מטצקי נ' ארקדי זכרוב - באמצעות לוקס פרוד

1.השאלה העיקרית העומדת לפתחנו בתיק זה הינה - האם, התובע, פוטר שלא כדין, בהליך פגום ובחוסר תום לב או שמא הוא נטש את עבודתו ללא כל הודעה מוקדמת?

2.מהלך הדיון-

בתאריך 12.12.16 התקיים, לפני ראש ההרכב, דיון מוקדם מקיף, במהלכו השמיעו הצדדים את טענותיהם, התייחסו זה לטענותיו של רעהו וענו לשאלות ביה"ד. בסיום הדיון ניתנה החלטה על השלמת ההליכים המקדמיים ועל הגשת תצהירי עדות ראשית.

בזיקה להחלטה הנ"ל הגיש התובע תצהיר עדות ראשית מטעמו אליו צירף קובץ שיחות האחת בינו לבין הנתבע, והשניה בינו לבין אביו של הנתבע מר סעדיה ארקדי (להלן: "מר סעדיה ו/או "האב") אשר הוקלטו על-ידו באמצעות מכשיר הטלפון שלו (להלן: "ההקלטות והתמלילים") ותומללו על-ידי הגב' דוייטש, מזכירתו של בא כוח התובע. בהמשך, הגיש, הנתבע, תצהיר עדות ראשות מטעמו ומטעם אביו - מר סעדיה.

בתאריך 02.07.17 התקיימה ישיבת הוכחות, בפתח הישיבה, ובטרם נחקרו המצהירים על תצהירים, ביקש בא כוח הנתבע להוציא מתיק בית הדין את תמלילי השיחות וכן את תצהירה של הגב' דויטש שלא התייצבה להיחקר על התמליל שערכה.

לאחר שביה"ד ששמע עמדתו של בא כוח התובע, הוא הורה על הוצאת תצהירה של הגב' דויטש בשל אי התייצבותה, כאשר בכל הנוגע לתמלילים הוא קבע כי: "הואיל ומטרתו של בית הדין לרדת לחקר האמת וכן הואיל ונראה כי בהקלטות יהיה כדי לסייע לבית הדין במטרתו זו, וכן הואיל והן קבצי ההקלטות והן התמלולים נמסרו לנתבע במועד בו הוגשו תצהירי התובע (ביום 8/1/17) והנתבע לא טען דבר כנגדם, הרינו מאשרים את הגשת קבצי ההקלטות".

בסיום ישיבת ההוכחות, קצב ביה"ד, לצדדים, לבקשתם, מועדים לשם הגשת סיכומיהם ומשאלו הוגשו (התובע בתאריך 05.07.17 והנתבע בתאריך 01.11.17) הבשיל התיק למתן פסק דין.

3.להלן העובדות הרלוונטיות:

א.הנתבע, הינו עוסק מורשה, העוסק בייצור ושיווק תבלינים.

ב.התובע הינו איש מכירות אשר עבד בשירותי הנתבע החל מיום 01.07.13 ועד ליום 24.02.16.

ג.שכרו של התובע שולם, לבקשתו ובשל קשיים כלכליים, במזומן.

ד.בתאריך 08.02.16 התקשר מר סעדיה, בהיותו במוסקבה, לתובע, תוכן השיחה שנוי במחלוקת.

4.להלן השאלות השנויות במחלוקת:

א.מה היו נסיבות סיום יחסי העבודה בין הצדדים? האם התובע פוטר או שמא התפטר? והאם נסיבות סיום יחסי העבודה מזכות אותו בתשלום פיצויי פיטורים?

ככל שייפסק שהתובע פוטר והוא זכאי לפיצויי פיטורים, תוכרענה גם השאלות הבאות -

ב.מה היה שכרו הקובע של התובע? ומה שיעור פיצויי הפיטורים, להם הוא זכאי?

ג.האם זכאי התובע לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין וללא שימוע?

ד.האם זכאי התובע לתשלום דמי הבראה?

ה.האם זכאי התובע לתשלום פדיון ימי חופשה?

ו.האם זכאי התובע לפיצויי בגין אי מתן תלושי שכר ואי עריכת הסכם עבודה?

להלן נדון בשאלות כסדרן;

5.מה היו נסיבות סיום יחסי העבודה בין הצדדים? האם התובע פוטר או שמא התפטר? והאם נסיבות סיום יחסי העבודה, מזכות אותו בתשלום פיצויי פיטורים?

התובע טען, כי

א.הוא פוטר שלא כדין וללא שימוע.

ב.אומנם העסק רשום על שמו של הנתבע אך בפועל הוא מנוהל על ידי אביו, של הנתבע.

ג.ביום 08.02.16 התקשר אליו מר סעדיה, בהיותו במוסקבה, והודיע לו כי הוא מפוטר, משביקש לברר סיבת הפיטורים אמר לו מר סעדיה כי זה מורכב והוא יסביר לו כשיחזור ארצה.

ד.סיבת הפיטורים מעולם לו הובררה לו, שימוע לא נערך לו ואף לא נמסר לו מכתב פיטורים.

הנתבע מאידך טען, כי 

א.התובע ארגן ויזם את סיום עבודתו, ועל כן הוא אינו זכאי לפיצויי פיטורים, להודעה מוקדמת ולפיצוי בגין אי עריכת שימוע.

ב.בחודשים האחרונים של עבודת התובע ירדו המכירות בעסק, ומבדיקה שנערכה באמצעות סוכן אחר שלו, התברר לו כי התובע מוכר במקביל למוצרי התבלינים של הנתבע גם משקאות אלכוהוליים.

ג.בחודש פברואר 2016 צנחו המכירות בצורה משמעותית והנתבע פנה לתובע וניסה לברר איתו את הסיבה לכך, אך זה השיב לו כי הוא אינו יודע.

