ב' נ' קומבה בע"מ

השופטת סיגל דוידוב-מוטולה

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בחיפה (השופטת אביטל רימון קפלן ונציגי הציבור מר מרדכי רון ומר גדעון דרמן; ס"ע 14234-04-11), במסגרתו התקבלה בחלקה תביעתו של המערער כנגד המשיבה. הסוגיות העולות במסגרת הערעור הן שיעור שכרו הקובע של המערער לצורך חישוב פיצויי פיטורים, וסכום הפיצוי שיש לפסוק לזכותו בגין העדר שימוע.

    

   התשתית העובדתית ופסק דינו של בית הדין האזורי

2. המשיבה - קומבה בע"מ - היא חברה פרטית, חלק מאשכול חברות, העוסקת בתשתיות צנרת רפואית ותעשייתית ומבצעת פרויקטים בארץ ובחו"ל.

    

3. המערער, מר ש.ב.א., יליד שנת 1957, הועסק במשיבה החל מיום 9.9.90, ובתפקידו האחרון (טרם האירועים מושא ההליך) שימש כמנהל פרויקטים בצפון הארץ.

    

4. ביום 1.6.09 יצא המערער לחופשה בת שלושה חודשים, לצורך סיוע (בתשלום) לחבר בפרויקט בתחום הצנרת שנערך באנגולה. החופשה אושרה על ידי המשיבה והיא אף שילמה למערער במהלכה בגין ימי חופשה צבורים. עם זאת לפי קביעתו העובדתית של בית הדין האזורי, המשיבה הבהירה למערער עוד טרם צאתו לאנגולה כי היא אינה מתחייבת לשמור לו את מקום עבודתו, וייתכן שלאחר שובו לא יימצא לו תפקיד.

    

5. בתחילת חודש ספטמבר 2009 חזר המערער ארצה, וסוכם בינו לבין המשיבה כי יישלח מטעמה לביצוע פרויקט בדרום אפריקה. המערער טען כי אולץ להסכים לכך בלית ברירה, בעוד שהמשיבה טענה כי הציעה למערער עבודה בדרום הארץ והוא סירב לה, ויזם את שיבוצו בדרום אפריקה נוכח הליך גירושים שעבר ורצונו להתרחק מהארץ. בית הדין האזורי קבע בקשר לכך כי "גם אם לא היה זה התובע ש"ביקש" לעבור לעבוד בדרום אפריקה, הרי שביכר חלופה זו על פני האפשרות שלא יימצא לו מקום עבודה אחר בארץ... היה זה התובע שהתנתק עוד קודם לכן מיוזמתו מעבודתו הקבועה בנתבעת וזאת כדי לנסות את מזלו באנגולה. עם שובו לארץ קיבלה אותו הנתבעת לשורותיה והוסכם בין הצדדים כי מבין שתי חלופות שעמדו נכון לאותה עת על הפרק, יעבור התובע לעבוד בדרום אפריקה".

    

6. ביום 9.9.09 נשלח למערער מכתבו של עו"ד אופיר בדש, סמנכ"ל המשיבה, שכותרתו "מסמך הסכמות בטרם חתימה על הסכם", ובו נכתב בין היתר כדלקמן:

    

   "בהמשך לשיחתך עם יו"ר הדירקטוריון מר יואב שחר, הריני להעלות על הכתב טרם חתימה על הסכם עבודה מפורט יותר, את ההבנות אליהם הגעתם בעניין עבודתך בחברת ביו-קומבה דרא"פ.

    

   כאזרח ישראלי ועובד חברת קומבה אתה תמשיך לקבל את שכרך הישראלי כרגיל בסך של 14,000 ₪ ברוטו.

    

   מאחר והינך עובר להיות מנהל פרויקטים בדרא"פ יתווסף לשכרך סכום של 1,800 דולר אמריקאי כפרדיים (per diem היינו הוצאות אש"ל - ס.ד.מ).

    

   מעל לסכום זה תקבל עוד 950$ כתשלום עבור שכרך כיועץ שם דרך חברתך או אם הצדדים יחליטו באופן אחר כל זאת כדי לעמוד בדרישות המס כדין.

    

   בדרא"פ תקבל רכב, דירה ומחשב נייד.

    

   יקבל 4 טיסות לישראל במהלך שנה קלנדארית אחת.

    

   בטרם תצא לדרא"פ תידרש לתקופת הכשרה בישראל בת 4-6 שבועות..." (ההדגשות אינן במקור).

    

   יצוין כי המערער אישר בחתימת ידו את האמור במסמך זה, ולא נערך הסכם מפורט בהמשך לו (המסמך ייקרא להלן: הסכם 2009).

    

7. בהתאם למוסכם בין הצדדים, המערער החל את עבודתו בדרום אפריקה בתחילת חודש אוקטובר 2009, ופעל שם בהתאם להנחיות שקיבל ממר שמוליק קינן, מי ששימש כנציג המשיבה בדרום אפריקה וכמנהלה של חברת "ביו-קומבה דרום אפריקה" בע"מ, חברה קשורה באמצעותה פעלה המשיבה (להלן: ביו-קומבה).

    

   במהלך תקופת עבודתו בדרום אפריקה, ובהתאם לאמור בהסכם 2009, קיבל המערער מדי חודש שכר בסך של 14,000 ₪ ברוטו; הוצאות אש"ל בסך של 1,800 דולר במזומן (שאין מחלוקת שאינן מהוות חלק משכרו הקובע); וכן סך נוסף של 950 דולר לחודש במזומן (להלן: התשלום הנוסף). כיוון שהמערער לא נרשם כעוסק מורשה ולא הייתה לו אפשרות להוציא חשבוניות, הונפקו בגין התשלום הנוסף (לפחות בחודשים ינואר - מרץ 2010) חשבוניות של חברת Ajanta Impex Consulting (להלן: חברת אג'נטה) המצויה בבעלותו של מר קינן. על גבי החשבוניות נרשם כי הוצאו בגין "consulting fee" ו - "promotion fee and adv." וכי התשלום יבוצע במזומן לידיו של המערער.

