עע"מ 6117/15 ג.י.א. יזמה בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל - מרחב עסקי דרום ואח'

השופט ס' ג'ובראן:

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (השופטת נ' נצר) בעת"ם 24567-08-15 מיום 24.8.2015, במסגרתו נדחתה עתירתה של המערערת נגד החלטתה של המשיבה 1 להכריז על המשיבה 3 כזוכה במכרז להתקשרות בהסכם הרשאה לכריית שיש.

רקע עובדתי

2. ביום 10.5.2015, המשיבה 1 פרסמה מכרז המזמין גופים להציע הצעות להתקשר בהסכם הרשאה לביצוע עבודות כרייה של גושי אבן שיש במחצבת "מצפה" שבאזור מצפה רמון, וזאת עד ליום 23.7.2018 (להלן בהתאמה: המכרז, המחצבה ו-תקופת ההרשאה). יצוין, כי מדובר במחצבת אבן השיש היחידה הזמינה לשיווק במדינת ישראל בעת הזו. סעיף 3 לתנאי המכרז מנה את התנאים המוקדמים להשתתפות במכרז, כאשר הסעיף הרלבנטי לענייננו הוא סעיף 3.ג., הקובע כך:

"על המציעים לצרף להצעה אישור מאת המפקח על המכרות במשרד התשתיות על ניסיון מוכח של כריית גושי אבן להפקת אבן נסורה לחיפוי ולריצוף, על פי הנחיות שיועברו לאחר סיור המציעים".

           ביום 13.5.2015 נערך סיור המציעים, בו נטלו חלק גם המערערת והמשיבה 3. במהלך הסיור, הובהר למשתתפים כי "יוכל להגיש הצעה במכרז רק מי שיקבל אישור מהמפקח על המכרות במשרד התש"ל [משרד התשתיות הלאומיות – ס.ג'.] על ניסיון מוכח של כריית גושי אבן להפקת אבן נסורה לחיפוי ולריצוף".

3. בהמשך לכך, ובהתאם להוראת סעיף 3.ג. לתנאי המכרז, המשיבה 1 העבירה למשתתפים בסיור המציעים מסמך שכותרתו היא "הנחיות להגשת בקשה לקבלת אישור על ניסיון מוכח בהפעלת מחצבה לכריית גושי שיש" (להלן: ההנחיות), אשר נוסח במשרד התשתיות הלאומיות. בהנחיות צוין המועד להגשת הבקשה לקבלת אישור על ניסיון והמען למשלוח הבקשה, וכן נכללו בהן שתי הגדרות, אשר מפאת חשיבותן להמשך הדיון יובאו כאן במלואן:

"מציע

על המציע להיות עצמאי (עוסק מורשה) או תאגיד שעיקר פעולתו בישראל או שהינו בעל נציגות בישראל. המציע יהיה בעל ניסיון מוכח של 5 שנים לפחות בהפקת גושי אבן לניסור או עיכוב אבן נסורה או שיווק אבן נסורה.

מתודולוגיה

על המציע להציג מסמך בו יפרט מתודולוגיה ברורה לאופן ניצול כל העתודות המתאימות להפקת גושי אבן לניסור המצויות בשטח המכרז. במסמך יפורטו סוגי האבן הקיימים, אומדן עתודות משוער, קצב תפוקה, עמידה בהוראות התכנית המפורטת החלה על שטח המחצבה, תחזיות חציבה על הזמן וכו'. ניתן לצרף להצעה ולמתודולוגיה יועצים נוספים שעל פי דעת המציע יעזרו בהפעלת המחצבה ובניצול האבן הנסורה. היועצים יכולים להיות בתחום המשפטי, ההנדסי, השמאי, הגיאולוגי, השיווקי, התכנוני והטכנולוגי" (ההדגשות הוספו – ס.ג'.).

4. המערערת פנתה אל המפקח על המכרות במשרד התשתיות הלאומיות, הוא המשיב 2 בערעור שלפנינו (להלן: המפקח), כאמור בהנחיות – וקיבלה את אישורו כי ניסיונה המפורט במסמך הבקשה עומד בדרישה לקיומו של ניסיון מוכח. גם המשיבה 3 פנתה אל המפקח לשם קבלת אישור ניסיון, ואל בקשתה צירפה מכתב מאת מר רפאל אלפי (להלן: אלפי), בו נכתב כי קיים הסכם שיתוף פעולה בינו לבין המשיבה 3, לפיו הוא יספק לה ליווי וידע מקצועי בכל הנוגע להפעלת המחצבה, אם תזכה במכרז. בנוסף, פורט במכתב ניסיונו רב השנים של אלפי בתחום חציבת האבן והשיש. ביום 15.6.2015 הודיע המפקח למשיבה 3 כי החליט לתת לה אישור ניסיון מוכח, וזאת בהסתמך על ניסיונו של אלפי.

5. ביום 13.7.2015 הגישו המערערת והמשיבה 3 את הצעותיהן במכרז, והיו אלה ההצעות היחידות אשר הוגשו בסופו של דבר. ביום 19.7.2015, התכנסה ועדת המכרזים של המשיבה 1 (להלן: ועדת המכרזים) לדון בהצעות והחליטה לבחור בהצעתה של המשיבה 3, אשר הייתה גבוהה בחצי מיליון ש"ח לערך מזו של המערערת. בו ביום, הודע למשיבה 3 על זכייתה במכרז.

ההליכים בבית המשפט המחוזי

6. לאחר שגילתה את תוצאות המכרז, המערערת פנתה אל המשיבים 2-1 בטענה כי המשיבה 3 לא עמדה בתנאי הסף של המכרז, מכיוון שהדרישה לחמש שנות ניסיון מוכח לא התקיימה בה אלא באחר – מר אלפי. לאחר חילופי מכתבים בין הצדדים, המערערת הגישה ביום 12.8.2015 עתירה לבית המשפט המחוזי בבאר שבע, ובה ביקשה להצהיר על בטלות ההכרזה על המשיבה 3 כזוכה במכרז, מהטעם שהצעתה אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז; לקבוע כי האישור שניתן על ידי המפקח להצעתה של המשיבה 3 אינו תואם את ההנחיות; ולהכריז על המערערת כזוכה במכרז, נוכח היותה של הצעתה ההצעה היחידה אשר עמדה בתנאי הסף של המכרז. לצד העתירה, המערערת הגישה בקשה למתן צו ביניים, אשר יורה למשיבים לא לבצע פעולות של חציבה או הוצאה בשטח מושא המכרז, ובאותו היום ניתן צו ביניים-ארעי על ידי בית המשפט המחוזי.

7. ביום 24.8.2015 התקיים דיון בבקשה למתן צו ביניים ובעתירה לגופה, ובסופו בית המשפט המחוזי דחה את העתירה והורה על ביטול צו הביניים הארעי. בפסק דינו, בית המשפט מצא כי על פי לשונו והגיונו של סעיף 3.ג. לתנאי המכרז, "המילה האחרונה" באשר לקיומו של ניסיון מוכח הוקנתה למפקח, בהתאם לשיקול דעתו המקצועי. לחיזוק קביעתו כי המפקח הוא הגורם בעל הבכירוּת בבחינת התקיימות ההנחיות, בית המשפט המחוזי הפנה לתשובותיה של המשיבה 1 לשאלות הבהרה אשר מוענו אליה בעקבות סיור המציעים, ובהן הטעימה כי ועדת המכרזים פועלת על פי הנחיותיו של המפקח וכי הוא הגורם האמון על מתן האישורים בהתאם להנחיות. בהתאם לכך, בית המשפט המחוזי קבע כי משעה שהמפקח הוציא תחת ידו מסמך הנחזה להיות אישור אודות ניסיון מוכח למציע במכרז, והמציע מצרף מסמך זה להצעתו – אזי ועדת המכרזים אינה רשאית להרהר אחר האופן שבו יישם המפקח את שיקול דעתו ועליה לראות את ההצעה המוגשת כאמור כהצעה תקפה העומדת בתנאי הסף של ניסיון מוכח. על סמך זאת, בית המשפט המחוזי מצא כי לא ניתן לראות בעתירה כהשגה על הליך המכרז אלא כהליך אשר נועד לתקוף את שיקול דעתו המקצועי של המפקח במתן האישור.

8. בנוסף, בית המשפט המחוזי קבע כי לשון ההנחיות איננה מחייבת את הפרשנות לפיה הניסיון הקודם של חמש שנים חייב להתקיים במציע עצמו. אמנם, בית המשפט המחוזי ציין כי אילו הייתה הגדרת המונח "מציע" בהנחיות עומדת לבדה, לא היה יכול להיות ספק כי הכוונה היא לכך שהניסיון יתקיים במציע ולא באחר – אלא שנוכח הגדרת המונח "מתודולוגיה" בהנחיות, אשר כללה בתוכה את אפשרותו של מציע לצרף "להצעה ולמתודולוגיה" יועצים אשר יסייעו לו בהפעלת המחצבה, בית המשפט המחוזי מצא כי ישנו עיגון לשוני אף לפרשנות המוצעת על ידי המשיבות, לפיה המציע יכול להסתמך על ניסיונו של אחר לצורך עמידה בדרישת הניסיון הקודם. על יסוד הכלל הפרשני, לפיו יש להעדיף פרשנות המקיימת את הזכייה במכרז על פני פרשנות שאינה מקיימת אותה, בית המשפט המחוזי קבע כי יש להעדיף את פרשנות המשיבים ולקבוע כי המפקח היה רשאי לתת למשיבה 3 אישור ניסיון מוכח בהסתמך על ניסיונו של אלפי.

