משאלי נ' לשכת עורכי הדין - מחוז תל אביב

תוכן עניינים

הנושא                                                                                                        הפסקה/אות

• כללי 1-9
• התלונה 10-21
• הקובלנה 22-29
• ההליכים בבית הדין המשמעתי המחוזי – השלב הראשון 30-36
• ההליכים בין המתלוננים לבין המערער בבית משפט

השלום בתל אביב                                                                                       37-58

• ההליכים בבית הדין המשמעתי המחוזי – השלב השני 59-84
• החלטת בית הדין המשמעתי המחוזי 85-116
• הדיונים בבית הדין המשמעתי הארצי 117-172

ח.1  הערעור                                                                                                                                  117-136

ח.2  טענות הצדדים בערעור                                                                                                       137-152

ח.3  פסק הדין בערעור                                                                                                                                153-172

• הערעור בבית המשפט המחוזי 173-226

ט.1 הודעת הערעור                                                                                                                     173-188

ט.2 עיקרי הטיעון של המערער                                                                                                                189-192

ט.3 עיקרי הטיעון של המשיבה                                                                                                               193-196

ט.4 ההליכים והדיונים בבית המשפט המחוזי                                                                     197-226

דיון                                                                                                                  227-231

• העובדות הרלבנטיות ומשקלן 232-241
• הרקע להסכם בין המתלוננים לבין עו"ד משאלי – הדיון בבית הדין

המשמעתי המחוזי                                                                                     242-246

• ההסכם בין המתלוננים לבין עו"ד משאלי – משמעות וניתוח 247-257
• על מי מוטל ה"נטל" המינהלי להביא לידיעת בית הדין המשמעתי את

ההסכם?                                                                                                    258-279

• הגנה מן הצדק 280-303
• פרשת חרמון והשלכותיה על תיק זה 304-310
• הטענה הדיונית של הלשכה 311-322
• סיכום 323-327

• כללי

1. בשנת 2008 הוגשה תלונה ללשכת עורכי הדין בגין אירועים שהיו משנת 2005.

בשנת 2009 הוגשה הקובלנה.

בעיצומן של הראיות בקובלנה – בבית הדין המשמעתי המחוזי – הגיעו המתלוננים ועורך הדין להסדר שקיבל תוקף של פסק דין בבית משפט השלום, בתיק האזרחי שנוהל במקביל, בשנת 2012.

בשנת 2016, ביקשה הלשכה לחדש את הדיון בקובלנה.

בית הדין המשמעתי המחוזי קיבל את עמדת המערער, וקבע כי יש לבטל ולמחוק את כתב הקובלנה, בטענת הגנה מן הצדק, בשנת 2016.

בית הדין המשמעתי הארצי קיבל את ערעור הלשכה וקבע, בשנת 2016, כי הדיון בעניינו של המערער יתחדש בבית הדין המשמעתי המחוזי.

2. ערעור זה שהוגש בחודש דצמבר 2016 על ידי המערער. ההליכים בערעור זה נמשכו זמן לא קצר, כולל ניסיונות להגיע להסדר מוסכם. משאלה נכשלו, וסיכומי השלמה של הלשכה הוגשו בחודש יוני 2018 (באיחור, ומעבר למועד), ומסמכים נוספים הוגשו בחודש אוגוסט 2018, אין מנוס מכתיבת פסק הדין.
3. אציג, תחילה, את התלונה (פרק ב) ואת הקובלנה (פרק ג).
4. בהמשך, אפרט את ההליכים בבית הדין המשמעתי המחוזי, בשלב הראשון, בשנים 2010-2011 (פרק ד).
5. לאחר מכן, בפרק החמישי אסקור את ההליכים המשפטיים במישור המשפט האזרחי שהתנהלו בין המתלוננים לבין המערער בבית משפט השלום בתל אביב.
6. אמשיך לאחר מכן את סקירת השלב השני של הדיונים בבית הדין המשמעתי המחוזי, בשנת 2016, כולל טיעוני הצדדים (פרק ו), ובעקבותיהם החלטת בית הדין המשמעתי המחוזי בסוגיית חידוש ההליכים המשמעתיים וקבלת טענת ההגנה של ההגנה מן הצדק (פרק ז).
7. בפרק העוקב (פרק ח) יובאו הטיעונים של הצדדים ופסק הדין בבית הדין המשמעתי הארצי, בהליך שבו הלשכה הייתה המערערת.
8. לערעור, שהוגש לבית המשפט המחוזי על ידי עורך הדין, ולדיונים בפניי אקדיש את הפרק שלאחר מכן (פרק ט).
9. בחלק הדיון אתייחס לטענות המשפטיות של הצדדים ואכריע בהן.

