת שתי הצעות חלופיות – עבור מספר נוסעים וסוג רכב שונה. באשכול בו עסקינן, נכללים כ-70 מסלולים כאשר 23 מתוכם הם "מסלולים כפולים". עיון בהצעותיה של הזוכה באשכול זה מעלה כי ברוב המוחלט של המסלולים בהם נדרשה הזוכה לתת הצעת מחיר ב"מסלול כפול" עם רכב אחד – הצעתה עמדה באופן קבוע על סך של 122.27 ש"ח, וזאת במנותק ממאפייני המסלול (סוג הרכב, אורך המסלול, מספר הנוסעים, זמן הנסיעה, וכדומה) ומעלויותיו התפעוליות. למשל: הזוכה הציעה הצעות מחיר זהות לחלוטין הן במסלולים לגביהם התבקשה הצעת מחיר ל-10 נוסעים (כמו באשכול מס' 1.1.7 למכרז), והן במסלולים בהן התבקשה הצעת מחיר ל-16 נוסעים (כמו באשכול מס' 1.16 למכרז) – דבר אשר נעדר הגיון כלכלי ומעלה חשד ממשי לתכסיסנות. דפוס פעולה זה אף מומחש על ידי מקרה קיצוני עוד יותר, בו הצעתה של הזוכה על סך 122.27 ש"ח ניתנה ב"מסלול כפול" הן ביחס ל-10 נוסעים (אשכול מס' 1.1.16 למכרז) והן ביחס ל-20 נוסעים (אשכול מס' 1.1.13 למכרז).
-
-
דפוס זה נפרס על-פני הצעותיה של הזוכה ברוב המוחלט של ה"מסלולים הכפולים", למעט אלו בהם נדרש יותר מרכב אחד באחת מחלופותיהם.
בהתאם למבנה המכרז והוראותיו, ברי הוא כי רק אחד מבין "המסלולים הכפולים" יכול להתממש בו-זמנית (זאת, גם אם אקבל את טענתה של משכ"ל כי קיימת אפשרות שבתקופות מסוימות תידרש הספקת שירותי ההסעה במסלול מסוים באמצעות רכב מסוג אחד, ואילו בתקופות אחרות הספקתם של אותם שירותים תידרש להתבצע באמצעות רכב מסוג אחר). משכך הוא, ובהתאם לניתוח שהצגתי לעיל: ביודעה כי רק אחד מבין שני המסלולים ימומש הלכה למעשה – הסיכון הכלכלי אותו נטלה הזוכה על עצמה במתן הצעת מחיר נמוכה בשני המסלולים החלופיים – "הכפולים" – קטן ב-50%. סיכון מופחת זה גם ניתן לקיזוז בדרך קלה יחסית: הגדלת מחירו הוודאי (או כמעט ודאי) של המסלול היחיד – זאת, כאשר המציע נהנה מהקטנת המחיר הממוצע הכולל בזכות הצעתו הזולה ביחס לחלופותיו של "המסלול הכפול". בדרך זו, קנתה לעצמה הזוכה יתרון תחרותי משמעותי בשקלול הסופי של ההצעות במכרז, אשר לבדו מעלה חשש ממשי לתכסיסנות בהצעותיה.
מן העבר השני, וכתמונת-ראי ל"מסלולים הכפולים", עיון בהצעותיה של הזוכה "במסלולים היחידים" (בשונה מ"המסלולים הכפולים") – אשר הסיכוי למימושם בעקבות המכרז גבוה עד-מאוד – מעלה כי במסלולים אלה הצעות המחיר שניתנו על ידי הזוכה היו גבוהות באופן משמעותי מאלו אשר ניתנו ב"מסלולים הכפולים" – זאת, למרות שמדובר במסלולים בעלי מאפיינים זהים לחלוטין (מבחינת סוג הרכב, אורך המסלול, מספר הנוסעים, וכדומה). למשל: ניתן להיווכח כי ביחס לרכב של 10 נוסעים הצעתה של הזוכה במסלול היחיד עמדה על סך 220.08 ש"ח (כמו באשכולות מס' 1.1.53 ו-1.1.54 למכרז), בשעה ש"במסלול הכפול", נסיעה בעלת מאפיינים זהים, או כמעט זהים, תומחרה בסך של 122.27 ש"ח (כמו באשכולות מס' 1.1.56 ו-1.1.58 למכרז). דוגמא נוספת לכך מצויה בהצעת הזוכה ביחס לרכב של 16 נוסעים – במסלול היחיד הציעה הזוכה הצעה על סך 294.66 ש"ח (אשכול מס' 1.1.47 למכרז), בשעה ש"במסלול הכפול" נסיעה בעלת מאפיינים זהים שוב תומחרה ב-122.27 ש"ח (אשכול מס' 1.1.50 למכרז). הצעת הזוכה ביחס לרכב של 20 נוסעים מהווה דוגמא נוספת אשר ממחישה את האמור לעיל. במסלול היחיד, הציעה הזוכה הצעה על סך 336.23 ש"ח (אשכול מס' 1.1.40 למכרז), בשעה ש"במסלול הכפול", נסיעה בעלת מאפיינים זהים, או כמעט זהים, שוב תומחרה בסך של 122.27 ש"ח (אשכול מס' 1.1.13 למכרז).