ד.ביום 08.02.16 התקשר אביו , שאין לו כל מעמד בעסק, לתובע וגם הוא ביקש לברר איתו את הסיבה לצניחת המכירות. בתגובה, וכעבור מספר ימים הודיע התובע לנתבע כי החליט לסיים את עבודתו והשיב לו את הרכב והודיע לו כי הוא אינו מעוניין להמשיך לעבוד אצלו.

ה.התובע נטש את עבודתו ללא כל הודעה מוקדמת, ועל כן מכל סכום שיפסק לזכותו יש לקזז דמי הודעה מוקדמת.

דיון והכרעה-

הלכה פסוקה היא, כי "היסוד של הפיטורים והן של ההתפטרות היא שהצד הפועל נתן ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי העובד והמעביד, הקיימים בין השניים, לידי גמר" (דב"ע ל/3-1 הרמן - דואיב , פד"ע א 18).

עם זאת קיימים מצבים שבהם אין מעשה פיטורים או מעשה התפטרות חד משמעי, ועל בית הדין, בבואו לפסוק בשאלה מי הביא את מערכת היחסים לידי גמר, לתת את הדעת למכלול העובדות הרלבנטיות ומהן להסיק את המסקנה (דב"ע ל/18-3 בנצילוביץ - "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ, מום 30.11.70).

התובע הצהיר כי: "אומנם העסק רשום על שמו של מר זכרוב ארקדי, אך בפועל הוא מנוהל על ידי בנו (צ"ל "אביו" א.י.), מר סעדיה, וכך ביום 08.02.16, בהיותו במוסקווה, התקשר אליי מר סעדיה והודיע על פיטוריי. לשאלתי מה היא סיבת הפיטורים, אמר מר סעדיה כי זה מורכב והוא יסביר את סיבת הפיטורים כשיחזור ארצה. כבר בשיחה זו אמר לי סעדיה שהוא חייב לתת לי חודש הודעה מוקדמת, ומבחינתו אני יכול לעבוד עד ה 08.03.2016 או לעזוב כבר באותו היום או בכל מועד אחר בין התאריכים האלה. כאשר מר סעדיה חזר ארצה ניגשתי אליו על מנת לברר את סיבת פיטוריי והוא אמר לי שזה מורכב, מדובר על סיבות הקשורות בארגון מחדש של עבודת החברה ואין בזה שום דבר אישי" התובע עוד הצהיר כי "ביום 24.02.2016, אחרי תיאום מוקדם, החזרתי לחברה את הרכב שלה והיה זה יום עבודתי האחרון בחברה זו, שכן לקראת מועד זה מצאתי לעצמי מקום עבודה חדש- שיווק של מוצרי מטבח וכלי בית מאוקראינה" (סעיפים 5 ו- 7) .

עוד הצהיר, התובע, בתצהירו כי הוא התקשר למר סעדיה בתאריך 09.03.16, מתוך אמונה שמגיע לו שכר עבודה עד למועד ההודעה המוקדמת וכן פיצויי פיטורים ושייערך לו גמר חשבון "אך לפתע שמעתי כי פיצויי פיטורים לא מגיעים לי וזאת בטענה, ששמעתי לראשונה והפתיעה אותי עד מאוד, לפיה אני מכרתי למישהו אלכוהול כלשהו. עוד שמעתי לפתע שהשכר שלי לשיטתו של סעדיה כלל גם את ההבראה וגם את החופשה. מאחר וכל זה לחלוטין לא נכון, אני הייתי פשוט בהלם וכל מה שהצלחתי להוציא מעצמי זו הייתה שאלה האם ישולם לי שכר עד ליום 08.03.2016 ועל כך השיב לי סעדיה כי אכן יש לערוך חשבון: 6,500 חלקי 4.2 ולפי זה ישולם לי השכר. מיד לאחר שיחה זו אני נסעתי לחנות שבה היה סעדיה בפתח תקווה וקיבלתי במזומן 1,550 ₪" (סעיפים 8 ו- 9) .

מנגד, הצהיר הנתבע כי אכן "ביום 8/2/16 נערכה שיחה בין אבי שהיה באותו זמן במוסקבה שאין לו כל מעמד בעסקי לבין התובע וגם הוא ביקש לברר איתו מדוע צנחו המכירות הוא גם שאל אותו למה מתקשרים למשרד שלי ומבקשים לרכוש אלכוהול ואם הוא מוכר אלכוהול במהלך העבודה אצלנו ולרי היה נבוך סיפר לו כי זה נכון שהוא מוכר אלכוהול ומאד הרגיש חייב והודיע כי הוא לא רוצה לעבוד יותר אצלי" הנתבע עוד הצהיר, כי "בתגובה לאותה שיחה כעבור מספר ימים הודיע לי התובע כי החליט לסיים את העבודה השיב את הרכב והודיע כי אין הוא מעוניין לעבוד עוד אצלנו" (סעיפים 7-8 לתצהיר הנתבע).

אביו של הנתבע, מר סעדיה, תמך בגרסת בנו והצהיר, כי "בחודש פברואר 2016 הייתי בביקור במוסקבה ואז התקשר אלי בני ארקדי וסיפר לי שהתובע מוכר משקאות אלכוהוליים. אני שמכיר ולרי יותר מעשר שנים החלטתי להתקשר לולרי ולשאול אותו על העניין הזה" "בשיחה ביקשתי ממנו להיות רציני בעבודה ולא לבזבז את הכסף של הבן שלי אמרתי לו שהוא כפוי טובה כי הוא קיבל את הרכב מהבן שלי ומקבל משכורת ואני מבקש שיעבוד טוב. אני רצה להדגיש כי אמרתי לו את זה רק משום שהייתה בינינו הכרות אישית ורציתי שהוא ימשיך לעבוד עם הבן שלי" מר ארקדי הוסיף והצהיר, "הוא הבטיח לי שיעשה את המקסימום. אחרי שבועיים הבן שלי הודיע לי כי ולרי החזיר את הרכב ולא רוצה לעבוד יותר" (סעיפים 2-4).

