ס. י. נ' קצין התגמולים-משרד הבטחון-אגף השיקום

ערעור על החלטת המשיב מיום 25.3.2015, אשר קבע כי אין מקום לשינוי החלטתו הקודמת לפיה כאבי גב תחתון של המערער החמירו בשיעור 20% כתוצאה מאירוע שהתרחש ביום 23.10.2002.

רקע

1.המערער נולד ביום 22.3.1982. בכרטיס קופת חולים שלו מצוי תיעוד על שני ביקוריו אצל ד"ר משה יוסים, בהיותו בן שמונה עשרה. בתדפיס ביקור מיום 12.6.2000, נכתב:

"תלונות/סיבת הפניה: ת"ד 09.06.2000 מיון רמב"ם צולם בצואר ב.מ.פ. בדיקה גופנית: רגישות בע"ש מותני אין ספסם של השרירים פרוורטברלים אין נזק נוירולוגית אין לסג בצואר ב מ פ תנועות ב מ פ".

ובתדפיס ביקור מיום 21.6.2000 נכתב:

"תלונות/סיבת הפניה: עדיין כאבים בגב תחתון. ת"ד 09.06.2000 מיון רמב"ם צולם בצואר ב מ פ בדיקה גופנית: רגישות בע"ש מותני אין ספסם של השרירים פרוורטברלים אין נזק נוירולוגית אין לסג בצואר ב מ פ תנועות ב מ פ".

2.תשעה חודשים לאחר מכן, ביום 19.3.2001, התגייס המערער לשירות סדיר ונקבע לו פרופיל רפואי 97. לאחר שעבר טירונות קרבית, טירונות סיירי שריון, קורס סייר סדיר, קורס הכשרת רכב קרבי מסוג "האמר" והכשרת ניווטים - הוא שובץ כלוחם בפלוגת סיור בחטיבת שריון.

3.לטענת המערער, ביום 23.10.2002, במהלך יום טיפול ברכב "האמר", בעת שהוא הרים גלגל כבד בתנועה סיבובית, הוא חש כאב חד במותנו השמאלית (להלן: האירוע), ומאז החל לסבול מכאבי גב. בבדיקת דימות מיום 8.11.2002 נמצאו בלטי דיסק בגבהים L3-L4, L4-L5 ו-L5-S1. לאחר טיפולי פיזיותרפיה ושהייה במתקן אשפוז צבאי חזר המערער ליחידתו, וביום 15.3.2004 השתחרר משירות סדיר.

סיבוב ראשון

4.ביום 5.5.2004 המערער הגיש למשיב תביעה לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט-1959 [נוסח משולב] (להלן: חוק הנכים) בגין האירוע (להלן: התביעה הראשונה). בתביעה הוא ציין כי מאז האירוע הוא סובל מכאבי גב שמקרינים לרגל שמאל ומתקשה בהליכה סדירה ובישיבה ממושכת ומוגבל בתנועותיו. המשיב הפנה את המערער לאורתופד פרופ' ו' ביאליק, אשר בדק אותו וקבע בחוות דעת מיום 11.12.2006 (להלן: חוות דעת ביאליק 1) כי אין קשר של החמרה או גרימה בין האירוע לבין כאבי גב תחתון מהם הוא סובל, וכי בקעי דיסק בעמוד השדרה המותני של המערער התפתחו לפני האירוע. בחוות הדעת צוין כי קיימים בתיק הרפואי רישומים על כאבי גב בתאריכים 28.10.2002 (חמישה ימים לאחר האירוע), 25.12.2002 ו-29.12.2002, ורישום מיום 21.7.2004 לגבי כאבי גב לאחר תאונת דרכים. (יוער כי בתיק הרפואי מצוי אישור מחלה בגין תאונת דרכים מיום 15.7.2004 ועד ליום 24.7.2004). לאור מסקנת חוות הדעת, דחה המשיב ביום 14.1.2007 את התביעה, וקבע כי אין קשר סיבתי בין הכאבים לבין האירוע (להלן: ההחלטה הראשונה).

5.המערער ערער על ההחלטה הראשונה בפני ועדת ערעור בראשות השופט חרסונסקי (תיק ע"נ 154/07). לכתב הערעור הוא צרף את תצהירו מיום 20.2.2007, (להלן: התצהיר הראשון), בו תיאר את האירוע:

"בתאריך 23.10.02 הוטל עלי לבצע טפול ברכב מסוג "האמר" בבסיס ... כדי לבצע את הטיפול היה עלי לפרק את הגלגל הרזרבי הכבד של הרכב כדי לאפשר גישה לחלקי הרכב השונים.

לאחר פירוק הברגים, משכתי את הגלגל הרזרבי בחזקה לעברי, והנפתיו בתנועה סיבובית כלפי מעלה, ואז חשתי בכאב חד בגבי, מלווה בכעין חריקה, לא יכולתי לעמוד על רגלי, ובקושי הגעתי לחדר המגורים ונשכבתי על המטה".