    

8. ביום 9.3.10 הגיע יו"ר דירקטוריון המשיבה, מר יואב שחר, לדרום אפריקה, ונפגש עם המערער. במהלך הפגישה הובהר למערער כי עבודתו בדרום אפריקה תובא לידי סיום, אך הובטח לו (כך לטענתו שהתקבלה על ידי בית הדין האזורי) כי ייעשה מאמץ לאתר לו תפקיד חלופי בישראל. למרות זאת קיבל המערער, ביום 12.3.10 ובאמצעות הדוא"ל, הודעת פיטורים נושאת תאריך 9.3.10, בה נכתב כדלקמן:

    

   "הנדון: הודעת פיטורים

   בהמשך לשימוע שערך לך מר שמוליק קינן הרינו מצטערים להודיעך על הפסקת עבודתך בחברתנו החל מתאריך 10.4.10.

    

   ניתנת לך בזאת הודעה מוקדמת לפיטורים של 30 ימים, כמתחייב על פי צו הרחבה/ הסכם בינינו.

    

   עד לתאריך זה הינך נדרש לעבוד בחברה ומתבקש להעביר את תפקידך בצורה מסודרת. בתקופת ההודעה המוקדמת החברה תשלם לך את שכרך הרגיל...".

    

9. יום למחרת הודעת הפיטורים שלח מר קינן הודעת דוא"ל בקשר אליה למר שחר, עם העתק לגורמים נוספים במשיבה וביניהם המערער. מר קינן הזכיר בהודעתו "בעיות בשירות" ו"חוסר שביעות רצון לקוחות מסוימים" שצוינו על ידו במהלך שיחה עם המערער מיום 2.3.10, אך הדגיש כי "זה לא היה שימוע!! זאת הייתה שיחה", וכי "ש' לא מעל בתפקידו לא עשה דברים שפגעו בשם החברה הוא פשוט מגיע ממקום אחר מרקע אחר שלא מתאים כנראה למה שאנחנו צריכים כאן".

    

   מר קינן כתב עוד בהודעתו כי "מכיוון שהחברה לא התקדמה פיננסית לכיוון שציפינו בנוסף לא קיבלנו פרויקט גדול שציפינו לקבל אנחנו לא יכולים פיננסית להרשות לעצמנו להחזיק ישראלי נוסף בחברה גם כך החברה נמצאת בבעיית תזרים קשה ועל רקע זה הוחלט להחזיר את ש' לארץ. אני רוצה להבהיר שאני כמנהל ביוקומבה דרום אפריקה מחזיר את ש' לארץ אני לא מפטר כי הוא לא עובד שלי אלא של קבוצת קומבה ההחלטה של הפסקת שירותו נמצאת בידי היושב ראש..." (להשלמת התמונה יצוין כי מר קינן העיד מטעם המשיבה, והדגיש בתצהירו כי הוציא את הודעת הדוא"ל האמורה לבקשת המערער וכדי לעזור לו, הגם שלטענתו אינה משקפת את המציאות כהווייתה).

    

10. ביום 14.3.10 שלח גם המערער הודעת דוא"ל מטעמו למר שחר, בה הביע את צערו ופליאתו מהודעת הפיטורים, הן לגופה והן לגבי הדרך בה נשלחה, וביקש לשקול את המשך העסקתו בארץ תוך התייחסות לשנים הארוכות במהלכן תרם לחברה. במכתב תשובה מפורט ששלח אליו מר שחר באותו יום הבהיר בין היתר כי "לא היה מצב בשום פנים בשיחה לפיו, הודעתי או הסכמתי לדחות או להתנות את פיטוריך בבדיקה בארץ לגבי מקום עבודה אחר בקבוצת קומבה. אני הגעתי לדרום אפריקה עם תשובות מאוד ברורות וסיכומים מאוד ברורים לגבי הפסקת עבודתך בקבוצה ורק רצון טוב שלי להתעקש ולבדוק רעיון שהעלית... גרמו לי להודיע לך שאני אבדוק את היתכנות הנושא, אולם בשום פנים ואופן לא הבטחתי ולא הסכמתי לדחות את ההודעה המוקדמת...".

     

11. ביום 25.3.10 (ערב חג הפסח) שב המערער לארץ, ושכרו שולם לו עד ליום 10.4.10. במועד סיום עבודתו שולמו לו פיצויי פיטורים בסך של 274,206 ₪ (לפי שכר קובע אחרון של 14,000 ₪).

     

12. במהלך חודש אפריל 2011 הגיש המערער כתב תביעה כנגד המשיבה לבית הדין האזורי. בתביעתו טען כי הסך של 950 דולר (3,540 ₪ נטו שהם 5,098 ₪ ברוטו) ששולם לו בתקופת עבודתו בדרום אפריקה מהווה חלק משכרו הקובע לצורך תשלום פיצויי הפיטורים; כי הוא זכאי לפיצויי פיטורים מוגדלים בשיעור של 200% בהתאם לנוהג ששרר במשיבה; כי את תקופת ההודעה המוקדמת יש למנות החל ממועד חזרתו לארץ ולא טרם לכן; כי הוא זכאי להפרש הפרשות לקרן השתלמות שכן אלו בוצעו בשנים 2004 - 2007 באופן חלקי בלבד; וכי פיטוריו בוצעו ללא שימוע ובצורה פוגענית ומבישה, ולכן יש לזכותו בפיצוי מתאים.

