עיסא נ' טלאל ואח'

חייב ונושה נקלעו לחילוקי דעות. הם פנו למגשר. המגשר קבע את סכום החוב שעל החייב לשלם לנושה, והצדדים הסכימו לו. נוּסח הסכם עליו חתמו הצדדים (והמורשים להתחייב בשמם). לא נכתב בו שדין תשלום למגשר כדין תשלום לנושה. החייב שילם את סכום החוב למגשר. הנושה טוען כי רק חלקו התקבל אצלו. ומה עם חלקו האחר? האם כאשר שילם החייב את החוב למגשר יצא ידי חובתו? האם כך הסכימו הצדדים? זו הסוגיה שהוצבה לפתחי.

רקע

1. המקרה שלפני אינו שגרתי כלל ועיקר. הוא מראה כיצד מלאכת השיפוט ועולם המשפט מזמנים לעוסקים במלאכה דילמות חדשות, המראות שוב ושוב שהמציאות אינה מפסיקה להפתיע.

מר עיסא ראוף (להלן: התובע או הנושה) הגיש את התביעה הנוכחית לבית משפט. במתכונתה המקורית לא הוזכר קיומו של הגישור וההסכם שגובש במסגרתו. פרטים אודותיו התגלו בהמשך. אפתח אפוא בהצגת התביעה המקורית, ואמשיך בהצגת ההתפתחויות הדיוניות שבאו לאחר מכן, שחשפו את הסכם הגישור.

­2.     בכתב התביעה המקורי טען התובע שהוא, מר טלאל אבו-מנה (להלן: הנתבע או החייב), וחברה בבעלותו של הנתבע (להלן: החברה) התקשרו בהסכם שותפות, לפיו התובע ירכוש מהנתבע מחצית ממניות החברה. התובע העביר אל הנתבע שיקים וסכומי כסף במזומן בסך של 2.6 מיליון דולר (ארה"ב), וכן הלווה לנתבע כספים. הכספים הועברו הן באופן ישיר והן באמצעות חברו של הנתבע. התובע טען כי עשה זאת נוכח המצג שהציג לו הנתבע לפיו החברה היא בעלת נכס מקרקעין ביפו ובעלת תחנת דלק במקום. בינתיים התובע נעצר בגין פרשה שאינה מענייננו. לטענתו, הנתבע שכנע אותו שיש לבטל את הסכם השותפות, שכן יקשה על החברה לבוא במגע עם רשויות שונות שעה שאחד משותפיה מסובך בפלילים, ולכן סוכם שמניות התובע יירשמו על שם אשתו של התובע ועל שם ילדיו ברשם החברות. והנה, על פי כתב התביעה, הנתבע לא פעל כמוסכם, והעביר המניות לצד שלישי, תוך ניצול מצוקת התובע שנעצר, והוסגר בינתיים לארצות הברית.

לטענת התובע הנתבע עשה שימוש בכספיו ללא ידיעתו, והדבר התגלה לו לאחר ששב ארצה בחודש מאי 2014. הוא פנה לנתבע שהשיב לו ששילם לאחיו של התובע (מר מופיד עיסא) 1.5 מיליון ₪ על חשבון החוב. אחיו אישר לו זאת, והציג בפניו מסמך (מיום 13.3.2013) הנושא את הכותרת "כתב אישור וקבלה" (נספח 9 לכתב התביעה המקורי). במסמך צוין שבהמשך לסיכום מיום 5.12.11 התקבל סכום בן 250,000 ₪ לצד סכום בן 1,250,000 ₪ שהתקבל בעבר. מכאן שעד תאריך 13.3.13 התקבל סך של 1.5 מיליון ₪. עוד נכתב במסמך שהתשלום הבא אמור להתבצע בחודש אוגוסט 2013 ע"ס 2.5 מיליון ₪ ותשלום נוסף ואחרון ע"ס 1 מיליון ₪ אמור יהיה להתבצע ביוני 2014. על המסמך היו חתומים בני משפחתו של התובע ובהם אחיו, וכן הנתבע באמצעות מייצגו. עוד היה חתום עליו מר אחמד קסאס שנשא התואר "המגשר".

התובע טען כי מעולם לא ייפה את כוחו של אחיו לקבל כספים מהנתבע, אך אישר כי הנתבע השיב 1.5 ₪ ויש לקזז סכום זה מסכום הקרן (אותה העמיד על מעל 12.5 מיליון ₪ נכון ליום 12.2.03). על כך יש להוסיף את סכום ההלוואה שניתן. התובע העריך את היקף החוב שחב לו הנתבע ככזה המגיע לכדי 20 מיליון ₪. יחד עם זאת, בשל החשש כי לא ניתן יהיה לגבות את מלוא סכום החוב, ועל מנת לצמצם נזקים, התובע העמיד את סכום התביעה המקורית על 2,500,001 ₪, ושמר על זכותו להגדילו.

3. התביעה המקורית הוגשה נגד הנתבע ונגד החברה. הנתבעים טענו כי היא נועדה לקבל מהם כספים ללא בסיס וללא עילה, לאחר שהתובע שמע כי החברה מכרה חלק מהנכס לצד שלישי. הנתבע ציין כי נחתם בין הצדדים הסכם בנוכחות בא-כוחו לשעבר של הנתבע, עו"ד סומך, שהסדיר את כלל העניינים הכספיים בין הצדדים. היה זה הסכם גישור, תוצר של הליך גישור שנוהל על ידי מר אחמד קסאס.

ומה היה הרקע להסכם הגישור?

הנתבע ציין כי לווה כספים מהתובע בשנת 2002 נוכח קשיים כלכליים אליהם נקלע. הסכם השותפות היה אמור לשמש כבטוחה להחזר ההלוואות. הנתבע השיב לתובע את ריביות ההלוואה במספר רב של תשלומים בין באופן אישי ובין באמצעות אחרים גם כאשר התובע שהה בכלא. לימים, עקב האמון שבין הצדדים, הוסכם כי לא נדרשה בטוחה כלשהי והתובע השיב לנתבע את הבטוחה בכך שחתם על הסכם הביטול של השותפות. בשנת 2009 החלו מגעים בין הצדדים כדי לסיים את מערכת היחסים הכלכלית ביניהם ולהסדיר את עניין ההלוואה. נציגי התובע הציעו לפנות למגשר, וכך התקיים הליך גישור בפני מר קסאס. ביום 5.12.11 נחתם הסכם לפיו הנתבע ישלם לתובע סך של 5 מיליון ₪ בתשלומים, וכך תבוא המחלוקת בין הצדדים ליישוב סופי. אחר חתימת ההסכם מצא עצמו הנתבע במעצר עד תום ההליכים המשפטיים שנוהלו נגדו, אך דאג לתשלום באמצעות שליחים. מכאן ששילם לתובע באמצעות המגשר סך של 5 מיליון ₪, והציג דוח של טבלת סילוקין לאישוש טענותיו.