לערעור צורפה חוות דעתו מיום 16.3.2008 של האורתופד ד"ר מ' וייסמן (להלן: חוות דעת וייסמן 1), בה נכתב כי המערער לא סבל מכאבי גב לפני האירוע, וכי נכותו עקב הגבלה קשה בתנועות גב תחתון הינה כתוצאה מהאירוע. יוער כי בתצהיר הראשון ציין המערער כי לפני גיוסו הוא לא סבל מכל מגבלה תפקודית בגבו, אך לא טען כי לא סבל מכאבי גב.

6.בתקופה זו בוצעו למערער בדיקות נוספות: בדיקת EMG מיום 18.2.2008 הדגימה תמונה נוירופיזיולוגית המתאימה לפגיעה שורשית במרווח L5-S1 משמאל, ובדיקת MRI של עמוד שדרה מותני מיום 24.3.2008 הדגימה במרווח L4-L5 בלט אנולוס ובקע דיסק גדול (פרוטרוזיה) הדוחק את שורש L4 השמאלי ובמרווח L5-S1 בקע דיסק אחורי (פרוטרוזיה) הדוחק את שורש S1 השמאלי.

7.במסגרת בירור הערעור, הוגשה מטעם המשיב חוות דעת משלימה של פרופ' ביאליק מיום 3.4.2008 (להלן: חוות דעת ביאליק 2), בה הוא התייחס לחוות דעת וייסמן 1. המומחה מטעם המשיב ציין כי אין מחלוקת בנוגע להתרחשות האירוע ולאבחנה, אולם הדגיש כי על-פי התיעוד הרפואי, הכאב בגב תחתון חלף כעבור חודשיים והופיע שוב ביולי 2004 לאחר חבלה ושוב חלף. המומחה ציין כי בשעת האירוע קיבלה פריצת הדיסקים הבין-חולייתיים הקיימת ביטוי בכאב אשר חלף. בחוות דעת משלימה נוספת מיום 23.5.2008 (להלן: חוות דעת ביאליק 3) ציין המומחה כי המסמכים הרפואיים מיום 12.6.2000 ומיום 21.6.2000 (המפורטים בפסקה 1 לעיל) מעידים על התקף כאבי גב תחתון באותם מועדים בדומה לכאבים לאחר האירוע, ובכך תומכים במסקנתו בדבר היעדר קשר סיבתי כאמור.

ד"ר וייסמן, המומחה מטעם המערער, הגיש אף הוא ביום 8.2.2009 חוות דעת משלימה (להלן: חוות דעת וייסמן 2), בה הודגש כי המערער מסר שלא סבל מכאבי גב לפני האירוע וכי מאז האירוע הכאבים לא פסקו. בעקבות זאת, הגיש פרופ' ביאליק חוות דעת משלימה מיום 8.3.2009 (להלן: חוות דעת ביאליק 4), בה טען כי לא מצוי תיעוד רפואי התומך בטענתו של ד"ר וייסמן, לפיה המערער ממשיך לסבול מכאבים, וכי ממצאי הבדיקות (שפורטו בפסקה 6 לעיל) אינם מעידים על קשר לאירוע.

8.ביום 5.1.2010 ניתן פסק דינה של ועדת הערעור, בו נקבע כי עוד בשנת 2000, בטרם גיוסו, הייתה למערער בעיה בעמוד השדרה וכי הוא התלונן על כאבים בגבו עם קרינה לרגל שמאל מיד ובסמוך לאירוע. הוועדה קבעה כי בגין האירוע, פריצת הדיסק והגירוי העצבי הוחמרו בשיעור 20% (להלן: פסק הדין הראשון).

9.בית המשפט המחוזי דחה ביום 27.1.2011 את הערעור שהוגש על פסק הדין הראשון. בע"ו (מחוזי חי') 28047-02-10 נפסק כי קביעה של קשר של החמרה בעת ועקב השירות הצבאי, וקביעת שיעורה של החמרה כזו, הינן עניין עובדתי-רפואי, אשר נתון בלעדית לוועדת הערעור, בה - בניגוד לערכאת הערעור - יושב רופא הבקי בתורת הרפואה. עוד נקבע כי עמדת פרופ' ביאליק, המומחה מטעם המשיב, לפיה המערער סבל מתהליך פתולוגי בעמוד השדרה עוד לפני גיוסו לא זכתה להתייחסותו של המומחה מטעם המערער, אשר חזר והדגיש כי המערער לא סבל מכאבי גב בעבר.

10.המערער לא השלים עם פסק דינו של בית המשפט המחוזי, והגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון. ברע"א 2126/11 שניתן ביום 13.7.2011 דחה השופט הנדל את הבקשה, וקבע, בין השאר:

"קביעתו של המומחה מטעם המבקש (המערער כאן - א"ג) לפיה "לא סבל מכאבי גב לפני האירוע" היא קביעה עובדתית מובהקת הנוגדת את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב. ברי, כי המומחה מטעם המבקש לא צריך להתאים את חוות דעתו לחוות דעת המומחה מטעם המשיב, אולם רשאית הייתה ועדת הערר להעדיף את חוות דעתו של האחרון עת עמדה בנטל השכנוע להוכיח כי כאבי הגב קדמו לאירוע הנדון".

