דניאל ולנר נ' נתן ברמץ יהלומים ואח'

התובע הינו עו"ד ויהלומן במקצועו.

הנתבעת 1 חברת נתן ברמץ יהלומים בע"מ ( להלן:"החברה ו/או הנתבעת") הינה חברה העוסקת בייצור יהלומים ומכירתם.

הנתבעים 2-3 הם בעלי מניות בחברה.

ביום 6.8.2008 נחתם הסכם עליו חתומים התובע והנתבעים 2 ו-3 שנוסח על ידי התובע, בו נקבע כמצוטט:

"אנו הח"מ, דן וברמץ, מאשרים בזאת את הסכמתינו ונכונותנו לפעול במשותף כדי להמשיך ולפתח ולקדם את העסקאות והלקוחות אותם הביא דן ואת השוק האוסטרלי לרווחת הצדדים. חלוקת הרווח תיעשה לפי 40% לדן ו-60% למשרד ברמץ הואיל והמשרד נושא בעלויות מימון ותקורה למיזם. היה והצדדים יחליטו כי דרכיהם נפרדות יהיו הצדדים חופשיים לעבוד עם הלקוחות והספקים שנוצרו במהלך המיזם המשותף". ר' נספח ת/1 לתצהיר התובע.

החברה הוציאה לתובע תלושי שכר במהלך עבודתו וכן פתחה עבורו קופת תגמולים בחברת שילוח הראל. ר' נספחי ת/2לתצהיר התובע.

ההתקשרות בין התובע לחברה החלה ביום 2.3.08 והסתיימה ביום 26.7.12.

לאחר תקופה הנתבעת הציעה לתובע כי העלאה בחלוקת הרווח ל-50% לטובת התובע וזאת במידה והתובע יגיע למחזור מכירות בסך של 800,000 $ וזאת רק מעבר לסכום זה.

ביום 1.8.12 הוציא הנתבע 2 מר רוני ברמץ ( להלן:"הנתבע 2 או רוני ברמץ") בשם החברה מכתב לתובע, כמצוטט: "הנדון: התפטרות והפסקת עבודה. בתחילת חודש יולי, מאחר ולא הופעת לעבודתך ולא נתת הודעה על כך אנו רואים בכך התפטרותך מעבודתך בחברתינו אי לכך אינך זכאי לפיצויי פיטורים ודברים נוספים המשתמעים מכך. בנוסף לכך נודע לנו שבזמן שלא הופעת לעבודה בחברתנו התחלת לעבוד במשרדים של אחים מולדובסקי. אנו מבקשים להחזיר במיידית את התיקים והחומר שנלקח ממשרדי החברה ולשמור על סודיות וכן את טלפון החברה. ר' נספח ת/6.

מטעם התובע הוגש תצהיר של התובע. מטעם הנתבעים הוגשו תצהירי הנתבעים: מר רוני ברמץ ויוסף ברמץ וכן תצהיר של מר אבי ולנר, גב' סמדר המאירי ומר אפרים גל ומר בועז מולדבסקי העיד בחקירה ראשית ונגדית .

2. טענות הצדדים בתמצית

טענות התובע:

• התובע עבד בשירות החברה כמנהל מכירות החל מיום 2.3.08 ועד ליום 26.7.12 עת פוטר על

  אתר. עובר לעבודתו בחברה צבר ניסיון בתחום היהלומים בעסק המשפחתי ואף פיתח קשרי מסחר ענפים עם פלח שוק ייחודי – השוק האוסטרלי, לכן הנתבעים ביקשו להעסיק אותו.

• ההסכם שנחתם בין הצדדים (ת/1 ) נחתם לאחר שנוהל מו"מ והצדדים הגיעו להסכמות בדבר פרטי העסקתו. ההסכם הנדון נחתם לאחר מספר חודשים שכבר התובע עבד, זאת עקב דרישתו למסמך בכתב בדבר התחייבות הנתבעים לשלם לו גם את עמלות המכירה שסוכמו וזאת בנוסף למשכורת הבסיס עליה הסכימו הצדדים. לטענת התובע תנאי העסקתו סוכמו כדלקמן: תשלום שכר בסיס על סך של 4000 ₪ נטו לחודש, שיועלה ב-1000 ₪ כל שנה. כן בנוסף סוכם על תשלום עמלה בגובה 40% מכלל הרווחים אשר יתקבלו כתוצאה ממכירותיו ללקוחות בהם טיפל וכן סוכם על הגדלת האחוזים ל-50% בתוך "זמן מועט". השכר שולם לו באיחור רק לאחר ארבעה חודשים מהמועד בו החל לעבוד.

• מכיוון שהחברה התחייבה לשאת בכל העלויות, הסכים כי תשולם לו בתחילה עמלה מוקטנת בגובה 40% מהרווחים וזאת בהתבסס על הבטחתם הנתבעים, לפיה כאשר תגדל הפעילות מעבר לרף המחזור התחלתי של כ-500,000$ יגדלו עמלות המכירה שלו ל-50% מהרווח. משכך לטענת התובע הוסכם כי הוא יהיה זכאי לעמלת מכירה של 40% מהרווח עד למחזור של 500,000 $ ולעמלת מכירה בגובה 50% מהרווח הצבור בקופת הנתבעים ממחזור זה ואילך.

• לטענת התובע הגדרת "רווחים" בהסכם , פירושה ההפרש שבין עלות מכירת הסחורה לעלות קנייתה, בלבד. לטענת התובע ביצע עסקאות שהכניסו לקופת הנתבעים 3,249,520 $ ארה"ב. מקדם הרווח הנהוג בנתבעת היה 13 % לעסקה ומתוך זה התובע זכאי ל40% ומשכך שכרו הממוצע בנוגע לרכיב העמלות עומד ע"ס 12,902 ₪ ובנוסף יש להוסיף את השכר הקובע בסך של 6451 ₪. משכך לטענת התובע , שכרו עומד ע"ס 19,353 ₪. יציין כי בכתב התביעה טען התובע כי שכרו נמוך יותר וכי הסכומים השתנו לטענתו נוכח הליך גילוי המסמכים שנעשה בתיק.

• עוד טוען התובע כי בעקבות דרישותיו לזכויות המגיעות לו החלו הנתבעים להתנכל לו. משפניות התובע זכו להתעלמות, התובע הודיע כי עד שלא ישולם לו שכרו לא יקדם עסקאות. ביום 22.7.12 זימן הנתבע 2 את התובע והודיע לו על סילוקו מעבודתו בנתבעת לאלתר, דרש מהתובע את המפתח של המשרד וגירש אותו על אתר. תג הכניסה שלו לבניין בוטל , והרשאת הכניסה שלו בוטלה גם , כמו כן הנתבעים ניתקו לתובע את קו הפלאפון שלו.

• עוד טוען התובע כי על העסקתו חל צו ההרחבה בענף תעשיית היהלומים. כן טוען התובע כי הנתבע 1 עשה שימוש במייל שלו ללא ידיעתו ותוך שהוא מעביר מייל לצד ג' בשם התובע, ללא ידיעתו ותוך התחזות אליו תוך פגיעה בשמו.

  טענות הנתבעים

• מנגד טוענים הנתבעים, כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים. התובע הוא זה שפנה לנתבעת בהצעה לשותפות במיזם האוסטרלי והוא זה שניסח את ההסכם בין הצדדים שהיה הסכם שותפות. בהתאם להסכם השותפות בין הצדדים סוכם כי התמורה היחידה שיקבל התובע הינה 40% מן הרווחים מהמיזם וזאת לאחר קיזוז כלל ההוצאות של הנתבעת.

• עוד טוענים הנתבעים כי התובע היה עצמאי והחברה מעולם לא פיקחה עליו. הנתבעת העמידה לרשותו רק את התשתית. בכל הנוגע לנסיעות התובע לחו"ל סוכם עימו כי ההוצאות בנוגע לנסיעות אלו יחולקו שווה בשווה בין התובע לחברה, כיוון שנסיעות אלו שירתו גם את ענייניו הפרטיים של התובע.

• לטענת הנתבעים התובע הוא זה שהיה קובע כמה למשוך במסגרת תלוש השכר שהופק לו, מכיוון שלא היו לו חשבוניות להוציא באותה התקופה ואלו היו מקדמות שקיבל על חשבון הרווחים.

• עוד טוענים הנתבעים כי במשך השנים התובע ומר רוני ברמץ ניהלו קובץ אקסל ובו הנתונים השוטפים הדרושים להתחשבנות- הכנסות מהמיזם האוסטרלי והוצאות שוטפות - עלויות הסחורה והוצאות המשלוח ללקוחות, עמלות לבנק ועוד.

• במהלך שנת 2011 חל שינוי בתפקודו והתנהלותו של התובע. התובע רצה לקבל נתח גדול יותר מהרווחים אולם הנתבעת לא הסכימה לכך. אולם בשנת 2011 הציעו לתובע כי אם מחזורי ההכנסות מן המיזם יעלו על סכום של 800,00 דולר ארה"ב בשנה יחולקו הרווחים בשיעור שווה של 50% וזאת רק על הסכום מעל ה800,000 דולר. אולם משנת 2011 הייתה ירידה של כ- 50% בהשוואה לשנה הקודמת וכך גם בשנת 2012. במהלך אותה תקופה נודע לנתבעים כי התובע עושה גם עסקאות מאחורי גבם. לטענת הנתבעים, התובע החליט להוציא עסקה עם אחד מהלקוחות האוסטרליים אשר היה חייב לנתבעת באותה עת כספים עבור עסקאות קודמות, ולכן הוסבר לתובע כי אין מקום למכור לאותו לקוח סחורה נוספת עד לסילוק החוב. אולם התובע מאחורי גבה של החברה, המשיך בניהול העסקה וביצע אותה באמצעות צד ג'. לטענת הנתבעים היה מדובר במעילה חמורה באמון, כאשר הוא מסתובב בבורסה כשהוא נושא תג החברה ומשמש כנציגה ולמעשה מבצע הוא עסקאות עבור אחרים. על רקע זה ביום 22.7.12 נפגש רוני ברמץ עם התובע והודיע לו על סיום ההתקשרות עימו. כמו כן טוענים הנתבעים כי אין בסיס לתביעה האישית כנגד הנתבעים 2-3.

  דיון והכרעה

  קיומם של יחסי עובד ומעביד – המסגרת הנורמאטיבית

  התובע שותף או עובד?

  3. בפסיקה נקבע לא אחת, כי מעמדו של אדם כעובד או עצמאי, נקבע לפי מכלול נסיבות המקרה, מבחינת מערכת יחסים בין הצדדים בפועל (ר' דב"ע (ארצי ) נד/3-77 , רוטברג נ' תדיראן בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע כז' 462; ע"ע 300274/96 צדקא נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פד"ע לו 625; ע"ע 548/09 לוי – מוסך עלית לוי 93 בע"מ, [פורסם בנבו] מיום 22.1.2009) וכי סטאטוס לא ניתן ליצור או לבטל בהסכם. מושכלות יסוד הם, כי לא ניתן לוותר על זכויות ע"י כינוי היחסים בין השניים השולל קיום יחסי עובד מעביד. בחינה זו של מהות היחסים נעשית בהתבסס על כלל נסיבות העניין, כשהמבחן העיקרי לפיו ייקבע האם עסקינן ביחסי עובד ומעביד אם לאו, הינו המבחן המעורב אשר במרכזו עומד מבחן ההשתלבות (ע"ע 478/09 יצחק חסידים – עיריית ירושלים, [פורסם בנבו] מיום 13.1.11). משכך בבואנו להכריע בשאלת מעמדו של אדם (שכיר או עצמאי), יש להגיע למסקנה על פי מכלול הסממנים והעובדות הנותנים במצטבר תמונה כוללת ושלמה.

     למבחן ההשתלבות שני פנים: הפן החיובי – קיום מפעל יצרני שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושמבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל, ואינו גורם חיצוני. הפן השלילי – האדם המדובר אינו בעל עסק עצמאי משלו, המשרת את המפעל כגורם חיצוני.

     קיימים מבחני עזר נוספים כגון: מבחן הכפיפות, מבחן הקשר האישי שהינו מבחן מהותי, צורת תשלום השכר, האם המועסק נהנה מסיכויי רווח ומסיכוני הפסד, האם נעשה שימוש בכלי עזר ומי השקיע בהם, כיצד הוצגו היחסים לצדדים שלישיים, האם קיימת בלעדיות למעסיק בפרק הזמן המוקדש לעבודה, האם יש לקוחות נוספים, האם קיימת מסגרת העסקה שעתית קבועה, תשלום מס הכנסה, מע"מ וביטוח לאומי וכד'. יצוין כי אף אחד מהמבחנים אינו מכריע לכשעצמו, אלא יש לראות את התמונה בכללותה. ר' דב"ע מב/3-123 סגל נ' גור [פורסם בנבו] פד"ע יד 190; ע"ע 283/99 ברק נ' כל הקריות בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע לה 641).