     

13. בית הדין האזורי, לאחר שמיעת עדויות ועיון בראיות שהוצגו בפניו, החליט לקבל את התביעה באופן חלקי. להלן קביעותיו:

    • הסכם 2009 מלמד כי התשלום הנוסף בסך 950 דולר שולם למערער כשכר עבור עבודה "כיועץ שם", ומכאן כי ניתן עבור שירותים נוספים שייתנו על ידי המערער לגורם אחר ולא בהכרח למשיבה. בהתאם סוכם, כי להבדיל משכרו הרגיל של המערער, ישולם התשלום הנוסף "דרך חברתך" או "אם הצדדים יחליטו באופן אחר", וכך אכן היה בפועל - תשלום על ידי ביו-קומבה כנגד חשבוניות שהפיקה לה חברת אג'נטה.

       

      בהתחשב באמור לעיל, הנטל הוא על המערער להוכיח כי מדובר בסכום ששולם לו על ידי המשיבה כחלק משכרו הרגיל בגין עבודתו אצלה, אך הוא לא עמד בנטל זה. בית הדין ציין כי תשובותיו המיתממות של המערער באשר "לחוסר הבנתו וחוסר בקיאותו במהות התשלום ובאשר למוסכם בין הצדדים, לא עוררו אמון, בלשון המעטה" וכי "רב הנסתר על הנגלה" בכל הנוגע למהותו של התשלום הנוסף. בהתחשב בכך, המערער לא הוכיח שהסך של 950 דולר מהווה חלק משכרו הקובע לצורך תשלום פיצויי הפיטורים מהמשיבה.

       

    • המערער לא הוכיח כי הוא זכאי להפרשי הפרשות לקרן השתלמות בגין השנים 2004 - 2007, ואף לא הוכיח כי שרר במשיבה נוהג לתשלום פיצויי פיטורים מוגדלים בשיעור 200%, בכלל ולעובדים בכירים וותיקים בפרט. משכך, גם רכיבים אלו של תביעתו נדחו.

       

    • המערער לא הוכיח כי את תקופת ההודעה המוקדמת יש למנות ממועד חזרתו לארץ, להבדיל מהמועד בו קיבל את הודעת הפיטורים. עם זאת, קיבל את הודעת הפיטורים ביום 12.3.10 ולא במועד שנקוב על גביה, ולכן זכאי לחלף הודעה מוקדמת בגין יומיים בסך של 934 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 10.4.10 ועד התשלום בפועל.

       

    • נדחתה טענת המשיבה לפיה המערער הוא שביקש לסיים את עבודתו בדרום אפריקה מיוזמתו, לאחר שהבין - במהלך שיחותיו עם מר שחר ומר קינן - כי אינו עומד בציפיות ממנו. העילה להפסקת עבודתו של המערער בדרום אפריקה הייתה אי הצלחת המשיבה בפרויקטים שם בניגוד לציפייתה, באופן שהפך את המשך העסקתו של המערער בדרום אפריקה ללא כדאי מבחינה כלכלית. המשיבה לא הוכיחה כי אי ההצלחה האמור נבע מכשליו של המערער דווקא, או מחוסר שביעות הרצון של הלקוחות מתפקודו. עם זאת, די באי ההצלחה האובייקטיבי כדי להוות סיבה לגיטימית לפיטורים, ונדחתה טענת המערער כי מדובר בפיטורים "פוגעניים או מבישים".

       

    • בניגוד לעדותו של מר קינן לפיה ערך עם המערער מספר שיחות לגבי תפקודו, בהודעת הדוא"ל שלו מיום 13.3.10 הזכיר פגישה אחת בלבד (מיום 2.3.10). בנוסף, "לא הוצגה בפנינו כל אסמכתא לאותן שיחות או חלקן, ואף לא נטען כי באותן שיחות נאמר לתובע כי הנתבעת שוקלת להפסיק את עבודתו של התובע בדרום אפריקה, ולא כל שכן להפסיק את עבודתו בנתבעת בכלל". זאת, כאשר "שיחות בכלל על תפקודו של העובד אינן תחליף לשימוע לפני פיטורים, שעה שלא הובהרה לעובד הכוונה לסיים את עבודתו אצל המעביד". משכך, המשיבה לא הוכיחה כי מר קינן קיים עם המערער שימוע טרם פיטורים.

       

    • גם מר שחר לא קיים למערער שימוע טרם פיטורים בפגישתם מיום 9.3.10, והתקבלה לצורך כך גרסת המערער (שנתמכה בעדות מר קינן בהיבט זה) לפיה בשיחה האמורה לא נמסר לו כלל על פיטורים מהמשיבה אלא רק על סיום עבודתו בדרום אפריקה, תוך שייעשה מאמץ לשלבו בעבודה בארץ. משכך, "אין תימה על כך ש(המערער - ס.ד.מ) הופתע ממכתב הפיטורים שקיבל ובו הודע לו על פיטוריו לחלוטין מעבודתו בנתבעת", וממילא יש לקבוע כי גם מר שחר לא קיים למערער שימוע טרם פיטורים לפני הוצאת הודעת הפיטורים. בית הדין הוסיף כי "חשוב מכך, ברי כי לא התקיימה תכלית השימוע, היינו לאפשר לתובע להשמיע את טענותיו כנגד כוונה זו לפטרו מעבודתו בנתבעת ולנסות לשנות מרוע הגזירה". אשר לטענת המשיבה לפיה עם שובו של המערער לארץ הוצעה לו עבודה והוא סירב לה, קבע בית הדין כי טענה זו "לא רק שהוכחשה נמרצות על ידי התובע, אלא שאפילו הייתה מוכחת אין בכוחה לרפא את הפגם, שעה שאין חולק כי התובע פוטר מעבודתו בנתבעת עוד קודם לכן".