סיבוב שני

11.בחודש ספטמבר 2012 פנה המערער למומחה רפואי אחר, האורתופד ד"ר נחשון רנד, אשר בדק את המערער ובחוות דעתו מיום 10.9.2012 (להלן: חוות דעת רנד 1) קבע כי הוא סובל מהגבלה קלה בתנועות עמוד השדרה המותני. עוד קבע המומחה כי כל נכותו של המערער בגין הפגיעה בעמוד השדרה המותני, לרבות הופעת בקעי הדיסקים, הינה תולדה ישירה של האירוע, וכי הרגישות בעמוד שדרה מותני והכאבים בגב התחתון לפני גיוסו, שצוינו בתדפיסי ביקור מיום 12.6.2000 ומיום 21.6.2000 (פסקה 1 לעיל) הינם "פגיעה בנאלית" אשר לא גרמה לתסמינים, מגבלות או בעיות אחרות, "למעט תסמיני כאב קל חולף קצר טווח כשנה טרם גיוסו". הוא הדגיש כי "לא היו כל פניות אחרות לטיפול בעניין זה והבעיה חלפה לגמרי".

ביום 16.9.2012 הגיש המערער למשיב בקשה למתן החלטה חדשה בבקשתו להכרה בנכותו האורתופדית, בה טען כי על-פי סעיף 35 לחוק הנכים ולאור חוות דעת רנד 1 המהווה ראיה חדשה - ההחלטה הראשונה, בטעות יסודה. בהחלטה מיום 9.4.2013 דחה המשיב את הבקשה, בקובעו כי אין בחוות דעת רנד 1 כל חידוש של ממש ביחס לחוות דעת וייסמן 1 וחוות דעת וייסמן 2 (להלן: ההחלטה השנייה).

12.ביום 7.5.2013 הגיש המערער ערעור על ההחלטה השנייה, אשר נדון במסגרת תיק ע"נ 13385-05-13 בפני ועדת ערעור בראשות השופט פרידמן. המערער צרף לתיק הערעור את תצהירו מיום 24.6.2013 (להלן: התצהיר השני), אולם לא נכללה בו התייחסות לתיעוד הרפואי מחודש יוני 2000, עובר לגיוסו. בפסק דין מיום 23.10.2014 (להלן: פסק הדין השני) קיבלה ועדת הערעור את העמדה לפיה חוות דעת רנד 1 הינה בגדר "ראיה חדשה", וקבעה, בין היתר:

"אכן יש כאן חידוש שכן בעוד מומחה המערער בהליך הקודם נצמד לגרסת המערער שלא היה כאב גב, מנתח כעת מומחה המערער העבר הרפואי, ומתייחס למשמעות אותם כאבי גב משנת 2000 בעקבות תאונת הדרכים. התייחסותו כאמור הינה שמדובר בכאב חולף ואירוע בנאלי שחלף בלא סימנים ...

... לכאורה אפשרית מסקנתו של ד"ר רנד לפיה אין מדובר לאשורה ב"עבר גב", אלא במקרה בנאלי שלא הותיר כל נכות והשפעותיו חלפו עד מהרה בלא שיור. לפיכך אפשר שיש טעות לגופה שנפלה, לפיה מכוח אותו "עבר רפואי" אליו התייחסה ההחלטה, הוכרה החמרה בשיעור 20%.

.... אולם לאור עיגונה של ההחלטה בדבר החמרה בשיעור 20%, באותו "עבר" משנת 2000, נראה שמוצדק לפתוח ההחלטה לעיון ובחינה מחדש. שהרי יכול, אף אם לא חייב, שהתוצאה הייתה שונה, לו נתנה התייחסות עוד בחווה"ד המקוריות שמטעם המערער, לאותם שני מסמכים משנת 2000".

סיבוב שלישי

13.על אף שהמשיב לא הגיש ערעור על פסק הדין השני, הוא פנה לאורתופד פרופ' יעקב ביקלס, על מנת שיחווה דעתו אם חוות דעת רנד 1 מהווה "ראיה חדשה". בחוות דעתו מיום 25.1.2015 (להלן: חוות דעת ביקלס 1) ציין פרופ' ביקלס כי המערער מדווח על רגישות שרירית פרוורטברלית דיפוזית סביב עמוד השדרה המותני - על כאבים ומגבלה תפקודית של הגב התחתון, אולם כאשר הוא בדק את המערער באותו יום הוא לא מצא מגבלה אובייקטיבית בטווחי התנועה של הגב התחתון. המומחה קבע כי הבעיה השחיקתית של גבו התחתון של המערער איננה קשורה להרמת משא באירוע, וכי קביעת ד"ר רנד עומדת בסתירה לאסכולה הרפואית המקובלת לפיה בלטי דיסק ובקעי דיסק הינם תוצאת הליך שחיקתי-ניווני של עמוד השדרה המותני, אשר אינם קשורים לתנאים הפיזיקליים החיצוניים או לאירוע בודד של הרמת משא. הוא המליץ שלא לראות בחוות דעת רנד 1 "ראיה חדשה", וסבר כי אין צידוק רפואי לשנות את שיעורי ההכרה שנקבעו.

