נדחתה עתירה נגד הגבלת שכ"ט לעו"ד ובעלי מקצוע המטפלים בתגמולי ניצולי שואה

השופט נ' סולברג:

על תלתא לגריעותא טענו העותרים בעתירותיהם: (א) הגבלת שכר טרחת עורך דין; (ב) השבת חלקוֹ; (ג) תחולה למפרע. האם החוק חוקתי?

1. ביום 29.12.2014 אישרה כנסת ישראל בקריאה שניה ושלישית את הצעת חוק נכי רדיפות הנאצים (הגבלת שכר טרחה בטיפול בתביעה לקביעת זכאות לתגמולים לפי החלטה מנהלית) (תיקון מס' 20), התשע"ה-2014 (להלן: התיקון או הצעת החוק). עניינה של הצעת החוק, כפי העולה מכותרתה, בהגבלת שכר הטרחה אשר משלמים ניצולי שואה לעורכי-דין ולגורמים נוספים שאינם עורכי-דין המטפלים בתביעותיהם לקבלת פיצויים (להלן: המטפלים בתביעות).

2. ארבע עתירות הוגשו, ובהן נתבקש בית משפט זה כסעד ראשון ועיקרי לקבוע כי התיקון אינו חוקתי ולהורות על ביטולו. העותרים בבג"ץ 687/15 ובבג"ץ 1164/15, עורכי-דין העוסקים בייצוג ניצולי שואה, ביקשו כי אם לא יֵעתר בית המשפט לבקשתם להורות על ביטולו של התיקון, אזי לחלופין יורה על ביטול חלקי של התיקון, בדגש על ההוראות לעניין תחולתו של התיקון למפרע; לחלופי חלופין, יורה על השעיית כניסתו לתוקף של התיקון לתקופה של שנה "על מנת שהכנסת תתקנו בהליך חקיקה סביר וראוי, תוך מזעור הפגיעה בעותרים". הדיון בעתירות אוּחד, והתקיים ביום 30.3.2015. ביום 31.3.2015 ניתן פסק דין ללא נימוקים, מפאת הדחיפות, ובו דחינו את ארבע העתירות שבכותרת. באה העת לנמק.

3. הערה מקדמית: העתירות שלפנינו דומות האחת לרעותה במידה רבה, הן בסעד המבוקש, הן בטענות המהותיות המועלות בהן. יחד עם זאת, לא בכל העתירות מועלות אותן טענות ולא מבוקשים אותם הסעדים. לשם הנוחות והיעילות, הדיון בטענות העותרים יֵערך תוך התייחסות לכלל העתירות כמקשה אחת, חרף הבדלים מסוימים ביניהן. הוא הדין ביחס למשיבים – הכנסת והיועץ המשפטי לממשלה – אשר הגישו את תשובותיהם בנפרד, אך טענותיהם חופפות במידה רבה, ומשכך הדיון בטענותיהם יֵערך, ככלל, במאוחד, למעט במקומות הרלבנטיים.

רקע

4. כאמור, עניינו של התיקון בקביעת מגבלות על שכר הטרחה אשר ניתן לגבות בעד טיפול בתביעות לקבלת תגמולים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, התשי"ז-1957 (להלן: חוק נכי רדיפות הנאצים) ולפי חוק התביעות של קרבנות השואה (הסדר הטיפול), התשי"ז-1957 (להלן: חוק התביעות של קרבנות השואה). הרקע ההיסטורי והנורמטיבי לחקיקת התיקון תואר בהרחבה על-ידי ב"כ הצדדים והוא מורכב ומסועף. אעמוד בקיצור על הפרטים הצריכים לענייננו.

5. הגבלת שכר טרחה בגין טיפול בתביעות של ניצולי שואה לקבלת תגמולים אינה חידוש של התיקון דנן. סעיף 22א(א) לחוק נכי רדיפות הנאצים, אשר נחקק עוד בשנת 1960 וכותרתו 'הגבלת שכר טרחה', קובע כי "שר המשפטים רשאי, בצו, לקבוע שיעורי מקסימום לשכר הטרחה שמותר לקבל בעד טיפול בתביעה". מכוחו של סעיף זה הוּצא צו נכי רדיפות הנאצים (הגבלת שכר טרחה), התשכ"א-1961 (להלן: צו נכי רדיפות הנאצים), ובו נקבע כי "מכסימום שכר הטרחה שמותר לקבל בעד טיפול בתביעה, כשהשכר מותנה בתוצאות, הוא 8% מסך כל התגמולים לתקופה של חמש שנים". ביום 9.1.2011 נכנס לתוקפו תיקון לצו (להלן: התיקון לצו נכי רדיפות הנאצים), במסגרתו נקבעה, בנוסף למגבלה המקורית של 8% מסך התגמולים, 'תקרת' שכר טרחה בסכום מוחלט, העומדת כיום על סך של 7,013 ₪. בדומה לכך, הוראות על הגבלת שכר טרחה נקבעו גם ביחס לתביעות פיצויים לפי חוק התביעות של קרבנות השואה. כך, סעיף 10(ב) לחוק התביעות של קרבנות השואה קובע כי 'תקרת' שכר הטרחה אשר ניתן לגבות בעד טיפול בתביעות לפי חוק זה היא 15% מהסכום המשתלם לתובע.

           עד לאחרונה הסדירו הוראות אלו את סוגיית שכר הטרחה של המטפלים בתביעות ללא קושי מיוחד. ברם, בשנים האחרונות חלו שתי התפתחויות מרכזיות אשר שינו את פני הדברים, והן שהובילו לחקיקתו של התיקון דנן:

(1) ההחלטה המנהלית בעניין יהודי לוב

6. במהלך מלחמת העולם השנייה נאלצו רבים מיהודי לוב לברוח מבתיהם בשל מוראות המלחמה. במשך שנים רבות היתה העמדה הרווחת של בתי המשפט בישראל כי אין ליהודי לוב זכאות גורפת לקבלת תגמולים מכוח חוק נכי רדיפות הנאצים, וכדי לקבל תגמולים נדרשו יהודי לוב להוכיח באופן פרטני כי בריחתם אכן היתה מפחד הגרמנים. הוכחת עובדה זו לא היתה פשוטה, ואמנם רובן המוחלט של התביעות נדחה. בשנת 2010 ניתן פסק הדין בו"ע 255/08 טייר נ' הרשות המוסמכת (7.4.2010) (להלן: עניין טייר), אשר שינה את פני הדברים ביחס לתביעותיהם של יוצאי לוב. פסק הדין דחה אמנם את בקשתם של העוררים לקבוע כי הם זכאים באופן גורף לתגמולים, אך לצד זאת קבע, בהתבסס על חווֹת דעת ועדויות שונות, כי הטענה לפיה בריחתם של יהודי לוב נבעה, ולוּ באופן חלקי, מפחד הגרמנים – היא תרחיש סביר. הנחה עובדתית זו היתה בגדר שינוי משמעותי, שהקל במידה רבה את יכולת ההוכחה של יוצאי לוב כי בריחתם אכן נבעה מפחד הגרמנים, וכפועל יוצא לבסס את זכאותם לפיצויים. כחמישה חודשים לאחר מתן פסק הדין בעניין טיירפרסם שר האוצר החלטה במסגרתה הורה על מתן תגמולים החל מחודש אפריל 2010 (מועד מתן פסק הדין בעניין טייר) לכל יוצא לוב שיטען כי בריחתו מביתו בעת המלחמה נבעה מפחד הגרמנים, וזאת ללא כל בירור ראייתי או דיון משפטי. החלטה זו, אשר הוחלה אף על תובעים שתביעתם כבר נדחתה בפסק דין חלוט, שינתה באופן מהותי את המצב המשפטי בעניינם של יהודי לוב, שכן היא קבעה הלכה למעשה זכאות גורפת של יהודי לוב לפיצויים מכוח חוק נכי רדיפות הנאצים.

(2) התיקון לחוק הגרמני

7. בשנת 2002 התקבל בגרמניה חוק המכיר בזכאותם של ניצולי שואה לתשלום קצבאות גם בגין התקופה שבה עבדו בגטאות. עם זאת, במשך שנים לא היה ברור מהו מועד תחילת הזכאות לתשלום הקצבה, ובפסיקותיו של בית המשפט הגרמני לא היתה אחידות בעניין זה. ביום 6.6.2014 תוקן החוק הגרמני (להלן: התיקון לחוק הגרמני) ובגדרו הוענקה לניצולים הזכאים לקצבה אפשרות בחירה בין המשך קבלת הקצבה ששולמה להם עד כה, לבין קבלת קצבה למפרע ממועד אחיד שנקבע בחוק (1.7.1997), בכפוף להפחתה מסוימת של סכום הקצבה.