4. כאמור, בכתב התביעה המקורי הוזכר באופן אגבי הליך הגישור, שכן הוצג המסמך (נספח 9) בו ניתן אישור לנתבע-החייב כי הוא פרע (עד תאריך 13.3.13) 1.5 ₪ על חשבון החוב, והוזכר שמו של המגשר. יחד עם זאת, כתב התביעה היה חף מפרטים אודות הליך הגישור וההסכמות שהושגו במסגרתו.

ההסכמות הדיוניות בין הצדדים

5. בדיון קדם המשפט (מיום 30.1.18) שהתקיים בפני חברתי כב' השופטת ביבי, הוחלט שהתובע יעמיד את עילת תביעתו על הסכם הגישור, וסכום התביעה יועמד על 3.5 מיליון ₪, נוכח ההכחשה שהתקבלו אצלו כספים מעבר ל-1.5 מיליון הש"ח האמורים. התובע ציין שהסכמתו להכיר בתשלום לאחיו הינה לפנים משורת הדין מבחינתו, שכן לא הסמיך או ייפה את כוחו של אחיו לקבל סכומים אלה בשמו ומטעמו. סוכם שהתביעה תרכז מבטה בנתבע ואילו החברה תימחק מההליך. בדיון שהתקיים ביום 4.6.18 קבע בית המשפט (חברתי כב' השופטת ביבי) כי טענות ההגנה של הנתבע מהוות "הודאה והדחה" ועל כן חל היפוך בסדר הבאת הראיות. בדיון קדם משפט נוסף שהתקיים לפניי (ביום 24.10.18) הסכימו הצדדים כי הפלוגתא בה יש להכריע היא האם העברת הכספים, שהעביר החייב למגשר, הייתה בסמכות וברשות התובע או מי מטעמו, או שמא חרגה מהסכמתו או מרשותו. כלומר, הפלוגתא היא האם הצדדים להסכם הגישור הסכימו שדין תשלום למגשר כדין תשלום לנושה. הצדדים לא היו מעוניינים לצרף את מר קסאס, המגשר, כצד להליך (בין כנתבע ובין בדרך של הודעת צד ג') וטעמיהם עמם.
6. כפי שנראה מיד ניתן לקבוע כממצא שהנתבע אכן שילם את מלוא סכום החוב למגשר. השאלה העומדת להכרעה היא אפוא חדה וממוקדת – האם דין תשלום למגשר כדין תשלום לנושה, נוכח ההסכמה שהגיעו אליה הצדדים במסגרת הליך הגישור.

עיקר טענות הצדדים

7. התובע טוען שאין לקבוע כי דין תשלום למגשר כדין תשלום עבורו. הסכם הגישור אינו מאזכר, ולו ברמז, את ההסכמה האמורה לה טוען הנתבע. בא כוחו של הנתבע הוא שנכח בפגישת הגישור. הוא זה שניסח את הסכם הגישור ואף ערך בו שינויים, ועל רקע זה אם אכן הגיעו הצדדים להסכמה שכזו היא הייתה מוצאת ביטויה בהסכם. מדובר בסוגיה מהותית, והעובדה כי לא בא זכרה בהסכם משמעותה שלא באה לעולם מלכתחילה. התובע עצמו היה במאסר ולא השתתף בגישור, אך אין אמת בטענת הנתבע כי אחיו של התובע, שהשתתף בו, הסכים כי תשלום למגשר דינו כתשלום לאחיו. גם התנהלות הצדדים בפועל מראה שלא הייתה הסכמה שכזו. כתבי אישור וקבלה רבים שיצאו מטעם הנתבע מופנים לתובע ובתחתית מסמכי האישורים ניתן למצוא מקום לחתימת התובע באמצעות אחיו. אם אכן סוכם שדין תשלום למגשר כדין תשלום לתובע לא היה צורך באישורים אלה.

עוד טוען התובע כי הנתבע הודה שכלל לא נכח בישיבת הגישור, ולכן אין הוא יכול להעיד מידיעה אישית אודות שהוסכם בה או שלא הוסכם בה. בנוסף אין אפשרות ליישב בין אמירת הנתבע לפיה אין לו צורך במסמכים או בחתימות ודי לו בכך ש"אדם נותן מילה" נוכח היותם אנשים של כבוד, לבין ההתנהלות בפועל. בפועל הנתבע הוא שדאג לכך שבא כוחו יהיה נוכח בפגישה ויערוך ההסכם. בא כוחו של הנתבע, שנכח בישיבה, הודה שאין הוא דובר ערבית שוטפת, והאמירה שדין תשלום למגשר כדין פריעת החוב נאמרה לו ותורגמה על ידי אחיו המנוח של הנתבע, שנכח בישיבה. לכן גם לעדות זו אין משקל ראייתי של ממש. מעדות המגשר עולה קרבה בינו לבין הנתבע, המעלה חשש שהנתבע והמגשר פעלו יחדיו. מדובר בשכנים שהקשר ביניהם הפך משפחתי. הוא שכר דירה בבניין השייך לנתבע, והתגורר בדירה בבעלות הנתבע. המגשר הודה שקיבל את מלוא הכספים אך לא ידע לתת פרטים למי העביר את יתרת 3.5 מיליון הש"ח שקיבל. בנוסף, טוען התובע, כי מעדותו של המגשר עצמו עולה שהכוונה הייתה שהמגשר יהיה ערב לפירעון החוב, ולא הייתה כוונה שדין תשלום למגשר כדין פריעת החוב. 

8. הנתבע טוען שפרע את החוב. בזמן הרלוונטי היה התובע מצוי במאסר בארצות הברית, ואחיו טיפל בענייניו מכוח ייפוי-כוח. נוכח חילוקי דעות בין הצדדים באשר לחוב נוהל הליך גישור בלתי פורמלי בפני מר קסאס, והנתבע פעל בהתאם לסיכום שגובש במסגרתו. הסיכום שדין תשלום למגשר כדין תשלום לנושה מגובה בתצהירים שהוגשו מטעם הנתבע ובעדותו של המגשר עצמו. עדויות אלה היו אמינות. יש לדחות את טענת התובע לפיה קיימת מערכת יחסים בין המגשר לבין הנתבע. מדובר בטענה שמועלית רק כעת בדיעבד, ועובדה היא שבזמן אמת לא היה כל קושי למשפחתו של התובע לקבל את מר קסאס כמגשר. גם העובדה שהתובע בחר שלא לצרף את מר קסאס כצד להליך אומרת דרשני. התובע לא חלק, למעשה, על כתבי האישור והקבלה, ואף ויתר על חקירה של העדים מטעם הנתבע בעניין זה (למעט חקירה נקודתית). העובדה כי הועברו תשלומים באופן מסודר למגשר תוך הקפדה על תיעוד מראה כי הצדדים הסכימו שדין תשלום למגשר כדין פריעת החוב. לכן, במסגרת הפרשנות של החוזה – הסכם הגישור - אין להסתפק בלשון בלבד, אלא יש ללמוד מהנסיבות החיצוניות אודות מהות ההסכם. העברת הכספים למגשר אף התבקשה היות ושרר חוסר אמון בין הצדדים למחלוקת. לכן הפתרון היה במציאת מנגנון שיפריד ביניהם. איש לא מחה בזמן אמת על העברת הכספים למגשר, וזוהי ראיה נוספת לכך שהצדדים הסכימו שדין תשלום למגשר כדין תשלום לתובע.   