ביום 25.3.2015 ניתנה החלטה נוספת של המשיב (להלן: ההחלטה השלישית), בה הוא קבע כי לאור חוות דעת ביקלס 1 אין מקום לשינוי החלטה קודמת, לפיה כאבי גב תחתון החמירו בשיעור של חמישית מהנכות כתוצאה מהאירוע.

על ההחלטה השלישית הוגש ביום 20.4.2015 הערעור שבפנינו.

כתבי הטענות

14.בכתב הערעור המתוקן טען המערער כי הפגימות בגבו התחתון נגרמו בתקופת שירותו הצבאי, או למצער החמירו במלואן או במירבן בעת ועקב השירות. הוא טען כי חוות דעת ביקלס 1 לוקה בפגמים משמעותיים, וביקש להעדיף את עמדתו של ד"ר רנד, המומחה מטעמו. הוא צרף חוות דעת משלימה מיום 28.6.2015 של ד"ר רנד (להלן: חוות דעת רנד 2), בה הועלו הטיעונים הבאים: (1) מבדיקת דימות בשנת 2008 עלה כי למערער בקעי דיסק ובלטי דיסק, והפענוח של בדיקת הדימות משנת 2002 - לגבי בלט ולא לגבי בקע - הינו שגוי; (2) בעוד שבלט דיסק הוא בעיקרו תולדה של תהליך שחיקה ניווני, הרי בקע דיסק כרוך בפגיעה חבלתית; (3) בחלק מאירועי בקע דיסק קיימת התפתחות כאב הדרגתית לאורך מספר שעות וימים לאחר האירוע החבלתי; (4) האירוע מיום 23.10.2002 היה אירוע חבלתי חד, בו המערער משך בחוזקה את הגלגל והניפו בתנועה סיבובית כלפי מעלה, וחש בכאב חד. אין מדובר רק בהרמת גלגל, כפי שתיאר פרופ' ביקלס; (5) המחקרים הרפואיים אליהם הפנה פרופ' ביקלס בחוות דעתו אינם רלבנטיים לנסיבות המקרה הנוכחי; (6) המערער התגייס כאדם בריא וללא כל גורמי סיכון ידועים בעמוד השדרה, וכאביו החלו בעקבות האירוע, בעת היותו בן 20. לפיכך, לא ברור מדוע פרופ' ביקלס ייחס לדיסקים של המערער ניוון משמעותי; (7) ממצאי בדיקתו הגופנית של המערער על-ידי פרופ' ביקלס אינם תואמים את ממצאי הבדיקה על-ידי ד"ר רנד. למערער ממצאים חד-משמעיים של הגבלה ניכרת בתנועות עמוד שדרה מותני ושל נזק עצבי עקב מעורבות שורשי העצבים בפגיעה, כפי שנתמך אף בממצאי בדיקת EMG. ד"ר רנד ציין כי תנועות הרוטציה של 45 מעלות לכל צד, שצוינו על-ידי פרופ' ביקלס כבסיס לקביעתו שהמערער אינו מוגבל בטווחי תנועת הגב התחתון, אינן מתרחשות בעמוד שדרה מותני ואינן משמשות בדיקה המעידה על טווחי תנועה של עמוד שדרה מותני.

כמו-כן הגיש המערער תצהיר מיום 23.6.2015 (להלן: התצהיר השלישי), אולם אף בו לא נכללה התייחסותו לתרשומת מחודש יוני 2000 בנוגע לעמוד שדרה מותני.

15.המשיב הגיש כתב תשובה בו טען כי בדיקתו הקלינית המערער על-ידי פרופ' ביקלס הייתה תקינה לחלוטין ולא העלתה מגבלות תנועה או חסר נוירולוגי, וכי לא קיים תיעוד רפואי התומך בטענתו של ד"ר רנד, לפיה המערער סובל מכאבים קשים ומהגבלה תפקודית ניכרת. עוד נטען כי עמדת המומחה מטעם המערער עומדת בניגוד לאסכולה רפואית מקובלת, השוללת קשר בין בלטי ובקעי דיסק לבין תנאים פיזיקליים חיצוניים. המשיב ציין כי המערער לא עמד בנטל להוכיח כי יש ב"ראיה החדשה" שהציג כדי להביא לשינוי ההחלטה הקודמת, והדגיש כי אין מדובר בהליך ערעורי הפותח את הדיון כולו מחדש.