       

    • לאור הקביעה כי המערער פוטר "מבלי שניתנה לו זכות שימוע אמיתית", הוא זכאי לפיצוי כספי. בהתחשב במכלול הנסיבות לרבות השתלשלות העניינים בכללותה, סוג הפגם, גילו של המערער, תקופת עבודתו במשיבה והיותה גוף פרטי, נפסק לזכות המערער פיצוי בסך כולל של 28,000 ₪ (שווה ערך לשני חודשי שכר), בצירוף ריבית כדין והפרשי הצמדה מיום 10.4.10 ועד התשלום בפועל. בנוסף חויבה המשיבה לשלם למערער הוצאות "בסכום סמלי של 2,500 ₪ בלבד", בהתחשב בכך שחלק מזערי בלבד מתביעתו התקבל.

       

      טענות הצדדים בערעור

14. המערער הגיש את ערעורו בשתי סוגיות בלבד - האחת, גובה הפיצוי שנפסק בגין פיטורים שלא כדין; השנייה, האם יש לראות בסך ששולם לו בדרום אפריקה, בסך של 950 דולר, בנוסף ל"שכרו הישראלי", כחלק משכרו הקובע לצורך תשלום פיצויי הפיטורים.

     

15. לעניין דרך פיטוריו טוען המערער כי הפיצוי שנפסק לו, בסך שווה ערך לשתי משכורות בלבד, אינו תואם את ההלכה הפסוקה ואת מכלול הנסיבות לרבות גילו; תפקידו הבכיר; תקופת עבודתו הממושכת במשיבה; ביצוע הפיטורים "באמצעות הודעת דוא"ל קרה, המתעדת שימוע שלא היה"; העובדה כי פוטר תוך כדי תקופת עבודה בחו"ל באופן שהקשה עליו לאתר מקום עבודה חדש; עוגמת הנפש המרובה שנגרמה לו; וכן אי אמירת האמת מצד המשיבה ועדיה לגבי נסיבות הפיטורים (כאשר שלושה עדים מטעם המשיבה טענו כי התקיים שימוע, בעוד שבית הדין האזורי שוכנע אחרת). המערער סבור כי לא הייתה הצדקה לזקוף לחובתו את עובדת יציאתו לחופשה טרם ניודו לדרום אפריקה, הן בשל כך שיצא לחופשה זו נוכח צבירה נכבדה של ימי חופשה בלתי מנוצלים, והן בהתחשב במהות תפקידו כמנהל פרויקטים - שמשמעה עבודה עד תום פרויקט ותחילת פרויקט חדש לאחריו, כך שאין קושי פרקטי בשיבוצו מחדש לאחר חופשה מוסכמת בין הפרויקטים.

     

    המערער עותר לפיכך להגדלת סכום הפיצוי שנפסק בגין העדר שימוע ופיטורים שלא כדין, לסך שווה ערך ל - 12 משכורות.

     

16. לעניין גובה השכר הקובע טוען המערער כי ביצע את עבודתו בדרום אפריקה במצוות המשיבה ומטעמה; כי המשיבה היא שהתחייבה כלפיו במסגרת הסכם 2009 לתשלום הסך של 950 דולר מדי חודש (כמו גם תשלום שאר זכויותיו ותנאי עבודתו בגין העסקתו בדרום אפריקה), ולכן אין רלוונטיות לכך שביצעה את התשלום בפועל באמצעות חברת בת שלה; כי המשיבה היא שהגתה מטעמיה את רעיון פיצול השכר; וכי הסך של 950 דולר שולם לו בגין עבודתו במשיבה ועבורה בלבד, מבלי שהנפיק חשבוניות בגין רכיב זה של שכרו ומבלי שנתן ייעוץ לכל חברה אחרת. המשיבה היא אף זו שהפסיקה את עבודתו של המערער בדרום אפריקה, ולא הייתה כל אינדיקציה למתן שירותים על ידו לחברת ביו-קומבה במנותק כביכול מעבודתו עבור המשיבה.

     

    המערער סבור כי בנסיבות אלו, ככל שהמשיבה ביקשה לטעון כי הסך של 950 דולר לא היווה חלק משכרו הרגיל בגין עבודתו עבורה - הנטל מוטל היה עליה להוכיח זאת, ולא עליו כפי שקבע בית הדין קמא. כיוון שהמשיבה לא עמדה בנטל זה, עותר המערער לפסיקת הפרש פיצויי הפיטורים המגיע לו בגין הכללת הסך האמור כחלק משכרו הקובע, בסך של 99,797 ₪. המערער מוסיף כי משך עבודתו בדרום אפריקה לא נקצב ומבחינתו הייתה זו העלאת שכר לכל דבר ועניין לאחר הכשרה מיוחדת שקיבל לצורך התפקיד החדש, כאשר המשיבה לא ניסתה כלל לטעון שמדובר בתוספת מותנית בגין עבודה בחו"ל בלבד.

     

17. המשיבה תומכת בפסק דינו של בית הדין האזורי, מטעמיו, וסבורה כי מדובר בערעור מופרך היוצא כנגד קביעות עובדתיות של בית הדין קמא, המבוססות ברובן על ממצאיו בדבר חוסר אמינותו של המערער. בעניין שיעור הפיצוי שנפסק בגין העדר שימוע מדגישה המשיבה כי לשיטתה בית הדין האזורי החמיר עמה בקביעותיו, שכן בפועל קוימו עם המערער שיחות רבות בהן נמסר לו על חוסר שביעות הרצון מתפקודו, ויש בהן כדי לרפא את הפגם הפורמאלי בהליך סיום עבודתו, גם אם נפל כזה.