     כן יש להוסיף כי לפי מגמת הפסיקה כיום, יש לפרש את המונח "עובד" פרשנות תכליתית, היינו לתת למונח "עובד" משמעות שתגשים את תכלית החקיקה הרלבנטית. ר' דנג"צ 4601/95 סרוסי נ' ביה"ד הארצי לעבודה [פורסם בנבו] פד"ע נב (4) 817.

      

     הכרעה בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד בענייננו

  4. לנוכח הקווים המנחים שהוצגו בפסיקה, ולאחר שעיינו בכל התשתית הראיתית שהונחה בפנינו ולאחר ששמענו את העדים ובחנו את מכלול נסיבות העסקתו של התובע, סבורים אנו כי המסקנה המתבקשת באיזון ושקלול כל הסממנים, נשוא המבחנים, הינה כי שררו בין התובע לבין הנתבעות יחסי עובד ומעביד במהלך כל תקופת ההתקשרות ביניהם. להלן הנימוקים למסקנתנו זו.

      

     הפן החיובי של מבחן ההשתלבות –

  5. בבחינת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, תיערך בדיקה האם בכלל קיים "מפעל" יצרני שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת דרושה לפעילות הרגילה של המפעל, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ואינו בבחינת גורם חיצוני.

  6. לאחר שבחנו את כלל הראיות ולאחר שמיעת העדים שוכנענו כי הפן החיובי של מבחן ההשתלבות מתקיים – הנתבעת 1, היא חברה העוסקת בייצור יהלומים ומכירתם ותפקידו של התובע היה איש מכירות בחברה, בנוגע ללקוחות מאוסטרליה במסגרת עסקאות שהם לב ליבו של עיסוק החברה, מכירת יהלומים . שוכנענו כי התובע לא היה בגדר גורם חיצוני שנותן שירות לחברה אלא בתפקידו, בכל התקופה הרלוונטית, השתלב באופן מלא במערך הארגוני של החברה, ופעילותו הייתה חיונית לפעילות העסקית שלה.

     עיון בחומר הראיות מעלה כי התובע ישב במשרדי החברה, החברה ציידה את התובע בכרטיס ביקור ורשמה אותו בלוגו שלה וכן הוציאה לו תעודת פקיד תחת שמה לבורסת היהלומים . ר' ת/11-ת/13. הנתבע 3 אף אישר זאת בעדותו. ר' עמ' 62 שורות 5-23, ר' גם סעיף 198 לתצהיר הנתבע 2. כמו כן עיון בתצהיר הנתבעים 2-3 מעלה כי אכן הנתבעים הודו כי עד שנת 2012 היו מרוצים מפעילות התובע והודו כי עסקאות שביצע התובע עם לקוחות מאוסטרליה הניבו לנתבע סכומי כסף נכבדים. ר' סעיף 83 לתצהיר הנתבע 2. זה המקום לציין כי הנתבעים הצהירו כי ללקוחות מאוסטרליה יש נתח של "לפחות שליש" בכל הנוגע לקיזוז ההוצאות . ר' סעיף 179 לתצהיר הנתבע 2 וסעיף 138 לתצהיר הנתבע 3.

  7. עיון בחקירתו הנגדית של הנתבע 2 מעלה כי אכן התעסקות התובע במיזם האוסטרלי היתה חלק מפעילות החברה ( רק עמ 85 שורות 12-15). גם עיון בחקירתו הנגדית של הנתבע 3 מעלה כי מודה הוא כי התובע ישב במשרדי הנתבעת וכי היה לו מפתח למשרד. ר' עמ' 51 שורות 23-28. כמו כן גם לפי גרסת הנתבעות התובע עבד שעות לא מעטות עבור החברה ( לכל הפחות מ11-17 ) , דבר שמעיד על השתלבותו במערך הארגוני של הנתבעות ועל כך שפעילותו הייתה חיונית לפעילות העסקית.

      

     הפן השלילי של מבחן ההשתלבות

  8. בפן השלילי יש לבחון, האם האדם אינו בעל עסק עצמאי משלו, המשרת את המפעל כגורם חיצוני. ישנם מספר סימני היכר לעסק עצמאי כאשר סימן ההיכר החשוב והעיקרי שבהם הוא כי מייעול העבודה ומהחיסכון בהוצאות, ייהנה בעל העסק ולא המזמין וכי ההשקעות ואמצעי הייצור בהון החוזר יהיו של בעל העסק (ע"ע (ארצי) 1466/04 תדיראן בע"מ – קרסנטי, [פורסם בנבו] מיום 15.4.07).

  9. עיון בתצהירו של התובע מעלה כי כלל לא נתן שירותים והתובע כלל לא הוציא חשבוניות ולא היה לו בתקופה הרלוונטית תיק עוסק מורשה. ר' עדות של הנתבע 2 עמ 91 שורות 12-17. כמו כן עיון בת/ 32 מעלה כי הנתבעים הוציאו מכתב מיום 26.7.12 ובו כתבו:" אין לנו התנגדות כי מר דני לוולנר, שהפסיק את עבודתו במשרד ברמץ, יחל לעבוד במשרד אחר". כמו כן כעולה מת/1 התובע לא נדרש להיות שותף בסיכוני הפסד או לשאת בסיכונים או בחובות כלשהן.

  10. משכך שוכנענו כי לתובע לא היה עסק עצמאי משלו, ששירת את הנתבעות כגורם חיצוני.

       

      מבחנים נוספים

  11. אופן התשלום – אין חולק כי התשלום ששילמה החברה נעשה באמצעות תלושי שכר. מעבר לאמור הנתבעת גם הפרישה הפרשות פנסיוניות עבור התובע. כידוע, אופן תשלום שכר עוזר להבחין בין חוזה עבודה לבין חוזה קבלני אם כי אין באופן תשלום השכר כדי להוות מבחן מכריע (דב"ע (ארצי) נב/ 3-254, פריץ חיים – מפעל הפיס, [פורסם בנבו] פד"ע כו 372, 1993).

      ערים אנו לטענת הנתבעים כי תלושי השכר הופקו לתובע רק כפתרון טכני לצורך העברת תשלומים על חשבון חלקו של התובע ברווחים וכי התובע הוא זה שהחליט כמה כסף ישולם לו באמצעות תלושי השכר, אולם אנו סבורים כי יש משמעות לכך שהחברה הוציאה תלושי שכר ודיווחה לרשויות על העסקתו של התובע כשכיר בחברה וכי גם אם התובע היה מעורב בכימות הכספי של תלושי השכר, החברה היתה מעורבת גם היא בהוצאת תלושי השכר והדיווח והתשלומים הנובעים מכך לצדדים שלישיים כך שהציגה מצג זה גם כלפי צדדים שלישיים כמו רשויות המס וקופת הגמל ששמה מופיע בתלוש.

       

      מבחן הפיקוח והכפיפות והאופן בו הנתבעות התייחסו לתובע

  12. עיון בנספחי ת/8 מעלה כי הנתבעים פיקחו על הפעולות שהתובע ביצע, הם אלו שתמחרו את הסחורה ללקוחות בהם טיפל התובע. הנתבע 2 אישר את האמור בחקירתו הנגדית. ר' עמ' 58 שורות 32-33. גם עיון בחקירתו הנגדית של הנתבע 2 מעלה כי העיד:" הוא לא יכול היה למכור ללקוח אוסטרליה, הוא היה צריך לקבל בגדול את ההסכמה שלי למכור לכל לקוח ולקוח" ר' עמ' 60 שורות 7-8. ושורות 27-31. כמו כן הנתבע 2 העיד:" רוב האינוויסים, חשבוניות הייצוא ללקוחות, רוב רובו אפילו אני, לשיטתך, אני הייתי מעורב בכל התקבולים, בכל הענייני הבנקים, הפקידה הייתה מעורבת, בוודאי, בכל המשלוחים .." ' עמ' 67 שורות 27-29.

      ערים אנו לכך שלתובע היו סמכויות וכי פעל גם באופן עצמאי בנוגע להנחות ללקוחות לעיתים, כפי שהעיד הנתבע . אולם אנו סבורים כי סמכויות אלו קשורות להיותו עובד בנתבעות, ואין בכך כדי להסיק כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד.

      מעבר לאמור, הנתבעות בזמן אמת התייחסו לתובע כאל עובד. עיון בת/6 מעלה כי הנתבעים הוציאו מכתב התפטרות והפסקת עבודה. גם עיון בת/7 מעלה כי מדובר בתשדורת דואר אלקטרוני מיום 5.4.16 בה הנתבע 2 ציין:" לא ייתכן שאתה עובד בחברה, מתעסק במסחר ודברים אלו נשארים בסוד אצלך, ואתה מסרב לתת לי אינפורמציה". כמו כן, עיון בסעיף 102 לתצהירו של מר יוסף ברמץ מעלה כי הצפי היה כי התובע יעבוד כמו השעות שבהם כולם עובדים במשרד, קרי מהשעה 9.30 ועד השעה 17.00.

       

      האופן שבו הציגו עצמם הצדדים לצדדים שלישיים וכיצד ראו צדדים שלישיים את התובע

  13. עיון בנספח ת/ 14 , מעלה כי הנתבע 2 הציג את התובע כעובד שלו כלפי צד ג' :"יתקשר אליך דן ולנר, הוא עובד אצלי. אני משלם". מעבר לאמור, הנתבעים נתנו לתובע תג המעיד על כך שהוא עובד שלהם וכך יכול היה להיכנס למשרדים בבורסה. גם עיון בנספח ת/28 מעלה כי הנתבעים הודיעו להנהלת הבורסה כי "התובע לא עובד יותר במשרדינו". הנתבעים מסרו לתובע כרטיס ביקור של הנתבעת עליו רשום שמו של התובע והוא השתמש בכרטיס זה במסגרת עיסוקיו עבור החברה אל מול הלקוחות והספקים. ר' נספח ת/12. כמו כן שמו של התובע הוכנס גם ללוגו של הנתבעת ר' נספח ת/11. כמו כן, הנתבעים פתחו לתובע כתובת דואר אלקטרוני של הנתבעת , ר' ת/9. כמו כן התובע יצא להשתלמות מטעם הנתבעים ועל חשבונם . ר' ת/16. גם בקרן הפנסיה של התובע רשומה הנתבעת כמעסיקתו של התובע. ר' ת/37.

  14. מבחן הקשר האישי – אין כל מחלוקת כי התובע ביצע עבודתו עבור הנתבעת באופן אישי. כידוע מבחן הקשר האישי הינו תנאי הכרחי אשר בהיעדרו נשמט הבסיס לקיומם של יחסי עובד ומעביד ונפסק כי ביצוע העבודה באמצעות מחליף הוא סממן לעצמאי (דב"ע ( ארצי) נב/ 3-254 פריץ – מפעל הפיס, [פורסם בנבו] פד"ע כו 372, 1993).

  15. ציוד – עולה מהראיות כי הנתבע 2 אישר כי התובע היה מבצע את עבודתו ממשרדי הנתבעת והחזיק במפתח של המשרדים . ר' עמ' 51 שורות 24-26. הנתבע אף ציין בתצהירו כי: " 80. העמדנו לרשות ולנר את התשתית שהייתה קיימת לנו- שם עסק, דואר אלקטרוני, טלפון סוללארי, שירותי מזכירות , דומיין, ידע , סחורה וכו'". גם הגב' מאירי הודתה כי הנתבעת נתנה לתובע כלים לביצוע עבודתו. ר' עמ' 33 שורות 22-23.

  16. משך ההתקשרות-משך ההתקשרות בין הצדדים לאורך 53 חודשים , מהווה אף הוא סממן לקיומם של יחסי עובד ומעביד ולהשתלבותו של התובע במערך פעילותן של הנתבעות.

       

      האם התקיימו יחסי שותפות בין הצדדים?

  17. ערים אנו לטענת הנתבעים כי התקיימו יחסי שותפות בין התובע לנתבעת כעולה מת/1.אולם כבר נקבע כי :"היות אדם 'עובד' הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על ידי הצדדים, או מי מהם, אלא על פי נסיבות העניין, כהוויתן. הקובע הוא אפוא מהות היחסים שנוצרו למעשה, ולאו דווקא רצונם של הצדדים, מאחר ש'אין זה מעבר למציאות המשפטית ששניים יתכוונו מראש לתוצאה משפטית מסוימת, אך למעשה לא ישיגוה'". ראה: דב"ע (ארצי) נד/77 – 3, פנינה רוטברג - תדיראן בע"מ, פד"ע כז 454, 462 (1994).