• התלונה

10. ביום 15.9.08 הוגשה על ידי עו"ד שירלי בן אנו בכר תלונה ללשכת עורכי הדין נגד עו"ד עדי משאלי (להלן: המערער), בשם מרשיה יעל ופיליפ סעדון (להלן: המתלוננים).
11. במכתב התלונה נאמר כי המתלוננים רכשו חנות ודירה מחברת קו רקיע בע"מ, שעו"ד עדי משאלי הינו מנהלה ובעל המניות בחברה, כאשר מודגש במכתב התלונה כי עו"ד משאלי ייצג את הצדדים לעסקה ופעל ב"שני כובעים" בו זמנית: האחד, כמנהל החברה, והשני, כעורך דינה.
12. לדברי ב"כ המתלוננים, המערער ערך תחשיב לגבי מס רכישה ושכר טרחת עורך דין בסך 5,300 אירוע, ודרש מן המתלוננים לשלמם. סכום זה שולם ביום 9.6.05, ובגין תשלום זה הונפקה למתלוננים קבלה מפנקס הקבלות של החברה, ולא של המערער אישית, כאשר בכתב התלונה נאמר: "דבר אשר לעצמו אינו תקין" (סעיף 3 סיפא למכתב).
13. במכתב התלונה נאמר כי בניגוד למוסכם ובניגוד לכל דין, המערער נטל ו/או עשה עם הכספים כרצונו ולא העבירם ליעדם המקורי; כתוצאה מרשלנות פושעת זו או מעשיו המזידים של המערער, נטען במכתב התלונה כי ננקטים נגד המתלוננים הליכי הוצאה לפועל ונגרמת להם עגמת נפש רבה.
14. לטענת ב"כ המתלוננים, התשלום האמור נועד לכך שהמערער ייצג אותם בהליך הדיווח לרשויות המס, אך המערער "התרשל קשות בתפקידו ופעל בניגוד לטובת מרשיי כמתחייב על ידו ומעשיו אף גובלים בפלילים" (סעיף 7 סיפא למכתב התלונה).
15. בהמשך מציינת ב"כ המתלוננים כי פניותיהם החוזרות של לקוחותיה לעו"ד משאלי בדרישה שישלם את מס הרכישה כמתחייב על ידו, נדחו בטענות סרק שאין בינם לבין האמת דבר (סעיף 8 למכתב), וכי המערער טוען היום טענת קיזוז, לפיה ניתן היה לקזז מהסכום עבור מס רכישה תשלומים במסגרת ההתחשבנות עם החברה, וזו, לדברי ב"כ המתלוננים, טענה מופרכת לחלוטין.
16. כמו כן נטען בכתב התלונה כי המערער לא טיפל ברישום הבניין כבית משותף וברישום זכויות המתלוננים בדירה וכן לא נמסרה החנות שרכשו המתלוננים לידם, למרות שחלפו שנתיים ממועד המסירה המקורי (סעיף 10 למכתב התלונה).
17. בסעיף 11 למכתב התלונה נכתב:

"לכל אורך המו"מ וכריתת החוזה בין מרשי לבין עו"ד משאלי ניצל עו"ד משאלי את חוסר הבנתם ואי שליטתם בשפה העברית והחליף סעיפי חוזה המכר ללא ידיעתם ובניגוד לרצונם תוך ניצול לרעה את מעמדו כעו"ד אשר עליו הסתמכו, ואשר בפועל ייצג גם אותם בחוזה המכר".

18. מכתב התלונה מסתיים בהודאה של ב"כ המתלוננים כי מרשיו מגבשים תביעה כספית כנגד עו"ד משאלי וחברתו, אולם, במקביל, מבקשת ב"כ המתלוננים מלשכת עורכי הדין לזמן את עו"ד משאלי לדין ולמצות עימו את ההליכים (סעיף 12 למכתב).
19. יו"ר ועדת האתיקה דאז, עו"ד אפרים נווה (כיום ראש הלשכה), פנה ביום 16.10.08 למערער בבקשה כי יגיב על התלונה, תוך הסבת תשומת לבו לכך כי בהתאם להחלטת בגץ 142/70 חובה על הלשכה להמציא את העתק התשובה אם הלשכה תידרש לעשות כן, ובכל מקרה התשובה עשויה להיות מועברת על ידי הלשכה לפונה לצורך קבלת התייחסות עובר למתן ההחלטה. כן נאמר במכתב כי בהעדר תגובה תוך 14 יום ניתן להתייחס לכך כתלונה נגד המערער במובן סעיף 1 לכללי לשכת עורכי הדין (סדרי דין בבתי הדין המשמעתיים), תשכ"ב-1962.
20. תזכורת נוספת נשלחה על ידי עו"ד נווה, יו"ר ועדת האתיקה למערער, ביום 22.12.08, לאחר שלא קיבל מענה על המכתב הקודם. גם כאן מודגש כי אי מענה לפנייה של הלשכה מהווה, כשלעצמו, משום עבירה, לכאורה, על כללי האתיקה. המכתב מסתיים בכך שאם לא תגיע תשובה תוך 14 יום תיאלץ הלשכה לדון בתלונה בלא שתשובת המערער תהיה בפניה.
21. ועדת האתיקה החליטה ביום 3.8.09 להגיש קובלנה נגד המערער והודעה על כך נמסרה לב"כ המתלוננים.