הנתבע הוסיף שאין לייחס כל אמינות לטענות התובע. התובע טען שלא הכיר את הסכם הגישור ואינו מכיר את המגשר, אך מעדות המגשר עולה שהתובע דיבר איתו לפני הגשת התביעה, ואף ניסה להגיע עמו להסדר כספי. גם מעדותו של התובע עצמו עלה שהוא ידע אודות הסדר הגישור. הוא ידע שאחיו קיבל כספים, ולכן אין בסיס לטענה כי לא הכיר בהסדר הגישור כמחייב. בנוסף, התובע ציטט באופן חלקי ומסלף מפרוטוקול הדיון במסגרת סיכומיו. כך למשל אין כל בסיס לטענה כאילו הנתבע הודה, כביכול, שהוא לא נכח בישיבת הגישור. מכלול העדויות מראה בבירור שהנתבע נכח בישיבה בה גובש הסכם הגישור. אין לתת גם אמון בעדויות העדים מטעם התובע. כך, אחד מבני משפחתו הכחיש שחתם על הסכם הגישור, למרות שחתימתו מתנוססת בבירור על הסכם זה. ואחיו של התובע טען שקיבל כספים מהנתבע אך מעולם לא קיבל כספים מהמגשר. אך טיעון זה לא יכול להיות נכון עובדתית שכן באותה העת, לאחר שגובש הסכם הגישור, שהה הנתבע במעצר. אחיו של התובע אף התעקש על כך שקיבל סכום נמוך יותר מזה שמוסכם על הכול שהתקבל בפועל (מיליון ורבע ₪ במקום מיליון וחצי ₪). בנוסף, התובע היה אמור להעיד בן משפחה נוסף שלו שחתם על הסכם הגישור, אך הוא משך את תצהירו, וגם לעובדה זו יש משמעות ראייתית הפועלת לחובתו. משלא ניתן ליתן אמון בראיות שהציג התובע, נותרה רק גרסת הנתבע שהיא מהימנה.

לבסוף, הנתבע מצביע על הגרסאות השונות והמתפתחות של התובע. תחילה תיאר בכתב התביעה המקורי שהגיש הסכם שותפות, וציין כי הלווה לתובע 2.6 מיליון דולר. והנה נוכח קיומו של הסכם הגישור שהוסתר, הפכו 2.6 מיליון דולר ל – 3.5 מיליון ₪. התובע הכחיש כי ייפה את כוחו של אחיו לטפל בענייניו, אך התברר כי אכן עשה כן (מוצג נ/3). כשעומת עם גרסאותיו מסר תשובות מתחמקות. הנתבע טוען אפוא כי אין יסוד לתביעה, והמניע של התובע הוא לקבל כספים מהנתבע לאחר שהבין כי האחרון הצליח בעסקיו. 

דיון והכרעה

9. לאחר עיון לא אוכל לקבוע שהצדדים הסכימו כי דין תשלום למגשר כדין פריעת החוב, או כדין תשלום לנושה. אכן, החייב (הנתבע) שילם את סכום החוב שנקבע בגישור. חלקו התקבל אצל אחיו של התובע. רובו לא. יחד עם זאת, לא הוכח שהמגשר העביר את יתרת הכספים שקיבל לנושה (התובע) או למי מטעמו. לא בוסס ויתור מצד הנושה על זכותו לחזור לנתבע במידה והמגשר לא יעביר לו את תשלום החוב. בנסיבות אלה דין התביעה להתקבל, על בסיס הכרעה בפלוגתא שהועמדה להכרעתי.
10. שעה שקם חוב, נתונה החירות לצדדים לקבוע את דרכי פרעונו. אין הכרח שהחיוב יקוים על ידי החייב דווקא. "חיוב יכול שיקויים בידי אדם שאיננו החייב, זולת אם לפי מהות החיוב, או המוסכם בין הצדדים, על החייב לקיימו אישית" (סעיף 40 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים)). החיוב שלפנינו הוא חיוב כספי ממניינם הרגיל של חיובים כספיים. אין בו דבר יוצא דופן המחייב קיומו בידי החייב דווקא. על רקע זה ככל שמתקבלים היו כספי החוב אצל הנושה, בין מהחייב בין מהמגשר, הרי שהתובע, הנושה, אמור היה לבוא על סיפוקו.
11. הצדדים אינם חולקים על כך שהנושה קיבל מהחייב 1.5 מיליון ₪. כך עולה מכתב האישור לתביעה (שצורף כנספח 9). אך מה עם יתרת התשלום? על פי נספח 9:

עד תאריך 13.3.2013 שולם הסך של 1,500,000 ₪ במזומן (מיליון וחצי אלף ₪).

התשלום הבא יהיה בחודש אוגוסט לשנת 2013 ע"ס 2,500,000 ₪ לפי ההסכם.

ותשלום נוסף ואחרון של 1,000,000 ₪ יהיה בחודש יוני לשנת 2014.

הסכם הגישור, שנערך (ביום 5.12.2011) בין הנתבע לבין התובע באמצעות מיופה כוחו, העמיד את סכום החוב על 5 מיליון ₪. על החייב היה לשלם את יתרת ה-3.5 מיליון ₪. התובע טוען כי הסכומים הנוספים לא הגיעו אליו. מה קרה לכספים אלה?

12. בנסיבות העניין בוסס שהחייב (הנתבע) שילם את סכום החוב למגשר:

א)    מר קסאס הודה שקיבל 5.2 מיליון ₪ מהחייב (הנתבע)(עמ' 13 לפרוטוקול ש.4). מאתיים אלף הש"ח הנוספים שולמו כיוון שהנתבע איחר בחלק מהתשלומים (עמ' 37 ש.18). הדבר נבע מההליכים הפליליים שנוהלו נגד הנתבע בתחילת שנת 2012 ואילך. בתצהירו של המגשר הוא ציין כי ביום 26.1.15 התקבלו מהנתבע שמונה המחאות דחויות על סך 761,000 ₪, אך הנתבע עצמו ציין כי לא ניתן יהיה לפדות אותן שכן אין להן כיסוי, וביקש להאריך את מועד הפירעון. המגשר הסכים לבקשה, אך בשל דחיית מועד העברת התשלומים הוא דרש מהנתבע לשלם לו סכום נוסף בגין שכר מצווה, וכך היה (פסקאות 19 ואילך לתצהיר מר קסאס).

ב)     הנתבע צירף לתצהירו פירוט של מועדי החזר ההלוואה, שם ציין כי פעל בהתאם להסכמות, הגם שהדבר לא היה צמוד ללוחות הזמנים שנקבעו, ובשל הנסיבות (שכללו את מעצרו של החייב עצמו) "המגשר האריך לי מעת לעת את המועדים לתשלום" (פסקה 13 לתצהירו של הנתבע). הנתבע ציין כי הסכומים הנוספים מעבר לחמישה מיליון הש"ח שולמו על ידו למגשר בעבור שכר מצוותו (פסקה 22 לתצהיר הנתבע).