התובע, צירף להוכחת גרסתו, תמלילי שיחות טלפון, אשר הוקלטו במכשיר הטלפון שלו (עמ' 10 שורות 18-19 לפרוטוקול), ואשר התקיימו בינו לבין הנתבע ובינו לבין מר סעדיה - השיחה הראשונה ביום 23.03.16 והשיחה השניה ביום 09.03.16. מתמליל השיחה שהתנהלה בין התובע לנתבע, עולה כי הנתבע אמר ,במהלך השיחה, כי: "אנחנו פיטרנו אותך, אנחנו פיטרנו אותך, זה נכון, אהה" ובהמשך חזר ואמר "מותק , אם אני אביא לך מכתב פיטורים, ולרי, אני אצטרך לשלם לך פיצויים. אחרי מה שעשית" (עמ' 1 לתמליל שורות 8 ו- 10).

הנתבע נשאל במסגרת חקירתו הנגדית אודות הדברים שאמר בשיחת הטלפון וכך השיב:

"ש.פיטרת את התובע?

ת.לא.

ש.שמעת את הקלטת השיחה?

ת.כן.

ש.בהקלטת השיחה אתה אומר "פיטרנו אותך, פיטרנו אותך".

ת.אני זוכר את השיחה.

ש.אז איך אתה מסביר שבשיחה המוקלטת אתה אומר פעמיים "פיטרנו אותך".

ת.אל תשמיע את זה, זה מיותר. אני מכיר את השיחה וזוכר אותה. לשאלתך, הייתי עצבני מאוד, התובע גרם לי להפסיד עוד מיליון ₪ היתה לי שנה שלמה של הפסדים בזכותו, הייתי צריך להביא עוד כסף, עכשיו אני במעמד זה מבין שאני צריך לשלם לך עוד, לא מבין למה. פשוט הייתי כאילו, ענין של אגו ועצבים ואתה גבר ואתה אמור להבין. לשאלת בית הדין האם התמליל שצורף לתצהיר התובע, תואם את השיחה אני משיב, כן ולא. זה נכון כי בגלל העצבים והאגו אמרתי לו פעמיים פיטרתי אותך. אמרתי לו שהוא מכר את המשקאות האלה כאשר הוא עבד אצלי בעסק, הסברתי לו שהוא גרם לי להפסיד הרבה כסף. אמרתי לו שבגלל ההפסדים שהוא עשה לי אני אגיד לו מה שהוא רוצה אבל כסף שזה הפיצויים שלו אין שום סיבה בעולם שאשלם לו. לשאלת בית הדין האם בהקלטה נשמע "פיטרנו אותך, פיטרנו אותך" כך פעמיים כפי שהתובע טוען אני משיב שכן."

ש.אז אפשר לסכם כי התובע לא הודיע על התפטרותו.

ת.התובע כן הודיע על התפטרותו. לא, התובע לא הודיע על התפטרותו, התובע הגיע, הביא לי את האוטו ופשוט התנדף ברוח. אני לא פיטרתי את התובע וגם התובע לא הודיע על ההתפטרות שלו. אולי הוא הבין שהמעשה שעשה לא היה נכון. הוא שבר את הקוד שהיה בינינו, בוא נקרא לזה כך." (עמ' 26 שורות 20-28 לפרוטוקול ועמ' 27 שורות 1-14 שם)

נוכח העובדה כי הנתבע אישר בעדותו כי "הוא מכיר את השיחה וזוכר אותה" ואישר כי בהקלטה נשמע כשהוא אומר "פיטרנו אותך, פיטרנו אותך" ואישר בעצם בעדותו כי התמליל תואם את השיחה, תוך שהוא נותן לדברים שאמר ופרשנות שונה, הרינו קובעים כי התמליל משקף נאמנה את השיחה שהתנהלה בין התובע לבין הנתבע.

הנתבע אמר מפורשות כי "אנחנו פיטרנו אותך, אנחנו פיטרנו אותך, זה נכון, אהה", מכאן שאין מקום להעניק לדברים הברורים פרשנות שונה רק בשל הפרשנות הדחוקה שהנתבע מבקש לתת להם, מה גם שטענתו כי אמר את הדברים "בגלל העצבים ואגו" אינה עולה בקנה אחד עם רוח הדברים והקשרם, במהלך השיחה, שמפאת חשיבותם, ותרומתם להבנת הלך הדברים וכוונות הצדדים, יובאו להלן:

"ולרי:הלו

ארקדי:הלו, מה העניינים? יש לך כמה דקות?

ולרי: כן

ארקדי:אהה תשמע, דיברתי איתו על זה ואנחנו לא נותנים לך מכתב פיטורים, ולרי

ולרי:למה?

ארקדי:אתה צריך אותו בכלל? בשביל מה אתה צריך אותו, אתה יכול להסביר לי?

ולרי:רגע, פיטרתם אותי, אני לא

ארקדי:אנחנו פיטרנו אותך, אנחנו פיטרנו אותך, זה נכון, אהה

ולרי:תן לי מכתב פיטורים, אולי אני ארצה מחר אבטלה או לא יודע, יש

ארקדי:מותק, אם אני אביא לך מכתב פיטורים, ולרי, אני אצטרך לשלם לך פיצויים. אחרי מה שעשית

ולרי:אתה צריך לשלם פיצויים.

ארקדי:ומה עם הכסף שלנו, ולרי? זה שהלכת מכרת מקומות אחרים? אתה יודע זה בלתי נסלח, נכון?