8. הצד השווה של התפתחויות אלו – ההחלטה המנהלית בעניין יהודי לוב מזה והתיקון לחוק הגרמני מזה – הוא שבעקבותיהם הליך קבלת התגמולים הוקל באופן משמעותי, והוא מסתכם, בדרך כלל, במילוי טופס פשוט מבלי להידרש להליכים משפטיים מורכבים. חרף ההקלה המשמעותית בטיפול בהליכים אלו, בתקופה שלאחר כניסתם לתוקף התקבלו פניות רבות ברשות לזכויות ניצולי השואה ובגופים נוספים מצד ניצולי שואה, לפיהן נגבו מהם סכומי שכר טרחה מופרזים בתביעות לקבלת תגמולים מכוח הליכים אלו. המחוקק לא נותר אדיש לפניות אלו, וביקש להתאים את החוק למציאות החדשה באמצעות יצירת הגבלות נוספות על 'תקרת' שכר הטרחה, היוצרות הלימה ראויה בין מידת השקעתו של המטפל בתביעה לבין שכר טרחתו.

9. ביום 14.7.2014 הונחה הצעת החוק דנן, שהיא הצעת חוק פרטית, על שולחן הכנסת, וביום 26.11.2014 נדונה בקריאה טרומית במליאת הכנסת. בדיון זה הודיע נציג הממשלה על תמיכתה של הממשלה בהצעת החוק, בכפוף לעריכת מספר שינויים. הצעת החוק אושרה בקריאה טרומית, וביום 9.12.2014 החלה ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת (להלן: ועדת החוקה או הוועדה) לדון בהצעה לשם הכנתה לקריאה הראשונה. בסיום הדיון אישרה הוועדה פה-אחד את הצעת החוק לקריאה הראשונה בהתאם לשינויים שנתבקשו על-ידי הממשלה, ועוד באותו יום אושרה הצעת החוק במליאת הכנסת בקריאה ראשונה. יצוין, כי בשלב זה כללה הצעת החוק תיקון רק לעניין תביעות לתגמולים שהתקבלו מכוח החלטה מנהלית, אך לא לעניין תביעות בהתאם לתיקון לחוק הגרמני.

10. ביום 28.12.2014 דנה ועדת החוקה בהצעת החוק לשם הכנתה לקריאה השניה והשלישית. הנוסח שהונח על שולחן הוועדה היה נוסח מעודכן, פרי דיונים פנימיים של הגורמים המקצועיים הרלבנטיים, ובו נכלל גם תיקון עקיף לחוק התביעות של קרבנות השואה, הקובע מגבלות על שכר הטרחה בגין תביעות לקצבה בהתאם לתיקון לחוק הגרמני. בסיום הדיון, ולאחר שהוסכם על עריכת מספר שינויים בנוסח העדכני, אישרה הוועדה פה-אחד את הצעת החוק לקריאה השניה והשלישית. ביום 29.12.2014 אושרה הצעת החוק במליאת הכנסת בקריאה השניה והשלישית, וביום 31.12.2014 פורסם התיקון בספר החוקים של מדינת ישראל.

עיקרי ההסדר שבתיקון

11. להלן בתמצית עיקרי ההסדר החדש, אשר פרטיו יִדוֹנו בהמשך בהרחבה. ההסדר מטיל מגבלות על שיעור שכר הטרחה בשני מצבים: האחד, תביעות לקבלת תגמולים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים שאושרו כתוצאה מהחלטה מנהלית (לעת הזאת קיימת רק החלטה מנהלית אחת, היא ההחלטה בעניין יהודי לוב); השני, תביעות לקבלת קצבה מכוח חוק התביעות של קרבנות השואה בהתאם לתיקון לחוק הגרמני מיום 6.6.2014.

12. ביחס לתביעות לפי חוק נכי רדיפות הנאצים שאושרו כתוצאה מהחלטה מנהלית נקבעו ארבע דרגות תשלום, בהתאם למועד כריתת הסכם שכר הטרחה והשלב בו נמצאת התביעה. כך, דרגת התשלום הנמוכה ביותר קובעת 'תקרת' שכר בסך של 473 ₪, והיא חלה במצב בו הסכם שכר הטרחה והגשת התביעה נעשו לאחר מתן ההחלטה המנהלית, ואילו דרגת התשלום הגבוהה ביותר קובעת 'תקרת' שכר בסך של 5,960 ₪, והיא חלה במצב בו ההחלטה המנהלית ניתנה רק לאחר שהתובע כבר הגיש בפועל ערעור לבית המשפט.

13. זה הכלל: לפום צערא אגרא; ככל שעמלוֹ של המטפל בתביעה רב יותר, כך גדֵלה משכורתו.

14. ביחס לתביעות לפי חוק התביעות של קרבנות השואה בהתאם לתיקון לחוק הגרמני נקבעו שתי דרגות תשלום, לפי מועד הגשת התביעה או הערעור ביחס למועד תיקון החוק הגרמני (6.6.2014; להלן: המועד הקובע). כך, ככל שהוגשו תביעה או ערעור לפני המועד הקובע, ובמועד זה היו התביעה או הערעור תלויים ועומדים, אזי לא יעלה שיעור שכר הטרחה בעד הטיפול בתביעה על 7.5% מהתשלום למפרע שניתן לתובע או על סך של 25,000 ₪, לפי הנמוך. לעומת זאת, ככל שלא הוגשו תביעה או ערעור, או שהם לא היו תלויים ועומדים במועד הקובע, אזי לא יעלה שכר הטרחה בעד הטיפול בבחירה בין שתי החלופות על סך של 473 ₪.

15. נדבך מרכזי נוסף בתיקון הוא ההוראות לעניין התחולה בזמן. כך, נקבע כי הוראות התיקון יחולו גם על הסכמי שכר טרחה שנכרתו עובר לפרסומו, ובלבד שלא ניתן פסק דין חלוט בעניין שכר הטרחה לפני כניסתו של התיקון לתוקף. לא זו אף זו, אף כאשר שכר הטרחה כבר שולם בפועל, זכאי התובע להשבת עודף שכר הטרחה שכבר נגבה מעבר להוראות התיקון. בהמשך לכך, ועל מנת להקל על ניצולי השואה בניהול תביעות להשבת עודף שכר טרחה, נקבע כי הללו יהיו זכאים לסיוע משפטי מן המדינה ללא צורך במבחן הכנסה.

עיקרי טענות הצדדים

16. טענות העותרים נחלקות לשני ראשים מרכזיים: האחד, עניינו באי-חוקתיותו של התיקון; השני, עניינו בהליך חקיקתו של התיקון. להלן בקצירת האומר עיקרי טענותיהם.

17. לעניין אי-חוקתיותו של התיקון טוענים העותרים, כי התיקון פוגע בשורה של זכויות יסוד המוקנות להם מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק, ואינו עומד בדרישותיה של פסקת ההגבלה. בעיקר הדגישו העותרים את הפגיעה החמורה הנגרמת להם בעקבות הדרישה החריגה להשבת סכומי כסף אשר כבר שולמו כדין, דבר המהווה פגיעה בוטה בקניינם. בנוסף הלינו העותרים על ההתערבות המאוחרת בהסכמים אשר נכרתו כדת וכדין, המהווה פגיעה בזכותם לחופש החוזים ובזכותם לאוטונומיה, וכן על הצרת צעדיהם של העוסקים בתחום, לאחר שרכשו בו ידע, ניסיון ומומחיות בהשקעה מאומצת משך שנים רבות, באופן הפוגע בזכותם לחופש העיסוק.

18. לעניין הליך חקיקתו של התיקון טוענים העותרים, כי ההליך התנהל "בחיפזון ובבהילות", וזאת על מנת להעביר את התיקון טרם פיזורה של הכנסת. בכך יש, לשיטת העותרים, 'פגם היורד לשורש הליך החקיקה', ומשכך אחת דינו – להתבטל.

19. מנגד גורסים המשיבים כי דין העתירות להידחות. לשיטתם, חרף אופיו החריג של התיקון, החל גם למפרע, הרי שפגיעתו הנטענת בזכויות החוקתיות מוגבלת בהיקפה, והוא עומד בתנאיה של פסקת ההגבלה. עוד טוענת המשיבה, כי בבחינת חוקתיותו של התיקון יש ליתן את הדעת ל'קהל היעד' שאותו נועד התיקון לשרת – ניצולי שואה באים בימים, אשר למדינת ישראל אחריות מוסרית להגן עליהם מפני ניצול לרעה, ולדאוג לרווחתם הכלכלית. בנוסף עמדו המשיבים על דברי ההלכה הפסוקה, שעל-פיהם שומה על בית המשפט לנהוג באיפוק בבואו להפעיל את סמכותו לביקורת חוקתית על חוקי הכנסת. לעניין הפגם הנטען בהליך חקיקתו של התיקון גרס בא-כוח הכנסת, כי "נוכח ההשתתפות הערה של חברי הכנסת בדיוני הוועדה, המקום הנרחב שניתן לעותרים לטעון את טענותיהם נגד התיקון, והשינויים שהוכנסו בהצעת החוק בעקבות טענות אלה", הרי שלא ניתן לטעון כי נפל בענייננו 'פגם היורד לשורש הליך החקיקה', באופן המצדיק את התערבותו של בית המשפט.