ג)     הנתבע הציג את תצהיריהם של עדים שהצהירו על כך שהעבירו, בשמו, כספים למגשר (ראו פסקה 3 לתצהירו של מר סכראן ג'וני; ופסקה 3 לתצהירו של מר אליאס שוירי).  

ד)     בא כוחו של התובע נמנע מלחקור את העדים שהובאו לעניין זה, והסכים שהם העבירו את הכספים למגשר (עמ' 30 ש.21 ואילך).

על רקע זה אני קובע כי הנתבע שילם את יתרת סכום החוב שהיה עליו לשלם בהתאם להסכם הגישור, וזאת על ידי העברת הכספים למר קסאס, בהתאם למועדים המצוינים בתצהירי הנתבע ומר קסאס.

13. עד כאן הכול טוב ויפה. אך האם המגשר שילם את מלוא סכום החוב לתובע או למי מטעמו? לא הוצגו בפני ראיות של ממש כי אכן כך היה:

א)    ראשית, תצהירו של מר קסאס שותק בעניין זה. אין בו פירוט של העברת הכספים לידי התובע או לידי מי מטעמו, וזאת להבדיל מפירוט רחב של התשלומים שקיבל מהנתבע. מכאן שלא הייתה הצהרה בעניין זה.

ב)     בחקירתו הנגדית, מר קסאס נשאל במפורש האם אכן העביר הכספים שקיבל לתובע. הוא טען שאכן כך. לשיטתו הוא שילם את החוב לתובע, בין במישרין ובין על ידי תשלום הכספים שקיבל לצדדים שלישיים שבני משפחתו של התובע הורו לו לשלם להם. אולם, לא אוכל לקבוע שאכן כך היה. תשובותיו של מר קסאס היו כלליות ומעורפלות. לא מצאתי אותן אמינות. הציטוטים הבאים מדברים בעדם:  

(1)    כשנשאל מר קסאס היכן הכסף שקיבל מהחייב הוא השיב (עמ' 14 לפרוטוקול ש.1 ואילך) "אני נתתי לאנשים. כל מי שבא קיבל את הכסף. כל מי ששלחו לי נתתי לו כסף. אם זה חבר זה, משפחה... ש. אתה יכול לתת לי רשימה של שמות, סכומים ואנשים?  ת. לא אין לי. לא אין לי. אין לי כתוב. אין לי שמות של אף אחד. מי שהם [בני משפחתו של התובע] שלחו קיבל."

(2)    ובהמשך הוא ציין "היה אצלי בן אדם שאני לא הכרתי אותו, חזר מאמריקה, נתתי לו סכום כסף, גם אותו לא החתמתי. נהיה מן מסכת חברים. לא החתמתי. למה פעם זה בא, זה בא" (עמ' 15 ש.18 ואילך). "כל בן אדם שהם אישרו אותו או היה מסמך שצריך לתת לו כספים, שהם אמרו לדוגמה תן זה לככה, תן לזה ככה, תן לזה ככה, העברתי את הכספים" (עמ' 15, ש.27). "הם גם חייבים כספים לאנשים אחרים, שהם ביקשו להזרים לה את הכספים. עכשיו, זה לא שייך אליי." (עמ' 16, ש.23). "אני מבחינתי הכסף עבר לפי התנאים של משפחת עיסא [משפחת התובע]. לא לפי התנאים של קסאס. בסדר?" (עמ' 19 ש.33).

(3)    כאמור, לא נעשה כל תיעוד של העברת הכספים. "ש. אתה יכול להציג לנו איזשהו נייר [;] ת. לא" (עמ' 20 ש.1).  

(4)    ובהמשך התחמק מר קסאס מלמסור תשובות ברורות בעניין זה. "כל מי שהיה נמצא בתיק שהייתי אמור להעביר לו את הכסף על הבטחה שלי, העברתי. ש. מי אלה אותם אנשים? ת. מה אכפת לי? אני מה זה אנשים, תשאל את החברים שלך, מה אתה שואל אותי אני...עניתי על כל השאלות האפשריות, אינני יכול לענות יותר. שיהיה לכם יום מקסים" (עמ' 21 ש.2 ואילך). 

14. ניתן אפוא להתרשם כי קיימת סתירה ברורה בין התנהלות הדברים ביחס להעברת הכספים אל המגשר ומהמגשר. הנתבע דאג לפירוט מקיף ולתיעוד של העברות הכספים שביצע אל המגשר. תיעוד שכזה לא נעשה בכל הנוגע להעברות כספים שבוצעו, כביכול, מהמגשר. לא ניתן הסבר מניח את הדעת לפער האמור. כאשר נדרש מר קסאס ליתן תשובות בעניין זה, הוא מסר גרסה שקשה לקבלה לפיה חילק מיליוני שקלים לצדדים שלישיים, שהם בעלי חוב של משפחת התובע, או של התובע עצמו. מיליונים אלה פוזרו ללא תיעוד כלשהו, אפילו לא פנימי. איש מאותם צדדים שלישיים שקיבלו הכספים, כביכול, לא התייצב בבית המשפט. מר קסאס, כאמור, נמנע מלמסור גרסה בעניין זה בתצהירו.

ואם תעלה הטענה כי התנהלות זו הייתה מקובלת על משפחת התובע, הרי שלא היא. נספח 9 לכתב התביעה, שהוא, כזכור, כתב האישור והקבלה, מעלה כי משפחת התובע תיעדה בכתב קבלת 1.5 מיליון ₪ על חשבון החוב. מכאן שהייתה חשיבות לתיעוד לא רק אצל הצד הנותן (הנתבע- החייב) אלא גם אצל הצד המקבל (התובע-הנושה). היעדרו של תיעוד נוסף ביחס לקבלת יתרת החוב אומר דרשני.   

לפיכך אני קובע שלא בוסס כי מר קסאס שילם את יתרת סכום החוב, השנוי במחלוקת, לתובע.

15. הנה כי כן, קבעתי שהחייב שילם למגשר את החוב שנקבע ושסוכם שהיה עליו לשלם. עוד קבעתי כי אין הוכחה ש-3.5 מיליון הש"ח הנוספים, השנויים במחלוקת, הועברו לנושה על-ידי המגשר. לכאורה, די בקביעות אלה כדי להצביע על כך שהתובע-הנושה, יכול לדרוש את פירעון יתרת החוב גם מהחייב-הנתבע.

ומכאן חשיבותה של השאלה שהצדדים הציבו לפתחי;

האם הם סיכמו שדין תשלום למגשר כדין תשלום לחייב? וכאן יש לחדד. גם אם אקבע שהצדדים סיכמו שהמגשר הוא שיקבל הכספים וישלמם לתובע, לא יהיה בכך די. כדי שהדין יעמוד לימין הנתבע יש לבחון האם הצדדים סיכמו למעשה ביניהם, שתשלום הנתבע למגשר משמעותו שהנתבע-החייב "יצא מהתמונה", והנושה (התובע) לא יוכל עוד לחזור אליו, אלא יהיה עליו להיפרע מהמגשר בלבד.  

16. לפני שאבחן את הראיות בעניין זה, חשוב למקם את הבסיס הנורמטיבי לדיון, ולזקק את השאלה העומדת להכרעה.