• הקובלנה

22. ביום 3.9.09 הוגשה נגד המערער קובלנה בתיק בד"מ/פ/150/09.
23. בכתב הקובלנה מתוארות העובדות, כפי שמופיעות בתלונה. הנאשם מוצג כבעלים ומנהל של החברה הקבלנית קו רקיע חברה לבניין בע"מ (להלן: החברה).
24. בסעיף 4 לכתב הקובלנה נכתב: "למרות שהנאשם ייצג את החברה, הוא ייצג גם את הקונים בעריכת החוזה. כן קיבל על עצמו הנאשם לטפל ברישום הזכויות על שמם בדירה ולטפל בתשלומי המסים והדיווחים השונים החלים על העסקה".
25. בהמשך, מתואר התשלום של 5,300 אירו על ידי הקונים (המתלוננים) לנאשם, ביום 9.6.05, כאשר נאמר כי סכום זה שולם "עבור שכרו, עבור מס רכישה ועבור המצאת ערבות בנקאית" (סעיף 5 סיפא לכתב הקובלנה).
26. בכתב הקובלנה מוזכר כי הקונים (המתלוננים) קיבלו קבלה, כאשר הניסוח הוא זה: "למרות שהתשלום שולם על ידי הקונים לנאשם, הוא נתן להם קבלה של החברה" (סעיף 6 לכתב הקובלנה).
27. בסעיף 7 לכתב הקובלנה נכתב: "הנאשם מעל בסכום שהופקד בידיו לצורך תשלום מס רכישה, ולא שילם אותו. בעקבות האמור אף ננקטו נגד הקונים הליכי גבייה".
28. כתב הקובלנה מציין כי נשלחו לנאשם שתי פניות להגיב, ביום 16.10.08 וביום 22.12.08. פניות אלה נשלחו בדואר רשום ולא הוחזרו לקובל, ולפיכך חזקה שנמסרו לנאשם.
29. ואלה הן הוראות החיקוק המופיעות בסוף כתב הקובלנה, אשר מיוחסות למערער:

"1. עבירת של הפרת חובת נאמנות ומסירות ללקוח, על פי סעיף 2 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית) התשמ"ו-1986 וסעיפים 54, 61(1)
ו-61(2) לחוק לשכת עורכי הדין תשכ"א-1961.

2. עבירה על סעיפים 2 ו-5 לכללי לשכת עורכי הדין (ייצוג בעסקאות בדירות), התשל"ז-1972 [צ"ל: תשל"ז-1977], ביחד עם סעיפים 61(1) או 61(2) לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961.
3. עבירות של מעשים הפוגעים בכבוד המקצוע עריכת הדין, על פי סעיפים 53 ו-61(1) לחוק לשכת עורכי הדין תשכ"א-1961.
4. עבירות של התנהגות שאיננה הולמת את המקצוע עריכת הדין על פי סעיף 61(3) לחוק לשכת עורכי הדין תשכ"א-1961".