      קשרי שותפות אינם נושאים בחובם רק את היתרון של חלוקת הרווחים, אלא הם מעניקים לשותף האחד את הכוח לחייב את 'השותפות' ומכאן גם את 'השותף האחר'. לפיכך, יש להבחין הבחן היטב בין 'קשרי שותפות' לבין 'צורות שיתוף' שאינן עולות כדי קשרי שותפות. לעניין זה נקבע בסעיף 2 לפקודה כי:"לשם הכרעה אם קיימים קשרי שותפות ואם לאו, יש ליתן את הדעת על כללים אלה:

      (1)שיתוף מכל צורה או הגדר בנכס או בכל זכות בו – אין בכך בלבד כדי ליצור קשרי שותפות בין בעלי הנכס או הזכות, ואפילו הם נוטלים חלק ברווחים המגיעים מן השימוש בהם;

      (2)נטילת חלק בהכנסה ברוטו מנכס, היא בלבד אינה יוצרת קשרי שותפות, בין שנוטלי החלק יש להם בנכס זכות או טובת הנאה משותפות ובין שאין להם;.......

      (4) חוזה, שעל פיו עובדו או שלוחו של בעל עסק יקבל את גמולו בחלק מרווחיו של העסק, אין בו בלבד כדי לעשות את העובד או את השלוח שותף בעסק או חב כשותף בו;.........

      (8)חוץ מן האמור לעיל בסעיף זה, תהא קבלת חלק ברווחי עסק, או כל תשלום התלוי ברווחי עסק או המשתנה לפיהם, ראיה לכאורה שהמקבל הוא שותף בעסק, אלא שניתן לסתור ראיה זו בשים לב לכל נסיבות העסקה שבין הצדדים." 

      לעניין מאפייני השותפות נקבע כי:"חלוקת רווחים נטו והשתתפות בהפסדים המסכנים את ההשקעה הן מסימני ההיכר של השותפות" (ראה ע"א 532/83, בעמ' 324). לצורך הכרעה בדבר קיום שותפות, המבחן החשוב הוא זה של חלוקת הפסדים..." ראה: ע"א 682/87, הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' יצחק אקרמן, פ"ד מ"ג (2) 825. כן ראה: 532/83, יהודה סיני השקעות בע"מ ואח' נ' ישראל פישל ואח' וערעור שכנגד, פ"ד מ (4) 319.

      יפים לעניינו דברי בית הדין בע"ע (ארצי) שן/2-17, לביא נס – יוסף שאול, פד"ע כג' 77 (1991):"לדעתינו, שותף בשותפות, בין רשומה ובין שאינה רשומה, אינו יכול להיחשב כעובד שלה, וזאת בן מכוח הוראותיו של פקודת השותפויות והן מכוח דיני העבודה. סעיף 18 לפקודת השותפויות קובע:" כל שותף אחראי במאוחד עם שאר השותפים וגם במיוחד לכל החובות וההתחייבות שהתחייבה בהם הפירמה בהיותו שותף בה... לו שותף יכול היה להיות עובד של השותפות, הרי שהיה צריך, למימוש זכויותיו, לתבוע בין היתר את עצמו, ולכשיימנע מהשותפות לממש את התחיבויותיה, לא יוכל לקבל את המגיע לו ממנה. גם מבחינתם של דיני העבודה לא ינתם לראות שותף בשותפות כעובד... למותר לציין כי אדם אינו יכול לכרות חוזה עם עצמו. תנאי נוסף לקיומם של יחסי עבוד ומעביד הוא כפיפותו (SUBORDINATION) של העובד.. וכיצד אדם יכול להיות כפוף לעצמו?.."

      בהתאם למבחני הפסיקה לעניין מאפייני שותפות נקבע כי:" חלוקת רווחים נטו והשתתפות בהפסדים המסכנים את ההשקעות הן מסימני ההיכר של השותפות... לצורך הכרעה בדבר קיום שותפות המבחן החשוב הוא זה של חלוקת הפסדים. ראה: ע"א 682/87 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' יצחק אקרמן, פ"ד מ"ג (2) 825.

      כמו כן סעיף 18 לפקודת השותפויות קובע:" כל שותף אחראי במאוחד עם שאר השותפים וגם במיוחד לכל החובות והתחייבויות שהתחייבה בהם הפירמה בהיותו שותף בה"

  18. לאחר ששמענו את כלל העדים ובחנו את כלל הראיות בתיק לא שוכנענו כי התקיימו יחסי שותפות בין התובע לחברה.

      עיון בת/1 מעלה כי החלוקה היתה חלוקה של רווחים תוך שהנתבעים הם אלו היחידים שנושאים בכלל ההוצאות הלכה למעשה על ידי תשלומם . אין חולק בתיק כי התובע לא השקיע כספים כלשהם ולא העביר תקבולים כלשהם לנתבעים ולא נשא בסיכון כלשהו של החברה.

      בחקירתו הנגדית של הנתבע 3 מבהיר הוא כי רק הנתבעת נשאה בסיכונים הכספים של העסקאות. ר' עמ 81 שורות 19-21. גם עיון בסעיף 22-25 לתצהירו של התובע מעלה כי כלל לא היה שותף בנושאים הכספים:" מן הראוי להוסיף ולציין כי את הלקוחות הנחתי להעביר את כספם במישרין לחשבון החברה, כפי שאכן עשו בפועל לאורך כל תקופת העסקתי, עובדה אשר העשירה את קופת הנתבעים במאות אלפי דולר ארה"ב... אף לא יכולתי לחייב את הנתבעת בעסקאות רכישה או מכירה של סחורה...". תצהירו בנקודה זו לא נסתר.

  19. משכך לא שוכנענו כי מדובר ביחסי שותפות. העובדה כי סוכם כי התמורה תבוצע על ידי חלוקת רווחים אינה מעידה על שותפות, כפי שאף עולה מפקודת השותפויות.

  20. לסיכום – לאחר שבחנו את כלל נסיבות המקרה, ובשים לב לכך שהתובע מילא את אותו תפקיד בנתבעות, במשך תקופה רצופה של כ- 53 חודשים, ולנוכח כל הנסיבות שפורטו לעיל – הננו קובעים כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לחברה וכי לא התקיימו יחסי שותפות ביניהם.

       

      מה סוכם בין הצדדים – חלוקת רווחים או שכר יסוד וחלוקת רווחים

  21. אין חולק כי ההתקשרות בין הצדדים עוגנה בהסכם כתוב שצורף כת/1. כמו כן אין חולק כי התובע, שהינו עו"ד הוא זה שניסח את ת/1. עיון בת/1 שנחתם ביום 6.8.2008 , מעלה כמצוטט:

      "אנו הח"מ, דן וברמץ, מאשרים בזאת את הסכמתינו ונכונותנו לפעול במשותף כדי להמשיך ולפתח ולקדם את העסקאות והלקוחות אותם הביא דן ואת השוק האוסטרלי לרווחת הצדדים. חלוקת הרווח תיעשה לפי 40% לדן ו-60% למשרד ברמץ הואיל והמשרד נושא בעלויות מימון ותקורה למיזם. היה והצדדים יחליטו כי דרכיהם נפרדות יהיו הצדדים חופשיים לעבוד עם הלקוחות והספקים שנוצרו במהלך המיזם המשותף". ר' נספח ת/1 לתצהיר התובע.

  22. עיון בנ/4 מעלה כי הניסוח הראשון של טיוטת הסכם זה היה שונה מההסכם שנחתם בסופו של יום. בנ/4 צויין כי :

      "אנו הח"מ, דן וברמץ, מאשרים בזאת את הסכמתינו ונכונותנו לפעול במשותף כדי להמשיך

      ולפתח ולקדם את העסקאות והלקוחות אותם הביא דן ואת השוק האוסטרלי לרווחת

      הצדדים. חלוקת הרווח תיעשה לפי 40% לדן ו-60% למשרד ברמץ הואיל והמשרד נושא

      בכל העלויות ככל שידרשו למיזם. היה והצדדים יחליטו כי דרכיהם נפרדות יהיו הצדדים

      חופשיים לעבוד כל צד עם לקוחותיו שלו כפי שהיה עובר להתקשרות ".

  23. זה המקום לציין כי הובהר בפנינו במהלך העדויות כי התקשרויות חוזיות בענף היהלומים נעשות לרוב בעל פה וזאת נוכח יחסי האמון בתחום זה כפי שהבהיר זאת הנתבע 2 רוני ברמץ בעדותו:"בבורסת היהלומים יש שני קודי התנהלות, יש דבר שנקרא מזל וברכה, אנחנו מסכמים עסקה או הסכם או מה שלא יהיה על ידי מזל וברכה. הדבר הזה כתוב בכל תקנון ובכל מקום שקיים. אנחנו באנו ועשינו הסכם, אבא שלו היה נוכח, עשינו הסכם של מזל וברכה ודן לימים ביקש לעשות, להביא את הדבר הזה לכתב, ככה הוא כתב את זה, הוא אמר שזה כולל הכל, ואנחנו באנו לעשות הסכם שותפות..." ר' עמ' 81 שורות 1-8. ר' גם סעיף 8 לתצהיר אפרים גל.

      עיון בת/1 כמו גם בנ/4 , מעלה כי אין כל איזכור לכך שסוכם כי לתובע ישולם שכר יסוד מעבר לחלוקת הרווחים בין התובע לנתבעת. משהתובע הינו עו"ד והוא זה שיזם וביקש לחתום על הסכם בכתב כדי לעגן את ההסכמות בכתב, והוא זה שניסח את ההסכם, הרי שבמידה והיו תנאים נוספים להסכמות הרי שחזקה עליו שהיה מוסיף אותם להסכם זה. וכן אם היו שינויים בהסכמות, מצופה היה שהיה מעלה אותם על הכתב או דורש אותם בשלב כלשהו או לכל הפחות מוציא מייל בנדון. העובדה שלא נרשם בת/1 ובנ/4 כל התייחסות כי התובע יקבל מעבר לאחוזים גם שכר, מוביל לטעמנו למסקנה כי אכן לא סוכם דבר בין הצדדים מעבר לתשלום לפי אחוזים מהרווחים .

      לא זו אף זו, התובע היא זה שניסח את ההסכם ולתובע עומד הכלל של פרשנות כנגד המנסח, כפי שנקבע בסעיף 25 (ב1) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים"):

      "חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו."

  24. מעבר לאמור, עיון בת/27 מעלה כי פנייתו הראשונה בכתב של התובע לנתבעים הייתה רק ביום 31.5.12 ועיון בפנייה זו מעלה כי הדרישה היחידה שיש באותו מכתב היא רק לשכר 4/12 ואין כל איזכור לטענתו נשוא תביעה זו שהוא זכאי לעמלות וגם לשכר או לכל טענה אחרת המפורטת בתביעתו .

  25. ערים אנו לתשובתו של התובע בנדון:" ... לא פניתי במכתב רשמי בשביל שלא לעורר עניין ולא לפוצץ איתם את יחסי העבודה, אבל כן היו בינינו שיחות" ר' עמ 14 שורות 32-33. אולם עצם הוצאת המכתב סותר את תשובתו של התובע ובכל מקרה בשלב זה של הוצאת המכתב היחסים כבר היו בעייתים.

  26. מעבר לאמור עיון בחומר הראיות מעלה כי הלכה למעשה ההתחשבנות החודשית היתה בהתאם לסיכום של 40% מהרווחים כעולה מת/1ג' אליו נתייחס באריכות בהמשך, כאשר בפועל התובע משך משכורת מידי חודש בחודשו, כמקדמה.

  27. הדברים עולים בקנה אחד גם עם תצהיר גב' המאירי שם הצהירה כי:"16. ידעתי שרוני וולנר מנהלים קובץ אקסל משותף שבו הם רושמים הכנסות והוצאות ותשלומים לולנר. 17. את התשלומים קיבל ולנר באמצעות תלושי שכר. היה ברור לכולם, גם לולנר וגם לי שהוא מקבל את התשלומים הללו כמקדמות על חשבון חלקו ברווחים. 18. אני זוכרת מצוין, כיצד ולנר היה משתף אותי בהתלבטות אם להגדיל את הסכומים בתלושים או אן עדיף לו משיקולי מס או משיקולים אחרים למשוך פחות כסף". כמו כן גב' המאירי הצהירה כי התובע היה מקבל סכומים מקופה קטנה של מאות דולרים ובכל פעם וכן קיבל 10,000 דולר במזומן:" 21. כאמור, בדרך כלל מדובר היה במספר מאות דולרים כל פעם. למעט מקרה אחד בו ניתן לולנר סכום של עשרת אלפים דולר במזומן. אני עצמי ספרתי את הכסף ומסרתי לו אותו. אני זוכרת שהוא החזיק אותו תקופה במגירת השולחן שלו". יצויין כי תצהירה לא נסתר בחקירה נגדית בנקודה זו, משב"כ התובע בחר שלא לחקור אותה בנוגע לנדון.