המשיב הגיש חוות דעת משלימה מיום 17.9.2015 של פרופ' ביקלס (להלן: חוות דעת ביקלס 2) בה הודגש כי לא קיים תיעוד של פניות עקביות של המערער בקשר לכאבי גב תחתון בשנים שלאחר הרמת המשא, וכי בבדיקתו את המערער לא נמצאו מגבלות בטווחי תנועה או חסר נוירולוגי. (הוא נמנע מלהתייחס לטענת ד"ר רנד בנוגע לבדיקת תנועות הרוטציה). הוא הפנה למכתב מיום 17.11.2002 של האורתופד ד"ר דרור פוקס, בו נרשם כי למערער "כאבי גב מזה 6 חודשים", דהיינו - עוד מלפני האירוע. כן הוגשה חוות דעת משלימה נוספת מיום 13.3.2016 של פרופ' ביקלס (להלן: חוות דעת ביקלס 3), בה התייחס למאמרים הרפואיים עליהם נסמך מומחה המערער בחוות דעת רנד 2, וטען כי אף אחד מהם לא תומך בקביעה שהרמת משא כפי שביצע המערער באירוע גורמת לפריצת דיסק.

16.בישיבה מקדמית ביום 15.12.2016 הסכימו באי-כוח הצדדים לוותר על חקירות המערער והמומחים הרפואיים, ולאחר מכן הגישו סיכומיהם בכתב. יוער כי אף בשני הסיבובים הקודמים לא נחקרו המערער והמומחים הרפואיים, והצדדים הסתמכו על התיק הרפואי, התצהירים, חוות הדעת וכתבי הטענות.

הכרעה במחלוקת הנוכחית

17.לשם קביעת נכות "שאירעה בתקופת שירותו או עקב שירותו" יש לבחון אם קיימת סיבתיות, המתבטאת במילה "עקב", אשר לה שני פנים: קשר סיבתי-עובדתי וקשר סיבתי-משפטי. קביעת קשר סיבתי-עובדתי בין האירוע מיום 23.10.2002 לבין הפגימה בעמוד השדרה המותני מחייב הוכחה על-ידי המערער של שלושה רכיבים: (1) קיומו של האירוע; (2) קיומה של הפגימה; (3) קיומו של קשר סיבתי-עובדתי, של גרימה או של החמרה, בין שניהם - בין האירוע לבין הפגימה בגב התחתון. הוכחת הרכיב הראשון (קיומו של אירוע) נעשית על-ידי עדויות של החייל, חבריו ומפקדיו ועל-ידי תיעוד, ככל שקיים. בענייננו, בשום שלב לא הייתה מחלוקת כי האירוע התרחש, באופן שפורט על-ידי המערער בתצהיר הראשון (פסקה 5 לעיל). הוכחת שני הרכיבים הנוספים נעשית באמצעות המומחים הרפואיים. הרכיב השני (קיום פגימה בגב תחתון) הוכר על-ידי המשיב בתחילת הדרך. בחוות דעת ביאליק 1 ציין מומחה המשיב כי בדק את המערער ביום 11.12.2006 ומצא כי "תנועות עמוד השדרה המותני בכיפוף קדימה, אחורה, לצדדים ותנועות סיבוביות מוגבלות", כי המערער מתהלך בצליעה על רגל שמאל וכי הוא סובל מכאבי גב. קיומו של הרכיב השלישי (קשר סיבתי-עובדתי בין הרכיב הראשון והשני) כקשר של החמרה נקבע בפסקה 21 לפסק הדין הראשון: ".. יש לקבוע כי פריצת הדיסק וכן הגירוי העצבי הוחמרו בשיעור 20%". בפסק הדין הראשון הוכר האירוע, הוכרה פגימה בגב התחתון והוכר קשר סיבתי-עובדתי של החמרה במהלך השירות הצבאי בשיעור של 20% מהנכות האורתופדית הכללית. זו הייתה נקודת הסיום של הסיבוב הראשון, בה ההחלטה הראשונה של המשיב בוטלה והוחלפה בפסק הדין הראשון.

18.בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בו נדחה ערעורו של המערער על פסק הדין הראשון, הודגש שד"ר וייסמן, המומחה מטעם המערער בסיבוב הראשון, לא התייחס בחוות דעתו לתיעוד הרפואי מחודש יוני 2000 (המפורט בפסקה 1 לעיל) שקדם לגיוסו של המערער. בפסק הדין השני, נקבע כי חוות דעת רנד 1 מטעם המערער הינה בגדר "ראיה חדשה" לפי סעיף 35 לחוק, מאחר וקיימת בה התייחסות לתיעוד הרפואי האמור, וצוין כי ייתכן ותוצאת פסק הדין הראשון הייתה שונה לו עמדה לנגד עיני ועדת הערעורים בראשות השופט חרסונסקי התייחסות זו.