• ההליכים בבית הדין המשמעתי המחוזי – השלב הראשון

30. לאחר מספר דחיות מטעמים שונים (לוח הזמנים של עורכי הדין והיות המתלוננים בחו"ל), מישיבת בית הדין מיום 12.5.10 (בהרכב: חייר לוי יונה, עו"ד – אב"ד; שפירא גיל – חב"ד; נחמני יובל, עו"ד – חב"ד) כפר העורר באמצעות בא כוחו עו"ד אהוד הוכמן, בכך שמרשו הוא הבעלים והמנהל של החברה, וכן בכך שייצג את החברה ואת הקונים. כמו כן, כפר בתשלום (וטען כי הכסף התקבל אצל החברה והקבלה היא של החברה, ולא שלו) ובטענות על מעילה בכספים. לעניין הודעות השלכה, הטענה הייתה שהמערער סעד את אביו החולה (שנפטר בינואר 2009), לא נכח בבית ולא קיבל את ההודעות והמכתבים של הלשכה.
31. מאחר שהמתלוננים היו בצרפת, הועלתה ההצעה כי יעידו עורכי הדין של המתלוננים, וכן התאפשר לנאשם להמציא מסמכים ואסמכתאות שעשויים לשפוך אור שונה על האמור בקובלנה, ולאור זאת ישקול ב"כ הקובל את עמדתו ביחס להמשך והתיק נקבע לאוקטובר 2010 (החלטה בעמ' 6-5 לפרוטוקול ישיבת בית הדין המשמעתי המחוזי בתל אביב (בד"מ/פ/150/09), מיום 12.5.10.
32. לאחר מספר דחיות, העיד, כעד קובל מס' 1, עו"ד אברהם ביטון, ביום 21.12.10. המתלוננים עצמם לא העידו וב"כ המערער, עו"ד אהוד הוכמן, ביקש לבטל את הדיון ולזכותו, כי העדות הנ"ל היא עדות שמועה.
33. בית הדיון לא קיבל עמדה זו וקבע את התיק לדיון, והתקיימו דיונים.
34. בישיבת יום 16.11.11 הודיעו הצדדים כי יש ניסיון ממשי לפתור את המחלוקות בין הצדדים (קרי המתלוננים והמערער) וב"כ הלשכה, עו"ד משה זכות הצהיר כי יש ללשכה אינטרס וגם לבית הדין יש אינטרס שהעניינים ייפתרו. עו"ד הוכמן ב"כ המערער ציין כי חלק מההסדר יהיה שהמתלונן יודיע שהוא חוזר בו מן התלונה. המערער ציין כי אין מחלוקת בין הצדדים ויש בעיה עם הבנק. לבסוף, החליט בית הדין כי התיק ידחה להוכחות ליום 13.2.12 וכי אם הצדדים יגיעו להסדר שייתר את שמיעת ההוכחות, יודיעו על כך לבית הדין זמן סביר מראש (החלטה עמ' 34 לישיבה מיום 16.11.11).
35. לאחר מכן, מופיעות החלטות על דחיות מועדי דיון לשנת 2012.
36. בשנת 2013 הוחלף ב"כ הלשכה, ומונה במקום עו"ד זכות, עו"ד ארתור גורביץ'.

• ההליכים בין המתלוננים לבין המערער בבית משפט השלום בתל אביב

37. בתום הדיונים בפניי, קיבלתי רק ביום 1.8.18 קבוצת מסמכים גדולה הנושאת כותרת "הודעה מוסכמת על הגשת מסמכים מהתיק האזרחי בין המתלוננים לנקבל".
38. עיון במסמכים אלה יסייע לנו להבין את המחלוקת ולהציגה באופן מדויק.
39. המתלוננים הגישו כתב תביעה נגד קו רקיע חברה לבניין בע"מ ונגד עו"ד עדיאל משאלי (המערער) לבית משפט השלום בתל אביב, וקיבל את המספר 39410-10-10 (מכאן שהתביעה הוגשה בחודש אוקטובר, שנת 2010).
40. התובעים היו מיוצגים על ידי עו"ד אברהם ביטון ועו"ד שלום סעידה, מירושלים.
41. בצד המילים "מהות התביעה" נכתב: "הפרת חוזה, פיצוי בגין הפרת חוזה, כספית, צו הצהרתי, צו עשה".
42. סכום התביעה הינו 252,830 ₪.
43. כתב התביעה מגולל את היחסים שבין התובעים (המתלוננים בלשכת עורכי הדין) לבין החברה היזמית ועו"ד עדיאל משאלי, המתואר בסעיף 3 לכתב התביעה באופן הבא:

"הנתבע 2 הינו בעליה ומנהלה של נתבעת 1 ואף שימש כעורך דינה של הנתבעת 1 ושל התובעים בין בהסכם המכר ובין בהתחייבות רישום הדירה על שם התובעים, תוך ניגוד אינטרסים חריף ופעולות אסורות וערבוב כספים שבגינם אף הוגשה תלונה ללשכת עורכי הדין".