9. עוד מצא בית המשפט המחוזי כי המערערת מנועה מלטעון נגד האישור שניתן למשיבה 3 ונגד תוצאות המכרז. בית המשפט המחוזי הטעים כי על פי לוחות הזמנים של המכרז, בקשות לאישור היו צריכות להיות מוגשות למפקח עד ליום 14.6.2015, וההצעות עד ליום 13.7.2015. נוכח ידיעתה של המערערת כי המשיבה 3 השתתפה בסיור המציעים, בית המשפט המחוזי קבע כי היה עליה להקדים ולשטוח את טענותיה נגד השתתפותה של המשיבה 3 במכרז עוד בטרם הסתיים שלב ההצעות ובטרם התקבלה ההחלטה על הזוכה במכרז. בית המשפט הוסיף כי הגשת העתירה במועד בו הוגשה מעוררת חשש כי העתירה כלל לא הייתה מוגשת אלמלא זכתה המשיבה 3 במכרז. ממכלול הטעמים האמורים, בית המשפט המחוזי דחה את עתירתה של המערערת וביטל את הצו הארעי, תוך חיובה בהוצאות, ומכאן הערעור שלפנינו.

טענות הצדדים

המערערת

10. המערערת פותחת ומטעימה כי אין מחלוקת שדרישת הניסיון המוכח שנקבעה בהנחיות אינה מתקיימת במשיבה 3 עצמה. לעמדתה, בית המשפט המחוזי שגה בקביעתו כי דרישת הניסיון המוכח אינה חייבת להתקיים במשיבה 3, ויכולה להתקיים באחר. המערערת מציינת כי בפסיקת בית משפט זה נקבע כי בהעדר הוראה מפורשת לסתור, תנאי הסף במכרז צריכים להתקיים במציע עצמו – ולטעמה, הרציונלים העומדים ביסוד הלכות אלה מתקיימים בעניינו של המכרז מושא הערעור. ראשית, המערערת סבורה כי ישנו קושי להסתמך על ניסיונו של אלפי, שאינו צד למכרז, אין לו אחריות כלפי בעל המכרז והוא חופשי לעזוב בכל עת ולחדול מלשמש יועץ למשיבה. שנית, המערערת מציינת כי אין ביטחון שהניסיון של אלפי במסגרת עצמאית ונפרדת מהמשיבה 3, יהיה רלבנטי ומתאים לנסיבות בהן עליו לייעץ לה בהפעלת המחצבה. שלישית, המערערת גורסת כי פרשנותו של בית המשפט המחוזי יוצרת חוסר ודאות ביחס לתנאי המכרז ופותחת פתח לתכסיסנות. בפרט, לדידה, פרשנות זו פוגעת בשוויון בין המציעים, באשר ייתכן כי ישנם מציעים פוטנציאליים שבחרו לא להגיש הצעה משום שסברו שאינם עומדים בדרישת הניסיון – מבלי לדעת כי ביכולתם להסתמך על ניסיונו של אחר.

           לגישת המערערת, בתנאי המכרז לא נקבעה קביעה מפורשת המתירה להסתמך על ניסיונו של אחר, ואף להפך, הגדרת "מציע" בהנחיות קובעת כי "המציע יהיה בעל ניסיון מוכח" – מינוח המלמד, לשיטת המערערת, על כך שהניסיון חייב להתקיים במציע עצמו. המערערת סבורה כי פרשנותו של בית המשפט המחוזי, לפיה ניתן ללמוד על ההיתר להסתמך על ניסיונו של אחר מההיתר לצרף יועצים בתחומים שונים בהגדרת "מתודולוגיה" היא פרשנות מאולצת שאינה עולה בקנה אחד עם ההלכה הדורשת היתר מפורש להסתמכות על ניסיונו של אחר. זאת, לטעמה, משום שסעיף המתודולוגיה כלל אינו דן בתנאי כשירותו של המציע אלא באופן הפעלת המחצבה. משכך, לטענתה, היועצים האמורים אינם באים בנעליו של המציע עצמו ואינם יכולים לקיים עבורו את דרישת הניסיון.

11. טענה נוספת בפי המערערת היא כי לא היה מקום לקבוע שוועדת המכרזים אינה צריכה להרהר אחר אישור הניסיון אותו נתן המפקח למשיבה 3. לעמדתה, המשיבה 1 היא זו שעיצבה את כללי המכרז וקבעה כי כחלק בלתי נפרד ממנו, כל מציע יידרש לקבל אישור ניסיון מוכח מהמפקח בהתאם להנחיות. משכך, המערערת טוענת כי ההנחיות הפכו לחלק בלתי נפרד מתנאי המכרז, וכי הן מחייבות את ועדת המכרזים כצד למכרז. בהתאם לאמור, המערערת סבורה כי מקום שבו עולה בבירור מאישור הניסיון שניתן על ידי המפקח והוצג לוועדת המכרזים, שאישור זה אינו תואם את לשון ההנחיות – הוועדה מחויבת לפסול את ההצעה כהצעה שאינה עומדת בתנאי הסף.

           המערערת מבהירה כי לטעמה, יש להבחין בין אופן הפעלת שיקול דעתו המקצועי של המפקח לבין סוגיית העמידה בתנאי הסף של המכרז. כך, לדידה, אין מקום שוועדת המכרזים תהרהר אחר הקביעה כי דרישת הניסיון המוכח התקיימה באלפי, מאחר שקביעה זו מהווה קביעה מקצועית של המפקח בהתאם להיכרותו עם תחום הכרייה. לעומת זאת, המערערת גורסת כי ועדת המכרזים אינה יכולה להתפרק משיקול דעתה בניהול המכרז וכי היא נדרשת לבחון האם האישור מקיים את תנאי הסף של המכרז ולפסול הצעה אשר אינה עומדת בתנאים אלו, אף אם זכתה לאישורו של המפקח. לטענת המערערת, השאלה במי צריכה להתקיים דרישת הניסיון המוכח היא שאלה מובהקת של דיני המכרזים, אשר אינה מצויה בתחום מומחיותו של המפקח, ועל כן ועדת המכרזים לא הייתה רשאית להסתמך על האישור שניתן על ידי המפקח ביחס לסוגיה זו.

12. לבסוף, המערערת גורסת כי לא דבקה בה מניעות בשל מועד הגשת העתירה. לעמדתה, קביעה זו של בית המשפט המחוזי עומדת בסתירה לעובדה שהמפקח והמשיבה 1 לא הודיעו למשתתפים במכרז מי הגיש בקשה לקבלת אישור ניסיון אל המפקח ומי קיבל את אישורו, וכי היא למדה על כך שהמשיבה 3 הגישה הצעה רק לאחר ההכרזה עליה כזוכה במכרז. בנוסף, לטעמה, אף אם ידעה כי המשיבה 3 השתתפה בסיור המציעים וכי אין לה את הניסיון המתאים, אין להטיל עליה את החובה לפנות בשל כך מראש לוועדת המכרזים, כאשר אין היא יודעת אם המשיבה 3 תגיש הצעה בסופו של דבר – אלא לאחר שנפתחו מעטפות המכרז והוכרז על הזוכה.

13. על יסוד כל האמור, המערערת מבקשת כי יבוטל פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וכי תיפסל הצעתה של המשיבה 3 ותבוטל ההכרזה עליה כזוכה במכרז. בנוסף, הואיל ולשיטתה הצעתה היא היחידה העומדת בתנאי הסף, והיא גבוהה פי שלושה ממחיר המינימום שנקבע במכרז – המערערת מבקשת כי בית משפט זה יכריז עליה כזוכה במכרז.

המשיבים 2-1

14. המשיבים 2-1 סומכים את ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לשיטתם, מתנאי הסף הקבוע בסעיף 3.ג. למכרז עולה בבירור כי הסמכות לקבוע האם מציע מסוים הוא בעל ניסיון מוכח נמסרה על ידי מנסחי המכרז למפקח. המשיבים 2-1 מבהירים כי העבודה שיידרש לבצע הזוכה במכרז היא מקצועית, מורכבת ומחייבת מומחיות מצדו, ולכן הוחלט שהמפקח יהיה זה שיבחן את מסמכיו של כל מציע ויקבע מהם התנאים להכרה במציע כבעל ניסיון, ומהו הניסיון שייחשב לניסיון רלבנטי. המשיבים 2-1 מוסיפים כי על פי ניתוח לשון סעיף 3.ג., תנאי הסף של המכרז הוא הצגת אישור בדבר ניסיון מוכח שניתן על ידי המפקח. לפיכך, לעמדתם, משהציגה המשיבה 3 אישור על ניסיון כאמור, הרי שהיא עמדה בתנאי הסף הקבוע בסעיף 3.ג. ולא נפל כל פגם בהצעתה.

15. בנוסף, המשיבים 2-1 טוענים כי בצדק נקבע שהמערערת מנועה מלטעון נגד תוצאות המכרז משום שנמנעה מלהגיש את עתירתה עד לאחר ההודעה על הזוכה במכרז. לגישתם, ככל שהמערערת הייתה סבורה שנפל פגם בהחלטתה של המשיבה 1 להסתמך באופן בלעדי על שיקול דעתו של המפקח, כדי לקבוע מיהו בעל הניסיון המתאים לשם עמידה בתנאי המכרז – הרי שהיה עליה להגיש עתירה זו לכל המוקדם לאחר שניתנו התשובות לשאלות ההבהרה, בהן נאמר לה במפורש כי המפקח הוא הגורם האמון על מתן האישור לקיומו של ניסיון מוכח.

16. עוד לטענת המשיבים 2-1, הפרשנות לפיה מסמך ההנחיות מתיר למציע להסתמך על ניסיונו של אחר היא אפשרית וסבירה בנסיבות המקרה. כך, הם מדגישים כי ההיתר להיעזר ביועצים אמנם מופיע תחת סעיף ה"מתודולוגיה", אולם מצוין בו במפורש כי מדובר בצירוף יועצים הן "להצעה" והן "למתודולוגיה". לדידם, הוראה זו נקבעה מלכתחילה כדי להכשיר הצעות הדומות לזו של המשיבה 3, בהן למציע עצמו אין את הניסיון הדרוש, וזאת מתוך רצון להרחיב את בסיס המשתתפים במכרז. המשיבים 2-1 מוסיפים ומציינים את הכלל לפיו עדיפה הפרשנות המקיימת את הזכייה במכרז על פני הפרשנות המבטלת אותה, ולכן הם סבורים כי לא נפל פגם בקביעתו הפרשנית של בית המשפט המחוזי.