  28. משכך שוכנענו כי הסיכום היחיד שהיה בין הצדדים הוא כמפורט בת/1 קרי השכר אותו קיבל התובע הוא רק לפי 40 אחוז מהרווחים, בקיזוז הוצאות כפי שיפורט בהמשך.

  29. יצויין כי הלכה פסוקה היא כי אין מניעה לקביעת שכר באמצעות תשלום עמלות תוך ביצוע התחשבנות תקופתית:" העובד והמעסיק רשאים לקבוע ביניהם מראש, בחוזה העבודה, הסדר של תשלום שכר על פיו מקבל העובד תשלום חודשי קבוע שאינו נופל משכר מינימום , ולערות בינהם התחשבנות ביחס לגובה העמלות המגיעות לעובד אחת לכמה חודשים, בסוף שנה או בכל תקופה אחרת שתקבע בכתב מראש" ר' ע"ע 1194/01 דרור עגיב נ' אינטרקלאב , םק-אר 2004 (1) 167.

  30. למעלה מהדרוש נציין כי אין אנו מקבלים את עמדת התובע בנוגע לתחשיב הרווח שלו. עיון בתצהירו של התובע מעלה כי הוא מחשב את השכר הקובע לפי הסכומים שלטענתו הכניס הוא בנוגע ללקוחות במיזם האוסטרלי קרי סך של 3.25 מיליון דולר ולטענתו יש לכפול את זה במקדם רווח. עיון בתצהירו מעלה כי טוען הוא כי מקדם הרווח בנתבעת הינו 12% ואילו בסעיף 37 לתצהירו של התובע טוען הוא למקדם רווח של 13%.

  31. לא ברור על בסיס מה התובע הסתמך על אחוזי הרווח ואין כל הסבר ענייני לכך מעבר לאמירה כללית, לכך ודי בכך כדי לדחות את תחשיביו בנדון. מעבר לאמור, עיון בת/1 או בנ/4 מסמכים שהתובע ניסח, אין כל אזכור לתחשיב זה. כאמור התובע היא זה שניסח את ההסכם ולתובע עומד הכלל של פרשנות כנגד המנסח, כפי שנקבע בסעיף 25 (ב1) לחוק החוזים.

       

      כיצד יש לחשב את הרווחים להם זכאי התובע מכוח ההסכם ת/1

  32. המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשאלה אילו הוצאות יש לנכות מן ההכנסות שהתקבלו מהלקוחות מהמיזם האוסטרלי. לגישת התובע ההוצאה היחידה שיש לנכות היא עלות קניית הסחורה כעולה מסעיף 41 לתצהירו: " אדגיש כי על המוסכם יש לחשב את עמלות המכירה המגיעות לי מהתמורה ששילמו הלקוחות בניכוי עלות קניית הסחורה". מנגד לטענת הנתבעים, יש לנכות מן ההכנסות את כל ההוצאות למעט אלו שהוגדרו כעלויות מימון ותקורה.

  33. כאמור, עיון בת/ 1 מעלה כי בכל הנוגע לחלוקת הרווחים הוסכם כי :" חלוקת הרווח תיעשה לפי 40% לדן ו-60% למשרד ברמץ הואיל והמשרד נושא בעלויות מימון ותקורה למיזם". עיון בנ/ 4 שזה מייל אותו הוציא התובע יום לפני חתימת ת/1 מעלה כי ביקש הוא בתחילה כי הניסוח יהיה כמצוטט:" חלוקת הרווח תיעשה לפי 40% לדן ו-60% למשרד ברמץ הואיל והמשרד נושא בכל העלויות ככל שידרשו למיזם".

  34. מנוסחים שונים אלו ניתן להסיק כי דרישת התובע הראשונית לפיה הנתבעת תשא בכלל ההוצאות לא התקבלה על ידי הנתבעים, משכך שוכנענו כי הצדדים הגיעו להסכמה אחרת עליה חתמו, לפיה הנתבעת תישא רק בעלויות מימון ותקורה ושאר ההוצאות יקוזזו מהרווחים.

       

      הגדרת עלויות מימון ותקורה למיזם

  35. עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי הוא מודה כי אכן הציפיה הראשונית שלו היתה כי נ/4 יהיה הסכם מחייב. ר' עמ' 7 שורות 8-10. אולם אין חולק כי בסופו של יום נ/4 לא נחתם אלא ת/1 , ממנו עולה כי למעט הוצאות מימון ותקורה, שאר ההוצאות צריכות להיות מקוזזות מהרווח בשיעור 40% לו זכאי התובע.

      כמו כן התובע מודה בחקירתו הנגדית כי ההבדל בנוסחים נבע מדרישת הנתבע 2:" כן. יש הבדל שנובע מהתעקשותו של יוסי ברמץ להוסיף את השינויים שנוסחו בסופו של דבר בהסכם" ר' עמ' 7 שורות 26-28.

  36. הלכה פסוקה היא כדי להגיע לפרשנות ההסכם יש להתחקות אחר כוונת הצדדים ואומד דעתם והאופן בו פעלו הלכה למעשה. ר' ע"ע 1340/-2 בן צור נ' היפרטק ( מיום 19.2.04 פורסם במאגר המשפטי נבו).

  37. בכל הנוגע להבנת המונח תקורה המופיע בהסכם הנדון בת/1 נפנה לעדויות הצדדים בנדון. עיון בעדותו של התובע בנוגע לפרשנות המונח תקורה, מעלה כמצוטט:" ש: אתה יודע מה משמעות המונח תקורה? ת: בדקתי בויקפדיה. ש: כשחתמת על המסמך ידעת מה משמעות המונח? ת: לא, יוסי הסביר לי ש: מה הוא הסביר לך? ת: שזה כולל את כל ההוצאות המשרדיות ש: שאלת אותו מה זה אומר? כן, הוא אמר הכל כולל הכל. הוא התכוון בהקשר שהוא רצה להוסיף את התיקון שלו במעמד חתימת ההסכם". ר' עמ' 8 שורות 21-29.

      גם עיון בעדותו של יוסף ברמץ מעלה כי תרומתו להסכם היה הוספת נושא התקורה, כמצוטט:"ת: המסמך הזה חובר על ידי דן ...התרומה היחידה שלי הייתה שהם התחילו שמה לדבר על , אה , שכר דירה, שולחן , ארנונה, מים, אז אמרתי לדברים האלה קוראים תמורה ( צ"ל תקורה א.ר.ב) ככה אני ידעתי. אז במקום לכתוב מים, חשמל , וארנונה אז כתבנו, אז דן כתב את זה כתקורה..." ר' עמ 88 שורות 32 ועמ' 89 שורות 2.

      בהמשך הבהיר גם רוני ברמץ את טיבה של אותה תקורה ועלויות המימון המופיעות בהסכם, להבנתו: "ש: תגיד לי בבקשה, אתה יכול להסביר מה הן עלויות מימון שעליהן מתייחס ההסכם ומהן עלויות תקורה שאליהן מתייחס ההסכם? ת: עלויות תקורה זה עלויות שכר דירה.. חשמל, מים , אבטחה או דמי ניהול או אחזקה של כל בניין... ר' עמ' 97 שורוץ29-33 בכל הנוגע למימון העיד הנתבע 2 בנדון:" ש: מה זה מימון? ת:.. לכסף יש עלויות. כאשר אתה שולח סחורה ואתה שילמת עליה, ואתה נותן אשראי, לכסף יש עלות. עלות ריבית בנקאית עלות ריבית בנקאית שמקובלת באותה תקופה, אנחנו את נושא העלויות לא דרשנו ממנו, או כפי שכתוב בהסכם, במילים של השוק, עלויות עלינו. עלות הכסף. הריבית אבל קיימת , מסגרת האשראי. " ר' עמ' 100 שורות 12-15.

  38. מעדויות אלו עולה כי אכן הוסכם כי הנתבעת תישא רק בהוצאות תקורה ומימון, כאשר יש מחלוקת לפרשנות המונח תקורה האם הוא רחב כגרסת התובע או צר יותר כגרסת הנתבעת, אולם בכל מקרה גם מעדותו של התובע עולה כי סוכם בסופו של יום כי על הנתבעת היה לשאת רק בהוצאות התקורה והמימון.

      מנוסח ההסכם ומעדויות בעלי הדין עולה כי היה דין ודברים בין התובע לנתבע 2 עובר לחתימה על ת/1 מה הפירוש של המינוח רווח וכן היה דיון מהן ההוצאות שהנתבעת תישא אל מול אלה שלא, משכך ברי כי אין לקבל את פרשנות התובע לפיה יש לקזז רק את עלויות הקניה, משההסכם אותו הוא ניסח בעצמו אינו עולה בקנה אחד עם פרשנות זו של התובע. מנגד גרסת הנתבעים בנדון לא נסתרה לפיה בהגדרת תקורה יש לקחת רק הוצאות משרדיות. ולכן יש לקזז מהרווחים את העליות של הוצאות משלוח ועמלות בנקים שאינן נכנסות תחת הגדרה של תקורה .

       

      קיזוז הוצאות משלוח ועמלות בנקים

  39. מעבר לאמור ,בכל הנוגע לקיזוז הוצאות משלוח ועמלות בנקים גרסת הנתבעים עולה בקנה אחד עם האופן בו התנהלו הצדדים הלכה למעשה בכל תקופת העסקה .

  40. עיון בסעיפים 96-105 לתצהירו של הנתבע 2 מעלה כי הוא מתאר איך הדברים התנהלו הלכה למעשה:" משך השנים ניהלתי בשיתוף עם התובע, קובץ אקסל ובו הנתונים השוטפים הדרושים להתחשבנות – הכנסות מהמיזם האוסטרלי והוצאות שוטפות ישירות שהינן עלויות הסחורה , הוצאות בנקים והוצאות המשלוח של הלקוחות . תדפיס של גיליון אחד מתוך הקובץ הזה צורף כנספח ת/22 לתצהיר התובע. יחד עם זאת חשוב להבין שלקובץ האקסל היו שני גליונות כפי שגם התובע מודה בהתצהירו- האחד הוא הגיליון הנ"ל אשר בו מעקב אחרי ההכנסות וההוצאות השוטפות של המיזם והגליון השני הינו מעקב אחר תשלומים שונים ששולמו לתובע במסגרת המקדמות על חשבון הרווחים להן הוא היה זכאי. ... מדובר במסמכים אשר משך כל שנות הקשר הייתה לולנר יד חופשית וגישה מלאה להם. הדברים אמורים.. במסמכים כמו קובץ אקסל אשר לולנר היתה גישה אליו באמצעות המחשב והן במסמכים כמו פתקי קניה, מחברת הפקידה ועוד אשר לכולם היתה לולנר גישה פיסית במשרד..."

      חקירתו הנגדית של הנתבע 2, עולה בקנה אחד עם האמור בתצהירו:" רץ איתנו בנוסף להסכם הזה דו"ח האקסל עסקה בעסקה חודש בחודש, ואתם רואה, אתה רואה שמחייבים, אתה רואה שזה כתוב בדו"ח של האקסל, אתה רואה שהדוח של האקסל לא לפי משחשבת, לא, אלא מתחשבים בזה כהוצאות, בוא ותגיד , הרי אנחנו נמצאים אחד ליד....חברה , זה לא מה שדיברנו, אז אנחנו נגיד, תשמע, לא התכוונו, כן אתה יודע מה? לא מתאים, תודה רבה, ניפרד כידידים. או ש, אתה ידוע מה? אתה צודק. אבל 4 שנים , עד שלא קיבלנו את הספר העבה הזה לא ידענו , הכל היה בסדר." ר' עמ 99 שורות 6-13. ובהמשך: "אנחנו לא עשינו חשבון ארבע שנים אחרי, אנחנו עשינו חשבון עסקה אחר עסקה והדו"ח אקסל הוצג לבחור באופן שוטף מתי שרצה" ר' עמ' 101 שורות 5-7.

       

      עיון בתצהירו של הנתבע 3 מעלה כי גרסתו זהה והיא לא נסתרה בנדון גם בחקירתו הנגדית בנוגע לאופן בו התנהלו הדברים הלכה למעשה: "המסמך הזה הוכן אחרי כל ייצור וייצור שהיה באוסטרליה... המסמך הזה הוכן, זה דו"ח אקסל, זה דוחות של כל מכירה ומכירה מתווסף לדו"ח האקסל.. יש פה כמה פרמטרים, הפרמטרים שהייתי ניזון מהרישומים של סמדר זה היה הוצאות משלוח וכמה הבנק הוריד כל קבלת כסף, הרי שמגיע הכסף זה תמיד פחות... יש שמה כמה הבנק הוריד, הכסף שמגיע לישראל מח"ל , אם בנק אוסטרלי שולח , הוא לא שולח את זה ישר לחשבון רוני ברמץ.. הוא שולח דרך בנק הונג קונג, זה מגיע, כל בנק מוריד דולר במשהו." ר' עמ' 75 לעדותו.