ולרי:מה? מה מכרתי?

ארקדי: מה מכרת? מכרת אההה וודקה, אני יודע מה מכרת? אלכוהול מכרת. אני לא יודע מה עשית. אצלנו לא עבדת

ולרי:ארקדי, אתה לא, אתה לא יודע , אפילו לא שאלתם אותי

ארקדי:מה יש לשאול אותך?

ולרי:אז מה אתה כאילו החלטתם שאני לא בסדר וזהו, כן?

ארקדי:מי החליט, מי החליט? אבל איך לא בא לכאן? לא, התקשרו למשרד, שאלו אם יש אלכוהול עוד? איפה ולרי, למה הוא לא בא? מה אתה מבלבל את המוח?

ולרי:איזה בעלים _____ ?

ארקדי:מה אתה מבלבל במוח, ולרי?

ולרי:טוב, ארקדי אהה אתה

ארקדי:אנחנו נדבר על זה ולרי

ולרי:מה לדבר

ארקדי:אנחנו נדבר על זה. תתקשר לאבא, תשיג אותו אין לי מה להגיד לך, אנחנו לא משלמים לך פיצויים כאילו בית דין, אני אשלם כאילו מאה אלף עורכי דין ואני לא אשלם לך פיצויים.

ולרי:אוקיי, ביי.

ארקדי:אני חושב שאתה יודע את זה

ולרי:ביי."

בנוסף, מצאנו, סתירות בגרסת הנתבע באשר למועד בו הודיע התובע על התפטרותו כך שבעוד בכתב ההגנה טען כי לאחר שיחת הטלפון שהתנהלה בין התובע לאביו, "בתגובה כעבור מספר ימים הודיע התובע לנתבע כי החליט לסיים את העבודה והשיב את הרכב והודיע כי אין הוא מעוניין לעבוד אצל הנתבע" (סעיף 16 להגנה) הרי שבתצהירו משתמע כי כבר בשיחה מיום 08.02.16 התובע היה נבוך והודיע על סיום עבודתו:" ביום 8/2/16 נערכה שיחה בין אבי... לבין התובע וגם הוא ביקש לברר איתו מדוע צנחו המכירות הוא גם שאל אותו למה מתקשרים למשרד ומבקשים לרכוש אלכוהול ואם הוא מוכר אלכוהול במהלך העבודה אצלנו ולרי היה נבוך סיפר לו כי זה נכון שהוא מוכר אלכוהול ומאד הרגיש חייב והודיע כי הוא לא רוצה לעבוד יותר אצלי" (ההדגשה אינה במקור- א.י.) (סעיף 7).

לנוכח האמור לעיל, שוכנענו כי הנכון הוא שתובע פוטר ביום 08.02.16.

נוכח קביעתנו זו, הרי שהתובע זכאי לפיצויי פיטורים כדין, החל מתחילת העסקתו אצל הנתבע בתאריך 01.07.13 ועד ליום עבודתו האחרון (24.02.16) לפי שכרו הקובע ולכן נדון כעת בשאר השאלות שבמחלוקת.

6.מה היה שכרו הקובע של התובע? ומה שיעור פיצויי הפיטורים להם הוא זכאי?

לטענת התובע -

א.משכורתו סוכמה עימו בעל פה ועמדה על סך של 6,500 ₪ נטו (בערכי ברוטו -7,300 ₪) ששולמו לו, לבקשתו, במזומן.

ב.הנתבע לא מילא את חובתו על פי דין ולא מסר לו את ריכוז תנאי עבודתו, כאשר גם לא נחתם ביניהם, הסכם העסקה בכתב.

הנתבע מנגד טען, כי

א.השכר ששולם לתובע תאם את השכר שנרשם בתלושי השכר שלו והוא מעולם לא הלין על כך.

ב.התובע קיבל את כל תלושי שכרו בזמן אמת והוא אף הגישם כנספחים לתביעתו.

דיון והכרעה-

בהתאם להוראות חוק הודעה לעובד למועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב - 2002 (להלן: "חוק הודעה לעובד") נדרש מעסיק למסור לעובדו, לא יאוחר מ-30 ימים מיום תחילת העסקתו, הודעה בכתב ובה פירוט תנאי העבודה, וביניהם גם שיעור שכרו של העובד.

בהליך זה לא הוצגו לפנינו הסכמי עבודה או הודעה על תנאי עבודה, והנתבע, בחקירתו הנגדית הודה כי "אין חוזה חתום על תנאי העסקה" (עמ' 25 שורות11-12 לפרוטוקול).

בהתאם לאמור בסעיף 5א לחוק הודעה לעובד, בהליכים בהם תנאי העבודה (לרבות שיעור השכר) שנויים במחלוקת בין הצדדים, ולא נמסרה הודעה לעובד, תהיה חובת ההוכחה על המעסיק בדבר אותו עניין השנוי במחלוקת. ומכאן - שנטל ההוכחה לעניין שכרו הקובע של התובע, מוטל על המעסיק - הנתבע.

הנתבע טען, כי תלושי השכר שהונפקו עבור התובע ונמסרו לו, ואף הוגשו, על ידו, כנספחים לתביעתו, משקפים נאמנה את השכר ששולם לו והוא מעולם לא הלין על כך.

לפי תלושי השכר האחרונים, של התובע, מצויין ששכרו הקובע הוא 4,560 ₪ ברוטו.