דיון והכרעה

20. שלוש שאלות מרכזיות מונחות לפתחנו: הראשונה, האם התיקון פוגע בזכויותיהם החוקתיות של העותרים באופן שאינו עולה בקנה אחד עם תנאי פסקת ההגבלה? השניה, הקשורה בראשונה, האם תחולתו של התיקון למפרע צודקת וראויה בנסיבות העניין? השלישית, האם נפל פגם בשורשו של הליך חקיקת התיקון המצדיק את ביטולו? כאמור, תשובתנו העקרונית לשאלות אלו היא בשלילה. נעמוד עתה על הנימוקים שבבסיס הכרעתנו.

21. העותרים והמשיבים ואלו שביקשו להצטרף כידידי בית המשפט פרשו לפנינו יריעה עובדתית ומשפטית רחבת היקף ומנומקת היטב; הן בכתב, הן בעל-פה. דרכנו אפוא כבר סלולה היא מלפנינו, ולא נותר לנו אלא לצעוד בדרך בה הוליכונו ב"כ הצדדים. דרך הילוכנו תהא כדלקמן: בשלב ראשון, אעמוד בקצרה על סוגיית היקף הביקורת השיפוטית על חוקי הכנסת. בשלב שני, אדוּן בחוקתיותו של התיקון, ובכלל זה אתייחס למהותה ולהיקפה של הפגיעה הנטענת בזכויות העותרים; סוגיית תחולתו בזמן של התיקון; ומידתיות הפגיעה בזכויות העותרים בהתאם למבחנים המקובלים. לבסוף, אדרש להליך חקיקתו של התיקון, ואסביר מדוע לא נפל בו פגם, ודאי לא כזה 'היורד לשורש ההליך' באופן המצדיק את התערבותנו.

ביקורת שיפוטית

22. נקודת המוצא של דיוננו נגזרת במידה רבה משאלת היקף הביקורת השיפוטית על חקיקת הכנסת. מִדֵי דַבְּרנו בחוקתיותו של חוק זה או אחר, זכוֹר נזכור כי "לא בנקל יקבע בית המשפט שחוק מסוים אינו חוקתי" (בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ועסקים, חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר, פ"ד סג(2) 545, 592 (2009) (להלן: עניין בתי-הסוהר), וראו גם האסמכתאות המובאות שם בפסקה 14 לפסק הדין של הנשיאה (בדימוס) ד' ביניש). "בית המשפט חייב כבוד לחוק כביטוי של רצון העם. עד שבית המשפט פוסל חוק, הוא חייב לשבת שבעה נקיים: לבדוק היטב את לשון החוק ואת תכלית החוק ולהקפיד מאוד עם עצמו, עד שיהיה משוכנע לחלוטין כי תקלה היא שאין לה תקנה" (דברי השופט י' זמיר בבג"ץ 3434/96 הופנונג נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד נ(3) 57, 67 (1996) (להלן: ענייןהופנונג)). יפים לעניין זה דבריה של השופטת א' פרוקצ'יה בבג"ץ 6304/09 לה"ב – לשכת ארגוני העצמאים והעסקים בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה(2.9.2010), בפסקה 62 לפסק הדין:

"בחינת חוקתיות חקיקה ראשית של הכנסת נעשית על-ידי בית המשפט בזהירות ובריסון רב, תוך הקפדה על האיזון העדין הנדרש בין עקרונות שלטון הרוב והפרדת הרשויות, לבין ההגנה החוקתית על זכויות האדם ועל ערכי היסוד העומדים בבסיס שיטת המשטר בישראל... במסגרת איזון זה, אפילו יימצא כי מעשה החקיקה אינו מתיישב עם עקרון חוקתי, נדרשת רמת עוצמה ניכרת לפגיעה החוקתית כדי שתצדיק התערבות שיפוטית במעשיה של הרשות המחוקקת".

23. הנה כי כן, נקודת המוצא של בית המשפט בבואו לבחון אם החוק שלפניו חוקתי הוא אם לאו, היא כי לחוק עומדת מעין חזקת חוקתיות המחייבת את בית המשפט להניח כי החוק לא נועד לפגוע בעקרונות חוקתיים (ראו: עניין בתי-הסוהר, עמוד 592; עניין הופנונג, עמוד 67). גדר התערבותו של בית המשפט בחקיקת הכנסת הוא אפוא מצומצם. בזכרנו זאת, נצא לדרכנו.

בחינה חוקתית

24. ראשית חכמה, יש לבחון אם אמנם התיקון פוגע, כנטען, בזכויות יסוד המוקנות לעותרים מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. כידוע, ההכרה בקיומה של פגיעה בזכות חוקתית היא רחבה, וכל פגיעה (ובלבד שאינה פגיעה של 'מה בכך') הגורעת מן הזכות תֵחשב לפגיעה הטעונה בחינה חוקתית:

"ההגבלה או הפגיעה מתרחשת בכל מצב שבו רשות שלטונית אוסרת או מונעת מבעל הזכות להגשימה כדי מלוא היקפה. לעניין זה אין כל חשיבות לשאלה אם הפגיעה היא קשה או קלה; אם היא בליבה של הזכות או באזור האפלולית שלה; אם היא מכוונת אם לא; אם היא נעשית בדרך של מעשה או בדרך של מחדל (במקום שיש חובה חיובית להגן על הזכות); כל פגיעה, יהא היקפה אשר יהא, הינה בלתי חוקתית אלא אם כן היא מידתית" (א' ברק מידתיות במשפט – הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 135 (2010) (להלן: ברק – מידתיות במשפט)).

25. בנידון דידן, אין ספק כי התיקון פוגע בזכויותיהם של העותרים. התשלום אותו הם זכאים לגבות בעבור שירותיהם הוגבל, הסכמים עליהם חתמו שונו למפרע, ותשלומים שכבר קיבלו לידיהם נדרשים הם להשיב. יחד עם זאת, מקובלת עלי עמדת המשיבים כי הפגיעה בזכויות העותרים, ככל שמדובר בחופש העיסוק ובחופש החוזים, מוגבלת, ואינה בליבת הזכות. לעובדה זו נודעת חשיבות ביחס למידת ההחמרה בה ראוי לנקוט בשלב הבחינה החוקתית:

"ככל שפגיעתו של החוק בזכות היא חריפה יותר וקרובה יותר לליבת הזכות, כן תגבר ההצדקה לביקורת שיפוטית קפדנית על חוקתיות החוק; וגם להפך, כמו במקרה דנא: ככל שפגיעתו של החוק הינה אך בשולי הזכות, כן יגדל בהתאמה מתחם החוקתיות שממנו נהנה החוק הפוגע, ובהתאמה יצטמצם מתחם ההתערבות של בית משפט זה" (בג"ץ 7956/10 גבאי נ' שר האוצר, פסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז (19.11.2012)).

26. פגיעתו של התיקון בחופש העיסוק אינה מתבטאת בשלילת עיסוקם של העותרים או במניעת כניסתם לתחום עיסוק מסוים, אלא באופן מימוש העיסוק(ראו גם דברַי בבג"ץ 3676/10 כתר כדרך המלכים בע"מ נ' השר לשירותי דת (8.5.2014), פסקה 20 לפסק הדין). הבחנה זו בין סוגי הפגיעה השונים בחופש העיסוק הוכרה זה מכבר בפסיקתו של בית משפט זה:

"לא כל פגיעה בחופש העיסוק היא על אותה רמה. אפשר לומר שהגבלת העיסוק במניעתו, בשלילתו או בסגירת הכניסה אליו היא פגיעה קשה וחריפה יותר מאשר הטלת הגבלות על מי שעוסק במקצוע או במשלח היד הרצויים לו, אולם המחוקק הטיל הגבלות על דרך הביצוע ועל היקפו, שאז הפגיעה בחופש העיסוק אמנם קיימת אבל במידה נסבלת יותר" (בג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח(5) 441, 475 (1994)).