      האמור עולה בקנה אחד עם סעיף 16 לתצהירה של הגב' סמדר המאירי :" ידעתי שרוני וולנר מנהלים קובץ אקסל משותף שבו הם רושמים הכנסות והוצאות ותשלומים ולרנר". האמור עולה בקנה אחד עם חקירתה הנגדית בנדון :"ש: מי העביר לאקסל? ת: רוני. כולם ידעו על הדוח הזה שאני סיפקתי את הנתונים. ש: מדוע לא צרפת לתצהירך את הרישומים הידניים שערכת על ההוצאות? ת: כי זה לא דברים שאני יכולה לתת, כי אני לא שומרת. זה מסמכים שעוברים לרוה"ח כל חודש..." ר' עמ' 32 שורות 10-22 . כמו כן הדבר אף עולה בקנה אחד עם סעיפים 86-89 לתצהירו של יוסף ברמץ. עיון בחקירתו הנגדית מעלה כי הדברים ל א נסתרו בכל הנוגע לאמור: "דן קיבל כמידי חודש את זה, יותר מזה, הוא קיבל את זה ידנית. אתם צריכים להבין שאני משרד בסך הכל 37 מטר מרובע, שלושה חדרים, המדפסת לידו 4 ורבע מטר. מתי שרצה הדבר הזה הודפס והגיע לדן.. כל המספרים שהיו פה הם היו לאחר פיקוח שלי ושל דן." ר' עמ' 78 שורות 1-5.

      גם עיון בנ/8 מעלה כי מדובר על מייל ששלח התובע לנתבע 2 ביום 14.2.12 שם ציין:"כמו כן, מתי אפשר לסיים עם הדו"ח" . גם בנו/9 שלח התובע ביום 16.6.11 מייל לנתבע 2:" ... כמו כן אבקש לסיים דוח עסקאות ומצב קופה עדכני כי שנוכל לבצע התחשבנות כבר השבוע..."גם עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי אכן הודה הוא כי :"במהלך העבודה השוטפת רוני נהג לשלוח לי טבלאות אקסל לגבי היקף הכספים שמצטברים לזכותי ולגבי פירוט העסקאות שמבוצעות באופן שוטף הוא ערך את המעקב הזה לגבי העסקאות שביצענו והיה בודק לגבי עלויות הקנייה סחורה שהם קנו ואנחנו מכרנו והיה מציין בטבלת אקסל את שיעור הרווחים שמצטברים שם ואת עלויות העמלות שמגיעות לי. הייתי רואה את הדוחות האלה. לשאלת בית הדין, ראיתי את הדוחות האלה לא כל חודש, אלא מידי רבעון בערך..." . .."ר' עמ' 9 שורות 30-32. ועמ' 10 שורות 1-7.

      עיון בחקירתו הנגדית של התובע שב והבהיר כי אכן קיבל בזמן אמת את הדוחות ר' עמ' 11 שורות 31. כמו כן התובע הודה בעדותו:" ת/22 לעומת זאת, הוא דומה מאד לאקסלים התקופתיים שהייתי מקבל... דוגמא לאיזשהו מסמך שהועבר בזמן אמת הוא המייל שיש לי והועבר במסגרת גילוי המסמכים. מפנה למייל מיום 31.12.10, אליו צורף קובץ מזמן אמת. תכתובת מייל זו..." 'ר עמ' 21 שורות 1-11.

  41. התובע מתייחס בעדותו על ת/1ג' שעיון בו מעלה כי הוא כמעט זהה לת/22, יש בו את כל הקיזוזים של הקניה, הוצאות משלוח ועמלות בנקים . עיון בו מעלה כי הרווח הגולמי שמצויין בו הוא אפילו נמוך יותר מת/22 שם יש ציון של רווח גולמי גבוה יותר.

  42. ערים אנו לטענת התובע בסעיף 40 לתצהירו לפיה הנתבעים הוסיפו רק קרוב לתום תקופת ההתקשרות, עמודה בטבלת האקסל שנושאת את הוצאות המשלוח וההובלה וכי התובע מחה על כך. אולם אין בידינו לקבל את טענתו בנדון. ראשית , למעט נספח ת/1ג שהתובע הציג במהלך חקירתו, התובע לא הציג טבלאות אקסל אחרות בהם אין התייחסות לקיזוז הוצאות. יתרה מכך, דווקא עיון בת/1ג מיום 30.12.10 מעלה כי יש שם קיזוז גם של הוצאות משלוח וגם של עמלות בנק וכי יש זהות בין מסמך זה לת/22 בנוגע לאמור. משכך יש להסיק כי בזמן אמת הצדדים פעלו באופן בו מכל חיוב של הלקוחות שלהם מכר התובע במסגרת מיזם אוסטרליה, הורידו הנתבעים את עלות הקניה של המוצר הנמכר וכן את עלות הוצאות המשלוח ועמלות הבנק .

      בחקירתו הנגדית של התובע חזר הוא מעמדה זו ולמעשה הודה כי העמודה בנוגע לעלויות משלוח היתה תמיד בטבלאות: " ש: אני אומר לך שתמיד באותה טבלת אקסל שנשלחה אליך במייל לפחות אחת לרבות היתה עמודה של עלויות משלוח ת: אנחנו...יש פה נקודה שצריך להבהיר.. זה בכלל, אבל זה לא ירד מהנתח שלי. זה ההבדל. עלויות המשלוח צוינו בטבלה של רוני, אבל הן לא הופחתו, שאת אומרת שהנתבעים לא הפחיתו את עלויות המשלוח" ר' עמ' 10 שורות 8-12. ובהמשך: "ש: האם קיבלת ממנו טבלאות בלי עמודת המשלוח ת: תמיד היתה עמודת משלוח" ר' עמ 77 שורות 1-7 .

      מעבר לאמור התובע לא הציג כל דרישה או התייחסות ספציפית לכך שהתנגד לאמור, מכתב הדרישה היחידי אותו הוציא התובע עסק באי תשלום שכר חודש אחד בלבד. ר' ת/ 27 .

  43. ערים אנו לטענת התובע כי בפועל הלקוחות שילמו את עלויות המשלוח ולכן אין לקזז זאת ממנו הוצאה זו, אולם גרסה זו של התובע לא הוכחה ומנגד הנתבעים נתנו הסבר אותו אנו מקבלים בנדון שעולה בקנה אחד גם עם ת/22 וגם אם ת/1 ג, כמפורט: בכל הנוגע לעלויות המשלוח – עיון בת/22 ( כמו גם בת/1ג אותו הציג התובע במהלך עדותו) מעלה כי לא על כל עסקה קוזז עלות משלוח ולעיתים עלויות המשלוח היו במינוס. עיון בסעיף 123 לתצהירו של הנתבע 2 מבהיר נקודה זו:" עמודה שביעית- עלות המשלוח. בהקשר זה אסביר , כי כל עסקה עם לקוח בחו"ל, בוודאי עם לקוחות 'בצידו השני של העולם כמו לקוחות אוסטרליה', כרוכה בעלויות שילוח. אנו מבצעים את העסקאות באמצעות חברת שילוח, בדרך כלל עם חברת מלכה- עמית. עלות ממוצעת /מקורבת של משלחו לאוסטרליה הינה 300 דולר ארה"ב. ברור שמדובר בהוצאה ישירה הנדרשת כבר לחישוב הרווח הגולמי דהיינו עוד בטרם חישוב הרווח הסופי. התובע הכיר היטב הוצאה זו לרבות כל המסמכים הקשורים בה. אגב בהליכי גילוי המסמכים בתיק זה העברנו לתובע את כל החשבוניות בנוגעות להוצאה זו... התובע בחר להתעלם מחשבונות אלו ואף מעמודה זו בגיליון לרבות מכך שבשורות שונות סכום ההוצאה מופיעה במינוס דהיינו תוך זיכוי המיזם בסכומים לנוכח למשל מקרים בהם הלקוח האוסטרלי נשא בהוצאה..." חשבונות אלו צורפו נספח נ/6 . תצהירו לא נסתר בנקודה זו כעולה מחקירתו הנגדית:" עמודה אחרי זה הוצאת משלוח, ישנן לקוחות ששילמו את המשלוח שלהם , וישנן לקוחות שלא שילמו. במקרה זה הוא לא שילם. ישנן לקוחות לדוגמא שהסעיף הזה מופיע במינוס כי הלקוח שילם על משלוח 250דולר מוסכם ובפועל זה עלה לי 37 דולר פחות... כשאין כלום , אז מה שהיה המשלוח בפועל זה מה שהלקוח שילם, אז לא חייבתי". ר' עמ' 77 שורות 1-7.

  44. בכל הנוגע להוצאות הבנק הצהיר הנתבע 2 בתצהירו :"124. עמודה שמינית- הוצאות בנק. גם מעמודה זו אותה הכיר התובע היטב משך כל שנות הקשר מתעלם הוא בתביעתו... הביצוע הבנקאי של עסקאות אוסטרלי הינו תהליך יקר הכרוך בהוצאות משמעותיות-עמלות נכבדות אותן גובים הבנקים. ..."

      עיון בחקירתו הנגדית מעלה כי האמור לא נסתר:" .. הלאה , הוראות תקבולי בנק, אם היה צריך להגיע לי עשרת אלפים דולר, זה היה החשבונית, והלקוח שלח עשרת אלפים דולר, אבל הגיע ה-12 דולר פחות כי הבנקים בדרך הורידו, לא..."ר' עמ' 77 שורות 8-15.

      האמור עולה בקנה אחד גם עם אופן הדברים שהיה בפועל הלכה למעשה .

  45. משכך אנו מבכרים לקבל את גרסת הנתבעים לפיה סוכם כי יש לקזז ממחיר הרכישה של כל עסקה ועסקה של הלקוחות של המיזם האוסטרלי בו עסק התובע, את מחיר הקניה של המוצר וכן את עלות של הוצאות משלוח ועמלות הבנק ומזה יש לחשב את ה- 40% הרווח של התובע.

       

      קיזוז הוצאות פקידה רו"ח ומנהל חשבונות ומס?

  46. עם זאת עיון בת/22 מעלה כי הנתבעים הפחיתו במסמך זה מהרווח שמגיע לתובע גם עלויות של פקידה ורו"ח ומנהל חשבונות ומיסוי. בשונה מעלויות של המשלוח והבנק שנוגעות באופן ספציפי לעסקאות שהתובע טיפל בהם והוצגו חשבוניות להוכחתם, לא שוכנענו כי ההסכמה היתה לקזז גם את הוצאות אלו של עלויות שכר פקידה, רו"ח ומנהל חשבונות ומיסוי. עיון בת/1א שהינו דוח שהועבר בזמן אמת בין הצדדים מעלה כי אין כל איזכור לקיזוז עלויות אלו של פקידה, רו"ח ומנהל חשבונות. מעבר לאמור לא הוצגו כל קבלות המוכיחות כימות תשלומים אלו ואין להם כל איזכור בדו"חות שהוצגו מזמן אמת.

      גם עיון בתצהירו של הנתבע 2 מעלה כי הוא מתייחס באופן שונה לקיזוז הוצאות אלו כמפורט בסעיפים 132-136 לתצהירו: " כאמור לעיל, שיעור החלוקה ברווחי המיזם- 60% לנו ו-40% לולנר נקבע משום שאנחנו נשאנו גם בסיכונים כספיים וגם בעלויות מימון והוצאות תקורה, דהיינו בהוצאות כגון שכר דירה, חשמל , ארנונה וכד' . משמעות ההסכמות אלו הייתה, כי בעת חישוב רווחי החברה מהמיזם האוסטרלי לא יובאו העלויות וההוצאות דנן בחשבון ולא יופחתו מן ההכנסות. מנגד ברור היה שבאופן שוטף יחושב הרווח הגולמי- דהיינו ההכנסות מן המיזם בניכוי הוצאות ישירות של עלות הסחורה, עלות השילוח, הוצאות הבנקים והוצאות נסיעה. בה במידה ברור היה שלחישוב הרווח לחלוקה והתחשבנות סופית יש להביא בחשבון את כל יתר ההוצאות שאינן תקורה לרבות- שכר פקידה, מנהל חשבונות וכל כיוצא בזאת...".