התובע מצידו הצהיר, כי "במהלך תקופת השנתיים האחרונות לעבודה לא קבלתי תלושי שכר ולא היה בכך שום צורך, כי השכר שלי היה גלובלי, 6,500 נטו. אלא שבסיום העבודה ביקשתי מארקדי את תלושי השכר ומכתב הפיטורים. אכן לבקשתי כעבור מספר ימים העביר לי ארקדי את התלושים בגין השנים 2015-2016 וכן טפסי 106 בגין השנים 2014 ו 2013... המופיע בתלושים לא תאם את תנאי העבודה שלי, אבל מאחר וכבר סיימתי את הקשר עם החברה זה היה מיותר לריב על כך" (סעיף 11).

כידוע, ובהתאם לפסיקה, תלושי השכר מהווים ראיה לכאורה לאמור בהם, ועל המבקש לסתור את תוכנם מוטל נטל הראיה (עד"מ 19/07 עמוס 3 בע"מ - סלוצקי שי, מיום 25.11.08; דב"ע נה/3 חנן זומרפלד - מלון זוהר בע"מ, מיום 01.05.96). תלוש השכר מהווה ראייה לנכונות הנתונים המפורטים בו, כגון: שיעור שכרו של העובד בחודש מסויים; מהות רכיבי השכר ששולמו לעובד (גמול שעות נוספות, נסיעות וכו'); ניצול ומאזן ימי חופשה; ניצול ומאזן ימי מחלה, ועוד (עע 42463-09-11 גד גולן (יואב ברמץ) - נגריית שירן בע"מ, מיום 18.03.13).

התובע צירף, כאמור, תמלילי שיחות ולטענתו, השיחה מיום 09.03.16, עם מר סעדיה, בה הם דנים בעניינים הכספים מוכיחה ומבססת את טענתו לעניין גובה שכרו. במהלך השיחה מר סעדיה, חישב את יתרת השכר המגיע לתובע, כך: "זהו סיכמנו עוד שבוע, אני אחשב לך כמה זה, 6500 לחלק ל 4 שבועות, תכף אסתכל כמה זה יוצא אוקי תבוא היום, אני אשלם לך על השבוע הזה, לא בעיה" (עמ' 1 לתמליל)

הנתבע נשאל בחקירתו הנגדית לגבי כך, וכך העיד:

"ש.ואז אני ממשיך להקריא את תשובתך עד אתמול ייחשב לך לא בעיה, הכל כמו שאמרתי, כמה נשאר עוד שבוע? והתובע אומר לך שכן.

ת.כן

ש.ואז אתה ממשיך "זהו, סיכמנו, עוד שבוע. אני אחשב לך כמה זה, 6,500 ₪ לחלק ל- 4 שבועות, תיכף אסתכל כמה זה יוצא..." 6,500 ₪ לחלק ב- 4 מה זה אומר אם זה לא המשכורת החודשית של 6,500 ₪?

ת.עוד פעם, רוצה שתבינו, אין לי הקלטות. מה זה 6,500 ₪? לא זוכר, לא זוכר. מה זה לחלק ל- 4 קודם כל אם מחלקים ל- 4 אם אתה עצמאי אתה יודע שלא מחלקים ב- 4 אלא ב- 4.2." (עמ' 39 שורות 8-16 לפרוטוקול)

ועוד בהמשך, העיד:

"ש.אתה שומע בתמליל כמה זה 6,500 ₪ לחלק ל - 4.3" ולפני זה אתה מסביר ש - 4.2 זה מה שצריך לחלק את החודש כדי לקבל כמה זה שבוע עבודה - נכון?

ת.נכון. רוצה לשמוע את ההקלטה על הסוף, בכל מקרה

ש.איך ידעת לקחת את ה - 6,500 ולחלק ל - 4.2. מאיפה לקחת 6,500.

ת.שוב מסביר שלא יודע מה היה לפני שנה וחצי. דבר שני כל הזמן נתתי לו כסף והוא היה חייב לי כסף

ש.שאלה פשוטה - הוא אומר שצריך לקבל משכורת עבור שבוע ואתה אומר סיכמנו - 6,500 לחלק ל - 4.2.-מאיפה לקחת את ה - 6,500.

ת.לא זוכר, אולי לקחנו בחשבון את ההבאה ואת החופשה. לא זוכר." (עמ' 43 שורות 5-13 לפקורטוקל)

בנקודה זו נציין כי לא נעלם מעינינו (ומאוזנינו) כי אכן נפל אי דיוק בתמליל השיחה, כך שבעוד שבקלטת נשמע הנתבע אומר לחלק ל- 4.3 בתמליל נרשם 4, אך, לדעתנו אין בכך כדי לאיין את הקלטת והתמליל, שכן הקלטת הושמעה במלואה בפני מר סעדיה והוא זיהה את הדוברים ואת קולו (עמ' 39 שורות 25-26 לפרוטוקול) ולא היתה בפיו הסתייגות נוספת לתוכן.

ועל כן, מצאנו לקבוע כי הקלטת השיחה שבין התובע לבין הנתבע, וגם תימלולה, קבילים ויש לקבלם כראיה. כאן גם ייאמר, כי "הטעות" ו/או "אי הדיוק" שנפל בתמלול אין בו לשנות את פני הדברים בתיק שכן העובדה החשובה המתגלה, מהשיחה, ואשר הנתבע לא הכחיש אותה הינו גובה השכר המהווה הבסיס לחישוב זכויותיו של התובע, כאשר ביחס לשאלה למה הוא ערך את החישוב לפי שכר בסיס של 6,500 ₪, לא היה בפיו של הנתבע כל הסבר, בוודא לא סביר.

לכך נוסיף, כי הנתבע לא הביא כל ראיה, ברישומים מסודרים, מה היתה המשכורת שקיבל התובע, במזומן, מידי חודש ומכאן שאין למעשה, כל הוכחה כי התובע קיבל את השכר הנקוב בתלושי השכר שצירף.