27. התיקון דנן בא באופן מובהק בגדרה של הפגיעה באופן מימוש העיסוק. אין הוא בא לשלול את זכותם של העותרים לטפל בתביעות של ניצולי שואה, אלא אך להגביל את אופן מימושו. משכך, פגיעתו בזכות החוקתית לחופש העיסוק מצומצמת. הוא הדין באשר לפגיעה בחופש החוזים של העותרים, אשר אף היא בעלת עוצמה נמוכה באופן יחסי, וזאת משתי סיבות: ראשית, הגבלת שכר הטרחה של עורכי הדין כבר היתה מעוגנת בחוק עוד בטרם חקיקתו של התיקון, ובמובן זה התיקון אינו משנה 'סדרי עולם'. אכן, אין בעובדה זו כשלעצמה כדי להצדיק את החמרת המגבלות המוטלות על גובה שכר הטרחה, אך יש בכך כדי 'לרכך' במידת מה את עוצמת הפגיעה המגולמת בתיקון. שנית, עניינו של התיקון למנוע גביית שכר טרחה מופרז תוך ניצול לרעה של ניצולי שואה. כפי שציינה באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה בתשובתה: "הזכות לגבות שכר טרחה 'מופרז' אינה מהווה חלק מליבת הזכות לחופש ההתקשרות". הנה כי כן, הפגיעה בזכויותיהם של העותרים, ככל שהדבר מתייחס לחופש העיסוק וחופש החוזים, מצומצמת באופן יחסי. כאמור, עובדה זו אינה מייתרת את ההכרח לבחון אם הפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה, אך היא מאפשרת בחינה חוקתית מקלה יותר באופן יחסי.

28. לעומת הפגיעה בחופש העיסוק ובחופש החוזים, דומני כי הפגיעה בזכות הקניין של העותרים, המתבטאת בדרישה להשבת עודף שכר טרחה שכבר שולם בפועל, אכן פוגעת בליבת הזכות (זאת בהנחה שלא נפל פגם בזכאותו של המטפל בתביעה לקבל כספים אלו מלכתחילה, והללו נקנו כדת וכדין). אין ספק כי החלת התיקון באופן רטרואקטיבי מעצימה ומחריפה את הפגיעה בזכויותיהם של העותרים. טענה זו תשוב ותלווה אותנו במהלך הבחינה החוקתית. נקדים אפוא ונאמר מספר מילים בעניינה.

רטרואקטיביות

29. טוענים העותרים כי החלת החוק באופן רטרואקטיבי (או רטרוספקטיבי, ככל שהדבר מתייחס לכספי שכר טרחה שטרם שולמו) "פוגעת פגיעה קשה ואנושה באינטרס הצפיות וההסתמכות" שלהם. הוראה זו עומדת, לדבריהם, בניגוד לאמות המידה הסבירות והראויות של חקיקה במדינה דמוקרטית, והיא טומנת בחובה פגיעה קשה ביציבות המשפטית בכלל, ובזכויותיהם בפרט. תמיכה מסוימת בעמדתם מוצאים העותרים בתיקון לצו נכי רדיפות הנאצים שנכנס לתוקפו בשנת 2011 אשר הפחית כאמור את 'תקרת' השכר באופן משמעותי ביחס למצב שלפני כן, ותחולתו היתה מיום הוצאתו ואילך, אך לא למפרע. לטענתם, הרציונל שבבסיס התיקון לצו זהה לרציונל שבבסיס התיקון דנן, ואין כל הצדקה להבחין ביניהם לעניין התחולה בזמן.

30. פעמים מתעוררת השאלה אם אמנם דבר חקיקה מסוים חל למפרע אם לאו, דבר המצריך היזקקות לכללי הפרשנות. לא כן בענייננו, שכן אין ספק בדבר כוונתו של המחוקק להחיל את התיקון גם למפרע. שאלת תחולתו בזמן של התיקון נדונה בהרחבה באופן מפורש במסגרת דיוני ועדת החוקה, וברי כי כוונת המחוקק היתה להחיל את התיקון גם ביחס להסכמי שכר טרחה שנכרתו עובר לחקיקת התיקון, אף ביחס לכספים שכבר שולמו בפועל מכוח הסכמים אלו (ראו פרוטוקול דיוני הוועדה מיום 28.12.2014, עמודים 88-82). בעובדה זו יש כדי להחריף את הקושי הטמון בהוראות התחולה של התיקון, שכן"ככל שהחוק שולח את זרועותיו כלפי העבר באופן מובהק יותר – כך מתעוררים קשיים רבים יותר בדבר הלגיטימיות שלו" (בג"ץ 6971/11 איתנית מוצרי בנייה בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 38 לפסק הדין של השופט נ' הנדל (2.4.2013); (להלן: עניין איתנית)). חקיקה למפרע היא דבר חריג בנופנו המשפטי, וטוב שכך:

"החלת נורמה חדשה על פעולות שנעשו קודם להיכנסה לתוקף עלולה לגרום עוול ואי-צדק, שהרי החוק נועד לקבוע מה מותר ומה אסור, ולכוון בכך את הפעילות האנושית. לפיכך, מוחזקת חקיקה למפרע כחקיקה הפוגעת בתפיסות יסוד חוקתיות, בעקרון שלטון החוק, בוודאות המשפט ובבטחון הציבור בו, ובאמון הציבור במוסדות השלטון" (דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים 3 נ' איקאפוד בע"מ, פסקה 32 לפסק הדין של השופטת (בדימוס) א' פרוקצ'יה (14.7.2011)).        

31. יחד עם זאת, חקיקה למפרע, הגם שחריגה היא באופייה, אינה בהכרח בלתי-חוקתית. בהינתן נימוקים ראויים המצדיקים זאת, אין מניעה כי החוק יחול גם למפרע. מטבע הדברים, ככל שהתחולה למפרע מובהקת יותר ופוגענית יותר, כך גם על הצידוקים לכך להיות משכנעים יותר (ראו: עניין איתנית, פסקה 38). עמדה על כך השופטת ט' שטרסברג-כהן בבג"ץ 1149/95 ארקו תעשיות חשמל נ' ראש עיריית ראשון לציון, פ"ד נד(5) 547, 573 (2000):

"מן הראוי להימנע מחקיקה רטרואקטיבית ככל האפשר. מן הראוי כי חקיקה כזו תיעשה במקרים חריגים. אך אין באלה כדי לקבוע כי חקיקה רטרואקטיבית כשלעצמה פסולה היא בכל מצב ובכל הנסיבות... יש לבחון כל חקיקה לגופה על-פי נסיבות העניין ולבדוק אם היא עומדת במבחן הסבירות. בבחינת סבירות דבר החקיקה יש לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים, וביניהם מידת ההסתמכות על החוק הישן, מטרת ההחלה הרטרואקטיבית, מידת ההחלה הרטרואקטיבית, מידת הפגיעה בזכויות מוקנות וכל שיקול רלוונטי".

32. האמת ניתנת להאמר: התערבות מאוחרת בהסכמים אשר נכרתו כדת אין אונס, לא כל שכן הדרישה להשיב באופן רטרואקטיבי כספים אשר כבר שולמו בפועל מכוחם של הסכמים אלו, אינן דבר של מה בכך. אף על-פי כן, בנסיבות העניין דומה כי הדבר מוצדק. נסיבות חריגות מצדיקות יציאה מן הכלל. כפי שנטען לפנינו, ההצדקה המרכזית להחלת התיקון למפרע היא שאלמלא נעשה כן היה הופך התיקון ל'אות מתה' כמעט לחלוטין. זאת, משום שרובם המכריע של ניצולי השואה עמם נועד התיקון להיטיב כבר חתמו על הסכמי שכר טרחה, ואם לגביהם לא יחול התיקון, מה הועילו אפוא חכמים בתקנתם ומחוקקים בחקיקתם? הרחבת תחולתו של התיקון למצבים בהם שכר הטרחה כבר שולם בפועל אף היא מוצדקת, שכן צמצום תחולתו של התיקון רק למצבים בהם טרם שולם שכר הטרחה היה יוצר הלכה למעשה הבחנה לא מוצדקת בין ניצולים אשר הזדרזו לשלם את שכר הטרחה לכאלו שלא עשו כן. לצד הצדקות אלו, יש לזכור כי בתיקון נקט המחוקק באמצעי 'ריכוך' שנועדו לתחם ולהקל את הדרישה החריגה להשבת כספים אשר כבר שולמו בפועל. אמצעים אלו אינם מפחיתים מעוצמת הפגיעה, אך הם יוצרים הסדר מידתי ומאוזן, כפי שיפורט להלן בהרחבה במסגרת השלב הבא של הבחינה החוקתית.

פסקת ההגבלה

33. בשלב זה נדרש בית המשפט להכריע בשאלה אם אמנם הפגיעה בזכויות החוקתיות, תהא עוצמתה אשר תהא, נעשתה כדין. נוסחת האיזון שנקבעה לשם כך, המוכרת כ'פסקת ההגבלה', מעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק. על-פי נוסחה זו, אין לפגוע בזכויות יסוד המעוגנות בחוקי-יסוד אלו "אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש". אין חולק כי התנאי הראשון, לפיו על הפגיעה להעשות בחוק, מתקיים בענייננו. המחלוקת בין הצדדים נסובה ביחס לשלושת התנאים האחרונים, לפיהם על החוק הפוגע להלום את ערכיה של מדינת ישראל; לשרת תכלית ראויה; והכל תוך שמירה על עקרון המידתיות.