המשיבה 3

17. המשיבה 3 אף היא סבורה כי עניינו של הערעור הוא למעשה באופן הפעלת שיקול דעתו המקצועי של המפקח, ולא בהשגה על הליך המכרז. לעמדת המשיבה 3, טענת המערערת כי המפקח לא יישם כראוי את ההנחיות היא אבסורדית, באשר המפקח עצמו הוא זה שניסח אותן, בהתאם להכרתו את תחום חציבת השיש והאבן. המשיבה 3 מוסיפה וטוענת כי מנקודת מבטו של המפקח, נדרש כי בשטח מושא המכרז יהיה מצוי גורם בעל ניסיון בכרייה ובחציבה, וכי צורך זה מומש בעת הוספתו של אלפי להצעתה כיועץ. לפיכך, המשיבה 3 גורסת כי החלטתו של המפקח לאשר את הצעתה היא ראויה – וזאת בפרט נוכח ההלכה לפיה בית המשפט אינו נוטה להתערב בשיקול דעתו המקצועי של רגולטור, אלא בוחן האם החלטתו מצויה במתחם הסבירות.

           כמו כן, המשיבה 3 סומכת את ידיה על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה אין מקום כי ועדת המכרזים תהרהר אחר קביעותיו של המפקח בנסיבות המקרה. לגישתה, מתשובות ההבהרה ותנאי המכרז עלה בבירור כי ועדת המכרזים פועלת בהתאם להנחיות המפקח ובכפוף לשיקול דעתו.

18. באשר לפרשנות הנכונה של תנאי המכרז, המשיבה 3 סבורה כי תנאי הסף במכרז הוא הצגת אישור ניסיון שניתן על ידי המפקח, והוא בלבד. לדידה, התנאים הקבועים בהגדרת המונח "מציע" בהנחיות אינם מהווים תנאי סף במכרז, אלא קווים מנחים לאופן הפעלת שיקול דעתו של המפקח. כך, המשיבה מטעימה כי כל תנאי סף במכרז כולל 3 מרכיבים: מרכיב מהותי, מרכיב פרסונלי ומרכיב ראייתי. לשיטתה, המרכיב המהותי בתנאי הסף הקבוע בסעיף 3.ג. לתנאי המכרז הוא קבלת אישורו של המפקח לקיומו של ניסיון מוכח, בעוד דרישת הניסיון הקבועה בהגדרת "מציע" נוגעת לאופן הפעלת שיקול דעתו של המפקח – ואותה יש לפרש באופן רחב נוכח היותו של המפקח מנסח ההנחיה והגורם בעל המומחיות המקצועית הרלבנטית. לחיזוק עמדתה, המשיבה 3 מפנה לכך שבמכרזים אחרים שנערכו בתחום המחצבות בשנים האחרונות, לא הופיעה דרישה לניסיון קודם במציע עצמו, על אף שאותם מכרזים היו גדולים משמעותית מהמכרז מושא ההליך שלפנינו.

19. בנוסף, לשיטת המשיבה 3, קריאת תנאי המכרז השונים כמכלול מלמדת כי קיים בו עיגון לפרשנות לפיה המציע יכול להסתמך על ניסיונו של אחר. המשיבה מציינת כי מלבד הגדרת "מתודולוגיה" בהנחיות, אשר הוזכרה לעיל, גם בסעיף 14 לנספח ב' למסמכי המכרז, הותר למציע לבצע את העבודה בשטח ההרשאה באמצעות מבצעי עבודות וקבלני משנה מטעמו. לגישת המשיבה 3, הפרשנות המוצעת על ידה היא אף הפרשנות הראויה בנסיבות המקרה, מאחר שהיא מבטיחה את הימצאותו של גורם בעל ניסיון בשטח ההרשאה, תוך שאינה מגבילה את מספר המשתתפים במכרז.

           יתרה מכך, המשיבה 3 גורסת כי אימוץ הפרשנות המוצעת על ידי המערערת יביא לכך שבתנאי המכרז ייכלל תנאי סף אשר אינו סביר באופן קיצוני בנסיבות המקרה, משום שהוא מצמצם משמעותית את יכולת ההשתתפות במכרז ואת התחרותיות שלו. המשיבה מטעימה כי מעטים הם הגופים בעלי חמש שנות ניסיון בכריית גושי אבן, וכי הענף מאופיין ממילא בשימוש בקבלני משנה המבצעים בפועל את פעולת הכרייה. על כן, לגישתה, תנאי המחייב כי הניסיון הקודם יתקיים במציע עצמו הוא תנאי אשר אינו יכול לעמוד במבחני היסוד הקבועים בדין לעיצוב תנאי סף, ובפרט בדרישה כי תנאי סף יהיה ענייני, סביר, מידתי, וכזה המתחייב מאופיו ומהותו של המכרז.

20. לבסוף, המשיבה 3 סבורה כי המערערת מנועה מלטעון נגד זכייתה במכרז, שכן המערערת הייתה מודעת להשתתפותה של המשיבה 3 בסיור המציעים ולאפשרות כי זו תשתתף במכרז בסופו של יום. לטענתה, אין כל קושי בהטלת חיוב על משתתף פוטנציאלי במכרז להקדים ולפנות אל ועדת המכרזים, כדי להעלות בפניה טענות בדבר עמידה של משתתפים פוטנציאליים אחרים בתנאי הסף. לגישתה, התנהלות זו מצופה מהמערערת מכוח חובות תום הלב והקטנת הנזק, והיא רצויה אף מבחינת יעילות ההליכים בפני ועדת המכרזים.

21. להשלמת התמונה, יצוין כי ביום 8.2.2016 התקיים דיון בערעור בפנינו. לאחר שמיעת טענות הצדדים, הצענו להם לשקול את האפשרות להגיע לפשרה – דוגמת חלוקה גיאוגרפית של שטח ההרשאה בין המערערת לבין המשיבה 3. ביום 14.2.2016 הודיעונו הצדדים כי לא עלה בידם לפתור את המחלוקת בצורה מוסכמת, כך שלא נותר מנוס אלא להכריע בערעור.

דיון והכרעה

22. אקדים אחרית לראשית, ואומר שמצאתי כי דין הערעור להתקבל, במובן זה שפסק דינו של בית המשפט המחוזי, כמו גם ההכרזה על המשיבה 3 כזוכה במכרז יבוטלו, וייקבע כי הצעתה של המשיבה 3 פסולה מחמת אי-עמידתה בתנאי הסף של המכרז. בהמשך לכך, אציע כי ועדת המכרזים תתכנס מחדש ותחליט האם לקבל את הצעתה של המערערת כזוכה במכרז, או לחלופין להחליט על ביטול המכרז מכוח סמכותה לפי תקנה 23(א1) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת מכרזים). אבהיר את טעמיי להלן.

23. בערעור שלפנינו ישנן למעשה שלוש סוגיות הטעונות הכרעה: הראשונה, האם בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי משעה שהמפקח נתן למשיבה 3 אישור על ניסיון מוכח, ועדת המכרזים לא הייתה רשאית להרהר אחר האישור שניתן – וכי עתירת המערערת תקפה למעשה את שיקול דעתו של המפקח;השנייה, האם קמה מניעות כלפי המערערת מלתקוף את הפגמים הנטענים על ידה במכרז, בשל כך שהעלתה את טענותיה בעניין רק לאחר פתיחת מעטפות המכרז וההכרזה על המשיבה 3 כזוכה בו; והשלישית, האם על פי תנאי המכרז ופרשנותם, דרישת הניסיון המוכח מהווה תנאי סף להשתתפות במכרז, והאם הייתה יכולה דרישה זו להתקיים בגורם אחר שאינו המציע עצמו. אדון בשאלות אלה בסדר שבו הוצגו.

ועדת המכרזים – הסתייעות בגורם חיצוני

24. הסוגיה הראשונה העומדת לדיון נוגעת לאפשרותה של ועדת מכרזים להסתמך על המפקח, כגורם חיצוני שאינו חבר ועדת המכרזים, לשם מתן האישור בדבר ניסיון מוכח – ומידת הפיקוח אותה ועדת המכרזים נדרשת להפעיל על אופן הפעלת שיקול דעתו ועל תוכן האישור שניתן. כזכור, בית המשפט המחוזי מצא כי על פי תנאי המכרז, שיקול הדעת האם לתת אישור בדבר ניסיון מוכח נמסר על ידי ועדת המכרזים למפקח, כגורם המקצועי והרגולטורי הרלבנטי בתחום הכרייה – וכי משעה שהמפקח נתן אישור כאמור, אין ועדת המכרזים רשאית להרהר אחר האופן שבו יישם את שיקול דעתו. לפיכך, בית המשפט המחוזי קבע כי מרגע שהמשיבה 3 צירפה להצעתה אישור מטעם המפקח, הנחזה להיות אישור העולה בקנה אחד עם תנאי המכרז, ועדת המכרזים רשאית לראות בהצעה זו כהצעה תקפה העומדת בתנאי הסף. סבורני כי בכך נתפס בית המשפט המחוזי לכלל טעות.

25. כידוע, תקנה 8א(א) לתקנות חובת מכרזים מגדירה את תפקידיה השונים של ועדת המכרזים, וביניהם כלולה הסמכות "לבדוק הצעות שהוגשו במכרז או בעקבות פנייה לקבלת הצעות, לפסול או לדחות הצעה שהוגשה כאמור, להזמין מציע כדי לברר פרטים בהצעה ופרטים אחרים הדרושים לה לצורך קבלת החלטה ולבחור את ההצעה המתאימה ביותר, או לבחור כמה הצעות מתאימות, או להחליט שלא לבחור כל הצעה שהיא, הכל כאמור בתקנות אלה" (תקנה 8א(א)(5)). אמנם, לפי תקנה 8א(ב) לתקנות חובת המכרזים, ועדת המכרזים אינה רשאית לאצול את תפקידיה – אך מכוח תקנה 8א(א)(10) הוועדה רשאית להיוועץ במי שאינו חבר בוועדת המכרזים או עובד שלה.