19.כאשר לנגד עיניו "הראיה החדשה", היא חוות דעת רנד 1, קיבל המשיב את ההחלטה השלישית, שזו לשונה (ההדגשות הוספו - א"ג):

"הריני להודיעך כי בבדיקה נוספת של תביעתך, לאור ההחלטה שבסימוכין (פסק הדין השני - א"ג) ובהסתמך על מסקנות חוות הדעת הרפואית המצ"ב של פרופ' יעקב ביקלס מיום 15.1.2015 הגעתי למסקנה כי אין מקום לשנות את החלטתנו הקודמת לפיה כאבי הגב התחתון החמירו חלקית בשיעור של חמישית מהנכות כתוצאה מהאירוע מ-23.10.2002".

בהחלטתו זו המשיב כינה את פסק הדין הראשון כ"החלטתנו הקודמת", על אף שמדובר בפסק דין שביטל את ההחלטה הראשונה והחליף אותה בקביעה כי מתקיים קשר סיבתי של החמרה בשיעור 20%. עמדת המשיב, כפי שבאה לביטוי בהחלטה השלישית, עליה נסוב הערעור הנוכחי, הינה כי אין ב"ראיה החדשה" - היא חוות דעת רנד 1 - כדי לשנות את הקביעה שבפסק הדין הראשון. המשיב הרכין ראשו בפני פסק הדין הראשון, שהפך לחלוט בעקבות החלטות שניתנו בשתי ערכאות הערעור (בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון), ואשר הכיר באירוע, הכיר בפגימה בגב התחתון וקבע קשר סיבתי-עובדתי של החמרה בשיעור 20%. המשיב לא קיבל את עמדתו של המערער, לפיה, בעקבות "הראיה החדשה", יש מקום לשנות את הקביעה בדבר קשר סיבתי של החמרה בשיעור 20% לקביעה בדבר קשר סיבתי של גרימה או של החמרה בשיעור גבוה הרבה יותר. על כך הוגש הערעור הנוכחי.

20.לאחר שהגדרנו את גדר המחלוקת בערעור הנוכחי, נבהיר במישור הנורמטיבי, מהו המהלך המשפטי המתבצע כאשר מוגשת "ראיה חדשה" במטרה לשנות "החלטה קודמת". בכתב התשובה הפנה בא-כוח המשיב לפסק הדין של ועדת ערעורים בראשות השופט שני שניתן ביום 8.2.2016 בע"נ (שלום ראשל"צ) 8938-06-15 פלוני נ' קצין התגמולים (להלן: עניין פלוני), בו צוין כי על קצין תגמולים לבחון אם קיים "חידוש" בחוות דעת רפואית המוגשת לו במסגרת סעיף 35 לחוק, והאם הוא מלמד כי "ההחלטה הקודמת בטעות יסודה". עוד הודגש שם כי הליך על-פי סעיף זה איננו בדיקה ערעורית של ההחלטה הקודמת, וכי אם קצין התגמולים איננו סבור שקיים "חידוש", אל-לו להוסיף ולבחון האם "טעו" הגורמים שהכריעו בעבר. בפסקה 13 בעניין פלוני נכתב:

"דומה כי זו ההבחנה העולה מן הפסיקה שהובאה לעיל, והבחנה זו, לשיטתנו, מוצדקת הן לאור לשונו של החוק ותכליתו; הן לאור שיקולים של יעילות דיונית, הקצאת משאבים ראויה ומניעת "שחזורים" של הליכים שכבר הסתיימו; והן לאור הצורך למנוע מצב שבו המנגנון של "עיון מחדש" משמש כדי להפוך את קצין התגמולים למעין ערכאת ערעור".

אנו מאמצים את הקביעות הללו בעניין פלוני, וסבורים כי הן מהוות איזון ראוי אל מול הקשיים שמעוררת הלכת מרידור (ע"א 530/68 מרידור נ' קצין התגמולים, פ"ד כב(2) 794, 797 (1968). קביעות אלו אף עולות בקנה אחד עם רע"א 7454/10 בנית נ' משרד הביטחון אגף השיקום קצין התגמולים (פורסם בנבו, 17.10.2012), שם הביע השופט דנציגר את דעתו כי השימוש במנגנונים כדוגמת סעיף 35 לחוק הנכים, בהם ניתנה לרשות מינהלית סמכות לפתוח מחדש החלטות סופיות צריך להיעשות במשורה ולא כשגרה, והשופט רובינשטיין, שחלק על הצמצום למשורה, הסכים כי אין לעשותו שגרה. בענייננו, בו "ההחלטה הקודמת" הינה פסק הדין הראשון שהפך לחלוט, הדברים הינם בבחינת קל וחומר: קצין התגמולים אינו ערכאת ערעור נוספת, ואינו רשאי להחליט בנוגע למרכיבי פסק הדין הראשון שאינם נוגעים ישירות ל"ראיה החדשה". הווה אומר, ההכרה באירוע, ההכרה בפגימה בגב התחתון, ההכרה בקשר סיבתי-עובדתי בין שניהם - כל אלו אינם עומדים לדיון מחודש. הסוגיה היחידה שנפתחה מחדש הינה סוגית טיבו של הקשר הסיבתי-עובדתי (האם מדובר בגרימה או רק בהחמרה), וככל שמדובר בהחמרה - האם שיעורה צריך להיות גבוה מזה שנקבע בפסק הדין הראשון.