34. העותרים בבג"ץ 1164/15 טוענים כי ההוראה בדבר החלת התיקון למפרע, אינה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל, שכן היא פוגעת בוודאות וביציבות המשפטית, ובכך פוגעת "פגיעה קשה" בשלטון החוק, ערך שהוא מאבני-היסוד של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. אין בידי לקבל טענה זו. כאמור, חקיקה למפרע, הגם שחריגה היא, אינה מחייבת את המסקנה כי החוק אינו חוקתי. הדבר נגזר ממכלול השיקולים הרלבנטיים, ובכלל זה מטרת החלתו של התיקון למפרע, התכלית שלשמה נחקק החוק, האמצעים הננקטים בחוק ושיקולים רלבנטיים נוספים.

תכלית ראויה

35. תכליתו של החוק ראויה גם ראויה היא. בתיקון זה ביקש המחוקק למנוע גביית שכר טרחה מופרז מניצולי שואה, לעתים עד כדי יצירת נטל כלכלי של ממש על הניצולים, שאף הוביל לנקיטת הליכי הוצאה לפועל נגד חלקם. גביית שכר טרחה מופרז, אף אם חוקית היא, לעולם אינה צודקת – קל וחומר בנידון דידן. נִתֵּן אל לבנו, כי התגמולים בהם עסקינן נועדו לפצות את הניצולים בגין אותן רעות רבות וצרות אשר מצאום בימי המלחמה הקשים, פיצוי שאין בו ולוּ מעט מזעיר כדי לכפר ולהקל על סבלם הרב. לדאבון הלב, תחת אשר ינהגו בהם ביתר הגינות וביתר חמלה, היו מי שראו לנצל ניצוֹלים וביקשו להתעשר על חשבונם. לכך אמר המחוקק – לא עוד. למעשה, קריאת העתירות מלמדת כי העותרים אף הם אינם חולקים כי תכלית זו ראויה. אלא שהעותרים לא דקו פורתא בטענותיהם לעניין זה, אשר אינן מופנות נגד תכליתו של התיקון, אלא נגד האמצעים שננקטו לשם השגתה. טענות אלו מקומן להתברר במסגרת הדיון בתנאי האחרון של פסקת ההגבלה, הוא תנאי המידתיות אשר ידון להלן.

36. למען הסר ספק, ראיתי לנכון לחדד ולהדגיש דבר מה בעניין תכליתו של התיקון, לנוכח טענה עליה חזרו העותרים פעמים מספר. לשיטת העותרים, תכליתו המרכזית של התיקון היא להיטיב את מצבם הכלכלי של ניצולי השואה. בהמשך לכך, קובלים העותרים על כך שהמחוקק הפך אותם ל'כלי' אשר באמצעותו ו'על גבו' ביקש להגשים תכלית זו. לטענתם, התיקון יוצר הלכה למעשה הסדר שבמסגרתו נותן השירות הפרטי, בענייננו – הגורם המטפל בתביעה, 'מסבסד' את ההטבה הכלכלית שהמדינה מבקשת להעניק לניצולי השואה, הסדר שאין לו אח ורע ככל שהדבר נוגע לנותני שירותים אחרים. תיאור הדברים באופן זה אינו מדויק. אכן, התוצאה המעשית המבוקשת בגדרי התיקון היא כי חלק הארי של התגמולים המשתלמים לניצולים יִוותר בסופו של דבר בידם, דבר אשר ייטיב מטבע הדברים את מצבם הכלכלי. ואולם, זו אינה תכליתו של התיקון. תכליתו היא מניעת פגיעה בלתי-הוגנת מצד אי-אלו גורמים אשר ראו לנצל ניצולי-שואה. ההטבה הכלכלית היא פועל יוצא של התיקון, אך לא היא שעומדת במרכזו. תכליתו של התיקון, אפוא, עניינה בעשיית צדק עם הניצולים; תוצאתו היא הטבת מצבם הכלכלי.

עקרון המידתיות

37. מידתיותו של חוק נבחנת באמצעות שלושה מבחני-משנה: האחד, קיומו של קשר רציונאלי בין האמצעי החקיקתי שננקט לבין התכלית אותה מבקש החוק להשיג; השני, מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, במסגרתו נבחנת השאלה האם היה ניתן להשיג את התכלית החקיקתית באמצעים פחות פוגעניים;השלישי, מבחן המידתיות במובן הצר, בגדרו נבחן היחס בין התועלת הצומחת מן החוק לבין הפגיעה הנגרמת הימנו.

(1) מבחן הקשר הרציונאלי

38. "הערכת קיומו של קשר רציונלי מתבססת על מערכת העובדות שהונחו בפני המחוקק, ועל ההערכה של המחוקק שנתקבלה על בסיס עובדות אלה" (ברק –מידתיות במשפט, עמוד 382). לטענת העותרים התיקון דנן נחקק ללא תשתית עובדתית או מחקרית הולמת, ובהעדר תשתית זו אין ניתן לומר כי האמצעים הננקטים בתיקון, שפגיעתם בעותרים רבה, אכן מקדמת את התכלית אותה מבקש המחוקק להגשים. לדברי העותרים, התיקון נשען על כרעי תרנגולת, שכן הוא מבוסס על עדויות ספוראדיות של ניצולי שואה, זעיר פה זעיר שם, ללא בירור סדור ומעמיק של העובדות, תוך יצירת מצג שווא של מלחמת 'בני אור' (בדמות הניצולים) ב'בני חושך' (בדמות המטפלים בתביעות). לטענת העותרים מצג זה רחוק מן המציאות, ומן הראוי היה כי המחוקק יבחן את המציאות העובדתית כדבעי בטרם יפגע בזכויותיהם. לשם כך יכול היה המחוקק להסתייע, לדבריהם, בשירותיו של מרכז המחקר והמידע של הכנסת, דבר מתבקש בנסיבות העניין. הימנעות מבדיקה עובדתית ראויה אף הוביל, לטענת העותרים, לקביעת 'תקרת' סכומי שכר טרחה בלתי-סבירים בנסיבות העניין, סכומי-כסף המבוססים על הנחה מוטעית מצד המחוקק כי התביעות אליהן מתייחס התיקון מתמצות במילוי טופס ותו לא.

39. "שאלה יפה היא באיזו מידה עותר רשאי לתקוף את התשתית העובדתית שעומדת בבסיס החוק" (עניין איתנית, פסקה 29). מכל מקום, אין אני נצרך לדון בשאלה זו בענייננו, שכן עיון בתמלילי הדיונים שהתקיימו בוועדת החוקה מלמד כי לפני המחוקק הונחה תשתית עובדתית מספקת, אשר די בה כדי לבסס את הקשר הרציונאלי כדבעי. כך, מדבריהם של נציגי הרשות לזכויות ניצולי שואה לפני הוועדה, כמו גם מעדויותיהם של משתתפים נוספים עולה, כי ניצול לרעה של ניצולי שואה מצד מטפלים בתביעות הוא בגדר תופעה של ממש, ואין מדובר בתלונות בודדות בלבד. תשתית עובדתית זו נפרשה גם לפנינו בתשובתה של באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה, אשר עמדה על שיטות הפעולה הפוגעניות בהן נקטו מטפלים בתביעות בחסות העמימות הנורמטיביתשנהגה עובר לחקיקת התיקון. די בזה כדי להניח את דעתי בדבר קיומו של יסוד עובדתי המצדיק את השימוש באמצעים הקבועים בתיקון. כלום ניתן היה לבסס את התשתית העובדתית באופן מוצק וסדור יותר? יתכן. ברם, ומבלי לקבוע מסמרות, עובדה זו כשלעצמה אינה מלמדת על ניתוקו של הקשר הרציונלי בין האמצעים הננקטים בתיקון לבין תכליתו.
40. טענה נוספת אשר מעלים העותרים לעניין הקשר הרציונאלי היא כי בטווח הארוך תהא פגיעתו של התיקון בניצולי השואה רבה מתועלתו בטווח הקצר, ואם כן לא רק שתכליתו לא תושג, אלא ההפך הוא שיארע. כך, העותרים מזהירים מפני השתלשלות העניינים הבאה: הגבלת שכר הטרחה באופן כה משמעותי פוגעת בכדאיות הכלכלית של ניהול התביעות לתגמולים; פגיעה זו תגרום לכך שעורכי-דין רבים ימשכו את ידיהם מעיסוק בתביעות אלו; בצר להם יפנו הניצולים לקבלת סיוע מגורמים לא מקצועיים החסרים את המומחיות הנדרשת לשם קבלת טיפול בתביעותיהם; הטיפול הלקוי יגרום בסופו של דבר נזק לניצולים, אשר יקבלו תגמולים בשיעורים נמוכים יותר. זאת ועוד, לטענת העותרים הרחקת עורכי הדין מטיפול בתביעות אלו תגרום נזק לקבוצות שטרם זכו להכרה מנהלית בדומה ליוצאי לוב. ואמנם, זוהי הטענה שבבסיס העתירה בבג"ץ 858/15 שלפנינו, במסגרתה טוענים העותרים כי התיקון "גורם נזק חמור לאלפים מעולי מרוקו ועירק, המצויים כעת... במאבק משפטי קשה ומורכב להכרה בהם כזכאים לתגמולים מכוח חוק נכי רדיפות הנאצים" (פסקה 3 לעתירה). לטענתם, ישנו חשש ממשי כי כתוצאה מהתיקון ימשכו עורכי הדין את ידם מהמאבק המשפטי האמור, וניצולים רבים הזכאים לדבריהם לפיצויים – לא יזכו לקבל את המגיע להם.