26. בהתאם להוראות אלה, אין מניעה כי ועדת המכרזים תסתייע במפקח לשם מתן האישור בדבר ניסיון מוכח, וסבורני כי הסתייעות זו היא רצויה בנסיבות המקרה. כפי שהובהר על ידי המשיבות 2-1, המכרז מושא הערעור שלפנינו מחייב כי לזוכה בו תהיה מומחיות בתחום הכרייה, וזאת כדי להבטיח ניצול מיטבי של השיש המצוי בשטח ההרשאה, בפרק הזמן הקצר שנותר עד לסיום תכנית המתאר שחלה על השטח. מטבע הדברים, ועדת המכרזים נעדרת ידע מקצועי והיכרות עם ענף כריית האבן והשיש – שהרי הרכבה של הוועדה, בהתאם לתקנות חובת מכרזים, נקבע ללא התייחסות לידע המקצועי או הטכני הדרוש לנושא המכרז (וראו: אמיר לוי דיני המכרזים בישראל 269 (2012) (להלן: לוי)) – ועל כן, עליה להיעזר בגורם חיצוני לשם קביעת תנאי המינימום אשר יתקיימו במציעים ולשם בחינת התקיימות התנאים בהם. פנייתה של הוועדה אל המפקח – שהוא הרשות המנהלית המוסמכת בתחום הכרייה, בעלת הידע המקצועי הנדרש – כדי שיקבע מהן ההנחיות לפיהן יינתן אישור הניסיון המוכח, וכדי שיעניק את האישור גופו, מאפשרת להבטיח כי המכרז יגשים את תכליתו ויביא לניצול יעיל של משאב השיש המצוי בשטח ההרשאה. משכך, מדובר בפעולה ראויה ורצויה מצד ועדת המכרזים.

27. עם זאת, הסתייעות אין משמעה התפרקות משיקול דעת. בסופו של יום, ועדת המכרזים היא הגורם אשר מופקד על ניהול המכרז. תפקידה, בין היתר, הוא לבחון את ההצעות במכרז – ובפרט, לבדוק את עמידתן בתנאי הסף של המכרז, לפסול ולאשר הצעות – ולהבטיח כי המכרז מתנהל בהתאם לדיני המכרזים. אין ועדת המכרזים יכולה להתפרק מסמכויות אלה או להאציל אותן. זאת, הן מכוח תקנה 8א(ב) לתקנות חובת המכרזים, והן מכוח המשפט המנהלי. כידוע, ועדת המכרזים היא גוף מנהלי, אשר לצד דיני המכרזים חלים עליה דיני המנהל הציבורי (ראו: עומר דקל מכרזים כרך שני 24 (2004) (להלן: דקל); ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל בע"מ, פ"ד מח(3) 749, פסקה 20 (1994)). בין היתר, חלה על ועדת המכרזים החובה להפעיל את שיקול דעתה באופן עצמאי, והיא אינה יכולה להכפיף את שיקול דעתה לשיקול דעתו של יועץ חיצוני בו היא מסתייעת, בהעדר הסמכה לכך (ראו: דקל, כרך שני, בעמ' 30) – זאת, לטעמי, אף כאשר אותו יועץ הוא רשות מנהלית אחרת. בהתאם לכך, ועדת המכרזים מחויבת להרהר אחר האישור אותו נותן היועץ החיצוני – המפקח בענייננו – ולוודא כי אישור זה ניתן בהתאם לתנאי הסף של המכרז ובהתאם לדיני המכרזים.

28. יובהר, כי להשקפתי, היקף הפיקוח אותו נדרשת ועדת המכרזים להפעיל על האישור שניתן על ידי היועץ החיצוני משתנה ממקרה למקרה בהתאם לנסיבותיו. כך למשל, יש להבחין בין מקרה בו האישור הניתן על ידי היועץ נוגע לתנאי סף "פנימי" במכרז, לעומת מקרה בו האישור נוגע לתנאי סף "חיצוני". על פי הפסיקה, תנאי סף "פנימי" במכרז הוא תנאי אשר בדיקת העמידה בו כרוכה ביסוד סובייקטיבי של הערכה, בעוד תנאי סף "חיצוני" מתבסס על קיומם של נתונים אובייקטיביים וחד-משמעיים (להבחנה זו, ראו: עע"ם 6063/05 זיד עיד – קבלן לעבודות בניין ופיתוח נ' מועצה מקומית כפר קרע, פסקאות 8-7 (7.2.2007); בג"ץ 441/83 סעדיאן נ' ראש עיריית אשדוד, פ"ד לז(4) 368 (1983); שמואל הרציג דיני מכרזים כרך ד 602-601 (2010) (להלן:הרציג)). לגישתי, ככל שהאישור הניתן על ידי היועץ החיצוני נוגע לתנאי שהוא תנאי סף "פנימי", והערכתו מחייבת ידע כלשהו המצוי בתחום מומחיותו של היועץ החיצוני, מידת הפיקוח שתידרש מוועדת המכרזים בעת בחינת האישור תהיה מצומצמת ותתמצה לבחינה האם על פניו תואם האישור את תנאי המכרז. זאת, נוכח חסרונה המובנה של ועדת המכרזים בהערכת שיקולים מסוג זה. לפיכך, במקרה של תנאי סף "פנימי", בהעדר פגם גלוי באישור שניתן על ידי היועץ החיצוני, רשאית ועדת המכרזים להסתמך על האישור ואין היא צריכה להרהר אחר שיקול דעת המקצועי של היועץ (ראו והשוו: דקל, כרך שני, בעמ' 31).

           מאידך, ככל שהאישור נוגע לבחינת התקיימותו של תנאי סף "חיצוני", אזי ועדת המכרזים נדרשת לבחון בעצמה האם התקיימו התנאים הנדרשים למתן האישור, ואין היא יכולה להסתמך באופן בלעדי על כך שניתן אישור על ידי היועץ החיצוני. במקרים בהם מדובר בתנאי סף חיצוניים, אין ליועץ החיצוני כל יתרון על פני ועדת המכרזים בהערכת נתונים אובייקטיביים, ואין כל הצדקה להסתמכות אוטומטית של הוועדה על האישור הניתן על ידו, ללא הפעלת שיקול דעת עצמאי – שאחרת תימצא מעבירה אל היועץ את סמכויותיה והופכת את שיקול דעתו לשיקול דעתה.

29. מקרה נוסף בו מידת הפיקוח הנדרשת מוועדת המכרזים תהיה רחבה, הוא כאשר אישורו של היועץ מחייב פרשנות של תנאי המכרז. פרשנות תנאי המכרז ובחינת התאמתם לדיני המכרזים היא סוגיה המצויה במובהק בתחום מומחיותה של ועדת המכרזים, אשר לב תפקידה הוא להבטיח את ניהולו התקין של המכרז בהתאם להוראות הדין. על כן, סבורני כי אין מקום שוועדת המכרזים תסתמך על פרשנותו של גורם חיצוני כלשהו לתנאי המכרז, ועליה להבטיח כי פרשנותו תואמת את לשון תנאי המכרז ואת הוראות הדין.

30. ביישום כללים אלו על המקרה שלפנינו, סבורני כי ועדת המכרזים לא הייתה רשאית להסתמך על אישורו של המפקח ולקבוע כי המשיבה 3 עומדת בתנאי הסף של המכרז בשל ניסיונו של אלפי. הקביעה כי אלפי עצמו עומד בדרישת הניסיון המוכח מהווה בחינה של תנאי סף "פנימי", הנוגע לאופי הניסיון הקודם אשר ייחשב לניסיון רלבנטי. מקובל עליי כי ועדת המכרזים לא הייתה נדרשת להרהר אחר קביעה זו, המהווה קביעה מקצועית של המפקח בתחום מומחיותו והבנתו. ועדת המכרזים רשאית להניח כי המפקח בחן את ניסיונו של אלפי כראוי, וכי ניסיונו אכן עומד בתנאי הסף של המכרז. לעומת זאת, אני סבור כי ועדת המכרזים הייתה מחויבת לבחון האם על פי תנאי הסף של המכרז, רשאי היה המפקח לייחס ניסיון זה למשיבה 3 ולקבוע כי היא עומדת בתנאי הסף של הניסיון הקודם בזכות ניסיונו של אלפי. יודגש, כי מדובר בקביעה המהווה פרשנות של תנאי המכרז, ואשר אין היא מצויה בתחום מומחיותו של המפקח. מכאן, שוועדת המכרזים לא הייתה רשאית להסתמך על רכיב זה באישור שניתן למשיבה 3, והיה עליה להפעיל את שיקול דעתה ולבחון האם האישור עולה בקנה אחד עם תנאי המכרז, ובפרט עם התנאים אשר הוגדרו בהנחיות.

31. אשר על כן, אני מוצא כי נפל פגם בהחלטתה של ועדת המכרזים להסתמך על האישור שנתן המפקח למשיבה 3, מבלי לבחון לגופו האם אישור זה עולה בקנה אחד עם תנאי המכרז. מהאמור עולה, כי בית המשפט המחוזי שגה גם בקביעתו כי עתירתה של המערערת מכוונת נגד שיקול דעתו המקצועי של המפקח ולא נגד ועדת המכרזים. לדידי, מוקד העתירה אינו באישור שנתן המפקח למשיבה 3 על קיומו של ניסיון מוכח – אלא בהחלטתה של ועדת המכרזים להסתמך על אישור זה ולקבוע כי הצעתה של המשיבה 3 עומדת בתנאי המכרז. מסקנה זו משליכה על סוגית מניעותה של המערערת מלתקוף את תוצאות המכרז, ולבחינת סוגיה זו אפנה עתה.