על-מנת להימנע מחשיפה לסיכון יתר של תת-תמחור, לדפוס הפעולה שתואר לעיל נקבע חריג. עיון בהצעותיה של הזוכה מעלה כי ב"מסלולים הכפולים" אשר באחת מחלופותיהם נדרש יותר מרכב אחד – הצעות המחיר שניתנו על-ידי הזוכה תומחרו במחיר גבוה משמעותית מהמחיר שניתן ב"מסלולים הכפולים" בהם נדרש רק רכב אחד בכל חלופה. זאת, למרות העובדה שמדובר במסלולים בעלי מאפיינים זהים ומבלי שניתן לכך כל הסבר כלכלי שמניח את הדעת. למשל: ניתן להבחין כי ביחס לרכב של 10 נוסעים – ב"מסלולים הכפולים" בהם נדרש רכב אחד בלבד בכל אחת מהחלופות, הציעה הזוכה הצעה על סך של 122.27 ש"ח (כמו באשכולות מס' 1.1.5 ו-1.1.28 למכרז), בשעה ש"במסלולים הכפולים" בהם נדרש יותר מרכב אחד באחת מהחלופות – נסיעה בעלת מאפיינים זהים, או כמעט זהים, תומחרה על-ידי הזוכה בסך של 220.08 ש"ח (כמו באשכולות מס' 1.1.8 ו-1.1.12 למכרז). גם באשר לרכב של 16 נוסעים: ב"מסלולים הכפולים" בהם נדרש רכב אחד בלבד בכל אחת מהחלופות, הציעה הזוכה הצעה מוּכּרת על סך של 122.27 ש"ח (כמו באשכולות מס' 1.1.4 ו-1.1.17 למכרז), בשעה ש"במסלולים הכפולים" בהם נדרש יותר מרכב אחד באחת מהחלופות – נסיעה בעלת מאפיינים זהים, או כמעט זהים, תומחרה על ידי הזוכה בסך של 294.66 ש"ח (כמו באשכולות מס' 1.1.9 ו-1.1.21 למכרז). הטעם לדפוס פעולה זה הינו ברור: הפעלת מספר רב של רכבי הסעות במסלול אשר תומחר במחיר נמוך על ידי הזוכה עלולה לחשוף אותה להפסד משמעותי אם מסלול זה ימומש על ידי בעלת המכרז; ומשכך הוא – נמנעה הזוכה מלעשות כן.
בתשובתה לערעור זה, טוענת משכ"ל כי אין ממש בדברי המערערת שמייחסים ודאות למימושו של כל "מסלול יחיד" על ידי העירייה. טענתה זו של משכ"ל נסמכת על האמור בסעיף 9 לנוהל הצעת המחיר, אשר מבהיר כי העירייה אינה מתחייבת להפעיל את כל כלי הרכב על פיהם נקבע הזוכה בנוהל הצעת המחיר. טענה זו, אין בידי לקבל. זאת, מאחר שעסקינן בעקומת ביקושים קשיחה להסעות תלמידים למסגרות השונות של חינוך חובה. בהתחשב בחיוניותם של שירותי הסעים למסגרות החינוך, ובנזקים החמורים אשר עלולים להיגרם לתלמידים ולהוריהם כתוצאה מאי-הפעלת מסלולי נסיעה מסוימים – הסיכוי שהעירייה תרצה להפעיל את סעיף 9 לנוהל הצעת המחיר נראה זניח למדי.
טענת משכ"ל כי גם המערערת הציעה מחירים שונים לאותם סוגי הסעים; ומשכך הוא, הצעותיה נגועות גם הן בתכסיסנות – דינה להידחות. באשר לאשכול מספר 1, מקובל עלי הסברהּ של המערערת כי הצעת המחיר השונה, והגבוהה יחסית, שנתנה ביחס לרכב המסיע עד 4 נוסעים באשכול מס' 1.1.3 נבעה מכך שמדובר במסלול שתחילתו בקריית אתא – מקום מושבה הקבוע של המערערת – לישובים מחוצה לה, נתון שמעלה את עלויות התפעול. באשר לפער התמחור הנטען בין אשכול מס' 1.1.10 ואשכול מס' 1.1.67 – הואיל ומדובר במקרה בודד בו המערערת תמחרה באופן שונה מסלולים בעלי מאפיינים זהים, או כמעט זהים; והמערערת עצמה הודתה כי אין היגיון בתמחור שונה ביחס למסלולים בעלי משתנים זהים, סבורני כי אין במקרה בודד זה – בשונה מדפוס פעולה חריג אשר נפרס על-פני עשרות הצעות – כדי להוכיח תכסיסנות. באשר לאשכול מספר 2, אף על פי שתשובותיה של המערערת ביחס לפערי המחירים הקיימים בין המסלולים בהצעותיה באשכול זה מקובלות עלי, לנוכח המסקנה אליה הגעתי – מתייתר הדיון באשכול זה. בהתחשב בכל אלה, מסקנתי היא אפוא כי הצעתה של הזוכה באשכול מספר 1 עולה כדי תכסיסנות.