      עיון בחקירתו הנגדית של הנתבע 2 מעלה כי בנוגע לסעיפים אלו הוא העיד:" סעיף 133 , משמעות הסכמות אלה ואנחנו מתייחסים להסכם, הייתה כי בעת חישוב הרווח, רווחי החברה מהמיזם האוסטרלי, לא יובאו עלויות והוצואות דנן בחשבונות ולא יופחתו מההכנסות. כמו שאמרתי , הוצאנו את התקורה כמו שאני הגדרתי אותם, הוצאנו את המימון...מה זה ברור היה? אנחנו לא עשינו חשבון ארבע שנים אחרי, אנחנו עשינו חשבון עסקה אחר עסקה . והדו"ח אקסל הוצג לבחור שאופן שוטף מתי שרצה...ר' עמ' 101 שורות 1-7.

      מתצהירו של יוסף ברמץ עולה כי ההוצאות של שכר פקידה, מנהל חשבונות קוזזו רק במסגרת ההתחשבנות הסופית ולא באופן שוטף. האמור עולה בקנה אחד עם כך שעיון בת/1ג מעלה כי אין כל איזכור להוצאות למעט הוצאות קניה, משלוח ועמלת בנק.

  47. משכך אין לנו אלא להסיק כי הנתונים שהוספו בת/22 בסיפא של המסמך לגבי קיזוז הוצאות שכר פקידה, מנהל חשבונות ומיסוי לא נמצאו בדוחות השוטפים. משכך למעשה ההסכמה ההלכה למעשה לא היתה לגבי האמור אלא רק לגבי הרכיבים שהופיעו בת/1ג וכך הצדדים למעשה פעלו .

      זה המקום לציין כי הגדרת תקורה כמפורט לעיל, אמורה לכלול גם את הוצאות שכר של הפקידה ומנהל החשבונות משמדובר בהוצאות שאינן משמשות ישירות בתהליך הייצור או בתהליך השירות ומשכך במהות יש לראות אתם כהוצאות שהנתבעת התחייבה לשאת בהם, מבחינת המהות.

  48. נוכח האמור לא שוכנענו כי יש לראות בהוצאות אלו- הוצאות פקידה רו"ח ומנהל חשבונות ומס כהוצאות שיש לקזז מהרווח לו זכאי התובע.

       

      מה מחזור המכירות של התובע

  49. ערים אנו לכך שהתובע טוען כי ת/18 משקף את כלל המכירות שהוא ביצע. עיון בת/18 מעלה כי התובע טוען כי כלל המכירות שביצע במהלך כל תקופת העסקתו עומד ע"ס 3,370,467 $.

  50. מנגד עיון בת/22 מעלה כי לטענת הנתבעים כלל המכירות שביצע במהלך תקופת העסקתו עומד ע"ס 2,941,403 $.

      אולם עיון בסעיף 187 לתצהירו של הנתבע מעלה כמצוטט: "זאת ועוד, בסעיף 37 לתצהירו טוען ולנר, כי ההכנסות מן המיזם עמדו על סך של 3,370,467 דולר ארה"ב. ולנר טוען כי הסכום העולה ממסמכי הבנק שהעברנו לו . שוב ולנר מטעה במכוון- ולנר סכם כמעט 20 תשלומים פעמיים, באופן כפול, ללא כל בסיס לכך, ולנר סכם תשלומים מאיטליה, גרמניה, אשר אין ספק כי אינם קשורים במיזם. כמפורט ברשימה שהכנתי המצ"ב כנספח נ/17 הסכום הנכון הוא 3,085,898 דולר ארה"ב.

      התובע לא התייחס ולא הכחיש את הנתונים המופעים בנ/17 משכך אנו קובעים כי מחזור המכירות של התובע עמד ע"ס 3,085898 דולר.

  51. משכך, כדי לבחון מה השכר הקובע של התובע ומה הרווח המגיע לו הרי שיש לקזז מסכום המכירות אותו קבענו את עלויות הקניה, עלויות המשלוח ועמלת הבנק כמפורט בת/22 שלא נסתרו בנוגע לרכיבים אלו. משכך שכרו של התובע במהלך תקופת העסקתו הינו:

      3,085,898 דולר ( סכום המכירות) – 2,641,374 דולר סה"כ עלות הקניה ( משקל * עלות)- 8544 $ עלויות משלוח - 4882 $ עלויות עמלת בנק = 431,098$ * 40% = 172,439 דולר * 3.73 ( 5/10 -אמצע התקופה) = 663,229 ₪ / 53 חודשים = 12,513 ₪ לחודש ₪.

       

      התמורה אותה קיבל התובע במהלך עבודתו

  52. משקבענו כי ההסכם בין הצדדים כלל רק 40% מהרווח לאחר קיזוז עלויות של קניה, משלוח ובנקים נפנה לבחון מה הסכומים אותם קיבל התובע במהלך עבודתו אותם יש לקזז מהרווח לו התובע זכאי.

  53. עיון בתצהירו של התובע מעלה כי אין חולק כי הסכומים המופיעים בתלושי השכר של התובע אכן שולמו לו.

      עם זאת, בניגוד לתצהירו , בעדותו התובע מודה כי היו פעמים בהם קיבל כספים גם מעבר לסכומים המופיעים בתלוש השכר שלו. כעולה מעדותו: "ש: קיבלת סכומים במזומן מסמדר? ת: הייתי במצוקה כלכלית הרבה פעמים, לא סיימתי את החודש, אז התחננתי שישלמו לי כספים . על 5000 ₪ לחודש אי אפשר להתקיים אז הלכתי והייתי מתחנן אליה והיא שילמה כ-100 או 200 דולר אחרי התחנונים. ניסיתי למצוא ומצאתי כחמישה שישה תשלומים כאלה".. אני טוען שת/25 הוא דוח מנופח שנוספו בו הרבה מאוד סכומים שלא היו ולא נבראו, חלקם היו, אבל נוספו לו עוד והוא נערך לצרכי התביעה...." ר' עמ' 12 שורות 23-32. ר' גם עמ' 14 שורות 14-15. התובע הודה כי אכן יש להפחית סכומים אלו. ר' עמ 15 שורות 22-23

      עיון בעדותו של התובע מעלה כי היה לו יומן שרשומים בו סכומי המזומן שקיבל התובע. ר' עמ' 15 שורות 17-22. חרף האמור התובע לא הציג יומן זה ומשכך הדבר יפעל לחובתו. מעבר לאמור התובע הודה בעדותו כי הרישום של המזומנים שקיבל נעשה על ידי סמדר המזכירה והוא הודה כי היא ניהלה את הרישום הזה. ר' עמ 15 שורות 24-26.

      גם עיון בתצהירה של גב' סמדר המאירי מעלה כי התובע קיבל כספים מעבר לשכר בתלושי השכר:" "19. בנוסף לכסף ששולם לולנר באמצעות התלושים שולמו לו גם כספים מתוך הקופה הקטנה שבמשרד במזומן, ולנר היה מבקש ממני מעת לעת סכומים, בדרך כלל מספר מאות דולרים, אני הייתי בודקת עם רוני ויוסי אפ אפשר לשלם כלומר אם מגיעים סכומים במסגרת ההתחשבנות בינהם. רוני או יוסי היו מאשרים ואני הייתי משלמת לולנר את הכסף במזומן. כ21. כאמור , בדרל כלל מדובר היה במספר מאות דולרים בכל פעם, למעט מקרה אחד בו ניתן לולנר סוכם של עשרת אלפים דולר במזומן. אני עצמי ספרתי את הכסף ומסרתי לו אותו. .."ר' סעיפים 19-22 לתצהירה.

      גם עיון בחקירתה הנגדית מעלה כי תצהירה לא נסתר בנקודה זו:"".. כשדן היה צריך כסף למשל הוא היה בא ומבקש 300$ למשל הייתי פונה לנתבעים ושואלת אם מגיע לו ואם הייתי מקבלת אישור הייתי מבקשת את הכסף עבורות ומוסרת לו. לא הייתי מוציאה את הכסף מהבנק."' עמ' 34 שורות 15-17. האמור עולה בקנה אחד גם עם עדותו של מר רוני ברמץ :" .... כשאני הייתי, נדרשתי או נתבקשתי לתת לדן 100-200 דולר, בערך זה היה כמידי חודש או משהו כזה, היה לי את הסכום בקופה הקטנה..." ר' עמ' 41 שורות 31-33.

      יש לציין כי ב"כ התובע בחר שלא לחקור את הגב' מאירי בכל הנוגע לכסף המזומן בסך 10,000 דולר שמסרה לתובע וכן לשאר הכספים המפורטים בנ/25 . וכן לא נשאלה בנוגע לשעות העבודה של התובע , עליהם הצהירה בתצהירה.

  54. עם זאת עיון בעדותו של רוני ברמץ מעלה כי שילם לתובע מהקופה הקטנה גם עבור הוצאות לחו"ל בסדר גודל של 1000 דולר . ר' עמ' 42 שורות 1-3 .עיון בתצהירו של הנתבע מעלה כי אכן בכל הנוגע להוצאות נסיעה של התובע לחו"ל סוכם: " תכננו עם ולנר את נסיעותיו העסקיות ואף סיכמנו עמו, כי ההוצאות הכרוכות בהן יתחלקו בינו לביננו בחלקים שווים, כלומר מחצית מן העלות תיזקף למיזם ובמיצי תישא ולנר לבדו שהרי שנסיעות אלו משרתו גם את עניינו הפרטיים ו/או האחרים". ר' סעיף 81 לתצהירו.

      עיון בחקירתו של הנתבע 3 מעלה כי הוא מודה כי החזר הוצאות טיסה שמופיע בנ/25 אינו חלק מהרווחים להם זכאי התובע וכי בכל הנוגע לנסיעות לחול היה סיכום נפרד בין התובע לנתבעת כי הנתבעת תישא בהוצאות אלו בשיעור של 50 -% בלבד . משכך לא שוכנענו כי יש לראות בהוצאות של הנסיעות שמופיעות בת/25 כחלק מהתמורה אותה קיבל התובע.

  55. משכך אנו קובעים כי התובע קיבל במהלך תקופת העסקתו סך של 95768 דולר שזה הסכומים המפורטים בת/25 בקיזוז ההוצאות של הנסיעות .

  56. אשר על כן התובע זכאי להפרשי שכר כמפורט: 3,085,898 $( סכום המכירות) – 2,641,374 דולר סה"כ עלות הקניה ( משקל * עלות)- 8544 $ עלויות משלוח - 4882 $ עלויות עמלת בנק = 431,098* 40% = 172,439 $– 95768 $= 76671 דולר *3.73 ( שער הדולר לאמצע התקופה 5/10 ) = 285,983 ₪.

       

      שכר לארבעת החודשים הראשונים להעסקת התובע

  57. צודק התובע כי אכן היה על הנתבעים לשלם לתובע לכל הפחות שכר מינימום מידי חודש בחודשו וכי הנתבעים לא עשו כן בארבעת החודשים הראשונים. עם זאת, משתחשיב השכר שעל התובע היה לקבל עולה על שכר מינימום מידי חודש בחודשו לא שוכנענו כי יש לפסוק לתובע מעבר לאמור. ובנוגע לתביעתו להלנת שכר לחודש 4/12 הרי משהתביעה הוגשה בחודש 9/13 הרי שרכיב זה התיישן ובכל מקרה נוכח המחלוקות נשוא תיק זה אין אנו סבורים כי התובע זכאי לרכיב הלנה כלשהו.

       

      הפסקת העסקה ופיטורים שלא כדין

  58. לטענת התובע פוטר הוא שלא כדין משיקולים זרים , רק בשל דרישתו לשלם לו את זכויותיו. לטענת התובע נוכח דרישתו זו החלו הנתבעים להתנכל לו ובסופו של יום הוא סולק מעבודתו , לקחו ממנו את מפתחות המשרד לאלתר מבלי לתת לו אפשרות לקחת את חפציו , ללא שימוע ולאחר שפרצו לו לתיבת הדואר .

  59. מנגד הנתבעים טוענים כי התובע הוא זה שלמעשה התפטר משזנח את עבודתו, עוד טוענים הם כי התובע מעל באמונם וביצע עסקאות מאחורי גבם שלא כדין.

  60. ביום 1.8.12 הוציא מר רון ברמץ בשם הנתבעת 1 מכתב לתובע, כמצוטט: "הנדון: התפטרות והפסקת עבודה. בתחילת חודש יולי, מאחר ולא הופעת לעבודתך ולא נתת הודעה על כן אנו רואים בכך התפטרותך מעבודתך בחברתינו אי לכך אינך זכאי לפיצויי פיטורים ודברים נוספים המשתמעים מכך. בנוסף לכך נודע לנו שזמן שלא הופעת לעבודה בחברתנו התחלת לעבוד במשרדים של אחים מולדובסקי. אנו מבקשים להחזיר במידית את התיקים והחומר שנלקח ממשרדי החברה ולשמור על סודיות וכן את טלפון החברה. ר' נספח ת/6.

      עם זאת עיון בתצהיר הנתבעים 2 ו-3 מעלה כי מודים הם כי הלכה למעשה פיטרו אתה תובע.