     

    לחלופין ובנוסף נטען כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהפעלת שיקול הדעת השיפוטי של הערכאה הדיונית בקביעת שיעור פיצוי המבוססת על מכלול הנסיבות. המשיבה מציינת כי מר שחר הגיע במיוחד לדרום אפריקה בכדי לשוחח עם המערער, וממילא גם אם אין מדובר בשימוע - ניתנה למערער אפשרות להשמיע את טענותיו. בנוסף, נערכו עם המערער עוד טרם לכן שיחות רבות על תפקודו, כך שהפגם היחידי הוא העדר מכתב מסודר ולא מעבר לכך; המערער פוטר מטעמים ענייניים ולגיטימיים, ונדחתה במפורש טענתו בדבר היות הפיטורים "פוגעניים"; ואפשרות סיום עבודתו לא הייתה בלתי צפויה, לאחר שבחר לנסוע לאנגולה תוך נטילת סיכון שלא יימצא לו תפקיד לאחר שובו. אשר לטענת המערער כי עבודתו כמנהל פרויקטים הייתה ממילא עתית ומתחדשת - טוענת המשיבה כי מדובר בטענה חדשה המועלית לראשונה במסגרת הערעור. אשר לטענתו כי נאלץ לנצל ימי חופשה נוכח צבירה מרובה - טוענת המשיבה כי היציאה לחופשה כלל לא נעשתה בשל כך אלא נוכח רצונו של המערער "לעשות לביתו". המשיבה סבורה כי סכום הפיצוי לו עותר המערער הוא מוגזם ומופרך, וחורג לחלוטין מההלכה הפסוקה.

     

18. לעניין גובה השכר הקובע טוענת המשיבה כי הסך של 950 דולר שולם למערער "עבור שכר כיועץ לחברת ביו קומבה דרא"פ (אישיות משפטית נפרדת שאינה המשיבה), אשר לא היוו חלק משכרו". המשיבה סבורה כי כך עולה מלשונו של הסכם 2009 וכך גם נהגו הצדדים בפועל, כאשר התשלום שולם על ידי ביו-קומבה, ולא על ידי המשיבה, וכנגד חשבוניות שהפיקה חברת אג'נטה בהתחשב בכך שהמערער לא נרשם כעוסק מורשה (ועליהן נרשם במפורש כי הן בגין ייעוץ). המשיבה מוסיפה כי המערער אכן נתן שירותים מיוחדים ונפרדים לביו-קומבה, שלא כחלק מעבודתו הרגילה, והם - הכשרת מנהלים; קידום ביו-קומבה בתחומי הצנרת; שיווק ואיתור לקוחות חדשים, כאשר "מדובר בחברות שעוסקות בצנרת, אבל יש סוגים שונים של צנרת, העיסוקים של המשיבה ושל ביו קומבה היו שונים לחלוטין והתפקיד של המערער היה אחר לחלוטין בביו קומבה ובמשיבה ולכן היה תשלום שונה". לא בכדי, כך לטענתה, לא דרש המערער בזמן אמת כי הסך של 950 דולר ייכלל בתלוש שכרו.

     

    דיון והכרעה

19. לאחר שנתנו דעתנו לטענות הצדדים כפי שהוצגו לפנינו בכתב ובעל פה, לפסק דינו של בית הדין האזורי ולכל חומר התיק, הגענו לכלל מסקנה כי יש לקבל את הערעור בחלקו. להלן יפורטו נימוקינו לכך.

     

20. אשר לגובה השכר הקובע ומהותו של התשלום הנוסף: כפי שעולה מהפירוט לעיל, בית הדין האזורי שוכנע כי המערער לא עמד בנטל להראות שהסכום של 950 דולר - ששולם לו בפועל במזומן על ידי חברת ביו-קומבה - מהווה חלק משכרו אצל המשיבה. בהקשר זה דעתנו שונה. לטעמנו התשתית העובדתית שהוצגה על ידי הצדדים מלמדת כי פעילותה של המשיבה בדרום אפריקה בוצעה באמצעות חברת ביו-קומבה (וראו למשל את עדות עו"ד בדש בעמ' 31 לפרוטוקול ואת עדות רו"ח נתן ורד בעמ' 41 לפרוטוקול), כאשר המערער הושאל לחברה זו או נתן לה שירותים במסגרת עבודתו עבור המשיבה (וראו בקשר לכך למשל את הודעת הדוא"ל ששלח מר שחר ביום 14.3.10, בה ציין כי המערער נשלח לעבוד מטעם המשיבה "עבור שירותים שניתנים מהחברה הישראלית לחברה הדרום אפריקאית"; כן ראו בקשר לכך את סעיפים 5.1-5.3 לתצהיר מר קינן, בהם פירט את המטלות שמצופה היה מהמערער לבצע בדרום אפריקה, ללא הפרדה כלשהי בין מטלותיו עבור המשיבה לבין מטלות "אחרות" כביכול עבור ביו-קומבה).

     

    בנסיבות אלו, גם אם הצדדים בחרו - ככל הנראה מטעמי מיסוי כפי שצוין גם בהסכם 2009 עצמו - שלא להכליל את התשלום הנוסף בתלוש השכר של המערער אלא לשלמו בנפרד במזומן באמצעות חברת ביו-קומבה, אין בהפרדה זו כדי לנתק את התשלום הנוסף מסך שכרו של המערער בגין עבודתו עבור המשיבה בעת שהותו בדרום אפריקה. לא שוכנענו כלל ועיקר כי בנוסף לעבודתו הרגילה נתן המערער גם שירותים נפרדים לחברת ביו-קומבה, אשר בגינם שולם לו כביכול התשלום הנוסף כ"קבלן עצמאי" (שלא נתן כלל חשבוניות, אלא החשבוניות הוצאו - באופן מלאכותי לחלוטין - על ידי חברה בבעלותו של מר קינן בגין תשלום מזומן שניתן למערער).