מניעות

32. בפסק דינו, בית המשפט המחוזי התייחס למועד הגשת העתירה, וציין כי על פי תנאי המכרז, אישור המפקח בדבר ניסיון קודם היה צריך להינתן למציע עד ליום 14.6.2015, בעוד ההצעות היו צריכות להיות מוגשות לוועדת המכרזים עד ליום 13.7.2015. בית המשפט המחוזי קבע כי מן הראוי היה שטענות המערערת יועלו בסמוך ככל הניתן למועד אשר נקבע לסיום מלאכתו של הגורם המנהלי המוסמך –כאשר לפי קביעתו של בית המשפט המחוזי, מדובר במועד בו המפקח היה צריך להחליט בבקשה למתן אישור על ניסיון מוכח. בית המשפט המחוזי הדגיש כי המערערת ידעה על כך שהמשיבה 3 השתתפה בסיור המציעים וכי היא אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז, אך למרות זאת לא פנתה אל ועדת המכרזים בעניין. נוכח דברים אלו, ונוכח העובדה כי המערערת הגישה את עתירתה רק ביום 12.8.2015 – לאחר שכבר נפתחו ההצעות והוכרז על הזוכה במכרז – בית המשפט המחוזי מצא כי יש מקום לומר שהמערערת מנועה מלטעון נגד תוצאות המכרז. בית המשפט המחוזי אף הטעים כי "לא ניתן להשתחרר מהתחושה כי ייתכן שאלמלא זכתה המשיבה מס' 3 במכרז אולי השגות העותרת לא היו באות כלל לעולם" (עמ' 9 לפסק הדין).

33. אף בנקודה זו, אין בידי לקבל את קביעותיו של בית המשפט המחוזי. אכן, הכלל הוא כי על משתתף פוטנציאלי במכרז הסבור כי קיים פגם בהוראות המכרז, להעלות את טענותיו בהקדם האפשרי לאחר שנודע לו על אותו פגם. לא אחת, נקבע כי אין להשלים עם מצב בו משתתף במכרז סבור כי נפל בו פגם, אך הוא כובש את טענתו ובוחר להעלות אותה רק לאחר שנודע לו שלא זכה במכרז, בניסיון לבטל את תוצאתו. על כן, נפסק כי התנהלות מעין זו עשויה להקים מניעות כלפי המשתתף מלתקוף את המכרז על סמך פגם זה (ראו: עע"ם 8539/11 מלכה אנגלסמן ושות' – משרד עורכי דין נ' משרד האוצר – אגף החשב הכללי, פסקאות 16-15 (5.7.2012); עע"ם 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פסקה 11 (9.8.2004)).

34. כפי שעמדתי על הדברים לעיל, בענייננו ההחלטה המנהלית עליה משיגה המערערת אינה האישור שנתן המפקח להצעה מסוימת, אלא החלטתה של ועדת המכרזים לאשר את הצעתה של המשיבה 3. המערערת לא ידעה כי המשיבה 3 בחרה להגיש הצעה במכרז, ולא ידעה כי ניתן לה אישור על ידי המפקח. כל שהיה ידוע לה הוא כי המשיבה 3 השתתפה בסיור המציעים, חרף העובדה כי לא היו לה עצמה חמש שנות ניסיון מוכח. המערערת גילתה לראשונה על כך שהצעתה של המשיבה 3 אושרה חרף הפגם הנטען של אי-עמידה בתנאי הניסיון המוכח רק ביום 19.7.2015, עת פורסמה ההודעה על הזוכה במכרז. היא פנתה אל המשיבה 1 למחרת, בבקשה לבחון את מסמכי המכרז ואת אישור הניסיון שקיבלה המשיבה 3 מהמפקח. לאחר תכתובת בין המערערת לבין המשיבה 1, הוגשה העתירה ביום 12.8.2015. בנסיבות אלה, אינני סבור כי ניתן לראות במערערת כמי שהשתהתה וביקשה לתקוף את הפגם במכרז רק לאחר שלא זכתה, אלא כמי שתקפה את הפגם במכרז מיד לאחר שגילתה עליו.

35. ודוק, אינני סבור כי העובדה שהמערערת ידעה על כך שהמשיבה 3 השתתפה בסיור המציעים, מקימה חובת פנייה אל ועדת המכרזים בטענה כי לא מתקיימת במשיבה 3 דרישת הניסיון הקודם. באותו שלב, טרם ניתנה החלטה מנהלית כלשהי המאשרת את השתתפותה של המשיבה 3 במכרז, והמערערת הייתה רשאית להניח כי ועדת המכרזים תפעל בהתאם לתנאי הסף כפי שהמערערת הבינה אותם, ולא תקבל הצעה אשר אינה עומדת בתנאים אלו. לפיכך, אני מוצא כי המערערת הגישה את עתירתה בהקדם האפשרי לאחר שגילתה על הפגם אשר נפל, לשיטתה, במכרז, וכי היא אינה מנועה מלתקוף פגם זה.

36. לסיכום הדיון עד כה – מצאתי כי ועדת המכרזים לא הייתה רשאית להסתמך על האישור שניתן על ידי המפקח להצעתה של המשיבה 3, מבלי לבחון האם האישור ניתן בהתאם להנחיות ולתנאי הסף של המכרז. עוד מצאתי כי המערערת הגישה את עתירתה במועד וכי היא אינה מנועה מלתקוף את תוצאות המכרז, ובפרט – את החלטתה של ועדת המכרזים לאשר את הצעתה של המשיבה 3. לפיכך, נותר כעת לבחון את תנאי המכרז ואת פרשנותם הראויה, כדי לקבוע האם אכן נפל פגם בהצעתה של המשיבה 3 ובהחלטת ועדת המכרזים לקבל אותה.

פרשנות תנאי המכרז

דרישת הניסיון המוכח – האם תנאי סף?

37. באופן מקדמי, הצדדים חלוקים בשאלה האם הדרישה לקיומו של ניסיון מוכח של 5 שנים, הקבועה בהנחיות, אכן מהווה תנאי סף במכרז. כך, לגישת המשיבות, תנאי הסף הוא קבלת אישורו של המפקח, ומשעה שזה ניתן – הרי שהמשיבה 3 עמדה בתנאי הסף של המכרז, ולא נפל פגם בהצעתה. המערערת, מאידך, גורסת כי ההנחיות הפכו לחלק מתנאי הסף במכרז, וכי על כל מציע לעמוד בהן כתנאי לאישור הצעתו.

38. כידוע, תנאי סף במרכז – ובכלל זה תנאי סף בדבר ניסיון קודם – כולל שלושה מרכיבים עיקריים: המרכיב הראשון הוא "המרכיב המהותי", שעניינו בשאלה מהי הדרישה המהותית אותה נדרש המציע לקיים – כאשר בסוגיית הניסיון הקודם, מדובר בשאלה איזה ניסיון ייחשב ככזה המקיים את דרישת הניסיון הקודם; המרכיב השני הוא "המרכיב הפרסונלי", הבוחן במי צריך להתקיים המרכיב המהותי; ואילו המרכיב השלישי הוא "המרכיב הראייתי", הקובע באילו ראיות ניתן להוכיח את העמידה במרכיב המהותי – ובפרט האישורים, ההמלצות והראיות הנוספות הנדרשות לשם כך (ראו בפירוט: דקל, כרך ראשון, בעמ' 292). המשיבה 3 טוענת כי פרשנות תנאי המכרז מלמדת כי המרכיב המהותי בתנאי הקבוע בסעיף 3.ג. הוא למעשה הדרישה לקבלת אישור מהמפקח וצירופו להצעה – תנאי אשר התקיים בה עצמה – ואילו ההנחיות מהוות קווים מנחים להפעלת שיקול דעתו של המפקח. לפיכך, לגישתה, היא עמדה בתנאי הסף של המכרז. אין בידי לקבל טענה זו.

39. כאמור לעיל, סעיף 3.ג. לתנאי המכרז, קובע כי:

"על המציעים לצרף להצעה אישור מאת המפקח על המכרות במשרד התשתיות על ניסיון מוכח של כריית גושי אבן להפקת אבן נסורה לחיפוי ולריצוף, על פי הנחיות שיועברו לאחר סיור המציעים" (ההדגשה הוספה – ס.ג'.).

           סעיף זה קובע כי המפקח יהיה הגורם המוסמך להעניק אישור בדבר ניסיון מוכח, אך אינו מגדיר את המשתנים אותם הוא יבחן ואת התנאים על פיהם יוענק אישור זה. במקום זאת, הסעיף קובע כי האישור יינתן בהתאם להנחיות שיועברו בשלב מאוחר יותר. ואכן, בהנחיות אשר הועברו אל המשתתפים בסיור המציעים, נכללה לראשונה קביעה לפיה על המציע להיות בעל ניסיון מוכח של 5 שנים לפחות בהפקת גושי אבן לניסור או בעיבוד או שיווק אבן נסורה.

40. מלשונו של סעיף 3.ג. עולה כי ההנחיות הן אלה אשר יקבעו את התנאים לפיהם ייבחן קיומו של ניסיון קודם במציעים, וכי אישור בדבר קיומו של ניסיון מוכח צריך להינתן בהתאם לקבוע בהנחיות. אינני סבור כי ניתן לראות בתנאים הקבועים בהנחיות כהנחיה בלבד למפקח בעת הפעלת שיקול דעתו, אלא שלשיטתי מדובר בתנאים המהווים חלק בלתי נפרד מתנאי הסף הקבוע בסעיף 3.ג., ואשר על המציע לעמוד בו כתנאי ליכולתו להשתתף במכרז. מסקנתי זו נתמכת בתשובתה של המשיבה 1 מיום 11.6.2015 לשאלת הבהרה מספר 1 אשר הופנתה אליה על ידי המערערת, ובה הודגש כי "פרוטוקול סיור המציעים וההנחיות המצורפות אליו הינן חלק בלתי נפרד ומשלים את תנאי המכרז ויש לפעול על-פיהם" (ההדגשה הוספה – ס.ג'.). במילים אחרות, משילוב הוראות סעיף 3.ג. לתנאי המכרז עם הוראות ההנחיות, דומה כי המרכיב המהותי שנקבע בתנאי הסף של המכרז, בו חייבת הצעה לעמוד כדי שתהא תקפה, הוא קבלת אישור בדבר ניסיון מוכח מהמפקח תוך עמידה בתנאים שנקבעו בהנחיות.