41. גם טענה זו אינה נראית לי. ראשית, טענות אלו מושתתות על הנחה שגויה בדבר תכליתו של התיקון. כפי שהדגשתי לעיל, תכליתו של התיקון אינה להיטיב את מצבם הכלכלי של הניצולים, אלא למנוע את המשך ניצולם ולוודא כי חלק הארי מן התגמולים להם הם זכאים ישאר בידיהם. משכך, ברי כי קביעת מגבלות על 'תקרת' שכר הטרחה שרשאים לגבות המטפלים בתביעות תורמת להגשמת התכלית המבוקשת. שנית, לגופם של דברים, אינני סבור כי הפגיעה בכדאיות הכלכלית חמורה עד כדי כך שלא ימצאו די עורכי-דין להעזר בהם בתביעות אלו. בל נשכח, עדיין ישנם תמריצים כלכליים ניכרים לייצוג ניצולים בהליכים אלו. כך, למשל, התיקון קובע דרגות שכר שונות המשתנות בהתאם למידת השקעתו של המטפל בתביעה. העותרים מבליטים אמנם את שיעורו הנמוך יחסית של סכום הכסף שנקבע בדרגה התחתונה – 473 ₪, אולם יש לזכור כי סכום זה נועד למקרים הפשוטים ביותר, בהם עבודתו של המטפל בתביעה מסתכמת במילוי טופס פשוט בלבד. ככל שמלאכתו של המטפל בתביעה תדרוש השקעה מרובה יותר, כך יעלה שכרו. כמו כן, פעמים רבות הליכים אלו הם הליכים קבוצתיים, ואם כן אף ששכר הטרחה עבור כל ניצול אינו בשיעור גבוה כשלעצמו, הרי שהסך הכולל של שכר הטרחה מצטבר לכדי סכום כסף ניכר. כפועל יוצא מכך, החשש כי התיקון יפגע במאבקם המשפטי של קבוצות נוספות להכרה מנהלית אינו מבוסס כל צרכו, שכן כאמור עדיין ישנם תמריצים כלכליים ממשיים לטיפול בתביעות.

(2) מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה

42. העותרים מעלים מספר חלופות פחות פוגעניות שיכול המחוקק לנקוט בהן בנסיבות העניין. כך, למשל, לעניין החלת החוק למפרע נטען כי ניתן היה לנקוט בגישה מצמצמת יותר, ולפטור את המטפלים בתביעות מהשבה של כספים אשר כבר שולמו בפועל. כמו כן, נטען כי את הדאגה לרווחתם של ניצולי השואה, על הנטל הכלכלי הכרוך בכך, ניתן וראוי היה להטיל על המדינה, שהיא הגורם הנכון לממן זאת, ולא המטפלים בתביעות. בנוסף, העותרים בבג"ץ 1164/15 טוענים כי עובר לתיקון כבר היו קיימים בדין מספר מנגנונים, פוגעניים פחות, שעניינם להגביל ולפקח על שכר הטרחה של עורכי הדין בתביעות בהן עסקינן, ובכלל זה עקרונות כלליים בדיני החוזים (תום לב וכיוצא בזה); הדין המשמעתי של עורכי הדין; והתיקון לצו נכי רדיפות הנאצים אשר קבע 'תקרת' שכר העומדת כאמור על סך של 7,013 ₪. לעניין התיקון לצו מדגישים העותרים כי בשעה שתוקן הצו, ההחלטה המנהלית כבר עמדה בתוקפה, וחזקה על מחוקק המשנה "שההחלטה המנהלית עמדה לנגד עיניו באומרו את דברו באשר למגבלה הראויה על שכר טרחתם של עורכי הדין המטפלים בתביעות ניצולי השואה" (פסקה 39 לעתירה).

43. כידוע, מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה אינו משמיע כי על המחוקק לבחור את האמצעי שפגיעתו היא הפחותה ביותר במושגים מוחלטים, אלא את האמצעי שפגיעתו פחותה מקרב אותן חלופות המגשימות באופן דומה את תכליתו של החוק:

"מבחן הצורך אינו דורש אפוא בחירה באמצעי שפגיעתו היא הקטנה ביותר או שפגיעתו היא קטנה יותר, אם אין בכוחו של אמצעי זה להגשים את מטרת החוק באופן שווה ערך לזה של האמצעי שנבחר בחוק" (ברק – מידתיות במשפט, עמ' 395).

44. החלופות המוצעות על-ידי העותרים אינן מגשימות את תכלית התיקון "באופן שווה ערך" לאמצעים שנבחרו בתיקון. הגבלת תחולתו של התיקון למפרע רק לכספי שכר טרחה שטרם שולמו לא היתה נותנת מענה למגמתו של המחוקק להעניק סעד לכלל ניצולי השואה בגין העוול שנגרם להם, ובכלל זה לאלו אשר כבר שילמו את שכר הטרחה. בנוסף, קביעת פטור מתשלום מע"מ לניצולי השואה או הגדלת סכום התגמולים המשתלמים לניצולים, הגם שהיו מיטיבים עם הניצולים ומונעים פגיעה בעותרים, אינם מגשימים באופן שווה את התכלית המבוקשת. נשוב ונאמר, הטבת מצבם הכלכלי של ניצולי השואה היא רק תוצאתו המעשית של התיקון, אך אינה תכליתו. ביסוד התיקון ניצבת עמדתו העקרונית של המחוקק לפיה אין לאפשר למטפלים בתביעות להפוך את הניצולים למנוצלים, ולגבות שכר טרחה שאינם זכאים לו, קל וחומר שאין לאפשר זאת ב'סבסודה' של המדינה.

45. בדומה, גם המנגנונים אשר היו קבועים בחוק לפני התיקון, הגם שפגיעתם פחותה, אינם מגשימים באופן שווה ערך את תכליתו. ראשית, יצוין כי לעניין תיקון צו נכי רדיפות הנאצים שנכנס לתוקפו בשנת 2011 ישנה מחלוקת בין העותרים לבין המשיבים בשאלה אם אמנם תיקון זה נועד לתת מענה גם לתביעות מכוח ההחלטה המנהלית בעניינם של יהודי לוב. לטענת באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה תיקון הצו הוא תולדה של התפתחות אחרת שאינה מעניינה של עתירה זו, ואינו נובע מן ההחלטה המנהלית, בניגוד לטענת העותרים כאמור לעיל. אף שמצאתי טעם רב בטענות אלה מטעם היועץ המשפטי לממשלה, דומני כי הצדק בעניין זה עם העותרים. מדיוני ועדת החוקה עולה כי הנחת העבודה של המחוקק היתה כי התיקון לצו נכי רדיפות הנאצים אכן חל גם על תביעות מכוח ההחלטה המנהלית בעניין יהודי לוב (ראו פרוטוקול דיוני הוועדה מיום 28.12.2014, עמודים 126-125; מטעם זה אף הוחלט להבחין לעניין התחולה למפרע בין הסכמים שנכרתו עובר לתיקון הצו לבין הסכמים שנכרתו לאחר מכן, כפי שיפורט להלן בפסקה 46). מכל מקום, גם טענה זו אינה יכולה לסייע לעותרים, שכן העובדה שהתיקון לצו נועד לתת מענה גם לתביעות מכוח ההחלטה המנהלית בעניין יהודי לוב, אין בה כדי להצדיק את ביטולו של התיקון דנן. כך, בעוד התיקון לצו הוא מעשה ידי הרשות המבצעת, הרי שהתיקון דנן הוא מעשה ידי הרשות המחוקקת, ולא קרב זה אל זה. חקיקת התיקון היא זכותו ואף חובתו של המחוקק הראשי, ופעולתו אינה מוגבלת בשל חיקוקים קודמים, ודאי כך כאשר בחיקוקי משנה עסקינן. יתרה מזאת, לגופם של דברים, ההגבלה המוטלת מכוח התיקון לצו אינה מגשימה את תכליתו של התיקון, שכן היא אינה יוצרת הלימה בין מידת ההשקעה של המטפל בתביעה לבין מורכבות ההליכים, ואין בכוחה למנוע מצבים של ניצול לרעה מצד מטפלים בתביעות. מסיבות אלו, גם העקרונות הכלליים של דיני החוזים והדין המשמעתי של עורכי הדין, אף אם יש בהם מענה חלקי לתכלית המבוקשת בתיקון דנן, אינם מצדיקים את ביטולו. אדרבה, אפשר שבעקרונות של דיני החוזים יש דווקא חיזוק מסוים להסדר שנקבע בתיקון, שכן ניתן לראות בו, כפי שגרסה באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה –"קונקרטיזציה (מחודשת) של עקרונות משפטיים מקובלים האוסרים על גביית שכר טרחה מופרז".