     

21. איננו סבורים כי מדובר בהתערבות בממצא עובדתי, אלא בהסקת מסקנה פרשנית שונה מן המסמכים שהונחו בפני בית הדין קמא. בית הדין קמא ביסס את קביעתו המשפטית בעיקר על לשון הסכם 2009 ועל החזקה שהסיק ממנה, תוך העברת הנטל לסתור זאת למערער. עם זאת לטעמנו, לשונו ותכליתו של הסכם 2009 תומכים דווקא בגרסתו של המערער בהיבט זה, ולא בזו של המשיבה. מי שחתום על הסכם 2009 הוא גורם מוסמך מטעם המשיבה (עו"ד בדש), וצוין בו כי נכתב בהמשך לסיכום הדברים שבין המערער לבין יו"ר המשיבה מר שחר וכי הוא מפרט את "ההבנות אליהם הגעתם בעניין עבודתך בחברת ביו-קומבה דרא"פ". בהסכם מצוין השכר שיקבל המערער מהמשיבה בגין עבודתו עבורה בדרום אפריקה, כאשר "מעל לסכום זה תקבל עוד 950$ כתשלום עבור שכרך כיועץ שם דרך חברתך או אם הצדדים יחליטו באופן אחר כל זאת כדי לעמוד בדרישות המס כדין". אין אזכור כלשהו בלשון ההסכם - או בכל מסמך אחר - לשירותים אחרים או שונים שהמערער אמור ליתן לגורם אחר כלשהו בתמורה לתשלום הנוסף, וההתחייבות לתשלום הנוסף ניתנה על ידי המשיבה עצמה, כחלק ממחויבויותיה כלפי המערער במסגרת ניודו לדרום אפריקה מטעמה. גם בפועל, עבודתו של המערער על כל היבטיה נעשתה בכפיפות למר קינן, שניהל את ביו-קומבה במקביל להיותו עובד המשיבה.

     

    בנסיבות אלו, הנטל מוטל היה לטעמנו על המשיבה - ולא על המערער - להוכיח כי התשלום הנוסף בסך 950 דולר לא היווה חלק משכרו בגין ביצוע עבודתו מטעמה בדרום אפריקה, כאשר המשיבה לא עמדה בנטל זה.

     

22. אלא, שבעצם הקביעה כי התשלום הנוסף בסך 950 דולר שולם למערער מטעם המשיבה וכחלק מהתמורה בגין עבודתו עבורה בדרום אפריקה - לא נובע בהכרח כי מדובר בחלק משכרו הקובע לצורך תשלום פיצויי פיטורים. בהקשר זה קובעת תקנה 1(ג) לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד - 1964 כי פיצויי הפיטורים יחושבו לפי "שכר העבודה הרגיל ללא תוספות". בהתאם, יש לקחת בחשבון את התשלום הנוסף כחלק מהשכר הקובע רק אם אינו "תוספת".

     

    לעניין ההבחנה בין "תוספת" לבין "שכר העבודה הרגיל" נקבע כי סיווגו של תשלום לא ייעשה על פי הכינוי שנתנו לו הצדדים אלא על פי מהותו, כאשר תשלום הניתן לעובד בלא כל תנאי נוסף מעבר לעבודתו הרגילה, אין לראותו כתוספת אלא כחלק מהמשכורת עצמה (בג"צ 6080/94 גפני נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(4) 308 (1997); ע"ע 300434/97 החברה למפעלי חינוך ותרבות באר שבע - נינה טופר, פד"ע לה 687 (2000); ע"ע (ארצי) 300124/98 משה אהרונוביץ' - ערוגות מושב להתיישבות בע"מ (10.6.02)). עלינו לבחון לפיכך אם התשלום הנוסף הותנה בתנאי, או שמא יש לראותו כחלק משכרו הרגיל של המערער. איננו מקבלים בהקשר זה את טענת המערער לפיה המשיבה לא ניסתה להוכיח כי מדובר בתוספת מותנית; גם אם לא היה זה הדגש בטיעוני המשיבה, עיון בכתב ההגנה מלמד כי המשיבה טענה מתחילת הדרך כי התשלום הנוסף "לא היווה חלק משכרו הרגיל" של המערער.

     

23. השתלשלות העניינים העובדתית טרם נסיעתו של המערער לדרום אפריקה מלמדת כי לא הייתה כוונה לקדם את המערער נכון לאותה עת או להעלות את שכרו, אלא כי ניודו לדרום אפריקה נעשה בעיקר בשל העדר פרויקט מתאים בישראל. משכך, אין זה סביר בעינינו כי התשלום הנוסף בסך של 950 דולר היווה העלאת שכר בגין עבודתו הרגילה של המערער כמנהל פרויקטים, באופן שאמור היה להמשיך ולהשתלם לו גם ככל שהיה חוזר לארץ לפרויקט אחר (והמערער גם לא ניסה לטעון כך בעדותו). סביר יותר שהתשלום הנוסף נועד לתקופת שהותו של המערער בחו"ל בלבד, ובהתאם הותנה בתנאי מפורש - עצם העבודה בחו"ל. יתכן, שהתשלום הנוסף היווה פיצוי על הניתוק ממשפחתו וממדינתו, או נועד לתווך את הפרשי יוקר המחיה בין הארץ לבין דרום אפריקה. בהתאם, וגם אם היו כרוכים בכך גם טעמי מיסוי, התשלום הנוסף שולם לפי המוסכם בין הצדדים במזומן ובנפרד מתלוש השכר, באמצעות החברה הקשורה באמצעותה פעלה המשיבה בדרום אפריקה.