וכך נשאל והשיב, הנתבע, בענין זה, במסגרת חקירתו הנגדית:

"ש.כולנו מסכימים ששילמתם לו משכורת במזומן לבקשתו כי היה מסובך כלכלית. האם יש לך אסמכתא כלשהי שנתתם לו את הכסף וביקשתם ממנו לחתום על זה שהוא מקבל שכר, בתאריך מסוים, סכום מסוים?

ת.לא, אין שום חתימה או נייר, היה בינינו אמון. זה הכל." (עמ' 25 שורות 15-18 לפרוטוקול)

לאלו יש להוסיף, כי כל תלושי השכר שהוצגו לפנינו הופקו בתאריך 22.02.16, דבר המחזק את טענת התובע, כי לא נמסרו לו תלושים "בזמן אמת".

לנוכח האמור לעיל, הרינו מקבלים את גרסת התובע באשר לשכרו הקובע. ולפיכך, ולצורך חישוב זכויותיו, הרינו קובעים כי שכרו הקובע הינו 6,500 ₪ נטו וכ- 7,300 ברוטו.

אשר על כן, זכאי התובע לפיצויי פיטורים, בסכום של 18,980 ₪ (7,300 ₪ * 32 ח' /12) אך מאחר והוא העמיד תביעתו ברכיב זה על סכום של 18,250 ₪, ובית הדין לא יפסוק מעבר לסכום הנתבע, הרינו קובעים כי התובע יהא זכאי לפיצויי פיטורים בסכום של 18,250 ₪.

ובאשר לתשלום פיצויי הלנת פיצויי פיטורים - האמנו לתובע בנוגע לנסיבות סיום יחסי העבודה בינו לבין הנתבע ולכן קבענו כי הוא פוטר, כאשר טענות הנתבע כאילו התובע מכר משקאות חריפים, תוך כדי עבודתו, לא הוכחה, אלא שמתמליל וקלטת השיחה שבינו לבין סעדיה, למדנו כי הנתבע ואביו אכן חשדו/האמינו כי הוא כן עשה כן ולכן מדובר, לטעמינו, בטעות כנה, המצדיקה את הפחתת פיצויי הלנת פיצויי הפיטורים לכדי הפרשי הצמדה וריבית כחוק, בלבד.

7.האם זכאי התובע לפיצויי בגין פיטורים שלא כדין וללא שימוע?

התובע טען, כי מר סעדיה הודיע לו על פיטוריו ביום 08.02.16 ללא שהודיע לו, קודם לכן, על כוונתו לפטרו, ומבלי שניתנה לו הזדמנות להיערך לשימוע ומבלי שנערך לו שימוע כדין כלל בטרם פיטוריו.

הנתבע מנגד טען , כי התובע נטש את עבודתו מבלי שנתן לו הודעה מוקדמת על כוונתו לסיים עבודתו ועל כן לא נערך לו שימוע.

דיון והכרעה-

הלכה היא בעת פיטורי עובד חייב המעסיק לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת. זכות השימוע היא חלק מחובה זו ולכן על המעסיק לשמוע את העובד לפני פיטוריו (עס"ק (ארצי)52/05 הסתדרות העובדים הכללית החדשה-הסתדרות המעו"ף - עיריית קריית גת, מיום 10.11.05; ע"ע (ארצי) 415/06 מלכה - שופרסל בע"מ, מיום 15.07.07).

מטרת השימוע היא לאפשר לעובד להזים את הטענות המועלות נגדו, להביא הוכחות לגרסתו ולנסות ולשכנע שלטענות נגדו אין בסיס או שאינן חמורות, באופן המחייב נקיטת סנקציה חמורה דוגמת פיטורים:

"הלכה פסוקה היא, מימים ימימה, כי זכות הטיעון הינה מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי העבודה בכלל, קל וחומר עת נשקלת האפשרות לסיום עבודתו של עובד...

ודוק. זכות השימוע איננה מטבע לשון, אין לראות בה 'טקס' גרידא שיש לקיימו, מצוות אנשים מלומדה, כדי לצאת ידי חובה. זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה....". ( ע"ע (ארצי) גוטרמן - המכללה האקדמית עמק יזרעאל, פד"ע לח 455 (2003)).

בענייננו, מלבד משפטים עמומים, לא הוסבר לתובע דבר לגבי הטעמים לפיטוריו, והוחלט שהוא "לא בסדר וזהו". עיון בתמליל השיחה בין התובע והנתבע וחילופי הדברים בשיחה שהתנהלה, מאשש את גרסת התובע כי לא נערך לו שימוע ולא ניתנה לו הזדמנות להשמיע את דבריו, ולא הוסבר לו לעל מה ולמה מפטרים אותו, במהלך השיחה התובע מחה על כך בפני הנתבע:

"ארקדי:ומה עם הכסף שלנו, ולרי? זה שהלכת מכרת מקומות אחרים? אתה יודע זה בלתי נסלח, נכון?

ולרי:מה? מה מכרתי?

ארקדי: מה מכרת? מכרת אההה וודקה, אני יודע מה מכרת? אלכוהול מכרת. אני לא יודע מה עשית. אצלנו לא עבדת

ולרי:ארקדי, אתה לא, אתה לא יודע , אפילו לא שאלתם אותי

ארקדי:מה יש לשאול אותך?

ולרי:אז מה אתה כאילו החלטתם שאני לא בסדר וזהו, כן?

ארקדי:מי החליט, מי החליט? אבל איך לא בא לכאן? לא, התקשרו למשרד, שאלו אם יש אלכוהול עוד? איפה ולרי, למה הוא לא בא? מה אתה מבלבל את המוח?

ולרי:איזה בעלים _____ ?

ארקדי:מה אתה מבלבל במוח, ולרי?