      עיון בסעיף11- 12 לתצהיר מר רוני ברמץ מעלה:" ברור היה שהתובע הולך ומאבד מוטיבציה ורצון להצליח. ואולם שעה שעם זאת היינו יכולים 'לחיות' הרי החלטנו לנתק את הקשר כאשר התברר לנו, כי התובע מועל באמוננו ועושה עסקים מאחורי גבנו ועל חשבוננו עם אחרים" כך גם עיון בעמ' 13-14 לתצהירו של הנתבע 2 מעלה כי מדובר בפיטורים. :" 165. הבנו כי התובע החליט להוציא לפועל עסקה עם אחד מן הלקוחות האסטרליים אשר היה חייב לנו אותה עת כספים עבור עסקאות קודמות. אנחנו הסברנו לתובע , כי אין מקום למכור לאותו לקוח סחורה נוספת עד לסילוק החובות הקודמים. נדהמנו אם כן לגלות, כי מאחורי גבנו ועל חשבוננו המשיך התובע בניהול העסקה וביצע אותה באמצעות בועז מולדובסקי וחברת האחים מולדובסקי בע"מ שבבעלותו. 166. מדובר היה במעילה חמורה באמון שלנו-התברר לנו , כי כאשר הוא מסתובב במסדרונות הבורסה כשהוא נושא תג החברה שלנו כנציגה, מבצע התובע עסקאות עבור אחרים, וגוזל מאיתנו כספם של המיזם האוסטרלי. 167. על רקע זה נפגשתי ביום 22.7.12 עם התובע והודעתי לו על סיום ההתקשרות עימו..."

      הדבר עולה בקנה אחד גם עם חקירתם הנגדית, כמצוטט:"... ענף היהלומים לדורותיו מלנהל על אמון. אני בתור זה שדן היה, היה לו תג צהוב מה שנקרא, .. שאני חתום עליו, אני אחראי על פי חוקי הבורסה כל צעד.. כל פעילות, הוא יכול ללכת ותת למישהו פתק קניה... אני בתור בעל המשרד, חבר בורסה, אחראי לתשלום של הדבר. אנחנו גילינו ביולי שדן הלך ורכש סחורה או ניסה לרכוש סחורה בשמינו כאשר אנחנו לא היינו מעורבים בעניין, כאשר המתווך דן שהעיד פה על זה סירב לקבלת הפתק, הוא העביר את זה למר בועז מולדובסקי והוא ביצע עיסקה... לכן ברגע שהדבר התגלה לי , אני זימנתי את דן למשרד, אנחנו דיברנו על זה ואמרתי לו לאור זה, והפרת האמונים וגניבת.. אנחנו חייבים להפסיק את הקשר בינינו לאלתר... ש: מדוע אם כך לא כתבת ב-ת/6 הפרת אמונים וגניבה? ת: אנחנו היינו באותו רגע מאוד מאוד לחוצים, ללא ידע, אני התקשרתי למנהל החשבונות, הוא הכתיב לי את המכתב בצורה הזאתי בגלל שההתחשבנות ביני לבין הייתה דרך תלושי שכר, הוא הורה לי לעשות. היום אני יודע, על פי הייעוץ המשפטי, שהדבר לא היה נכון לביצוע. הייתי צריך לכתוב לו אך ורק על הפסקת הקשר, ולא פיטורים כפי שהכתיבו לי.." 'ר עמ' 48 שורות 1-31

  61. עיון בתצהירו של מר אפרים גל עולה בקנה אחד עם עמדת הנתבעים בנדון:" ... יצרתי קשר טלפוני עם ולנר והבהרתי לו, כי אני דורש ממנו פתק חתום על ידי ברמץ ולנר 'גמגם' משהו, הבטיח לטפל ובמשך יומיים שלושה לא שמעתי ממנו... לאחר יומיים שלושה כאמור פגש אותי ולנר והוביל אותי לקומה 16 בבניין הבורסה למשרד חברת האחים מולדבסקי בע"מ, משפחת יהלומנים שהינה חבר בבורסה וותיק. אלו חתמו עבורי פתק קנייה. רווח לי כי כספי הובטח ולקחתי את הפתק. אבל היה ברור שמשהו לא תקין מול ברמץ. בנסיבות אלו פגשתי את יוסף ברמץ וסיפרתי לו על האירועים הנ"ל." עיון בחקירת הנגדית מעלה כי גרסתו לא נסתרה. ר' עמ' 20-21 לעדותו.

      כמו כן גרסת הנתבעים בנדון עולה בקנה אחד עם החשבונית שהציגו הנתבעים וסומנה נ/1א . עיון בחשבונית מעלה כי אכן ביום 2.7.12 יצאה חשבונית של יגאל פרלמן ( 1994) בע"מ לחברת מולדבסקי בע"מ.

      עיון בחקירתו הראשית של בועז מולדובסקי מבהירה כי אכן החברה שלהם הוציאה עבור התובע חשבוניות:" ש: אתה מכיר את התובע? ת: כן.... ש: מה העזרה המסויימת שנתת לו? ת: בא אדם אומר שהוא מתחיל לעובד ובעיקרון הוא היה אני מניח כעצמאי חדש בשוק ורצה גב של מקום מסודר ובשלב ראשון אני בעצם עמדתי כביכול בפרונט מול ספקים וסחורה שהוא קנה ושילמתי עבורה והעברתי לו אותה בתוספת עמלה סמלית והוא עשה את העבודה מול הלקוחות שלו עד שהוא קיבל את הביטחון שלו ועמד על רגליו ישירות מול הספקים ומקיים את העסק שלו. הוצאתי לו חשבוניות והוא שילם לי. הוספתי עמלה רק לכיסוי הוצאות" ר' עמ' 23 שורןת 7- 23.

  62. משכך שוכנענו כי אכן הנתבעים הם אלו שפיטרו את התובע ביום 22.7.12 וזאת באמצעות שיחה שנערכה באותו יום וזאת לאלתר וללא כל הודעה מוקדמת.

  63. משכך התובע זכאי לקבל פיצויי פיטורים בסך של 53,596 ₪. ( 12,135 ₪ * 53/12 ) ותמורת הודעה מוקדמת בסך של 12,153 ש"ח.

  64. מנגד לא שוכנענו כי התובע פוטר משיקולים זרים או כי פוטר כי דרש את זכויותיו. שוכנענו כי התובע פוטר נוכח משבר האמון שנוצר בעקבות המפורט לעיל ובשל חוסר שביעות רצון של הנתבעים מהתובע בשל מחדליו שלו.

      עיון בפרק י' בתצהירו של רוני ברמץ מעלה כי התובע נסע לנסיעה לאוסטרליה מבלי לקבל אישור הנתבעים בנדון. וכן הצהיר: "עם חזרתו לארץ, נפגשתי עם התובע והבהרתי לו כי מדובר בהתנהגות שאינה מקובלת....ממועד זה חדל התובע מלבצע פעולה כלשהי עבור המיזם, התובע לא ביצע הזמנות חדשות, התובע לא גבה תשלומים מלקוחות... הלכה למעשה מאז נסיעתו לחו"ל הפסיק התובע לתפקד ולעבוד במסגרת המיזם האוסטרלי..".

      עם זאת עולה מהראיות כי אכן התובע פוטר לאלתר, מבלי שנערכה שיחת שימוע כלשהי עימו לגופו של עניין כדי ללבן את הדברים ולשמיעת עמדתו של התובע עובר להחלטה לפטרו , כפי שהנתבעים מודים בסעיף 103.1 לכתב ההגנה, תוך סיום הקשר באופן מיידי, תוך ביטול הרשאת כניסתו לבנין הבורסה ( ר' ת/28) תוך ביטול קו הטלפון שלו באופן מיידי. ולקיחת כל הדברים שניתנו לתובע לאלתר, לרבות ניתוק פלאפון .

      כמו כן מעבר לאמור עיון בת/29 – ת/33 ומעלה כי הנתבע רוני ברמץ השתמש במייל של התובע ושלח בשמו לצד ג', הגב' טובה פסח מייל עם תוכן של בדיחה שלא הייתה לרוחה של הגב' פסח , תוך הצגת מצג כי מייל זה נשלח על ידי התובע. עיון במיילים וכן בסעיף 227 מעלה כי מר רוני ברמץ לא מכחיש את האמור. נראה כי אין צורך להכביר במילים כי התנהגות זו אינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב בנדרש במערכת יחסי עבודה אן בין בני אדם בכלל ואכן יש בה פגיעה בתובע וגרימת עוגמת נפש לתובע בנדון.

  65. נוכח האמור ונוכח העדר השימוע שוכנענו כי התובע זכאי לפיצוי של 4 משכורות בכל הנוגע לאמור קרי סך של 48540 ₪ ( 12,135 ₪ * 4) .

       

      תחולת צו ההרחבה בענף תעשיית היהלומים

  66. אין חולק כי החברה הינה חברה העוסקת בתעשיית היהלומים ומעסיקה עובדים שכירים כעולה מהנספח בו פורטו נתוני השכר של העובדים בנתבעת. משכך צו ההרחבה בענף תעשיית יהלומים שצורף כת/ 3 חל על הצדדים.

       

      פידיון ימי חופשה

  67. משקבענו כי יתקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים אכן על הנתבעת היה לשלם לתובע חופשה שנתית במהלך תקופתה העסקתו.

  68. עיון בסעיף 90 לתצהיר התובע מעלה כי נטען על ידו על לא ניצל ימי חופשה במהלך עבודתו. על הנתבעת כמעסיק קיימת החובה לנהל פנקס חופשה שנתית, ומשכך הנטל להוכחת ימי החופשה מוטל עליה.

  69. לאחר ששמענו את הראיות לא שוכנענו כי הנתבעת עמדה בנטל זה. ערים אנו לטענת הנתבעת כי התובע לקח ימי חופשה רבים וכי בורסת היהלומים סגורה בתקופת הקיץ כשבועיים שלושה. עם זאת הנתבעת לא הרימה את הנטל להוכיח אלו ימי חופשה התובע נטל במהלך תקופת העסקתו וכי בכל מקרה השכר של התובע סוכם על אחוזים מהרווחים ומשכך אינו יכול לכלול בתוכו את רכיב חופשה השנתית נוכח הוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר .

  70. עיון בכתב התביעה מעלה כי התובע תובע 31.74 ימים, חישוב זה עולה בקנה אחד עם הוראות צו ההרחבה. יובהר כי הנתבעים לא טענו טענת התיישנות בכתב ההגנה ולא טענו כנגד התחשיב עצמו ומשכך אנו מקבלים את תחשיב התובע בנדון. הנתבעת תשלם לתובע 31.74 ימי חופשה*587 ₪ ( 12135 ₪ / 186 שעות * 9 ) = 18,631 ₪ .

       

      בכל הנוגע לדמי הבראה-

  71. עיון בצו ההרחבה מעלה כי הזכאות של התובע לשנתים האחרונות לעבודתו היא של 14 ימי הבראה ומשכך על הנתבעים לשלם לתובע דמי הבראה בסך של 5110 ₪ ( 14 ימים * 365) .

       

      בכל הנוגע לנסיעות

  72. משקבענו כי התובע עובד של החברה אכן זכאי הוא להוצאות נסיעה בהתאם לסעיף 25 לצו ההרחבה בענף היהלומים . עיון בסעיף מעלה כי העובד זכאי לקבל השתתפות בהוצאות נסיעה על יסוד מחיר של נסיעה מוזלת באוטובוס ציבורי ממקום מגורים למקום עבודתה. עיון בתלושי השכר שהציג התובע מעלה כי כתובתו היא ברמת השרון . אין אנו מקבלים את תחשיב התובע לפי עלות יומית ומשכך הינו זכאי להחזר הוצאות נסיעות לפי חופשי חודשי.

  73. משכך על הנתבעת לשלם דמי נסיעה לפי חופשי חודשי כמפורט:

      2008 – 325 ₪ * 10 חודשים = 3250 ₪

      2009 – 330 ₪ * 12 חודשים= 3960 ₪

      2010 -340 ₪ לחודש* 12 חודשים = 4080 ₪.

      2011- 360 ₪ לחודש=4320 ש"ח

      2012 – 324 ₪ לחודש* 7 חודשים = 2268 ₪

      סה"כ 17,878 ₪.

  74. בכל הנוגע לרכיב התביעה להחזר הוצאות נסיעה לחו"ל, שוכנענו כי הסיכום היה להחזר מחצית החזר הנסיעות . התובע תובע החזר נסיעות לחו"ל לחודש 5/12. אולם מדובר על נסיעה שלא אושרה לתובע כמפורט לעיל, מעבר לאמור, התובע לא הציג כל אסמכתא בנוגע לעלויות אלו ומשכך רכיב תביעה זה נדחה.