-
בהקשר זה, הטרידה אותי השאלה הבאה: מה דינו של מכרז כדוגמת זה שלפנינו, אשר עושה שימוש בנוסחת השקלול המאפשרת לכל משתתף להציע הצעה תכסיסנית? האם לפנינו מקרה לו יפה האמירה "לאו עכברא גנב אלא חורא גנב" (בבלי, גיטין מ"ה, ע"א). זאת ועוד: בנתוני המכרז הקיימים, אופיו התחרותי עשוי להוביל להפחתת מחירי השירותים שהזוכים יקבלו מהעירייה. האם יש בשיקול זה כדי להכשיר את המכרז ותוצאותיו?
אחרי שקילת הדברים, הגעתי למסקנה כי גם בגדרו של מכרז כזה אין להשלים עם תכסיסנות. הצעה תכסיסנית מסכלת את מטרותיו של המכרז, שבראשן הגינות כלפי בעל המכרז והמציעים ישרי דרך. בפרט, תכסיסנות כאמור אינה מאפשרת לבעל המכרז לחשוף את מחיריהם האמיתיים של השירותים והטובין המוצעים על ידי המשתתפים. כל אימת שמדובר במכרז שנערך על ידי רשות ציבורית, חוסר האפשרות לגלות את מחירי האמת כאמור הוא בגדר תקלה ציבורית רבתי, שעמה לא נוכל – וממילא לא נרצה – להשלים.
נפסק לא אחת, כי הדרך העיקרית – אם כי לא הבלעדית – להתמודדות עם מציע תכסיסן היא פסילת הצעתו. לעניין זה, יפים דבריו של השופט מ' חשין:
"אכן, מי שמנסה להערים על בעל המכרז באורח בלתי נאות – בין על דרך הטעיה מחושבת ומכוונת בין על דרך "תכססנות" – ראוי הוא שהצעתו תיפסל על הסף; נגרשנו מן המסדרון אל מחוץ לבית המכרזים, לא כל שכן שלא נכניסנו אל הטרקלין. אין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת, ואם פלוני מבקש להטעות כבר בתחילת הדרך, מי לכפו של בעל המכרז יתקע, כי אותו פלוני לא ישקר ויכזב גם בהמשך הדרך? כחטא כן עונשו, והמציע הצעות כזב ימצא עצמו אל מחוץ למחנה" (עניין מליבו, בעמ' 679).
למרות דברים נכוחים אלה, בשים לב לאינטרס הציבורי ולסוג המכרז שבו עסקינן – סבורני כי פסילת הצעתה של הזוכה וביטול החוזה שכרתה עם העירייה בנקודת הזמן הנוכחית, וכל אימת ששנת הלימודים תשפ"ה לא הסתיימה, אינם באים בחשבון. פסיקתו של סעד זה תפגע בהספקה הסדירה של שירותי ההסעים בקריית אתא ותסב נזק לתלמידים ולהוריהם.
בנסיבות אלו, אני סבור כי יש להכריז על החוזה הקיים בין הזוכה לבין העירייה באשר לאשכול מספר 1 כמבוטל החל מיום 31.8.2025. המשיבות 2-1 תוכלנה לקיים מכרז באשכול זה מחדש, לפי שיקול דעתן; וחזקה עליהן כי ההערות שהערנו באשר למבנה המכרז הנוכחי תעמודנה לנגד עיניהן.
סוף דבר
מכל הנימוקים שפירטתי, אציע לחבריי לקבל את הערעור בחלקו, כך שחוזה ההתקשרות בין הזוכה לבין העירייה באשר לאשכול מספר 2 יוותר על כנו; החוזה הקיים בין הזוכה לבין העירייה באשר לאשכול מספר 1 יבוטל החל מיום 31.8.2025. בכל יתר פרטי הערעור – הערעור נדחה בזאת.
המשיבות תישאנה, בחלקים שווים, בהוצאות המערערת בסך כולל של 15,000 ש"ח. אבהיר כי מדובר בפסיקת הוצאות על הצד הנמוך, שכן הצלחת המערערת בערעור זה היתה חלקית וחלק מטענותיה נמצאו חסרות בסיס.
| |
|
|
|
|
|
|
אלכס שטיין
שופט
|
|
השופטת ג' כנפי-שטייניץ:
אני מסכימה.
| |
|
|
|
|
|
|
גילה כנפי-שטייניץ שופטת
|
|
השופט י' כשר:
אני מסכים.
| |
|
|
|
|
|
|
יחיאל כשר
שופט
|
|
הוחלט פה-אחד כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין.
ניתן היום, ד' תמוז תשפ"ה (30 יוני 2025).
|
|
|
אלכס שטיין
שופט
|
|
|
|
|
גילה כנפי-שטייניץ שופטת
|
|
|
|
|
יחיאל כשר
שופט
|
|