           כך למשל, סבורני כי אילו מציע לא היה מצרף להצעתו מתודולוגיה כנדרש בהנחיות, או שהיה מדובר במציע שהוא תאגיד שעיקר פעילותו אינו בישראל והוא נעדר נציגות בישראל, בניגוד לאמור בהגדרת "מציע" בהנחיות, אך המפקח בכל זאת היה מאשר את הצעתו – לא היה מדובר בהצעה העומדת בתנאי הסף של המכרז חרף קיומו של האישור כאמור. כל פרשנות אחרת תעמוד בסתירה לקביעתה המפורשת של המשיבה 1 לפיה ההנחיות הן חלק בלתי נפרד המשלים את תנאי המכרז, וכי על המציעים לעמוד בהן. בהתאם לכך, אף אישור הניתן על ידי המפקח למי שאינו עומד בדרישת הניסיון המוכח של חמש שנים הקבוע בהנחיות, הוא אישור אשר אינו מקיים את תנאי הסף של המכרז. על כן, משמצאתי כי הדרישה לקיומו של ניסיון מוכח מהווה חלק מהמרכיב המהותי של תנאי הסף במכרז, אפנה עתה לבחון את המרכיב הפרסונלי, קרי – האם על פי פרשנות תנאי המכרז, הייתה המשיבה 3 רשאית להסתמך על ניסיונו של אלפי כדי לעמוד בדרישת הניסיון המוכח או שעל הניסיון להתקיים בה עצמה.

דרישת הניסיון המוכח – הסתמכות על ניסיונו של אחר

41. בתי המשפט נדרשו לא אחת לפרשנות תנאי סף בדבר ניסיון קודם של מציע במכרז, ובפרט לשאלה האם הניסיון צריך להתקיים במציע עצמו או שהוא יכול להתקיים באורגן של המציע, בספק משנה, במנהל וכיוצא באלה. נפסק, כי בהעדר קביעה אחרת בתנאי המכרז, על המציע עצמו להיות זה אשר עומד בתנאי הסף בדבר ניסיון (ראו: בש"ם 2547/14 עיריית נצרת עילית נ' פסגות את"ן בע"מ, פסקה 2 (1.5.2014); עע"ם 5949/07 אמישראגז – גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ, פסקה 9 (28.4.2008) (להלן: עניין אמישראגז); בג"ץ 430/89 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נ' עיריית כפר-סבא, פ"ד מג(3) 269 (1989); דקל, כרך ראשון, בעמ' 293-291; הרציג, בעמ' 707-699 והאסמכתאות שם). בעניין אמישראגז הובהרו הטעמים להלכה המחייבת כי דרישת הניסיון תתקיים במציע עצמו:

"זאת, על מנת לשמור על שוויון ההזדמנויות בין המציעים הפוטנציאליים השונים, לצמצם ככל הניתן את חוסר הוודאות של תנאי המכרז ולמנוע פתיחת פתח לתכסיסנות במקרה שהמציע הזוכה ירצה לחזור בו מהצעתו" (שם, פסקה 9).

42. ודוק, מקום שבו בעל המכרז מעוניין לאפשר למציעים להסתמך על ניסיונם של אחרים, עומדת לו האפשרות להתיר זאת במפורש בתנאי המכרז, אך עליו להגדיר מיהם אותם גורמים אשר על ניסיונם ניתן להסתמך (ראו: עניין אמישראגז, פסקה 9). ככל שההיתר להסתמך על ניסיונו של אחר קבוע במפורש בתנאי המכרז, נשמר שוויון ההזדמנויות בין המציעים הפוטנציאליים במכרז, וניתנת להם האפשרות לכלכל את צעדיהם בהתאם.

43. ומן הכלל אל הפרט, אשוב ואציג את לשון ההנחיות ביחס למונחים "מציע" ומתודולוגיה:

"מציע

על המציע להיות עצמאי (עוסק מורשה) או תאגיד שעיקר פעולתו בישראל או שהינו בעל נציגות בישראל. המציע יהיה בעל ניסיון מוכח של 5 שנים לפחות בהפקת גושי אבן לניסור או עיכוב אבן נסורה או שיווק אבן נסורה.

מתודולוגיה

על המציע להציג מסמך בו יפרט מתודולוגיה ברורה לאופן ניצול כל העתודות המתאימות להפקת גושי אבן לניסור המצויות בשטח המכרז. במסמך יפורטו סוגי האבן הקיימים, אומדן עתודות משוער, קצב תפוקה, עמידה בהוראות התכנית המפורטת החלה על שטח המחצבה, תחזיות חציבה על הזמן וכו'. ניתן לצרף להצעה ולמתודולוגיה יועצים נוספים שעל פי דעת המציע יעזרו בהפעלת המחצבה ובניצול האבן הנסורה. היועצים יכולים להיות בתחום המשפטי, ההנדסי, השמאי, הגיאולוגי, השיווקי, התכנוני והטכנולוגי (ההדגשות הוספו – ס.ג'.)

           מקריאת הוראות אלה, סבורני כי לא תיתכן מחלוקת שתנאי המכרז אינם כוללים היתר מפורש המתיר למציע להסתמך על ניסיונו של אחר, וכי המכרז שותק ביחס לאפשרות זו. מכאן, שעל פי ההלכה הפסוקה עליה עמדתי לעיל, דרישת הניסיון חייבת להתקיים במשיבה 3 עצמה – תנאי אשר אין מחלוקת כי לא התקיים בענייננו – ואין היא יכולה להיבנות מניסיונו של אלפי לצורך עמידה בתנאי הסף.

44. בפסק דינו, בית המשפט המחוזי בחן את תנאי המכרז ומצא כי הוראותיהם סובלות פרשנות שאינה מחייבת "לוליינות משפטית", לפיה לא נדרש כי הניסיון המוכח יתקיים במציע דווקא (עמ' 9 לפסק הדין). בית המשפט המחוזי הסתמך על כך שבהגדרת המונח "מתודולוגיה" בהנחיות, הותר למציעים לצרף יועצים נוספים למתודולוגיה ולהצעה, אשר יסייעו בהפעלת המחצבה. משמצא בית המשפט המחוזי כי פרשנות זו היא אפשרית, הוא קבע כי יש להעדיף אותה על יסוד הכלל לפיו עדיפה הפרשנות המקיימת את הזכייה במכרז על פני זו המבטלת אותה, במקרים של אי-בהירות פרשנית. בכל הכבוד, חוששני כי קביעותיו אלה של בית המשפט המחוזי אינן יכולות לעמוד.

45. אכן, אחד הכללים הפרשניים הנוהגים בדיני המכרזים הוא כי כאשר קיימות מספר פרשנויות ללשון המכרז, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן (ראו: עע"ם 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בניה (1992) בע"מ נ' א.פ. פורמייקה סנטר (1998) בע"מ, פסקה 22 (24.1.2016) (להלן: עניין מור); עע"ם 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פסקה 12 (12.4.2009) (להלן: ענייןסופרמאטיק)). אולם, כלל פרשני זה מוחל באותם מצבים בהם קיימות מספר פרשניות סבירות המתיישבות עם לשון המכרז ועם תכליתו, כדי למנוע מצב שבו תיפסל הצעה העומדת בתנאי המכרז לפי פרשנות סבירה שלהם. כך נקבע בעניין זה בע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1) 1, פסקה 11 (1999):

"כשם שאין לפסול הצעה של משתתף במכרז על בסיס תנאי שלא נכלל בו מלכתחילה, כך אין לפסול הצעה העומדת בתנאי המכרז, לפי פרשנות סבירה שלהם, הגם שאין זו הפרשנות הסבירה היחידה. לדעתי, ההגנה על הציפייה הסבירה ועל האינטרסים של משתתפי המכרז מחייבת, כי מקום שבו תנאי המכרז אינם ברורים כל צורכם וניתן לפרשם באופנים שונים שמידת סבירותם שווה, והם מתיישבים עם לשון מסמכי המכרז ועם תכליתו, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן".

           וכן בהמשך הפסקה:

"כלל זה, יש בו גם כדי להגן על הסתמכותו של הצד שלא נטל חלק בניסוח המכרז, ובלבד שאדם סביר בנעליו אכן היה יכול לפרש את תנאי המכרז כפי שפירשם צד זה" (ההדגשות הוספו – ס.ג'.; וראו גם עניין סופרמאטיק, פסקה 12).

           מכאן, שרק מקום בו הפרשנויות האפשריות הן כאלו אשר "מציע סביר" היה יכול להבין אותן מתנאי המכרז, ניתן להיעזר בכלל הפרשני בדבר העדפת הפרשנות המקיימת את תנאי המכרז. הגיונם של הדברים בצדם – אם הפרשנות המוצעת אינה עולה בצורה ברורה מלשון תנאי המכרז, ואדם סביר המצוי בנעלי המציעים לא יוכל לפרשם באופן זה, הרי שהמכרז אינו מקיים את דרישות ההגינות והשוויון בין מציעים.

לדידי, הפרשנות אשר הוצעה על ידי המשיבות לתנאי המכרז – ואשר התקבלה על ידי בית המשפט המחוזי – אינה פרשנות סבירה של תנאי המכרז, אף אם היא אינה משוללת יסוד מבחינה לשונית.

46. סבורני כי פרשנות זו היא במידה רבה פרשנות מאולצת, הקוראת לתוך לשון ההנחיות את מה שלא נאמר בהן. להשקפתי, קורא סביר הבוחן את לשון ההנחיות, היה מבין מהן כי הניסיון צריך להתקיים במציעים עצמם, ולא היה יכול לפרש את תנאי המכרז באופן המוצע על ידי המשיבות ואשר התקבל בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. הגדרת "מציע" בהנחיות מציינת במפורש כי על הניסיון המוכח בן חמש שנים להתקיים במציע, ולא באחר. בעניין זה, בית המשפט המחוזי אף הבהיר כי אילו הגדרה זו הייתה עומדת בפני עצמה, לא היה יכול להיות ספק כי הניסיון המוכח צריך להתקיים במציע (עמ' 7 לפסק הדין). קביעה ברורה זו מחייבת, לגישתי, כי העיגון הלשוני לקיומו של היתר להסתמך על ניסיונו של אחר יהיה ברור. בעניין זה, לא למותר לציין, כי המלומד הרציג עומד בעמ' 699 לספרו על כך שקיימת גישה חלופית לזו שנפסקה בעניין אמישראגז, ולפיה:

"בהעדר דרישה מפורשת בתנאי המכרז כי הניסיון הנדרש יהיה של המציע, ניתן לפרש את תנאי הסף כמתיר התבססות על ניסיון של גורם אחר".