       

      הפרשות מעביד לגמל וקרן השתלמות

  75. משקבענו כי התובע הינו עובד של הנתבעת ומשחל עליו צו ההרחבה בענף היהלומים הוא זכאי להפרשות לפנסיה של 7.5% חלק מעסיק:643,197 ₪ * 7.5% = 48,239 ₪ .

       

  76. כמו כן בהתאם לסעיף 10.1 לצו ההרחבה בענף היהלומים התובע זכאי להפרשות לקרן השתלמות בשיעור של 7.5% משכרו. משכך על החברה לשלם לתובע הפרשות לקרן השתלמות:

      643,197 ₪ * 7.5% = 48,239 ₪ .

       

      שעות נוספות

  77. התובע בתביעתו תובע תשלום בגין שעות נוספות בסכום של 303,160 ₪. לטענתו עבד 12 שעות ביום. מנגד טוענים הנתבעים כי חוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על התובע ובכל מקרה לא עבד שעות נוספות.

  78. לאחר ששמענו את כלל העדים ועיינו בכלל הראיות לא שוכנענו כי יש לקבל את טענת הנתבעים כי חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל עליהם. נטל ההוכחה להתקיימות אחד מהחריגים המפורטים בסעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה חל על המעביד (ע"א 268/68 מכמורת חברת פיתוח בתי מלון בע"מ – שוורץ, פ"ד כב(2) 703). כמו כן בע"ע 300271/98 טפקו – יצור מערכות בקרת אנרגיה ומתקנים לשמירת איכות הסביבה בע"מ, פד"ע לה 703 נקבע לעניין סעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה כי "המדיניות המנחה בפסיקה פרשה את הסעיפים החריגים לחוק שעות עבודה ומנוחה בצמצום, כך שפחות עובדים יוצאו מתחולתו של החוק ויותר עובדים ייהנו מההגנות שהחוק מעניק". בענייננו הנתבעים לא הביאו כל ראיה לפיה ניתן להחיל על התובע את החריגים המפורטים בסעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה. התובע לא היה מנהל בחברה – לא הוכח ואף לא נטען כי התובע היה שותף להחלטות הנוגעות להתוויית מדיניות, לגיוס עובדים, לקביעת גובה שכרם של העובדים ולקבלת החלטות מקצועיות כלשהן. כן לא הוכח כי תפקידו של התובע היה בגדר "תפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי", העולה על מידת האמון הנדרשת מכל עובד כלפי הממונים עליו. כמו כן לא שוכנענו כי תפקידו של התובע הוא תפקיד שבו המעביד נעדר אפשרות לפקח על שעות העבודה של העובד, התובע ישב במשרדי הנתבעת, הנתבעת עבדה בצמוד איתו באותו מתחם עבודה כעולה מתצהירי הצדדים, הנתבעת פיקחה על עבודתו כפי שפרטנו לעיל בכל הנוגע למבחן הפיקוח. שוכנענו כי הנתבעים פיקוח או יכלו לפקח על שעות עבודתו של התובע ואף עשו זאת הלכה למעשה.

      ערים אנו לטענת הנתבעים כי התובע היה אמון על סחורה יקרה ביותר, אולם אין אנו סבורים כי די בכך כדי לקבוע כי חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל.

      עם זאת, הגם שהנטל להוכחת שעות עבודתו של התובע עובד לנתבעת נוכח תיקון 24 לחוק הגנת השכר, הרי ששוכנענו כי הנתבעת הרימה נטל זה. ראשית יצויין כי הנתבעת סברה כי לא מתקיימים יחסי עובד ומעביד ולכן אנו סבורים כי יש לכך רלוונטיות בכל הנוגע לאי החתמת כרטיסי נוכחות.

      עיון בתצהירו של הנתבע 2 מעלה כי הצהיר בסעיף 43 לתצהירו כי שעות העבודה המקובלות במשרד הן מהשעה 9.30 – 17.00 וכי שעות ההגעה של התובע לקראת סיום העסקתו הלכו ופתחתו והתובע היה מגיע רק בשעות הצהרים כמו כן התובע נעדר רבות בין היתר לצורך קורסים אותם לקחץ ר' נ/10

      גם עיון בתצהירה של הגב' מאירי מעלה כי הצהירה בנוגע לשעות עבודתו של התובע:" ולנר הגיע והלך כרצונו. היו לולנר מפתחות של המשרד. לצד ימים שולנר הגיע בבוקר ( בדרך כלל בשעות הבוקר המאוחרות – 11 או בסמוך לכך) היו ימים שהוא הגיע בשעות הצהרים או אחר הצהריים והיו ימים שהוא לא הגיע כלל. היו זמנים רבים שהוא היה מסתובב מחוץ למשרדים , ותאמר האמת , היו גם לא מעט מקרים שולרד עמד לידי ופטפט ארוכות מבלי לעשות דבר".

  79. ב"כ התובע בחר שלא לחקור את עדי הנתבעת בכל הנוגע לשעות העבודה של התובע ומשכך תצהירי עדי הנתבעים לא נסתרו בנקודה זו.

  80. עיון בחקירתו הנגדית של הנתבע 3 מעלה כי נשאל הוא על שעות עבודתו של התובע והוא ענה :"... אני הצהרתי כי יום עבודה מקובל.. הוא משעה 9.30 עד 17.00 אחר הצהרים. זה יום עבודה סביר ומקובל אצלנו בבורסת היהלומים. ואני ציינתי שדן הגיע אך ורק בשעות הצהרים למשרד. ר' עמ' 52 שורות 9-14.

      גם עיון בצו ההרחבה בענף היהלומים מעלה כי בכל הנוגע לשעות נוספות נקבע שם:" יש להימנע מלעבוד שעות נוספות ככל האפשר, אולם העובדים חייבם לעבוד שעות נוספות אם צרכי המפעל מחייבים זאת לשלם השלמת הזמנות דחופות, עבודות הכרחיות לקיומו של המפעל או לשם התקנת סידוריים טכניים שאינם סובלים דיחוי. במקרה זה ישולם גמול עבודה בשעות נוספות"

  81. מנגד עיון בגרסת התובע מעלה כי מדובר בגרסה כללית ולא מפורטת. לטענתו עבד 12 שעות מידי יום במתכונת קבועה. משאין חולק כי התובע עבד רק אל מול לקוחות באוסטרליה הרי שעיון בדוח השיחות שהציגה הנתבעת נ/11 לא עומד בקנה אחד עם גרסת התובע ומדובר על שיחות רבות שנעשו לאוסטרליה בימים בהם עבד התובע אולם אין בהם כדי להעיד כי אכן התובע עבד 12 שעות כל יום.

  82. עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי מודה הוא כי לא עשה חשבון של השעות הנוספות באון ליין במהלך העבודה. ר' עמ' 7 שורות 3-4. ובהמשך העיד: " ולגבי שעות נוספות, הנושא הזה האמת הוא לא עלה בינינו במהלך הקשר באופן שוטף, אבל כשהכנתי את התביעה עשיתי חשבון מדויק יחד עם עוה"ד שלי מה מגיע לי עפ"י דין והכללנו את זה בתביעה. .." ר' עמ' 7 שורות 10-13.

       

  83. משכך אנו מבכרים לקבל את עמדת הנתבעים שלא נסתרה ועולה בקנה אחד עם עדות נוספת על פני עדות התובע שלא עומדת בקנה אחד עם ראיותיו שלו ומשלא הוצג כל ראיה בנדון. נוכח האמור תביעת התובע לשעות נוספות נדחית.

       

      תביעה למתן חשבונות

  84. בכל הנוגע לתביעה למתן חשבונות הרי שעיון בסיכומי התובע מעלה כי זנח תטענה זו. מעבר לאמור עיון בת/1 לא מעלה כל התייחסות לזכאות התובע לרווחים בגין עסקאות שנוצרו לאחר סיום ההתקשרות. נהפוך הוא עיון בסיפא של ת/1 מעל כי כל צד זכאי לפנות ללקוחותיו כראות עיניו. משכך לא שוכנענו כי יש לקבל את תביעת התובע בנדון.

       

      הרמת מסך ההתאגדות מעל לנתבעת 2

  85. הלכה היא כי הרמת מסך התאגיד, תוך ייחוס החיוב לבעל מניות או לאורגן בתאגיד, הינה פעולה השמורה למקרים חריגים בלבד, המצדיקים סטייה מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת. זאת, בשים לב לכך ש"הכלל הוא כי חברה היא תאגיד, הנפרד מבעלי מניותיו, מנהליו ועובדיו, לכל דבר ועניין. לא ייתכנו חיי מסחר ומשק תקינים מבלי שיוקפד על הפרדה בין התאגיד לבין בעליו ומנהליו" (ר' דב"ע(ארצי) נג/3-205 מחמוד וגיה-גלידת הבירה, פד"ע כ"ז 345, 350).

      עילה להרמת מסך תקום שעה שנעשה שימוש לרעה במסך ההתאגדות, דוגמת תרמית, עירוב נכסי החברה עם נכסים פרטיים של בעלי המניות, מימון עצמי קטן ביותר, יחס מינוף גדול במיוחד, הברחת נכסים מן החברה אל בעלי המניות ללא תמורה ראויה וכיו"ב (ר' ע"ע (ארצי) 1201/00 יהודית זילברשטיין נ' ערב חדש עתונות-אילת בע"מ).

      בבר"ע 52353-08-16, א.ב. טוקו שף בע"מ ואיציק אנקוניה - ADMARIAM GAVR NEGOUSE, (להלן – עניין טוקו שף [פורסם בנבו](13.11.16)), חזרה סגנית נשיא בית הדין הארצי, כבוד השופטת וירט ליבנה, על ההלכה לפיה הרמת המסך הינה החריג לכלל האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, אשר מהווה תרופה קיצונית. ונקבע כי חרף אי תשלום הזכויות הסוציאליות לעובד, אי רישום כנדרש על פי חוק והנפקת תלושי שכר פיקטיביים, אין עילה המצדיקה את חיובו האישי של בעל המניות שנתבע, וזאת להבדיל מבעלי המניות האחרים בחברה.

       

      יפים לענייננו דבריו של בית הדין הארצי:

      "בדיני תאגידים חל הכלל שלפיו התאגיד הוא אישיות משפטית נפרדת מבעלי המניות שלו. עם זאת בסעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 ניתנת תרופה קיצונית למצב שבו בעלי המניות בחברה עושים שימוש לרעה באישיות הנפרדת של החברה. תרופה זו ניתנת במקרים חריגים בהם הוכח כי השימוש באישיות המשפטית הנפרד של החברה נעשה "באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה" או "באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור...". דעתנו היא כי אין די בעובדות שעולות מפסק דינו של בית הדין האזורי כדי לנקוט בתרופה קיצונית זו" (ההדגשה במקור –א.ר.ב).

  86. לא נטען ולא הוכח כי לפנינו מעשה תרמית, עירוב נכסים של בעלי עניין, הברחת נכסים מהחברה, מימון בלתי נאות שלה או דברים אחרים המצדיקים הרמת מסך ההתאגדות. ובהתאם לנפסק בעניין טוקו שף אין די בטענה להפרת הוראות משפט עבודה המגן על מנת להצדיק הרמת מסך. לפיכך רכיב תביעה זה נדחה.

       

      סוף דבר

  87. הנתבעת 1 תשלם לתובע, תוך 30 ימים מקבלת פסק הדין את הסכומים המפורטים להלן:

      • הפרשי שכר בסך 285,983 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה 22.7.12 ועד יום התשלום בפועל.

      • פיצויי פיטורים בסך 53,596 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה 22.7.12 ועד יום התשלום בפועל.

      • דמי הודעה מוקדמת בסך 12,153 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה 22.7.12 ועד יום התשלום בפועל.

      • פיצוי בגין פיטורים שלא כדין ופגיעה בתובע: 48,540 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה 22.7.12 ועד יום התשלום בפועל.

      • פדיון ימי חופשה בסך 18,631 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה 22.7.12 ועד יום התשלום בפועל.

      • דמי הבראה: בסך 5110 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה 22.7.12 ועד יום התשלום בפועל.

      • פיצוי בגין אי הפרשה לגמל: 48,239 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה 22.7.12 ועד יום התשלום בפועל.

      • פיצוי בגין אי הפרשה לקרן השתלמות : 48,239 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה 22.7.12 ועד יום התשלום בפועל.

      • החזר הוצאות נסיעה בסך 17,676 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה 22.7.12 ועד יום התשלום בפועל.

      • הנתבעת תישא בהוצאות משפט ושכ"ט התובע בסך של 10,000 ₪ שישולמו תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין, שאם לא, יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין עד ליום התשלום בפועל.

      • זכות ערעור לבית הדין הארצי, תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.