46. לצד זאת, אין ניתן להתעלם מן העובדה כי המחוקק נקט שורה של אמצעי 'ריכוך' שנועדו להפחית במידת האפשר את עוצמת הפגיעה בזכויותיהם של העותרים. ראשית, לעניין חובת ההשבה הרטרואקטיבית של כספים אשר כבר שולמו בפועל נקבע, כי המועד להגשת בקשה להשבת עודף שכר טרחה יוגבל לשנה מיום פרסום החוק, ובכך לא יעמיד את המטפלים בתביעות במצב של חוסר ודאות מתמדת בנוגע לכספים שכבר שולמו להם. בנוסף, המחוקק נתן בידיהם של המטפלים בתביעות את אפשרות הבחירה אם להשיב 25% מעודף שכר הטרחה למבקשים בתוך 60 יום מקבלת הבקשה, ובכך 'לחסן' עצמם מפני תביעות עתידיות נוספות, או לעמוד על טענותיהם כי ההשבה המבוקשת בלתי-צודקת ולנהל תביעה בעניין, כאשר על בית המשפט להכריע בתביעה"בשים לב לכך שגביית עודף שכר הטרחה לא היתה אסורה במועד הגבייה, ובהתחשב בפגיעה שתיגרם למטפל בתביעה מההשבה" (סעיף 8(א)(3) לתיקון). אכן, אין במנגנונים אלו כדי לאיין את הפגיעה בעותרים, אך צמצום של הפגיעה מכל מקום יש כאן. שנית, לעניין התחולה למפרע נקבע כי ביחס להסכמי שכר טרחה שנכרתו לפני כניסתו לתוקף של התיקון לצו נכי רדיפות הנאצים בתביעות שאושרו כתוצאה מהחלטה מנהלית, יעמוד שיעור שכר הטרחה על 70% או 85% משיעור השכר שנקבע בהסכם המקורי, בהתאם למועד הגשת התביעה ולמידת השקעתו של המטפל בתביעה, ולא יוגבל לסכומי-הכסף הקבועים בתיקון. עניינה של הוראה זו למתן את הפגיעה במטפלים בתביעות אשר ערכו הסכם עוד לפני קביעת המגבלה בתיקון לצו נכי רדיפות הנאצים, ולהימנע מהפחתה חדה מדי בשכר טרחתו של המטפל בתביעה. שלישית, לעניין תביעות שהוגשו לפי חוק התביעות של קרבנות השואה בהתאם לתיקון לחוק הגרמני לאחר מועד חקיקתו נקבע, כי אף ששכר הטרחה המקסימלי במצבים אלו עומד על סך של 473 ₪ בלבד, הרי שאם בעקבות הטיפול בתביעה הוגדל התשלום למפרע מעבר לסכום שלו היה זכאי התובע לפי התיקון לחוק הגרמני, אזי שכר הטרחה הנגזר מסכום ההגדלה לא יהיה כפוף להוראות התיקון, ויקבע בהתאם להוראות הרלבנטיות בחוק התביעות של קרבנות השואה. בכך בא לידי ביטוי העיקרון שהנחה את המחוקק לפיו ככל שתרומתו של עורך הדין היא שהובילה להגדלת התגמולים, יש לפסוק את שכרו בהתאם.

(3) מידתיות במובן הצר

47. לטענת העותרים, המחוקק לא נתן דעתו כדבעי לנזק הרב העלול להיגרם מחמת התיקון, אשר עולה עשרות מונים על התועלת הצומחת ממנו. כך, בעוד תועלתו של התיקון מסתכמת ברווח של מאות או אלפי שקלים בודדים לכל תובע, הרי שהיא אינה עומדת ביחס ראוי לפגיעות הקשות שייגרמו בשל התיקון, ובכלל זה "הקטסטרופה הכלכלית המתרגשת לפתחם של העותרים ודומיהם" (בג"ץ 1164/15, פסקה 153); הפגיעה האפשרית בבני משפחותיהם של עורכי-דין שנפטרו חלילה, אשר יאלצו להתמודד עם תביעות השבה רבות לגביהן אין להם את מלוא המידע הדרוש; והפגיעה שיסב התיקון לקופה הציבורית הן בשל הרחבת זכאותם של ניצולים לסיוע משפטי מהמדינה, הן כתוצאה מהדרישה להשבת עודף שכר טרחה מצד מטפלים בתביעות אשר תחייב את המדינה להשיב את המס שקיבלה בגין תשלומים אלו. מנגד, המשיבים שבים ומזכירים כי הפגיעה בזכויותיהם של העותרים מצומצמת באופן יחסי. כמו כן מזכירים המשיבים את שורת אמצעי ה'ריכוך' שננקטו על-ידי המחוקק, אשר יוצרים לדבריהם הלימה ראויה בין התועלת הטמונה בתיקון לבין פגיעות הנגרמות הימנו.

48. דעתי כדעת המשיבים. בחינת המשוואה של עלות התיקון מצד אחד אל מול תועלתו מצד שני, מביאה לידי מסקנה כי תועלתו רבה מעלותו. ראשית, כפי שפורט עד כה, המחוקק נקט בשורה של אמצעי 'ריכוך' המפחיתים במידה רבה את עוצמת הפגיעה הנגרמת לעותרים, הן ביצירת דרגות שכר שונות בהתאם למידת השקעתו של המטפל בתביעה, הן ביצירת מנגנונים מיוחדים שעניינם 'לרכך' את השפעותיה של החלת החוק למפרע. שנית, השוואת הוראות התיקון השונות למצב המשפטי שהיה קיים עובר לתיקון מלמדת כי השינוי שיוצר התיקון אינו כה דרמטי, ובמצבים מסוימים אף אינו משנה את המצב הדברים כלל. כך, למשל, קביעת 'תקרת' שכר טרחה של 7.5% לגבי תביעות לפי חוק התביעות של קרבנות השואה שהוגשו לפני מועד חקיקתו של התיקון לחוק הגרמני, כמפורט לעיל, מהווה אך הבהרה של הדין הקיים. זאת, משום שעובר לתיקון החוק 'תקרת' שכר הטרחה במצבים אלו עמדה אמנם על 15% בהתאם להוראות סעיף 10(ב) לחוק התביעות של קרבנות השואה, אולם בתקנה 4 לתקנות התביעות של קרבנות השואה (הסדר טיפול), התשכ"ה-1965 נקבע, כי – "על אף האמור בכל הסכם לא יעלה שכר הטרחה הכולל בעד טיפול הן בישראל והן בחוץ לארץ בתביעה להגדלת קיצבה או סכום אחר שנפסקו לזכות התובע, עקב שינויים בדין שעל פיו נפסקו הקיצבה או הסכום האחר – על מחצית אחוזי המכסימום שהיו חלים אלמלא הוראות תקנה זו" (ההדגשה הוספה). נמצא אם כן כי גם לפני התיקון הוגבל שכר הטרחה ל- 7.5%, ואין בתיקון סעיף זה שינוי של ממש ביחס למצב הקודם. אמנם, קביעת 'תקרה' בסך של 25,000 ₪ היא חידוש ביחס למצב הקודם, אולם כפי שהטעימו המשיבים, מדובר במקרים חריגים ביותר ופֹעלה של הוראה זו הוא שולי. נוכח האמור, דומני כיבנסיבות העניין התחזית הקודרת בדבר "קטסטרופה כלכלית" המתרגשת לפתחם של העותרים צורמת את האוזן, ואין לה על מה שתסמוך. הטענות בדבר הפגיעה האפשרית בבני משפחותיהם של עורכי-דין ובקופת המדינה, הן בגדר השערות בעלמא אשר נטענו בשפה רפה ולא בוססו כל צרכן. משכך, אינני סבור כי יש בהן ממש באופן המצדיק את ביטולו של התיקון.

49. מצדה השני של המשוואה, דומני כי האופן בו תיארו העותרים את התועלת הצומחת מן התיקון לוקה בפשטנות יתר. התועלת אינה מתמצה ברווח של כמה מאות או אלפי שקלים בלבד לכל ניצול. התועלת היא בראש ובראשונה ערכית. משעה שהוברר כי קיימת במחוזותינו תופעה מקוממת של ניצול קשישים ניצולי שואה, רובצת לפתחנו החובה למגר תופעה זו בבחינת "ובערת הרע מקרבך" (דברים יז, ז). כלום נטוח עינינו מראות, אם נאטום אוזנינו משמוע? חלילה לנו מעשות כדבר הזה.