44. בהמשך נאמר (סעיף 4): "על כן יש לראות בנתבע 2 נתבע ישיר בתובענה זו אף ללא צורך הרמת מסך ההתאגדות נגדו". מכל מקום, בסעיף 5 נכתב: "לחלופין ולמען הזהירות בלבד יבקשו התובעים להרים את מסך ההתאגדות נגד נתבע 2 כפי שיובא בהמשך".
45. בכתב התביעה תחת הכותרת "רקע עובדתי רכישת הדירה והליקויים בה" מובאת השתלשלות הדברים החל מרכישת הדירה בהסכם מיום 9.6.05 ועד קבלת הדירה ביום 1.6.06 באיחור של 10 חודשים כאשר נטען שהדירה לא הייתה מוכנה ולא הייתה ראויה למגורים. כמו כן מובאים באותו פרק העתקי התכתבויות, קבלות על הוצאות התובעים בגין הגעתם לישראל, לוח הזמנים לתיקון הליקויים כפי שנקבע ונחתם על ידי נתבע 2 (המערער שבפנינו).
46. לעניין הטענות בדבר ליקויי בניה, צורפה גם חוות דעת של מומחים (נספחים יב-יג).
47. כמו כן, מצורפים, כנספח ח לכתב התביעה, שתי קבלות; המסמך שהוא הרלבנטי לעניין הקובלנה, הינו קבלה מס' 2464, בנייר פירמה של החברה, חתום על ידי החברה, מיום 9.6.05, שבו נכתב כי התקבל מאת פיליפ ויעל סעדון [המתלוננים] עבור "שכר טרחת עורך דין + מס רכישה + ערבות בנקאית + חיבור חשמל" סך של 5,300 ₪. בגוף הקבלה תחת פירוט ההמחאות נכתב "שולם בכרטיס אשראי ביורו".
48. בכתב התביעה מסופר על עשרות מכתבים ומיילים שנשלחו על ידי המתלוננים ובא כוחם לחברה ולעורר עו"ד משאלי (קבוצת המסמכים של ההתכתבויות מצורפים כנספח י לכתב התביעה).
49. נספח יא לכתב התביעה הינו מכתב התלונה שהגישו המתלוננים על ידי בא כוחם עו"ד שירלי בן אבו – בכר ללשכת עורכי הדין, ושם יש התייחסות לקבלה האמורה והטענות כנגד עו"ד משאלי הינן, הן ביחס לקבלה, הן ביחס לרשלנות ומעשים במזיד, והן בדבר טענת קיזוז, וכן מוזכר כי עו"ד משאלי טרם טיפל ברישום הבניין כבית משותף והחנות לא נמסרה למתלוננים. בסיום המכתב נטען כי עו"ד משאלי ניצל את חוסר הבנתם ואי שליטתם של המתלוננים בשפה העברית, החליף סעיפי חוזה המכר ללא ידיעתם ובניגוד רצונם, תוך ניצול לרעה את מעמדו כעורך דין, אשר עליו הסתמכו ואשר בפועל ייצג גם אותם בחוזה המכר. מכתב התלונה ללשכת עורכי הדין הסתיים במילים אלה: "בימים אלה מגבשים מרשיי תביעה כספית כלפי עו"ד משאלי וחברתו אולם הנכם מתבקשים בזאת לזמן את עו"ד משאלי לדין ולמצות עמו את ההליכים".
50. אין כאן המקום להאריך ודי אם אזכיר כי בהמשך מובא פירוט ראשי נזק הכוללים: הוצאות התובעים (המתלוננים) בגין מחדלי הנתבעים, הגעה מפריז לישראל ואירוח בישראל; אובדן דמי שכירות בגין איחור במסירת הדירה; אובדן דמי שכירות בגין איחור במסירת החנות; הפרות חוזים; ופיצוי בגין ליקויי הבניה.
51. לדברי עו"ד אהוד הוכמן, ב"כ המערער, בהודעתו מיום 1.8.18, סעיף 5, לא הוגש כתב הגנה בתיק האזרחי, והצדדים הגיעו להסכם פשרה, כפי שיפורט עתה.
52. לאחר הגשת כתב התביעה, הגיעו הצדדים להסכם, ביום 31.7.12, חתום על ידי עו"ד אברהם ביטון, ב"כ התובעים, על ידי החברה קו רקיע חברה לבניה בע"מ (הנתבעת 1), ועו"ד עדיאל משאלי (הנתבע 2).
53. אין כאן המקום לדון בפרטי ההסכם, הכוללים התחייבות הנתבעים לשלם לתובעים 43,000 ₪ במעמד חתימת ההסכם וכן התחייבות הנתבעים למסור לתובעים מסמכים הקשורים לאישור הזכויות או למכתב ההחרגה לבנק, וזאת במקביל למסירת החזקה והמפתחות של שני מחסנים. הנתבעים הצהירו כי קיבלו את מלוא התמורה בגין ההסכם ואין להם כל טענות כנגד התובעים.
54. וכך נכתב בסעיפים האחרונים של ההסכם, בנושאים הרלבנטיים לתיק זה:

"9. במעמד חתימת הסכם זה מגישים התובעים בקשה ללשכת עורכי הדין לבטל את התלונה נגד עו"ד עדיאל משאלי (להלן: "הנתבע 2") ובקשה מבית הדין לבטל את ההליכים נגד הנתבע.