ולרי:טוב, ארקדי אהה אתה

ארקדי:אנחנו נדבר על זה ולרי

ולרי:מה לדבר

ברור כי הדרך בה נקט הנתבע, לא עומדת כלל בדרישות הדין לעניין ניהול הליך השימוע והליך פיטורים. ברור כי, לכל הפחות, היה על הנתבע לפרט ביתר פירוט את הטעמים לפיטורים, על מנת שהתובע יוכל להתכונן לשימוע ויהיה בידיו את המידע הרלוונטי שיוכל להתגונן ולהשמיע על כך דבריו ולתת לו הזדמנות להתגונן מפני הטענות המופנות כלפיו, במיוחד כאשר הנתבע הטיח בו מעשים כל כך חמורים.

לנוכח האמור לעיל, הרינו קובעים כי פיטורי התובע נעשו שלא כדין ונעשו ללא הליך שימוע, כנדרש, ועל כן ובהתחשב באורכה של תקופת עבודתו,הרינו מחייבים את הנתבע לשלם לו פיצוי בגין הנזק הלא ממוני, הן בגין העדר שימוע, והן בגין פיטורים שלא כדין בגובה של 2.5 משכורות, קרי בסכום כולל של 18,250 ₪.

8.האם זכאי התובע לתשלום דמי הבראה?

התובע טען כי הוא זכאי לתשלום דמי הבראה בעבור שנתיים, 11 ימי הבראה,

לפי 378 ₪ בעבור כל יום.

הנתבע טען, כי בתלושי השכר שולמו לתובע דמי הבראה אותם הוא אינו לוקח בחשבון, בנוסף הוא מתעלם מהיקף משרתו שהיה משתנה כפי שהדבר משתקף בתלושי השכר שלו.

דיון והכרעה-

במסגרת חקירתו הנגדית, אישר, הנתבע, כי לשיטתו, כן מגיעים לתובע ימי חופשה והבראה (עמ' 34 שורות 25-26 לפרוטוקול), זאת בהצטרף לעובדה כי קבענו כבר שתלושי השכר אינם משקפים נכונה את הסכומים ששולמו במסגרתם ולכן איננו מקבלים את טענת הנתבע כי לתובע שולמו דמי הבראה במסגרת התלוש.

לפיכך הרינו ובהתאם לבקשת התובע, הרינו קובעים כי הוא זכאי לדמי הבראה עבור השנתיים האחרונות לעבודתו. ולכן זכאותו הינה לסכום של 3,780 ₪ לפי החישוב הבא:

שנת 2016-2015 (עבד 8 חודשים): 4 ימי הבראה × 378 ₪ ערך יום הבראה = 1,512 ₪.

שנת 2014-2015: 6 ימי הבראה × 378 ₪ ערך יום הבראה = 2,268 ₪.

9.האם זכאי התובע לתשלום פדיון ימי חופשה?

התובע טען, כי

א.על-פי רישומי הנתבע עצמו קיימת לזכותו יתרת חופשה אשר לא נוצלה על ידו ולא שולמה לו בעת גמר החשבון.

ב.יתרת החופשה מגיעה לכדי 12 ימים ולפיכך הוא זכאי לפדיון דמי חופשה בסכום של 2,919 ₪ .

הנתבע טען, כי 

א.התובע קיבל חופשה כפי שהדבר משתקף מתלושי שכרו.

ב.הוא ניהל פנקס חופשה כדין וזאת במסגרת תלושי השכר.

דיון והכרעה-

נטל ההוכחה בדבר יתרת חופשה הוא על המעסיק, כאשר על פי הוראות סעיף 26 (א) לחוק חופשה השנתית, התשי"א- 1951 חייב המעסיק לנהל פנקס חופשה בו יירשמו מועדי החופשה, דמי החופשה ששולמו ותאריך התשלום. כמו כן, הלכה פסוקה היא, כי על המעביד מוטל הנטל להוכיח כמה ימי חופשה ניצל העובד ומה הייתה היתרה שעומדת לזכותו בתום תקופת עבודתו (דב"ע לא/3-22 צ'יק ליפוט - קסטנר, פד"ע ג' 215).

לצד זאת נפסק כי פנקס חופשה איננו כלי בלעדי, שבאמצעותו רשאי מעסיק להוכיח את יתרת החופשה של עובדו. כך, למשל, נקבע כי תלוש שכר מהווה ראשית ראיה בכתב לגרסת המעסיק (דב"ע נה/3-193 חנן זומרפלד - מלון זוהר בע"מ ואח', מיום 13.05.96).

בענייננו, הנתבע אמנם לא הציג פנקס חופשה שנתית (עמ' 25 שורות 24-28 לפרוטוקול), אך מעיון בתלושי השכר עולה כי נוהל בהם מאזן של צבירה ושל ניצול ימי חופשה על ידי התובע. כאשר מעיון בתלושי השכר של חודש ינואר ופברואר 2016, (התלושים האחרונים שצורפו לתצהיר הנתבע בגין תקופת עבודת התובע) (חלק ממוצג נ/2) עולה כי בחודש ינואר 2016 נצברו לתובע 10.73 ימים והוא ניצל 10 ימי חופשה ונותרה לזכותו 0.73 ימי חופשה ובחודש פברואר 2016 נצברו לזכותו 0.83 ימים כך שמכסת ימי החופשה שעמדה לזכותו, בתום תקופת עבודתו, הינה 1.56 ימים.

התובע לא טען במסגרת כתב התביעה דבר באשר לימי החופשה שצוינו בתלושי השכר, נהפוך הוא, הוא מסתמך על "רישומי הנתבע עצמו" (סעיף 30 לסיכומיו וסעיף 10 לתביעה) אלא שכאמור הנתונים המופיעים בתלושי השכר אינם תואמים טענתו, ולא ברור מאיפה שאב את מספר ימי החופשה להם הוא טוען, על כן , מאחר והתובע מסתמך על רישומי הנתבע , הרינו קובעים כי הוא זכאי ל- 1.56 ימי חופשה.