21.עמדתו של המשיב באה לביטוי בסעיף 30 לסיכומיו בכתב של בא-כוחו:

"מכאן שלא זו בלבד שאין מקום להתערב בקביעת ועדת הערעורים משנת 2010, לייחס לאירוע בשירות החמרה בשיעור מחצית למצב הגב התחתון, אלא שמדובר בקביעה המיטיבה עם המערער".

נכתב "בשיעור מחצית", וככל הנראה מדובר בטעות קולמוס, וכוונת הכותב הייתה ל"בשיעור חמישית". אם כך, המשיב סבור כי "הראיה החדשה" אינה מצביעה על טעות בפסק הדין הראשון, והוא סבור כי יש להשאירו על כנו.

22.על מה ביסס המשיב את עמדתו, לפיה אין בחוות דעת רנד 1 ("הראיה החדשה") כדי לשנות את פסק הדין הראשון? הוא עשה זאת באמצעות חוות דעת ביקלס 1, חוות דעת ביקלס 2 וחוות דעת ביקלס 3. דא עקא, שבשלוש חוות הדעת הללו קבע המומחה החדש מטעם המשיב קביעות שהן מחוץ לגדר המחלוקת האמיתית, ולא התייחס למחלוקת האמיתית. על אף שקיומה של פגימה בגב התחתון (הרכיב השני של קשר סיבתי-עובדתי) לא היה שנוי במחלוקת ונקבע בפסק הדין הראשון כממצא עובדתי, חלק עליו פרופ' ביקלס וקבע כי אין למערער מגבלה בגב התחתון. על אף שעצם קיומו של קשר סיבתי-עובדתי (לכל הפחות של החמרה) לא היה שנוי במחלוקת, ייחד פרופ' ביקלס את החלק הארי בחוות הדעת שלו לביסוס טענתו כי לא קיימת אסכולה רפואית המכירה בקשר כזה. מאידך, אין בחוות דעת אלו התייחסות למחלוקת הרלבנטית - זו הנובעת מ"הראיה החדשה", והנוגעת למשקלו של התיעוד הרפואי מחודש יוני 2000 ולהשפעתו על שיעור ההחמרה או על קיום קשר של גרימה. בעוד שד"ר רנד, המומחה מטעם המערער, קבע כי התיעוד הרפואי האמור מצביע על "פגיעה בנאלית" ועל "כאב קל חולף קצר טווח" וכי "הבעיה חלפה לגמרי", שתק פרופ' ביקלס בכל הנוגע לתיעוד זה. ייתכן והפנייתו, במסגרת חוות דעת ביקלס 2, למכתבו מיום 17.11.2002 של ד"ר פוקס (כמתואר בפסקה 15 לעיל) מהווה התייחסות מרומזת ועקיפה לסוגיה זו. אולם אין אנו מייחסים משקל לאמור במכתב זה של ד"ר פוקס, מאחר ובמכתב קודם - מכתבו מיום 28.10.2002 - ציין ד"ר פוקס כי המערער סובל מכאבי גב מותנים עם הקרנה לרגל שמאל אחרי הרמת משא.

במחלוקת הרלבנטית עומדת, מהצד האחד, חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב, חוות דעת רנד 1, היא "הראיה החדשה". היא נתמכת על-ידי חוות דעת ביאליק 3, המומחה מטעם המשיב בסיבוב הראשון, שקבע כי הכאבים ביוני 2000 חלפו. המשיב - שוויתר על חקירות המערער והמומחה מטעמו – התבסס על ויכתחוות הדעת של פרופ' ביקלס, אשר, כמוסבר לעיל, לא נכללה בהם התייחסות למחלוקת הרלבנטית. אנו מקבלים, איפוא, את הסבריו של ד"ר רנד, בנוגע להשפעה הזניחה של כאבי הגב התחתון בחודש יוני 2000. עם זאת, לאור מכתבו הבעייתי-משהו מיום 17.11.2002 של ד"ר פוקס ומאחר ובין חודש יוני 2000 לבין האירוע לא בוצעו למערער בדיקות דימות, לא נוכל לקבוע כי לא הייתה לכאבים אלו השפעה כלשהי על הפגימה כיום. לאור "הראיה החדשה" אנו קובעים כי שיעור ההחמרה של הפגימה כתוצאה מהאירוע ביום 23.10.2002 הינו 70%.