10. הבקשה של התובעים נמסרת במעמד חתימת הסכם זה לידי הנתבעים על מנת שיעבירו אותה בשם התובעים ללשכת עורכי הדין.
11. התובעים מצהירים כי אין להם ו/או למי מטעמם ולא יהיו להם ו/או למי מטעמם כל תביעות ו/או טענות ו/או דרישות מכל מין וסוג שהוא כלפי הנתבעים ו/או מי מטעמם.
12. הנתבעים מצהירים כי אין להם ו/או למי מטעמם ולא יהיו להם ו/או למי מטעמם כל תביעות ו/או טענות ו/או דרישות מכל מין וסוג שהוא כלפי התובעים ו/או מי מטעמם.
13. הצדדים יגישו הסכם זה לאישור בית המשפט ולקבלת תוקף של פסק דין ללא צו להוצאות ולהשבת האגרה ששולמה לב"כ התובעים".
14. בנוסף להסכם האמור, הגישו שלושת הצדדים (עו"ד אברהם ביטון, ב"כ התובעים; החברה, הנתבעת 1; ועו"ד עדיאל משאלי, הנתבע 2), בקשה לבית משפט השלום בתל אביב למתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה, ובה ביקשו כי בית המשפט ייתן להסכם האמור תוקף של פסק דין, יורה על דחיית התביעה בכפוף למוסכם בהסכם הפשרה, ללא צו להוצאות, ויורה על השבת האגרה לתובעים.
15. ביום 6.8.12 ניתן פסק דין על ידי הרשם עמיעד רט, בזו הלשון: "ניתן בזאת תוקף של פסק דין להסדר הפשרה. החזר האגרה בהתאם לתקנות".
16. המסמך האחרון ששלח עו"ד אהוד בוכמן ב"כ המערער, לבית המשפט ביום 1.8.18 הוא עותק של מכתב חתום על ידי עו"ד אברהם ביטון (ב"כ המתלוננים), אל לשכת עורכי הדין ועדת האתיקה המחוזית, מיום 31.7.12, העוסק בבד"מ 150/09, ובו נכתבו המילים הבאות:

"לאחר מו"מ בין הצדדים הובררו עובדות שונות ונוספות אשר הביאו את המתלוננים לחזור בהם מן האמור בתלונתם, והם מבקשים מבית הדין המשמעתי שעל יד לשכת עורכי הדין לבטל את ההליך שבנידון.

כל העניינים השנויים במחלוקת בין הצדדים הוסדרו לשביעות רצון המתלוננים ואין להם כל טענות או דרישות מעו"ד עדיאל משאלי בעניין נשוא התלונה".

58. בהודעה של עו"ד הוכמן, ב"כ המערער, מיום 1.8.18, נכתב בסעיף 6 כדלקמן:

"המערער מביא לידיעת בית המשפט הנכבד, שאין הסכמה בינו לבין המשיבה ביחס לשאלה, באיזה מועד הובא הסכם הפשרה לידיעת הקבילה.

עמדת המערער היא שהודעת המתלוננים בדבר בקשתם לביטול הקובלנה, נמסרה לקבילה בסמוך לאחר הוצאתה, אולם לא עלה בידו לאתר אישור בדבר קבלת ההודעה על ידי הקבילה".