           אף לפי גישה מרוככת זו – אשר לא נתקבעה כהלכה – משעה שנקבע בתנאי המכרז כי הניסיון יתקיים במציע, לא ניתן לפרש את תנאי הסף כמתיר הסתמכות על ניסיונו של אחר. בהיקש מגישה זו, ניתן לומר כי ככל שלשון התנאי הדורש ניסיון קודם היא מפורשת יותר מבחינת הדרישה כי הניסיון יתקיים במציע – הרי שכדי שניתן יהיה לפרש הוראה אחרת בתנאי המכרז כהוראה המתירה הסתמכות על ניסיונו של אחר, על אותה הוראה להתיר זאת בצורה מפורשת וברורה יותר, ולא ניתן יהיה להסתפק בהוראה המשתמעת לשתי פנים.

47. ואולם, במקרה שלפנינו, כל אשר נאמר בהגדרת המונח "מתודולוגיה", עליה הסתמך בית המשפט המחוזי, הוא כי ניתן לצרף להצעה ולמתודולוגיה יועצים אשר יסייעו בהפעלת המחצבה. אין בהיתר זה כל התייחסות לאפשרות להסתמך על ניסיונם של אותם יועצים לצורך עמידה בתנאי הסף של המכרז. יתרה מכך, מקובלת עליי טענת המערערת כי אילו צירוף היועצים היה נועד לאפשר עמידה בתנאי הסף של הניסיון המוכח, הרי שהמקום ההגיוני לאזכור אפשרות זו הוא תחת הגדרת "מציע" ולא תחת הגדרת "מתודולוגיה". זאת ועוד, בהיתר לצרף יועצים הודגש כי אלו "יכולים להיות בתחום המשפטי, ההנדסי, השמאי, הגיאולוגי, השיווקי, התכנוני והטכנולוגי". דווקא פירוט זה של התחומים בהם עשוי להינתן הייעוץ שומטת את הקרקע תחת הפרשנות המוצעת על ידי המשיבות – שהרי אילו הכוונה במתן ההיתר לצרף יועצים להצעה הייתה לאפשר הסתמכות על ניסיונו של היועץ בהפעלת המחצבה, מדוע היה נדרש לפרט את התחומים השונים בהם יכולים להתמחות היועצים, ואשר אינם רלבנטיים כלל לתנאי הסף הנוגע לניסיון הקודם – דוגמת התחום המשפטי או השמאי?

48. הפרשנות המוצעת על ידי המשיבות אינה פרשנות סבירה אף מהטעם שהיא עומדת בסתירה להלכה אשר הובאה לעיל, ועל פיה ההיתר להסתמך על ניסיונו של אחר לשם עמידה בתנאי סף של ניסיון קודם צריכה להיקבע במפורש בתנאי המכרז. כפי שעמדתי על הדברים, ביסוד הלכה זו מספר טעמים, ואשר כולם תומכים בדחיית פרשנותן של המשיבות. כך, הפרשנות לפיה הגדרת המונח "מתודולוגיה" יכולה לשמש היתר להסתמכות על ניסיונו של אלפי מרחיבה את גדר חוסר הוודאות של תנאי המכרז, ועומדת בניגוד לדרישה כי תנאי המכרז ינוסחו בצורה ברורה וודאית ככל הניתן. קביעה כי תנאי הסף דוגמת ההנחיות מושא ההליך שלפנינו מתירים הסתמכות על ניסיונו של אחר, משמעותה פתיחת הדלת להתדיינויות עתידיות רבות ביחס לפרשנות הדרישות לניסיון קודם בתנאי המכרז, אשר תוצאתן היא חוסר יעילות ועיכוב בהוצאה לפועל של המכרזים. דרישה לניסוח ברור ובהיר של תנאי המכרז מאפשרת למנוע מצב זה, שהרי מנסחי המכרז הם "מונעי הנזק היעילים", אשר בכוחם לנסח את דרישת הניסיון בהתאם למטרותיהם ולצרכיהם.

49. בנוסף, הפרשנות המוצעת על ידי המשיבות אף טומנת בחובה פגיעה בשוויון בין מציעים פוטנציאליים. מקום שבו תנאי הסף של מכרז, ובפרט הדרישה לניסיון קודם מוכח, מנוסחים באופן המותיר פתח לפרשנות, עשוי להיווצר מצב בו מציע פוטנציאלי בוחר שלא לגשת למכרז מאחר והוא סבור כי הוא אינו עומד בתנאי המכרז. ככל שלשון תנאי הסף תהיה פחות מפורשת, וניתן יהיה להסתפק בעיגון לשוני כלשהו לפרשנות תנאי המכרז – כך תלך האפשרות שמציע יסבור בטעות שהוא אינו עומד בתנאי המכרז ותגבר. יעיד על כך המקרה שלפנינו, בו פשט הלשון של הגדרת "מציע" היא שהניסיון צריך להתקיים במציע עצמו. ואכן, בפועל, מתוך 22 מציעים פוטנציאליים אשר נרשמו לסיור המציעים, רק המשיבה 3 והמערערת הגישו הצעות במרכז, ורק המשיבה 3 ביקשה להסתמך על ניסיונו של אחר. מי לידינו יתקע כי שאר המציעים הפוטנציאליים בחרו שלא להשתתף במכרז משום שסברו כי תנאי הסף של המכרז מחייב כי להן עצמן יהיה הניסיון הנדרש של חמש שנים?

50. אבהיר, כי לא נעלמה מעיניי העובדה כי המפקח, כמי שניסח את ההנחיות, טוען כי פרשנותן הראויה היא מתן אפשרות להסתמך על ניסיונם של גורמים אחרים, וכי תכלית ההיתר לצרף יועצים להצעה הייתה להרחיב את מעגל המשתתפים הפוטנציאליים במכרז. עמדתו של בעל המכרז באשר לפרשנות תנאי המכרז עשויה להוות נדבך בתהליך הפרשני, שיש לתת לו משקל מסוים בקביעת הפרשנות הראויה (והשוו: עניין אלישרא, פסקה 11). עם זאת, סבורני כי בנסיבות המקרה הנדון אין מקום לייחס לעמדת המפקח משקל משמעותי, נוכח הלשון המפורשת בה בחר להשתמש בהנחיות בסופו של דבר. כידוע, חובתו של בעל המכרז היא לנסח את תנאי המכרז באופן בהיר, שאינו ניתן לפרשנות בדרכים שונות (ראו: לוי, עמ' 90). כלשון חברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין: "מכרז צריך שיהא ברור, נגיש ומובן לאדם מן הישוב, ולא רק לעורכי דין ומשפטנים" (עע"ם 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (5.7.2009)). מקום שבו בעל המכרז טוען כי בניסוח תנאי המכרז התכוון לפרשנות מסוימת, אולם פרשנות זו לא באה לידי ביטוי בלשון התנאים שניסח, סבורני כי לא ניתן לייחס לעמדתו משקל בפרשנות לשון ההוראות. אף אם במקרה הפרטני משמעות הדבר תהיה שתתקבל הצעה שאינה ההצעה המיטבית מבחינת הרשות הציבורית, יש להעדיף את עקרונות השוויון וההגינות בקיום מכרזים (וראו: ע"א 6283/94 מנורה איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נא(1) 21, פסקה 5 לפסק דינה של השופטת ד' דורנר (1995)).

51. יתרה מכך, אף אין בידי לקבל את טענת המשיבות כי תנאי סף הקובע כי הניסיון הקודם יתקיים במציע עצמו אינו סביר בנסיבות העניין, משום שישנן חברות מעטות בהן מתקיימת דרישת הניסיון הקודם, וכך מצומצם מאוד מעגל המשתתפים הפוטנציאליים במכרז. בעל המכרז היה מודע לקושי במספר החברות המצומצם להן ניסיון בכריית גושי אבן, ועל כן הורחב הניסיון אשר ייחשב ניסיון מוכח רלבנטי לצורך עמידה בתנאי הסף: בעוד סעיף 3.ג. עסק בניסיון מוכח בכריית גושי אבן בלבד, הרי שבהגדרת "מציע" בהנחיות נקבע כי ניסיון רלבנטי הוא גם ניסיון של חמש שנים בעיבוד או בשיווק אבן נסורה. כפי שמציינים המשיבים 2-1 בסעיף 28 לסיכומיהם, בעוד מספר החברות להן ניסיון בכרייה הוא מועט, קיימות חברות רבות יותר שלהן הניסיון הנדרש בעיבוד או בשיווק. בכך, לטעמי, ניתן בהנחיות מענה מספיק לקושי בצמצום מספר המשתתפים הפוטנציאליים במכרז, הנובע מהדרישה כי הניסיון הקודם יתקיים במציע עצמו – וכי מענה זה מותיר את הדרישה לניסיון קודם בגדר מתחם הסבירות.

52. על יסוד כל האמור, אני מוצא כי הפרשנות הנכונה של תנאי המכרז היא כי דרישת הניסיון הקודם הקבועה בהנחיות הייתה צריכה להתקיים במשיבה 3 עצמה. משהמשיבה 3 אינה עומדת בתנאי זה, הרי שהיא אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז. מהי נפקותו של פגם זה?