השפעת עומסים על נכות בגב תחתון

23.יכולנו לסיים מסענו בנקודה זו. מעבר לדרוש, מצאנו לנכון להתייחס לטענתו של המומחה מטעם המשיב, לפיה "לא קיים ולו מאמר מחקרי אחד בספרות הרפואית, אשר עוסק בבני אדם והתקף מהבחינה האפידמיולוגית (לפי הקריטריונים של Bradford-Hill, למשל), המדגים כי הרמת משא גורמת לבקע דיסק". לשם כך הפנה פרופ' ביקלס למאמרים הבאים:

Battie MC Lumbar Disc Degeneration: Epidemiology and Genetics J Bone Joint Surg Am. 2006;86;3-9. (להלן: המאמר של בטי). נביא ציטוט מה-absrtact של המאמר:

Research conducted over the past decade has led to a dramatic shift in the understanding of disc degeneration and its etiology. Previously, heavy physical loading-often associated with occupation-was the main suspected risk factor for disc degeneration, which was commonly viewed as a wear-and-tear phenomenon exacerbated by the precarious nutritional status of the disc. However, results of studies on twins suggest that physical loading specific to occupation and sport plays a relatively minor role in disc degeneration

Boden SD Current Concept Review: The Use of Radiographic Imaging Studies in the Evaluation of Patients Who Have Degenerative Disorders of the Lumbar Spine J Bone Joint Surg Am. 1996;78;114-24.

המומחה הפנה לנתון במאמר זה לפיו בבדיקות MRI אצל בני 39-20 אשר אינם סובלים מכאבי גב נמצאו בלטי דיסק ופריצות דיסק.

Carragee E Does Minor Trauma Cause Serious Low Back Illness? Spine 2006 ;31(25);2942-9. ב-abstrct של המאמר תוארו מסקנותיו:

In this study cohort, minor trauma does not appear to increase the risk of serious LBP episodes or disability. The vast majority of incident-adverse LBP events may be predicted not by structural findings or minor trauma but by a small set of demographic and behavioral variables.

Hancock MC The role of back injury or trauma in lumbar disc degeneration. An Exposure-Discordant Twin Study Spine 1994;35;1925-9 ב-abstract של המאמר נכתב:

Disc degeneration is considered a primary source of low back pain. Despite this, important determinants of disc degeneration other than genotype have not been identified. One possible important determinant of disc degeneration that has undergone limited investigation is previous back injury. We compared disc degeneration between 37 male monozygotic twin pairs with discordant exposures to recalled previous injury/trauma to the lumbar spine….: Disc degeneration did not differ between twins who reported previous back injury and their uninjured co-twins.

MC Jensen Magnetic Resonance Imaging of the Lumbar Spine in People Without Back Pain The New England Journal of Medicine 331:69-73 1994 מסקנת המאמר, כפי שנכתבה ב-abstract, הינה:

On MRI examination of the lumbar spine, many people without back pain have disk bulges or protrusions but not extrusions. Because bulges and protrusions on MRI scans in people with low back pain or even radiculopathy may be coincidental, a patient's clinical situation must be carefully evaluated in conjunction with the results of MRI studies

Wideman T, Determinants of the Progression in Lumbar Degeneration. A 5-Year Follow-up Study of Adult Male Monozygotic Twins Spine 2006;31;671-8. (להלן: המאמר של ווידמן). בפרק המסקנות ב-abstract נרשם:

The results also confirm that hereditary effects have a dominant role in the progression of disc degeneration and suggest that occupational lifting and leisure time resistance training have modest additional effects.

באמצעות מאמרים אלו ביקש פרופ' ביקלס להוכיח כי אין בסיס לאסכולה הרפואית הקושרת בין נשיאת משקל כבד לפגימה בעמוד שדרה תחתון. אולם עיון במאמרים הללו מגלה שבחלקם לא נקבע כי העומסים אינם אחד הגורמים לשינויים הניווניים המואצים, כפי שטען פרופ' ביקלס, אלא נקבע בהם כי העומסים הינם אחד הגורמים המשניים לשינויים כאלה. במאמר של בטי נקבע כי העומסים מהווים a relatively minor role בשינויים הדיסקאליים; ובחלק מהספרות שצוינה בחוות דעת ביקלס נקבע כי הם גורם משני לשינויים אלו.

התוצאה

24.לאור האמור לעיל, הננו מקבלים את הערעור, ומורים על ביטול החלטת המשיב מיום 25.3.2015, וקובעים כי כאבי גב תחתון של המערער החמירו בשיעור 70% כתוצאה מהאירוע שהתרחש ביום 23.10.2012.

25.כמו-כן הננו מחייבים את המשיב לשלם למערער שכר טרחת עורך-דין בסך כולל של 7,000 ₪ וכן את הוצאותיו בגין שכר המומחה, ד"ר רנד, שהכין שתי חוות דעת. שכר טרחת עורך-דין יישא הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל מהיום, ולהוצאות בגין שכר המומחה יתווספו הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק ממועד הוצאתן.

ניתן היום, י' סיוון תשע"ז, 04 יוני 2017, בהעדר הצדדים.