50. הנה כי כן, הפגיעה בזכויותיהם של העותרים עומדת בתנאיה של פסקת ההגבלה, ואין כל טעם חוקתי המצדיק את ביטולו של התיקון או חלק ממנו, גם לא את השעיית מועד כניסתו לתוקף.

פגמים בהליך החקיקה

51. טענתם העקרונית השנייה של העותרים נוגעת להליך חקיקתו של התיקון. לטענתם, הליך החקיקה היה "חפוז, רשלני ופוגעני". בעיקר מדגישים העותרים את השינויים שנעשו ברגע האחרון בנוסח שהונח על שולחנה של ועדת חוקה לקראת דיון ההכנה לקריאה השניה והשלישית, במסגרתו נכללו, לדבריהם, תוספות מהותיות שזכרן לא בא בנוסח המקורי. לטענתם, בהעדר דיון רציני ומעמיק בהצעת החוק, הרי שיש לקבוע כי בהליך חקיקתו של התיקון נפל פגם היורד לשורש ההליך, באופן המצדיק את ביטולו.

52. הלכה היא כי בית משפט זה נוהג איפוק רב בהעבירו הליכי חקיקה תחת שבט ביקורתו. "לא באמצעות מבחנים טכניים ופורמאליים יובטחו האיפוק והריסון השיפוטי המתחייבים בביקורת על הליכי החקיקה, כי אם באמצעות הפרשנות שניתן למושג 'פגם היורד לשורש ההליך', המגבילה אותו רק לפגמים קשים ונדירים שיש בהם פגיעה קשה וניכרת בעקרונות היסוד של הליך החקיקה במשטרנו הפרלמנטרי והחוקתי" (בג"ץ 4885/03 ארגון מגדלי העופות בישראל אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 14, 42 (2004) (להלן: עניין מגדלי העופות); ההדגשה הוספה). בפסיקה נמנו מספר עקרונות יסוד שעל-פיהם יש לבחון אם אמנם נפל פגם בשורשו של הליך החקיקה, ואלו הם: עקרון הכרעת הרוב, עקרון השוויון בהליך החקיקה, עקרון הפומביות ועקרון ההשתתפות (עניין מגדלי העופות, עמודים 51-43). טענות העותרים מכוונות לעניין עקרון ההשתתפות. על-פי עקרון זה, הליך חקיקה תקין הוא הליך שבו ניתנה לחברי הכנסת הזדמנות נאותה והוגנת לגבש את עמדתם ביחס להצעת החוק הנדונה. באין אפשרות מעשית לחברי הכנסת לגבש את עמדתם, תהא זו פגיעה קשה וניכרת בהליך החקיקה אשר עשויה להצדיק את ביטולו. טוענים העותרים כי בענייננו ההליך המהיר בו נחקק התיקון פגע ביכולתם של חברי הכנסת לגבש את עמדתם, בפרט ביחס לחלקים המהותיים שנוספו לנוסח הצעת החוק ערב הדיון השני בוועדת חוקה ובמהלכו.

53. בחנתי את הדברים, ואינני סבור כי בענייננו נפל פגם בהליך החקיקה, לא כל שכן פגם קשה ונדיר היורד לשורשו של ההליך. בא-כוח הכנסת פרש לפנינו שורה רחבה של עובדות המלמדות כי לא נפל פגם מהותי בעקרון ההשתתפות בהליך חקיקת התיקון: ההליך כלל, לצד הדיונים במליאת הכנסת, שני דיונים בוועדת החוקה, כאשר השני היה ממושך ומקיף; כפי שעולה מתמלילי הדיונים בוועדה, חברי הכנסת נטלו חלק פעיל בדיונים, השיגו השגותיהם והעירו הערותיהם; דיוני הוועדה התאפיינו בנוכחות ניכרת של נציגי ממשלה, לרבות משרד המשפטים, הרשות לזכויות ניצולי שואה, המשרד לאזרחים ותיקים, רשות האכיפה והגבייה והמוסד לביטוח לאומי, כמו גם נציגי ארגונים רלבנטיים נוספים; חשוב מכל, נציגי לשכת עורכי הדין, ובהם גם חלק מן העותרים דנן, נכחו בדיוני הוועדה, וקיבלו הזדמנות להשמיע באריכות בפני חברי הכנסת את טענותיהם ביחס לתיקון, אשר חלקן אף התקבל והביא לתיקונו של נוסח הצעת החוק. לא למותר לציין, כי העותרים בבג"ץ 1164/15 טוענים בהקשר זה דבר והיפוכו, שכן לצד טענתם כי הליך החקיקה היה מהיר וחפוז טוענים כי "המחוקק היה מודע כל צרכו לפגמיו המהותיים והשורשיים של החוק הנדון" (פסקה 73 לעתירה). נוכח האמור, אין לקבל את הטענה בדבר פגם היורד לשורשו של ההליך, ודין טענת העותרים בעניין זה להידחות.

הערה לפני סיום

54. חששותיהם הכנים של העותרים בדבר הפגיעה במטה לחמם לא נעלמו מעינַי. לצד זאת, לא נעלמה מעינַי גם הפגיעה הקשה בניצולי שואה רבים. אין בדברַי כוונה כלשהי להטיל כתם בעותרים, אשר חזקה עליהם כי עושים את מלאכתם נאמנה, מתוך שאיפה להתפרנס בכבוד ולהעניק שירות הגון ומסור ללקוחותיהם. אך יש לראות את המציאות נכוחה, כמות שהיא, וזו לצערי אינה 'ורודה'. מציאות זאת ביקש המחוקק לתקן. התיקון, תכליתו – ראויה, אמצעיו – מידתיים. המטפלים בתביעות, יש שכר לפעולתם, ובידם להמשיך ולהתפרנס בכבוד בהתאם למדרגות הקבועות בתיקון, איש איש על עבודתו וכפי עמלוֹ.

55. על יסוד האמור לעיל החלטנו לדחות את העתירות.

           בנסיבות העניין אציע לחברַי שלא לעשות צו להוצאות.

הנשיאה מ' נאור:

1. אני מסכימה לפסק דינו המקיף של חברי השופט סולברג.

2. לחלק מן העותרים שלפנינו תרומה משמעותית להכרה בזכויות של ניצולי השואה. כך היה לעניין מאבקם של עולי לוב, מאבק שהיה ממושך, ולא פשוט (ראו רע"א 8745/11 מימון נ' הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, פסקאות 4-3 לפסק דינו של השופט שהם ופסקאות 4-2 לפסק דינו של השופט עמית (10.11.2013)). אני מוכנה גם להניח שלעותרים או מי מהם תרומה לשינוי החקיקה בגרמניה. ואולם, בפעולותיהם אלה פעלו העותרים בשם לקוחות אחרים, ששלמו מן הסתם שכר טרחה. עתה העבודה שיש להשקיע לאחר ההחלטה המינהלית ושינוי החוק בגרמניה היא מינימלית; תרומתם בעברשל עורכי הדין להשגים אלה אינה יכולה להשפיע על גובה שכר הטרחה הנדרש מפעולות פשוטות יחסית של מילוי טפסים. יעידו על כך דבריו של עו"ד ובר, העותר 2 בבג"ץ 687/15, אשר במהלך דיוניה של ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת עובר לאישור החוק לקריאה שניה ושלישית, הסביר כי "אם מישהו בא אלי מהרחוב היום ואומר: קיבלתי מכתב כזה מגרמניה לעשות X, אני אקח ממנו כסף? אני עושה לו את זה בחינם, אומר לו: הבול עולה 4 שקל, אני מוכן לתרום לך גם את הבול" (פרוטוקול ישיבה מס' 281 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-19, 22 (28.12.2014)). יבוא עו"ד ובר על הברכה. אין מקום לחייב אחרים לעשות כמותו, אולם הדברים מעידים על היקף העבודה הנדרש ומכאן על השכר הראוי בגין עבודה זו.

3. הוטרדתי לעת לימוד העתירות משאלת הרטרואקטיביות ואולם כפי שהראה חברי (פסקה 46 לחוות דעתו) בהוראה על החזר תשלומים לגבי סכומים ששולמו קיימת בידי עורך הדין בחירה בין החזרת 25% מעודף שכר הטרחה בלבד, לבין ניהול תביעת השבה במסגרתה יוכל עורך הדין לטעון כי החיוב בהשבה אינו צודק.

השופט ח' מלצר:

           אני מצטרף בהסכמה לפסק דינו הממצה של חברי, השופט נ' סולברג ולהערותיה של חברתי, הנשיאה מ' נאור.

           הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נעם סולברג.

           ניתן היום, ‏כ"ב בתמוז התשע"ה (‏9.7.2015).

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   15006870_O10.doc   עב

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il