הסעד האופרטיבי

53. תנאי הסף הוא "כרטיס הכניסה למכרז", ובהעדרו אין המציע יכול לעבור את סף המכרז ולהיכנס בשעריו (ראו: עע"ם 6203/11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ נ' עיריית רמלה, פסקה י"ז (27.12.2011)) בהתאם לכך, הגישה המקובלת בפסיקה היא כי אי-עמידה בתנאי הסף של מכרז מהווה פגם מהותי בהצעה, אשר יש בו להביא לפסילתה של ההצעה, בפרט כאשר אי-העמידה בתנאי מעניקה למציע יתרון על פני מציעים אחרים (ראו: ענייןאמישראגז, פסקה 9; עע"ם 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 941, 947-946 (2002)) – ואף נקבע כי שיקול הדעת הנתון לוועדת המכרזים להכשיר פגמים בהצעות המוגשות אינו משתרע על פגמים מסוג זה (עע"ם 5511/13 א.נ.א חשמל בע"מ נ' חברת נמל אשדוד, פסקה 27 (16.6.2014); עע"ם 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה י"ג (16.1.2007)).

54. נוכח האמור, התוצאה המתחייבת מאי-עמידתה של המשיבה 3 בתנאי הסף של המכרז היא כי היה על ועדת המכרזים לפסול את ההצעה. משלא נהגה כך, הרי שנפל בהחלטתה של ועדת המכרזים להכריז על המשיבה 3 כזוכה במכרז פגם מהותי, המצדיק את התערבותו של בית משפט זה – וזאת, על דרך של ביטול פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ופסילת הצעתה של המשיבה 3. עם זאת, לא מצאתי כי יש מקום להיעתר לבקשתה של המערערת להכריז עליה כזוכה במכרז. זאת, שכן אילו הייתה ועדת המכרזים פועלת כנדרש ופוסלת את הצעתה של המשיבה 3, הייתה נותרת בפניה הצעתה של המערערת כהצעה יחידה במכרז. במקרה כזה, תקנה 23(א1) לתקנות חובת המכרזים מקנה לוועדת המכרזים את הסמכות להחליט האם לבחור בהצעה היחידה כהצעה הזוכה, או לחלופין להורות על ביטול המכרז (השוו: עניין מור, פסקה 20). משכך, אינני סבור כי יהיה זה מן הראוי להציב את המערערת במצב טוב יותר מזה בו הייתה אילו פעלה ועדת המכרזים כדין, אלא נכון יהיה להשיב את הדיון בהצעת המערערת לוועדת המכרזים, על מנת שזו תחליט האם לקבל את הצעתה של המערערת או להפעיל את סמכותה מכוח תקנה 23(א1) כאמור.

סוף דבר

55. אשר על כן, ומהטעמים אשר בוארו לעיל, אציע לחבריי לקבל את הערעור, ולהורות על פסילת הצעתה של המשיבה 3, כמו גם על בטלות פסק דינו של בית המשפט המחוזי ובטלות ההכרזה על המשיבה 3 כזוכה במכרז. כן אציע לחבריי כי נורה על השבת הדיון בהצעתה של המערערת אל ועדת המכרזים במשיבה 1, וזו תתכנס בהקדם האפשרי בשל פרק הזמנים הקצר עד לסיומה של תקופת ההרשאה, ביום 23.7.2018. המשיבות 2-1 יישאו בשכר טרחת עורכי דינה של המערערת בסכום של 25,000 ש"ח; והמשיבה 3 תישא בשכר טרחת עורכי דינה של המערערת בסכום של 25,000 ש"ח.

                                                                                      ש ו פ ט

המשנה לנשיאה א' רובינשטיין:

א.        מסכים אני לחוות דעתו של חברי השופט ג'ובראן. צר לי כי נסיונות הפשרה בין הצדדים לא עלו יפה, וכי הם לא השכילו למצוא פתרון אשר יאפשר המשך של עבודות הכריה במחצבה – אשר האפשרות לקיימן מוגבלת בזמן, נוכח התכנית החלה על המקרקעין –לתועלת הצדדים כולם, כמו גם האינטרס הציבורי; משכך הוא, נדרשת הכרעתנו.

ב.        כאמור, בית המשפט לעניינים מינהליים קבע בין היתר, כי משעה שהמפקח על המכרות במשרד התשתיות הלאומיות (להלן המפקח) אישר כי למציע ניסיון מוכח, הנחוץ כדי להשתתף במכרז, ואישור זה צורף להצעה, על ועדת המכרזים לראות בהצעה הצעה תקפה, העומדת בתנאי המכרז. כן נקבע, שלשון ההנחיות שצורפו למכרז, אינה מחייבת את הפרשנות, שהניסיון הדרוש חייב להתקיים במציע עצמו. חברי השופט ג'ובראן עומד על לשון המכרז ותכליותיו ומציע לקבל את הערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים. לשיטתו היה על ועדת המכרזים לבחון את אישור המפקח בדבר ניסיון מוכח, ועל פי תנאי המכרז ופרשנותם, דרישת הניסיון המוכח מהוה תנאי סף להשתתפות במכרז, וזו אינה יכולה להתקיים בגורם אחר, שאינו המציע. אומר כאן, כי מובן לי הלך מחשבתו של בית המשפט קמא בסוגיות שהתעוררו והמניע ביסוד פסק דינו, המבכר דרך פרשנית אשר מקיימת את המכרז. ואולם, המדיניות השיפוטית הכללית בדיני המכרזים, נוכח עקרונות היסוד שבבסיסם – הגנה על עקרון השויון, שמירה על טוהר המידות, מניעת משוא פנים והידרדרות לשחיתות ומתן אפשרות לרשות המינהלית להתקשר בעסקה אופטימלית מבחינה כלכלית – כוללת הקפדה יתרה על עמידה בתנאי המכרז בכלל ובתנאי הסף בפרט; "כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר, או יימצא כדי כך בתוך המובן מאליו, שלא יהא מקום לפסול בגינו – אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו. אם לא כן, במציאות הישראלית, שאין צריך להכביר עליה מלים, יש חשש לא מבוטל למדרון חלקלק, ופתח שהוא 'כחודה של מחט' עלול להיפתח כפתח 'שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו' (שיר השירים רבה, ה')" (עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר - מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה בע"מ ואח' (2006); עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים - עירייתעפולה (2009); עע"מ 6203/11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ נ' עיריית רמלה (2011)). על כן מצטרף אני לחברי.

ג.        יתכן מאוד, כי כוונת עורכי המכרז בענייננו היתה כפי שפורשה על ידי המפקח, שאף נטל חלק בניסוח ההנחיות שהועברו על ידי המשיבה 1, כי תנאי הסף של הניסיון יכול שיתקיים במציע וביועץ חיצוני לו, נוכח האמור בדבר האפשרות לצרף "להצעה ולמתודולוגיה יועצים נוספים". ברם, לא ניתן לכך ביטוי בלשון המכרז או בהנחיות שצורפו לו. אדרבה, נקבע בבירור, כי "המציע יהיה בעל ניסיון מוכח של חמש שנים לפחות" (הדגשה הוספה-א"ר) ונראה, כפי שציין חברי, שהאפשרות לצירוף יועצים מתייחסת על פניה לתחומים שונים באשר להפעלת המחצבה, ולא לעניין העמידה בתנאי הסף. יוטעם, כי סוגיית הניסיון והיקפו שכיחים בדיני מכרזים, ואין לנו כמעט מכרז שאינו נדרש לכך. על כן ראוי שתנאי המכרז יבהירו עמדתם, וככל שכוונתם לאפשר הישענות על נסיונו של גורם שאינו המציע, ייאמר הדבר מפורשות. אילו כך היה בנידון דידן, ייתכן שניתן היה לחשוב על פתרון, שלפיו המשיבה 3 היתה באה בשותפות עם מר אלפי ושניהם היו "מציעים במשותף", להבדיל מ"מבצעים במשותף" במהות, כפי שהדבר מוצג על-ידיהם. אולם, לא כך נעשה, ונדרשת הכרעתנו. ועוד, מצאתי טעם בטענה כי משהיועץ החיצוני אינו צד למכרז – והדברים נאמרים בלא כל כוונה לפגוע חלילה – נדמה כי מידת מחויבותו המשפטית-והאובייקטיבית לפרויקט אינה כשל המציע הזוכה, ובנדון דידן המשיבה 1 עלולה למצוא עצמה במצב, שבו המשיבה 3, שאינה עומדת כשלעצמה בתנאי הניסיון, נדרשת לבצע את העבודות ללא ידע וניסיון מתאימים במלוא מובן המלה.

ד.        עוד אציין לעניין הסתייעותה של ועדת המכרזים במפקח, כי אמנם באפשרות הועדה להיעזר בגורם מקצועי, ובמקרים מסוימים הדבר אף נחוץ ורצוי, אך אין משמעות הדבר – כמו גם במקרים אחרים, שבהם הרשות, הנדרשת לקבל החלטה, נעזרת בחוות דעת מומחה – כי הועדה כבולה בחוות הדעת ככתבה וכלשונה, אלא עליה לבחנה עצמאית, אף כי נודע משקל רב לחוות דעת המומחה. המפקח סבר כאמור כי נסיונו של מר אלפי הוא ניסיון מקצועי רלבנטי ולכך כאמור משקל, אך האחריות מוטלת על ועדת המכרזים לבחון, בהינתן זאת ונוכח תנאי המכרז והתמונה הכוללת, כי המשיבה 3 עומדת בתנאים.

ה.        נשנן: דיני המכרזים מצריכים בהירות, וראוי שמכיני מכרז יקראו שוב ושוב בטרם פרסומו את תנאיו, יציבו לעצמם את השאלות המהותיות והמשפטיות העלולות להתעורר בטיפול במכרז, ויבחנו אם התשובות עומדות במבחן משפטי. כך ייחסכו התדיינויות רבות.

ו.        כאמור מצטרף אני לחוות דעתו של חברי.

                                                                                      המשנה לנשיאה

הנשיאה מ' נאור:

           אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט ס' ג'ובראן ולהערותיו של חברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין.

                                                                                      הנשיאה

           לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן.

           ניתן היום, י"ז בסיון התשע"ו (23.6.2016).

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   15061170_H10.doc   שצ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il