• ההליכים בבית הדין המשמעתי המחוזי – השלב השני

1. על פי החומר בתיק בית הדין המשמעתי המחוזי, לאחר מינויו של עו"ד ארתור גורביץ', פרקליט ועדת האתיקה, ביום 1.8.13, יש זימון לדיון בפני בית הדין המשמעתי המחוזי ליום 9.3.16, כאשר הרכב בית הדין הינו הרכב שונה: גרשוני שרון, עו"ד – אב"ד; אקסלרד נחשון, עו"ד – חב"ד; ירון דניאל, עו"ד – חב"ד.
2. בישיבה זו יוצג המערער על ידי עו"ד דוד ליבוביץ', שטען טענה מקדמית של הגנה מן הצדק, וביקש לבטל את הקובלנה.
3. בית הדין המשמעתי המחוזי הסביר כי ההרכב הקודם "גמר את הקדנציה", ולכן, הועבר התיק למותב הנוכחי; אך, בכוונתו של בית הדין המשמעתי המחוזי היה להמשיך מהנקודה אליה הגיע התיק (עמ' 3-2 לפרוטוקול מיום 9.3.16).
4. לעומת זאת, טענת עו"ד לייבוביץ (ב"כ הנקבל, המערער שבפניי), הייתה כי הוא מבקש "להתחיל את התיק מההתחלה, כאילו ולא היה כלום לפני המותב החדש" (עמ' 3, שורות 9-8), וזאת, כדי שהמותב החדש יתרשם מן העדים (שם, שורה 11).
5. מנגד, טען עו"ד ארתור גורביץ', ב"כ הלשכה, כי אין צורך בכך, שכן הדיון הוקלט והדברים נכתבו, וניתן להמשיך מאותה נקודה שאליה הגיע ההרכב הקודם.
6. לבסוף, ניתנה החלטה על ידי בית הדין המשמעתי המחוזי בהרכב החדש – בהסכמת הצדדים – לפיה הטענות המקדמיות של ב"כ המערער, בדבר הגנה מן הצדק, יועלו בכתב, וניתנה אפשרות לצד השני להגיב בכתב (עמ' 6-5 להחלטה, מיום 9.3.16).
7. בבקשה המקדמית לביטול/מחיקת הקובלנה שהוגשה על ידי המערער עצמו, עו"ד עדי משאלי, ביום 20.3.16, הוא מספר בפרק העובדות כי "בין המתלוננים לנאשם נחתם ביום 31.7.12 הסכם פשרה (שאף, קיבל תוקף של פסק דין) וכאמור בסעיפים תשע עד אחת עשרה להסכם הפשרה הודיעו המתלוננים לוועדת האתיקה כי הם מבקשים לבטל את התלונה ולבטל את ההליכים" (סעיף 4 לבקשה; ההדגשה במקור; על הסכם זה, כולל ציטוטים ממנו ראה לעיל בפרק ה לעיל).
8. המערער מציין, כי הדיון האחרון בתיק, בהרכב הקודם של בית הדין המשמעתי, היה בשנת 2011, ומאז לא שמע דבר, והיה לו ברור "מעל ומעבר לכל ספק שהתיק נגדו נסגר" (סעיף 6 לבקשה; ההדגשה במקור).
9. המערער טען, בהליך הנ"ל, כי מוטלת על הקבילה חובה לנהוג לפי אמות מידה בסיסיות של הגינות, סבירות ותום לב; הוא זכאי לכך שמשפטו יסתיים תוך זמן סביר וללא עינוי דין; והמתלוננים חזרו בהם מהתלונה, וביקשו לבטל אותה.
10. כן מציין המערער בטיעון הנ"ל, כי יהיה לו קשה להביא עדים ומסמכים ביחס לסכום תביעה של 2,000 יורו, שביחס אליהם נטען בקובלנה, כי הוא לא העביר מתוך סכום זה את מס הרכישה, שכן מאז עברו 11 שנים.
11. לעניין הטיעון המשפטי של הגנה מן הצדק, מביא הנאשם פסיקה, לפיה יש להחיל דוקטרינה זו גם בהליכים משמעתיים (עמל"ע 231/01). הוא אף ציטט והביא את הפסיקה ביחס להגנה מן הצדק (ע"פ 4855/02).
12. לדבריו, פרט להגנה מן הצדק, יש לו טיעון משפטי נוסף, והוא: סיכון כפול. אף לעניין זה הוא הביא פסיקה, לפיה דוקטרינה זו רחבה יותר מהעיקרון של "כבר נשפטתי".
13. ב"כ הלשכה, עו"ד ארתור גורביץ', בתגובתו, חולק על העובדות המוזכרות על ידי הנקבל, שכן הם לא הוכחו בהליך משפטי.
14. לעניין טענת הנאשם להגנה מן הצדק, משיבה הלשכה, כי היה על המערער לדעת שההליך לא יכול להסתיים מאליו; ולכן, הייתה מוטלת חובה על הנקבל לבדוק מה קורה עם ההליך, ולא להתעלם ולעצום עיניים (סעיף 6 לתגובה).
15. לעניין ההיבט המשפטי, עמדת הלשכה היא כי ביטול הליך פלילי, מטעמי הגנה מן הצדק, ייעשה רק במקרים קיצוניים וחריגים, וזה לא המקרה שלנו.
16. לטענת הלשכה, מדובר בעבירה חמורה, שבה הואשם המערער בכך שלקח כספים לא לו. לכן, ככל שמעשה העבירה חמור יותר, כך יגבר המשקל של האינטרס הציבורי בהעמדתו לדין (סעיף 14).
17. גם אם היה מחדל של הקבילה, יש לאזן בין האינטרס הציבורי לבין הרשלנות של המאשימה. לכן, על פי הפסיקה, רק במקרים חריגים ניתן לקבל טענה זו של הגנה מן הצדק, שאינה מתאימה למקרה נוכחי (סעיף 15).
18. לעניין טענת הסיכון הכפול, תשובת ב"כ הקובל היא כי ההליך הפלילי נגד הנאשם לא הסתיים, ולא נפתח נגדו הליך פלילי נוסף. הנאשם לא פנה לבית הדין לדרוש סגירת התיק, ומשמעות הדבר היא, כי הוא בחר, למעשה, להמשיך את ההליך (סעיפים 19-17).
19. בכל מקרה, בדיון ביקש הנאשם להתחיל את ההליך מתחילתו, ובכך ניצל את זכותו לעשות כן (סעיף 20).
20. אשר לטענה כי המתלוננים ביטלו את התלונה נגדו, עמדת הלשכה היא כי אין למתלוננים שליטה על המשך הקובלנה, וכי בית הדין המשמעתי רשאי, על פי שיקול דעתו, להביא בחשבון את ביטול התלונה, כאחד הפרמטרים המקלים, באם ירשיע בית הדין המשמעתי את הנאשם ויגזור את דינו (סעיף 21).
21. לפיכך, עמדת הלשכה היא, כי יש לדחות את טענת הנאשם, ולהותיר את כתב האישום ולהמשיך בהליך נגדו.
22. בתשובת הנאשם לתגובת ב"כ הקובל, מציין הנאשם, כי לא עלה בידו לאתר מקרה דומה שבו, לאחר חמש שנים שלא התקיים דיון, שב הקובל ומנסה לחדש קובלנה. לחלוף השנים, לטענת הנאשם, יש משמעות של פגיעה ביכולתו לנהל הליך תקין והוגן.
23. בכל מקרה לא ניתן לומר כי מדובר בעבירה חמורה, כטענת הלשכה, אם הלשכה לא עשתה דבר במשך חמש שנים.
24. בהמשך התגובה מצטט המערער את הדברים שאמר ב"כ הקובל דאז, עו"ד משה זכות, ביום 16.11.11, בתשובה לשאלת חבר בית הדין, עו"ד שפירא גיל, כי אם יגיעו הצדדים להסדר, יכול הדבר להביא לביטול הקובלנה. הוא ציין שהוא לא רוצה להתחייב אבל הוא מאמין שזה מה שיקרה.
25. כן חוזר הנאשם על טענת הסיכון הכפול, ועל הצורך לענות מחדש על כתב קובלנה, 11 שנים לאחר המקרה.
26. ב"כ הנאשם מזכיר כי כל בעלי התפקידים המעורבים בתיק התחלפו: ב"כ הקובל, ראש הקבילה, הרכב ועדת האתיקה והרכב המותב. לכן, לא ניתן לראות בכך המשך ההליך הקודם, אלא – הליך חדש.