    בנסיבות אלו, וכאשר התשלום הנוסף מהווה מבחינה מהותית "תוספת" מותנית ולא חלק בלתי נפרד מהשכר הרגיל - אין לקחתו בחשבון, בהתאם לתקנות ולהלכה הפסוקה, כחלק מהשכר הקובע (לאי הכללת תוספת המותנית בשהייה בחו"ל כחלק מהשכר הקובע ראו למשל את דב"ע (ארצי) מח/3-3 יעקב נחושתן - מדינת ישראל, פד"ע י"ט 435 (1988); דב"ע נה/3-85 דליה אבן - אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ, פד"ע כח 490 (1995); ע"ע (ארצי) 267/07 יעקב פרס - מדינת ישראל (11.12.08)). שוכנענו לפיכך כי אין לקחת בחשבון את התשלום הנוסף כחלק משכרו הקובע של המערער לצורך תשלום פיצויי פיטורים בגין מכלול תקופת עבודתו במשיבה, וזאת שלא מטעמיו של בית הדין האזורי אלא בהתחשב במהותה המותנית של התוספת.

     

24. אשר לשיעור הפיצוי שנפסק לזכות המערער בגין דרך פיטוריו ללא שימוע: ראשית ובכל הנוגע למהות הפגם שנפל בפיטורי המערער נציין, כי איננו רואים את הפגם כזניח כפי שניסתה לטעון המשיבה. הלכה פסוקה ומושרשת היא, כי "זכות הטיעון הינה מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי העבודה בכלל, קל וחומר עת נשקלת אפשרות לסיום העסקתו של עובד..." (ע"ע (ארצי) 1027/01 יוסי גוטרמן - המכללה האקדמית עמק יזרעאל, פד"ע לח 448 (2003)). בהתאם הובהר, כי מטרתה של זכות הטיעון "להביא לכך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה..." (שם; כן ראו את ע"ע (ארצי) 1163/00 בית חולים המשפחה הקדושה נצרת - ד"ר חליל עבוד, פד"ע לה 440 (2000); ע"ע (ארצי) 415/06 דני מלכה - שופרסל בע"מ (15.7.07); ע"ע (ארצי) 21781-10-10 לולו ראשד - הוועדה המרחבית לתכנון ולבנייה גבעות אלונים (13.7.12)).

    עוד נקבע כי אין דרך קונקרטית הכרחית למימושה של זכות הטיעון, אך "ניתן לזהות מכנה משותף חיוני בין הדרכים השונות לקיומה, וזאת על מנת שתכלית השימוע תוגשם. מכנה זה - מבלי להתיימר למצותו - כולל, בין היתר, יידוע העובד בדבר אפשרות הפיטורים; מתן הנימוקים המפורטים בגינם נשקלת אפשרות פיטוריו מספיק זמן מראש, וזאת על מנת שתהא לעובד האפשרות להיערך לקראת השימוע; שקילת טענות העובד בנפש פתוחה וחפצה; ככל שהעובד חפץ להיות מיוצג בהליך השימוע שמורה לו ככלל הזכות לכך" (ע"ע (ארצי) 23402-09-15 אוריאל ברד - קנסטו בע"מ (28.2.17); להלן: עניין ברד).

     

25. במקרה שלפנינו, עלה מהראיות שהוצגו בפני בית הדין האזורי, ומקביעותיו העובדתיות כפי שניתנו על סמך התרשמות מהעדים שהופיעו לפניו, כי לא קוים למערער שימוע כלשהו טרם קבלת ההחלטה על פיטוריו. מקביעת בית הדין האזורי עולה כי לכל היותר נוהלה שיחה אחת בין המערער לבין מר קינן לגבי קשיים כאלו ואחרים, אך גם בה לא נאמר למערער כי שוקלים את סיום העסקתו בדרום אפריקה או את פיטוריו (ולא בכדי הדגיש מר קינן בעצמו, בהודעת הדוא"ל ששלח לאחר הוצאת מכתב הפיטורים, כי לא היה זה "שימוע").

     

    אשר לשיחה שהתקיימה בין המערער לבין מר שחר ביום 9.3.10 - ראשית, המשיבה עצמה לא התייחסה לכך כאל "שימוע" במסגרת הודעת הפיטורים, שכן הפנתה במסגרתה ל"שימוע" שנערך דווקא על ידי מר קינן. שנית, מר שחר ציין בהודעת הדוא"ל מיום 14.3.10 כי הגיע לפגישתו האמורה עם המערער עם "סיכומים מאוד ברורים" לגבי סיום עבודתו במשיבה, וממילא לא ניתן לראות בשיחה כ"שימוע" כאשר מר שחר לא היה קשוב לשקול את החלטתו מחדש כך שכלל לא התאפשר למערער לשכנע מדוע יש להותירו בתפקידו. שלישית, בסיום אותה פגישה סוכם (כך קבע בית הדין האזורי) כי ייעשה ניסיון לאתר עבור המערער תפקיד חלופי בארץ, ולמרות זאת נשלח אליו מכתב פיטורים שלושה ימים לאחר מכן ועוד טרם שנעשה ניסיון כלשהו (כפי שעולה מהודעת מר שחר מיום 14.3.10) לאתר לו תפקיד חלופי כמובטח. בכך פגם מהותי שכן למערער לא נמסר כלל שנשקלים פיטוריו (להבדיל מסיום העסקתו בדרום אפריקה) לאחר קרוב לעשרים שנות עבודה במשיבה; לא הוסבר לו מה העילות לכך (שכן גם אם אין אפשרות כלכלית להמשיך ולהעסיקו בדרום אפריקה - אין משמעות הדבר שלא ניתן לשבצו כמנהל פרויקטים בארץ); ולא התאפשר לו להגן על מקור פרנסתו ולהציע שיבוצים חלופיים אפשריים, כאשר בהחלט ייתכן ששימוע בנסיבות המקרה עשוי היה לשנות את רוע הגזירה ולאפשר בכל זאת את המשך העסקתו של המערער בפרויקט אחר. צודק לפיכך המערער כי מדובר בפגם מהותי ולא "טכני", וכי הוא זכאי לפיצוי כספי בהתאם.