תשלום מצד המגשר בהתאם להוראות סעיף 40 לחוק החוזים אינו פוטר את החייב מתשלום החוב. בנסיבות אלה החייב אינו "יוצא מהתמונה". ככל שהצד השלישי לא פורע את החוב, הנושה יכול לחזור לחייב ולדרוש את פירעון היתרה. שונים הם פני הדברים במקרה שבו החייב המחה את חובו לחייב אחר. במקרה שכזה, ניתן לטעון שהחייב "יוצא מהתמונה" והנושה לא יכול לחזור אליו אם בעל החוב החדש אינו פורע את חובו.

חוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המחאת חיובים) מבחין היטב בין מקרה בו הנושה ממחה את זכותו לבין מקרה בו החייב מבקש להמחות את חובו. החוק מורה אותנו כי "זכותו של נושה, לרבות זכות מותנית או עתידה לבוא, ניתנת להמחאה ללא הסכמת החייב, זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין, לפי מהות הזכות או לפי הסכם בין החייב לבין הנושה" (סעיף 1 לחוק המחאת חיובים [ההדגשה הוספה]). לעומת זאת "חבותו של חייב ניתנת להמחאה, כולה או מקצתה, בהסכם בין החייב לבין הנמחה שבאה עליו הסכמת הנושה, זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין" (סעיף 6 לחוק המחאת חיובים [ההדגשה הוספה]). הנה כי כן, בעוד שהנושה יכול, במקרים רבים, להמחות את החוב ללא הסכמת החייב, הרי שהחייב אינו יכול להמחות את החוב ללא הסכמת הנושה. הטעם לדבר ברור. הנושה הוא בעל הזכות. כיוון שעומדת לו זכות, יוכל להמחותה לאחר, בהתאם לאינטרסים הכלכליים שלו. דיני הכלכלה המודרניים מכירים ביכולת לסחור בזכויות מסוג זה. לעומת זאת החייב אינו בעל זכות. מוטלת עליו חובה. במקרים רבים הנושה נקשר עם החייב לאחר בדיקה ושקילה של מאפייניו של החייב הקונקרטי העומד על הפרק. הצדקת הסיכון ביחס לחייב אחד אינה מצדיקה בהכרח את נטילתו ביחס לחייב אחר. לכן, ככל שיבקש החייב להמחות חובו, נדרשת הסכמת הנושה, שאחרת עלולים להיפגע האינטרסים הלגיטימיים שלו.

וכאן צריך לחדד ולהדגיש, שהסכמת הנושה שיש לבסס במקרה זה אינה רק לפירעון החוב על ידי הצד השלישי. נדרש לבסס שהנושה מסכים לכך שלא יוכל לחזור לחייב במקרה שבו הצד השלישי לא יפרע את החוב. נדרשת הסכמה לכך שהחייב המקורי "יצא מהתמונה".

כאשר הכול כשורה והצד השלישי פורע את החוב אין נפקות רבה לשאלה האם הוא עשה כן מכוח סעיף 40 לחוק החוזים או מכוח דיני המחאת חבות מכוח סעיף 6 לחוק המחאת חיובים. ההבדל הופך לחשוב ואף לקריטי שעה שהצד השלישי אינו מעביר את כספי החוב לחייב. במקרה כזה כאשר עניין לנו בהוראות סעיף 40 לחוק החוזים, יכול הנושה לחזור אל החייב. לעומת זאת, כאשר עניין לנו בהמחאת חבות מכוח חוק המחאת חיובים, יוכל החייב המקורי לטעון כי הוא יצא מהתמונה ועל הנושה למצות זכויותיו מול הצד השלישי שנטל את החוב על עצמו (להרחבה ראו אצל מיגל דויטש דיני המחאת חיובים  333 (2018)(להלן: דויטש)).

17. הצדדים שלפני לא חידדו בסיכומיהם את הבסיס המשפטי המדויק, שעליו ניצבות טענותיהם. הם לא טענו האם לפנינו התחייבות בהתאם להוראות סעיף 40 לחוק החוזים, או בהתאם להוראות סעיף 6 לחוק המחאת חיובים, או בהתאם לבסיס נורמטיבי אלטרנטיבי מתחום דיני הנאמנות וכיו"ב. כך או כך, השאלה הניצבת בפני היא האם הם סיכמו שדין תשלום למגשר כדין תשלום לנושה, באופן המוציא את החייב מהתמונה, ומונע מהנושה לחזור אל האחרון במקרה שבו יתרת החוב לא נפרעה.

כאן חשוב להדגיש ששיקולי מדיניות משפטית כלליים מחייבים שעל הסכמה כאמור להיות ברורה וחד משמעית. אכן, היא "אינה טעונה דרישה צורנית כלשהי. חופש החוזים הכללי ביחס לכריתת חוזים, חל גם בהקשר זה" (דויטש, בעמ' 315). יחד עם זאת, טוב יעשו צדדים, המבקשים לכונן ודאות במערכת היחסים ביניהם, אם יעלו הדברים על הכתב. אך ככל שלא יעשו כן, הרי שעל ההסכמה להילמד מהנסיבות באופן ברור. קיימת חשיבות רבה בנקיטה בגישה קפדנית בעניין זה, שאחרת ניתן יהיה להעלות בדיעבד שלל טענות הפוגעות ביכולתם של נושים לגבות את החוב שהם זכאים לגבותו. קבלת טענות אלה על בסיס הסכמות בעל פה כעניין שבשגרה, עלולה לפגוע ביציבות חיי המסחר והכלכלה. במקרים רבים אין היגיון כלכלי או מסחרי בוויתור של נושה על האפשרויות לגבות את חובו מצדדים פוטנציאליים. ומכאן שהנטל, המוטל על מי שמבקש לטעון כי אכן ויתר הנושה על אפשרות הגבייה כלפיו, אינו קל כלל ועיקר. כך באופן כללי, וכך במיוחד כאשר הצדדים הסדירו את מערכת היחסים ביניהם בכתב, ללא התייחסות לכך שהתשלום יתבצע באמצעות הצד השלישי, או לדבר יציאתו של החייב מהתמונה. במקרה שכזה הנטל המוטל על החייב הוא כבד במיוחד.    

18. נחזור אפוא לנסיבות המקרה הנוכחי ונבחן את הראיות ואת טענות הצדדים. האם עמד הנתבע בנטל הכבד המוטל עליו?
19. נקודת המוצא היא בהסכם הגישור עצמו.