בשים לב לעובדה כי שכרו של התובע עמד כאמור לעיל על 7,300 ₪ ברוטו לחודש, אנו קובעים כי הוא זכאי לתשלום בגין פדיון חופשה שנתית בסכום של 379 ₪.

10.האם זכאי התובע לפיצויי בגין אי מתן תלושי שכר ואי עריכת הסכם עבודה?

התובע לא פירט את תביעתו, כנדרש, בקשר לרכיבים אלו, כאשר רק במסגרת הדיון המוקדם הוא ציין כי:"להבהיר לפרוטוקול בנוגע לטענה בסעיף 22 לעניין הפרת חובת תום הלב - הפרת חובת תום הלב מורכבת ממספר דברים:

א.הפרת חובת המעביד למסור לעובד בכתב את תנאי העסקתו או לכל הפחות ריכוז של תנאים אלו - המקסימום המותר על פי חוק ללא הוכחת נזק הוא 15,000 ₪. לעניין זה אני תובע את המקסימום.

ב.הנושא של תלושי שכר - שלא תאמו את המציאות. אגב, התובע במשך כל תקופת ההעסקה לא קיבל את תלושי השכר, הם התקבלו אצלו רק בסוף. אכן היו לתובע בעיות בבנק ושכרו שולם לו במזומן וכמובן שעל המעסיק החובה לאחר תיקון 24, בין היתר, גם להראות את עצם התשלום. לעניין זה אנו תובעים 10,000 ₪.

ג.פיטורים שלא כדין בהתייחס לאי קיום חובת שימוע, אי מתן מכתב פיטורים ו/או מכתב סיום העסקה ובהתייחס לעילת הפיטורים שלא היתה מוצדקת ולא מנומקת.

בסה"כ בגין שלושת הרכיבים שפורטו לעיל יש את רכיב התביעה של 90,000 ₪."

הנתבע מצידו, התנגד להוספת רכיבים אלו וטען כי המדובר בהרחבת חזית שכן בסעיף 22 לכתב התביעה לא נכללו רכיבים אלו והסעיף התייחס לפיצויים חוזים בגין חובת תום הלב, בגין פיטורים שלא כדין ובגין אי עריכת שימוע (עמ' 4 שורות 26-28 לפרוטוקול)

דיון והכרעה-

אכן, טוב היה עושה התובע אם היה מפרט ומפצל רכיבים אלו, במסגרת כתב תביעתו, בצורה ברורה ונהירה אלא שהעובדה שלא עשה כן, אינה צריכה, במקרה ספציפי זה, להוביל לדחיית רכיבים אלו, על הסף.

כפי שהובהר קודם לכן, וכפי שהובהר אף בסיכומי התובע, לא נמסרה לו הודעה לעובד וכן לא נחתם עימו הסכם עבודה, ולכן יש מקום לחייב את הנתבע לשלם לו פיצוי ללא הוכחת נזק בגין כך, כאשר בענין זה, החלטנו להעמיד רכיב זה על סכום של 5,000 ₪ וזאת תוך שנבהיר כי לא פסקנו ברכיב זה על בסיס הרחבת החזית שנקט התובע בסעיף 52 לסיכומיו עת הוסיף סכום של 15,000 ₪ בגין רכיב זה, אלא מתוך התחשבות באותם 90,000 ₪ "כלליים" שתבע ואשר אותם הסביר במסגרת הדיון המוקדם.

כאשר בנוגע לפיצוי שעניינו טענות התובע בנוגע לתלושי השכר - הואיל וענין זה לא בא לידי ביטוי, לא רק בכתב התביעה אלא גם לא בסיכומי התובע, אשר בסעיף הסיכום שלהם, חזר התובע, על אותה טעות שעשה בכתב תביעתו, עת התייחס לפיצוי בסכום של 90,000 ₪ כנוגע רק ל: "פיצויים חוזיים בגין הפרת חובת תום הלב, בגין פיטורים שלא כדין ופיטורים בלא שימוע בסך כולל של 90,000 ₪.." - החלטנו שאין מקום לקבוע לו פיצוי בגין רכיב זה.

11. לסיכום-

בהתאם למפורט לעיל, הרינו מחייבים את הנתבע לשלם לתובע את הסכומים הבאים:

א. סכום של 18,250 ₪ בגין פיצויי פיטורים, הכוללים את סכום פיצויי הפיטורים שנצברו לזכות התובע בקופה.

ב.סכום של 18,250 ₪ בגין פיטורים שלא כדין וללא שימוע.

ג.סכום של 3,780 ₪ בגין דמי הבראה.

ד.סכום של 379 ₪ בגין פדיון ימי חופשה שנתית.

ה.סכום של 5,000 ₪ פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד והסכם העסקה.

הסכומים המפורטים בסעיפים א-ד דלעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מתום תקופת ההעסקה (08.03.16) ועד ליום תשלומם בפועל בעוד שהסכום המאוזכר בסעיף ה' לדעיל יישא הפרשי רייבת והצמדה כחוק מהיום אם לא ישולם בתוך 30 יום.

12.הוצאות ושכר טרחת עו"ד -

בנוסף לסכומים המפורטים לעיל, הרינו מחייבים את הנתבע לשלם, לתובע גם את הסכומים הבאים:

א.סכום של 1,500 ₪ בגין הוצאות משפט.

ב. סכום של 6,500 ₪ בגין שכר טרחת עו"ד.

הסכומים הנ"ל יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום אם לא ישולם בתוך 30 יום.

13.זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין

ניתן היום, ט"ז בטבת תשע"ח, (3 בינואר 2018),בהעדר הצדדים.