     

26. בהלכה הפסוקה הובהר כי "שיעור הפיצוי אינו 'מדע מדויק' ולפיכך, ככלל ערכאת הערעור לא תתערב בשיעור שנקבע, אלא אם הסכום שנפסק חרג מהמתחם הסביר" (ע"ע (ארצי) 30585-09-12 חברת יישום פתרונות אנושיים בע"מ - אורית בוסי (4.8.13)). למרות כלל זה, במקרה שלפנינו שוכנענו כי מוצדקת התערבותנו, מהטעמים הבאים:

    • ראשית יש לציין כי המערער תבע פיצוי שווה ערך ל - 12 משכורות אך לא פירט אם כוונתו לפיצוי בגין נזק ממוני או שאינו ממוני. עיון בתצהירו כפי שהוגש לבית הדין האזורי מלמד כי הושם בו דגש עיקרי על עוגמת הנפש שנגרמה לו, מבלי שפירט אם חיפש עבודה חלופית ומתי החל לעבוד במקום חדש (המערער אך ציין באופן כללי כי קיבל דמי אבטלה). הפיצוי לו עותר המערער הוא לפיכך פיצוי בגין נזק שאינו ממוני.

       

    • ככלל, הפיצוי בגין נזק שאינו ממוני נועד לפצות על עוגמת הנפש ועל הפגיעה בכבוד האדם של העובד שזכותו להישמע הופרה (ע"ע (ארצי) 43380-06-11 פלוני - אלמונית (9.12.14); רעות שמר בגס, צדק פרוצדוראלי בהליך הפיטורים - עיונים בהלכת השימוע, עבודה, חברה ומשפט י"ג 175 (2012)). בהתאם חל שינוי בפסיקה בקשר לכך, והפיצוי בגין נזק שאינו ממוני לא נקבע עוד (דרך כלל) לפי מכפיל של שכר העובד אלא כסכום גלובלי, שהרי "צערו של עובד המשתכר שכר גבוה אינו בהכרח גדול מצערו של עובד המשתכר שכר נמוך" (עניין ברד; כן ראו את בר"ע (ארצי) 20418-03-13 משה סעיד - רעות מנוסביץ' (7.11.13)).

       

    • במקרה שלפנינו, שוכנענו כמפורט לעיל כי הפגם בהליך פיטוריו של המערער היה משמעותי, וכי חובת השימוע הופרה באופן מלא. לכך יש להוסיף את גילו של המערער (בן 53 בעת פיטוריו), את תקופת עבודתו הממושכת בשירות המשיבה (קרוב לעשרים שנה) ואת העובדה כי לא הוכחו כשלים כלשהם בעבודתו (כך לפי קביעת בית הדין האזורי) אלא פיטוריו נגרמו מטעמים כלכליים הקשורים במשיבה. עוד יש לקחת בחשבון את דרך משלוח הודעת הפיטורים בדואר אלקטרוני, ימים ספורים לאחר סיכום אחר בין המערער לבין יו"ר המשיבה ותוך הפניה לשימוע שלא התקיים, באופן שהעצים שלא לצורך את עוגמת הנפש ותחושת הפגיעה בכבוד שנגרמה למערער כתוצאה מפיטוריו.

       

      לא שוכנענו כי צריך היה ליתן משקל משמעותי לעובדת שהותו של המערער בחופשה מוסכמת למשך שלושה חודשים טרם יציאתו לדרום אפריקה. עובדה זו אמנם רלוונטית במידה מסוימת כחלק ממכלול נסיבות ההתקשרות ומלמדת כי המערער נטל סיכון שלא יימצא לו תפקיד לאחר שובו מאנגולה, אך פיטוריו נעשו חודשים רבים לאחר מכן וללא כל קשר לכך. ממילא, גם אם עובדת רקע זו השליכה על הרקע לפיטורים, הרי שאין בכוחה לפרוק את המשיבה מן החובה לקיים הליך שימוע תקין. ונחדד, הזכות להליך פיטורים תקין קמה לעובד כזכות עצמאית, והיא מקימה זכות לסעד של פיצוי אף אם יימצא בסופו של יום כי מבחינה מהותית שיקולים עניינים עמדו ביסוד הפיטורים. סוגיית חוקיות עילת הפיטורים עשויה להשפיע על גובה הפיצוי וזאת כחלק ממכלול נסיבות העניין. בנסיבות שלפנינו, מהטעמים שפירטנו לעיל, סברנו כי יש מקום להעלות את שיעור הפיצוי.

       

    • בהתחשב במכלול השיקולים, אנו פוסקות לזכותו של המערער פיצוי נוסף - מעבר לפיצוי שנפסק לזכותו על ידי בית הדין האזורי - בסך של 50,000 ₪ נכון להיום (והשוו ל-ע"ע (ארצי) 22305-02-15 טל חזון - קיבוץ נען (8.6.17)).

       

27. סוף דבר - נוכח כל האמור לעיל, הערעור מתקבל בחלקו. המערער אינו זכאי להפרש פיצויי פיטורים, אך זכאי לפיצוי נוסף בגין נזק לא ממוני כתוצאה מדרך ביצוע פיטוריו, בסך של 50,000 ₪ (נכון להיום; בנוסף לסכום שנפסק לזכותו על ידי בית הדין האזורי). הסכום הנוסף ישולם על ידי המשיבה תוך 30 יום ממועד קבלתו של פסק דיןזה, שאם לא כן יתווספו אליו ריבית כדין והפרשי הצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.

     

     

     

    בהתחשב בתוצאה, המשיבה תישא בהוצאות המערער בהליך הערעור בסך של 5,000 ₪, לתשלום תוך 30 יום מהיום.

     

    ניתן היום, ד' בתשרי תשע"ח (24 בספטמבר 2017) בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

    לאה גליקסמן, שופטת, אב"ד		סיגל דוידוב-מוטולה, שופטת		חני אופק גנדלר, שופטת

     

     

     

    גברת אסתר דומיניסיני, נציגת ציבור (מעסיקים)