הסכם הגישור (מיום 5.12.11) אינו כולל כל אמירה לפיה דין תשלום למגשר כדין פירעון החוב, או כי החייב יצא מהתמונה בעקבות ההסכם. ניתן למצוא בו הסכמה שסכום ההלוואה יעמוד על 5 מיליון ₪ (סעיף 1 להסכם). בנוסח המודפס של ההסכם עמד הסכום על 4 מיליון ₪ אך הוא תוקן בכתב יד, ואין חולק כי התיקון הוסכם על הצדדים. נקבעו הוראות לגבי מועדי הפירעון, כשגם בעניין זה הוספו תיקונים בכתב יד (ראו למשל סעיף 4 להסכם). נקבע בהסכם ש"עם ביצוע התשלום יבואו, כאמור, כל המחלוקות שבין הצדדים לסיום סופי ומוחלט, והצדדים ו/או מי מטעמם, כאמור בסעיף 5, יהיו מנועים מלהעלות כל טענה האחד כלפי משנהו." לאחר מכן באות חתימות הצדדים, ולבסוף בא האישור של עו"ד סומך, ב"כ הנתבע, כי "כל החתומים על הסכם זה חתמו מרצונם החופשי על הסכם זה לאחר שקראו והבינו אותו".

אין בנמצא כל הוראה ביחס למגשר, מר קסאס. אין בנמצא כל הוראה כי התשלום יבוצע באמצעותו. אין כל הוראה כי דין תשלום למר קסאס כדין תשלום לנושה. אין כל הוראה כי שעה שהחייב משלם למגשר הוא יוצא מהתמונה.

20. הטענה של הנתבע היא כי הייתה הסכמה בעל פה, שלא מצאה את ביטויה בהסכם הכתוב.

א)    הנתבע טוען שהמגשר, מר קסאס הבהיר בלשון מפורשת שאינה משתמעת לשתי פנים, במעמד החתימה על ההסכם, כי העברת כספים אליו כמוה כהעברת כספים לתובע עצמו, ושמרגע החתימה אין הצדדים יכולים לפנות האחד לשני בעניין (פסקה 4 לתצהיר). "מדובר בהליך גישור שאיננו פורמלי, ובמסגרתו – בהתאם הן למה שסוכם בין המגשר, נציגי התובע וביני, והן לנהוג בקרב החברה (הערבית) אליה התובע ואני משתייכים – המגשר יהווה מעין 'פוליסה" לכך שאשלם את חובי בהתאם למוסכם ולפיכך גביית החוב עוברת לאחריותו של המגשר" (פסקה 5 לתצהיר). "המגשר מתחייב מהצד האחד בפני התובע כי ידאג באופן אישי לתשלום חובי, ומהצד השני נכנס בנעליו של התובע ומהווה כתובת בלעדית עבורי, להעברת התשלומים וכן לכל בקשה הנוגעת אליהם" (פסקה 6 לתצהיר).

ב)     הצהרות זהות הצהיר המגשר, מר קסאס, בתצהירו. 

ג)     הנתבע חזר על עמדתו במהלך חקירתו הנגדית. הוא טען שהוא יצא מהתמונה לאחר שהתחייב לשלם החוב למגשר. "אני מבקש ממך, אני כבר לא צד בעניין. ישנו מגשר, וישנו אחראי עליי, קוראים לו קסאס, אתה יכול לפנות רק אליו. אני לא יכול להגיד לו יתן לך כסף, לא יתן לך כסף. זה כבר לא בעיה שלי. אני צריך לעמוד בהתחייבות שלי לכסף למגשר. יש לך בעיה עם המגשר, תפנה למגשר, לא לי. אף פעם לא נפגשתי עם ראוף [התובע] מאז שהוא חזר, מאז שאני יצאתי ונכנסתי" (עמ' 37 ש. 9 ואילך).

ד)     עו"ד סומך, שנכח בפגישה כבא כוחו של הנתבע, הוא שניסח את הסכם הגישור. התיקונים בכתב יד על המסמך היו שלו (עמ' 25 ש.14 ואילך). הוא דובר אנגלית ועברית (עמ' 25 ש.33). עו"ד סומך העיד (עמ' 26 ש.22 ואילך):

אני דובר 2 שפות, אני מבין קצת ערבית, ההורים שלי באו מעיראק. לידי ישב ג'ימי, אחיו של טלאל שתרגם לי את כל מה שנאמר שם...באותו, בזמן אמת, נאמר לי על ידי ג'ימי שכל תשלום שמגיע למגשר, כמוהו כתשלום לתובע עצמו.

למרבה הצער ג'ימי, שהיה אחיו של הנתבע, הלך לבית עולמו (עמ' 27 ש.1).

21. עמדת התובע היא שונה ואף הפוכה. התובע, כזכור לא נכח בפגישה. הוא שהה במאסר באותה עת. אחיו, מר מופיד עיסא, כן נכח בה. הוא ציין שקיבל ייפוי כוח לטפל בענייניו של התובע מאביהם (עמ' 66 ש.6 ואילך). כשנשאל האם הסכים שדין תשלום למגשר כדין תשלום לאחיו השיב "אני לא, לא השתגעתי עד עכשיו" (עמ' 67 ש.10). מצהיר נוסף מטעם התובע, שעל פניו חתם על הסכם הגישור, הכחיש שמדובר בחתימתו, ומצהיר נוסף לא הועלה בסופו של יום לעדות.
22. בסופו של יום, ולאחר שבחנתי את חומר הראיות שבפני אני עדיף את גרסתו של מר מופיד עיסא, וזאת מהטעמים הבאים:

א)    גרסתו הייתה ברורה וחד משמעית והותירה עלי רושם מהימן.

ב)     גרסתו עולה בקנה אחד עם השכל הישר ועם ההיגיון הכלכלי. לוויתור של הנושה על יכולת חזרה לחייב יש משמעות כלכלית ברורה. ויתור זה מרע את מצבו. אין שום סיבה להניח שהנושה יוותר על חובו במידה והכספים לא יגיעו אליו. "דבר זה מעוגן במציאות ובשכל הישר" (רע"א 12027/04 סלמאן נ' סליבא ובניו (1995) בע"מ (פורסם במאגרים; 2005 בפסקה ב(4) להחלטת כב' השופט, כתוארו אז, רובינשטיין)). בנסיבות המקרה שלפני לא ניתן כל הסבר משכנע מדוע זה היה מוכן אחיו של התובע לבצע ויתור שכזה בשמו. הסבר שכזה אמור היה להינתן על ידי הנתבע או על ידי המגשר והוא לא ניתן. כך למשל, העלאת סכום החוב מארבעה מיליון ₪ לחמישה מליון ₪ לא הוסברה כקשורה באפיק זה.

ג)     הטענה כאילו ההתחייבות שבעל פה באה על מנת להפריד בין הצדדים אינה עומדת במבחן הביקורת. אם זו הייתה המטרה, אין הסבר לנספח 9 לכתב התביעה, שהוא כתב האישור והקבלה (מיום 13.3.2013), המופנה ממשפחת התובע אל הנתבע. נספח זה מראה על קיומו של מגע וקשר ביניהם גם לאחר שנחתם הסכם הגישור. אם המטרה הייתה להפריד בין התובע לבין הנתבע, לא היה בא לעולם כתב האישור והקבלה. 

ד)     לא ניתן כל הסבר משכנע מדוע התחייבות זו, שהיא מהותית לכל הדעות, לא הופיעה במסגרת ההסכם. ההסכם לא נערך כלאחר יד. הוא נוסח על ידי בא כוחו של הנתבע. הוקדשה לו מחשבה. הוספו לו תיקונים מהותיים בכתב יד. הצדדים ציינו כי קראו אותו והבינו את תוכנו. מר קסאס ציין כי הוא קורא עברית (עמ' 12 לפרוטוקול ש.24). על רקע זה אם הייתה אכן הסכמה ברורה של הצדדים לעניין זה, סביר שהייתה מעוגנת בכתב נוכח העובדה שהיא מיטיבה עם הנתבע, שהרי בא כוחו שלו העלה ההסכמות על הכתב.

אין אני מבסס את הכרעתי על הדוקטרינה המחייבת ראיה שבכתב כדי לסתור הסכם כתוב (ראו סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומנית), דוקטרינה שב"כ התובע העלה בסיכומיו. זאת משום שטענות הנתבע בעניין זה אינן סותרות, בהכרח, את תוכן ההסכם באופן חזיתי. ועדיין, כאמור, השכל הישר מוביל למסקנה שסביר להניח כי צדדים, העמלים להעלות את ההסכמות שביניהם על הכתב, יעשו כן באופן ממצה. העובדה כי הסכמה כה חיונית לא באה לידי ביטוי בנוסח הכתוב אומרת דרשני.

ה)    בנוסף, גם התנהגותם של הצדדים לאחר כריתת ההסכם אינה תומכת בטענות שמעלים כעת הנתבע והעדים מטעמו. אם אכן באה ההסכמה שבעל פה לקבוע שדין תשלום למגשר כדין פירעון החוב, מדוע נדרש כתב האישור והקבלה שהוציאה משפחת התובע לנתבע (ביום 13.3.13 (נספח 9 לכתב התביעה שהוזכר לעיל)), ובו אמירה כי המשפחה מאשרת קבלת 1.5 מיליון ₪ ושנותרו לפירעון 3.5 מיליון נוספים? כתב אישור וקבלה זה מראה כי מזווית הראיה של הצדדים בזמן אמת, וגם לאחר כריתת הסכם הגישור, ראו עצמם החייב והנושה קשורים בקשר משפטי.  

ו)     אין בידי לקבל את טענות הנתבע כי  ההסכם היה מיותר, ולמעשה הסיכום בין הצדדים היה "סיכום של כבוד". לשיטתו, לא צריך היה בכלל לנסח את ההסכם. "מספיק שקסאס נתן את המילה, זהו, נגמר בינינו. אנחנו אנשים של כבוד" (עמ' 32 ש.10). ההסכם "זה סתם, בשביל ההרגשה הטובה" (שם, ש.12). בתצהיר טען הנתבע וטען מר קסאס שיש ליתן משקל להתנהלות התרבותית של החברה הערבית אליה הם משתייכים. אכן, עלינו להיות רגישים לפרקטיקות תרבותיות בבואנו לפרש חוזים ולבחון מה היו הסכמות הצדדים (לדיון כללי ראו אצל מנחם מאוטנר "שכל-ישר, לגיטימציה, כפייה: על שופטים כמספרי סיפורים" פלילים ז 11 (תשנ"ט); גרשון גונטובניק "מחשבות על אודות פרשנות, פרשנות חוזים וגבולותיה המשפט יח 105, 141 ואילך (2013)). אלא שבנסיבות העניין הצדדים לא בחרו להסתפק בהסכמות על פה, ובמילת הכבוד. הם בחרו להעלות את הדברים על הכתב. הנתבע נשאל "אז למה הבאת עורך דין?" והשיב "אני אמרתי יותר טוב שאלי סומך יבוא, יעשה את זה המסמך, זהו. לא יותר ולא פחות" (עמ' 32, ש.27). לא היה לו הסבר מניח את הדעת מדוע נדרש המסמך (נספח 9 לכתב התביעה). הוא אף אמר "אני בעצמי, רציתי שיהיה לי אסמכתא" (עמ' 33 ש.34). במקום שבו הצדדים עצמם סטו מנוהגים תרבותיים כאלה ואחרים, קשה יהיה לקבל הישענות עליהם כדי לבסס את הסכמת התובע לוותר על זכות הנשייה שלו מהנתבע. 

על רקע זה, נראה כי לנתבע היה חשוב שההסכמות השונות תתועדנה בזמן אמת. כך עשה ביחס לפירעון התשלומים. כך עשה ביחס לכתב האישור והקבלה (נספח 9 לכתב התביעה), וכך עשה ביחס להסכם הגישור עצמו. על רקע זה, אין זה סביר שלא העלה על הכתב תניה כה חשובה לפיה דין תשלום למגשר כדין פירעון החוב. 

ז)     לבסוף, לא אוכל לייחס משקל ממשי לעדותו של עו"ד סומך בעניין זה. הוא אינו דובר ערבית במידה ממשית (עמ' 25 ש.14 ואילך), ושמע על ההסכמה מפי ג'ימי ז"ל, אחיו של הנתבע שתרגם את שנאמר. הדברים נשמעו והובנו אפוא לא באופן ישיר אלא באמצעות מתווך שהלך בינתיים לבית עולמו למרבה הצער.

עו"ד סומך לא יכול היה להסביר מדוע לא העלה את ההסכמה מושא המחלוקת על הכתב. הוא ציין כי הוא לא רצה להתווכח עם מר קסאס "אתה רואה שזה בן אדם שאתה לא הולך להתווכח איתו...אני לא הייתי במצב של לפתוח את הפה" (עמ' 27 ש.25 ואילך). ועדיין גם אם כך, הפחד לא הוביל לשיתוק. עו"ד סומך ניסח הרי את ההסכם ונעשו בו גם שינויים. דבר לא מנע את העלאת ההסכמה הזו על הכתב, שפועלת, לכאורה, לטובת מרשו. אם נמצא העוז להוסיף תיקונים להסכם מדוע לא הוסף מרכיב חיוני זה? תשובה טובה אין.

זאת ועוד; עו"ד סומך אישר שהוא זה שניסח את פורמט האישורים על התשלומים השונים שצריכים היו להתקבל אגב פירעון החוב (עמ' 28 ש. 18 ואילך). והנה, באישורים אלה נדרשה חתימת התובע (או מי מטעמו) כדי לאשר שהתשלומים אכן נתקבלו. ואין זה ברור מדוע נדרש אישור שכזה אם לשיטת הנתבע ועו"ד סומך דין תשלום למגשר כדין פירעון החוב. תשובה מספקת לא ניתנה בעניין זה (ראו בעמ' 29 ש.14 ואילך). וגם הנתבע לא נתן תשובה של ממש לקושיה (עמ' 39 ש.29 ואילך). אכן, בסופו של יום התשלומים בוצעו למגשר, ועל רובם המכריע של האישורים לא נמצא את חתימת התובע או מי מטעמו, ועדיין, המחשבה בראשית הדרך שנדרש אישור שכזה אינה מתיישבת כלל ועיקר עם הסכמה לפיה דין תשלום למגשר כדין פירעון החוב. 

23. על רקע אני קובע כי הצדדים לא סיכמו ביניהם שדין תשלום למגשר כדין פירעון החוב, ושהתובע או מי מטעמו הסכימו שהחייב-הנתבע יצא מהתמונה במידה וישלם את הכספים למגשר.
24. אכן, גם עדויותיהם של התובע או של העדים מטעמו, אינן חפות מקשיים. מר מופיד ציין כי לא קיבל את הכסף מהמגשר, אלא מטלאל (עמ' 70 ש.12), וספק בעיני אם אכן כך הוא. הנתבע צודק בטענתו שהתובע מסר הצהרות שאינן נכונות במסגרת ניהול ההליך. כך, הוא השיב במענה לשאלון כי לא נתן ייפוי כוח לבני משפחתו לטפל בענייניו שעה ששהה בבית הסוהר (עמ' 41 ש.33), בעוד שכן ניתן ייפוי כוח כאמור. העובדה שלא גילה באופן ברור את פרטי הליך הגישור בתביעה שהגיש אומרת דרשני, במיוחד לאחר שהתובע העיד שדיבר עם אחיו לאחר שחזר ארצה והם שוחחו בעניין הגישור (עמ' 49 ש.32). על רקע זה לא ברור כלל ועיקר מדוע נוסחה התביעה המקורית כפי שנוסחה, ותשובה טובה לא ניתנה בעניין זה (עמ' 51 ש.6 ואילך). ועוד לא ניתנה תשובה מניחה את הדעת לשאלה מדוע הוגשה התביעה רק שנים לאחר ששב התובע ארצה (עמ' 57 ש.30 ואילך).

ועדיין, בעניינים אלה אין כדי לשנות התמונה. השאלה הניצבת בפני היא ממוקדת - האם פרע הנתבע את יתרת החוב השנויה במחלוקת. לשיטתו כך עשה. הנטל לבסס זאת מוטל עליו. הוא הצליח להראות כי שילם את יתרת החוב למגשר, אך בשאלה האם סיכמו הצדדים כי דין תשלום למגשר כדין תשלום לנושה לא אוכל לפסוק לטובתו. מכאן, שגם אם שילם למגשר, ושעה שלא הוכח כי המגשר שילם לתובע, רשאי התובע לדרוש את פירעון החוב מהנתבע. לא הוכח כי התובע או מי מטעמו הסכים שהנתבע יצא מהתמונה ברגע שישלם הנתבע את החוב למגשר. הנתבע היה מיוצג שעה שנחתם הסכם הגישור. הוא דאג לתעד את תשלום הכספים. אך הוא לא דאג לוודא כי המגשר מעביר הכספים לתובע, ולדרוש אסמכתאות כי כך נעשה. אכן, התוצאה אליה הגעתי היא קשה עבורו, אך היה ביכולתו למנוע אותה והיה עליו למנוע אותה. כאמור, שני הצדדים בחרו שלא לצרף את המגשר כצד להליך, אך עובדה זו אינה שוללת את זכותו של התובע לדרוש את פירעון יתרת החוב מהחייב-הנתבע.

התחושה הקשה המתעוררת נוכח התוצאה אינה מצדיקה את פריצת גדרי דיני הנשייה המסחרית. בנוסף, הצדדים הם שבחרו למקד את המחלוקת ביניהם באופן הצר שהוצג לעיל. במחלוקת זו הכרעתי. משלא התבקשתי לדון בעניין חבותו של המגשר לא אדון בה, אך יהיה זה ראוי שדיון המשך שכזה, ככל שייערך, יעשה על ידי הנתבע. הוא זה שהיה מיוצג על ידי עורך דין שעה שנחתם הסכם הגישור. הוא זה שדאג שהדברים יעלו על הכתב (ולא דאג לכלול בהם את הקביעה שדין תשלום למגשר כדין תשלום החוב). היה עליו לוודא שהמגשר משלם את הכספים לתובע או למי מטעמו.   

25. הצדדים גם חלוקים ביחס לאותו נספח 9 לכתב התביעה (כתב האישור והקבלה ממנו עולה שהתקבלו 1.5 מיליון ₪ ושנותרו 3.5 מיליון נוספים לתשלום) . הנתבע הציג את מוצג נ/5 וטען כי מדובר באותו מסמך אך שחתומים עליו רק הנתבע והמגשר (ואילו המקומות לחתימה של בני משפחת התובע נותרו ריקים ללא חתימה). לעומת זאת נספח 9 כולל גם את חתימות בני משפחת התובע. מכאן שהמגשר הוא שנפגש עם אחיו של התובע, ולאחר מכן מולאו יתר החתימות של בני משפחתו. לעומת זאת התובע טען כי נ/5 אינו אותנטי שכן ניכר השוני בין חתימות התובע והמגשר על גבי שני המסמכים. כך או כך לא אכנס למחלוקת זו ולא אכריע בשאלה האם נ/5 זויף או לא. זאת משום שגם אם המגשר נפגש עם אחיו של התובע, ונראה שכך היה, מטרת הפגישה הייתה לציין כי חלק מהחוב נפרע וחלק לא. אין זה מראה שהצדדים הסכימו שדין תשלום למגשר כדין תשלום לתובע. להפך, ואפנה לטעמים עליהם עמדתי לעיל.

התוצאה

26. התביעה, במתכונתה המתוקנת, מתקבלת.
27. לא הוכח בפני שהצדדים הסכימו שדין התשלום למגשר כדין פירעון החוב. לא הוכח שהתובע ויתר על זכותו לחזור אל הנתבע במקרה ולא יקבל מהמגשר את כספי ההלוואה. שעה שלא הוכח שהמגשר העביר לתובע את יתרת הכספים השנויים במחלוקת, עומדת לתובע הזכות לדרוש את פירעונם מהנתבע.
28. על הנתבע לשלם לתובע 3.5 מיליון ₪. השאלה היא ממתי יש לחשב את הריבית וההצמדה ביחס אליהם? לא שמעתי בעניין זה טיעון מהצדדים, והם לא התייחסו לשאלה כלל. המגשר אישר לנתבע לשלם כספים באיחור, אך לא הוכח לי שהתקבלה הסכמה מצד התובע או מצד מי מטעמו לעיכובים אלה. לפיכך יש לחשב את הריבית וההצמדה בהתאם למוסכם בנספח 9 לכתב התביעה. 2.5 מיליון ₪ יישאו ריבית והצמדה כדין מתאריך 1.9.13; ומיליון ₪ יישאו ריבית והצמדה כדין מתאריך 1.7.14.
29. הנתבע יישא בהוצאות התובע בהליך זה בסך כולל של 25,000 ₪ (היקף ההוצאות נקבע בשים לב לכך שהתובענה לא הייתה מורכבת יתר על המידה והצדדים מיקדו המחלוקת; עוד יש לקחת בחשבון שהתובע תרם לסרבול ההליך בכך שלא חשף את הסכם הגישור מלכתחילה, ואלמלא כן הייתי פוסק לטובתו הוצאות בשיעור גבוה יותר). אי תשלום ההוצאות תוך 30 יום מיום פרסום פסק הדין יוסיף להן רכיבי ריבית והצמדה כדין (מיום מתן פסק הדין).

המזכירות מתבקשת לשלוח פסק הדין לצדדים ולסגור התיק.    

ניתן היום,  כ"ח אייר תשע"ט, 02 יוני 2019, בהעדר הצדדים.