• החלטת בית הדין המשמעתי המחוזי

27. בית הדין המשמעתי המחוזי החליט, פה אחד, ביום 23.5.16, להיעתר לבקשת הנקבל, והורה על הביטול והמחיקה של כתב הקובלנה, בכך שקיבל את טענת הנקבל בדבר הגנה מן הצדק.
28. חוות הדעת המרכזית נכתבה על ידי נחשון אקסלרד, עו"ד – חב"ד.
29. במסגרת תיאור העובדות, הוא מתייחס להליכים שהיו בבית הדין המשמעתי המחוזי, במותב הקודם. הוא ציין, כי פרשת התביעה הסתיימה בחודש מאי 2011, ובחודש נובמבר 2011 התקיים דיון אחרון בתיק, שבו נבדקה אפשרות לסיכויי התקדמות לפתרון הסכסוך שבין המתלוננים לבין הנקבל, וההשלכות שיהיו לכך על המשך קיומו של ההליך המשמעתי נגד הנקבל, במסגרת הקובלנה (סעיף 3 להחלטה).
30. בהמשך, מציין החב"ד, עו"ד נחשון אקסלרד, כי נחתם הסכם פשרה בתובענה האזרחית שהגישו המתלוננים נגד הנקבל. הם קיבלו תשלום מאת הנתבעים (הנקבל ואחרים) וכנגד זאת התחייבו המתלוננים, כי אין ולא תהיה להם כל תביעה או טענה נגד הנקבל. כמו כן הוסכם כי התובעים בבית המשפט האזרחי (המתלוננים בפני לשכת עורכי הדין) יודיעו לוועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין מחוז תל אביב והמרכז, כי הם מבקשים לבטל תלונתם, ואת ההליכים נגד הנקבל.
31. במסגרת תיאור העובדות, נאמר כי בין השנים 2011 ל- 2016 "לא הייתה כל פעילות בהליך המשמעתי נגד הנקבל ולא התקיים כל קשר בין הקובלת ובית הדין לבין הנקבל במסגרת או בקשר עם הקובלנה" (סעיף 5 להחלטה).
32. את אשר אירע בשנת 2016, מתואר בהחלטה כך: "ביוזמת בית הדין, במסגרת ניעור האבק שנערם על תיקים ישנים, נקבע מועד לחידוש ההליך ומונה המותב הנוכחי" (סעיף 6 רישא להחלטה).
33. בהמשך אותו סעיף נאמר, כי על פי החלטת הנקבל, ובהתאם לזכותו על פי דין, תתברר הקובלנה מראשיתה, וזאת "אם וככל שתידחה בקשת הנקבל לביטול/מחיקת הקובלנה מטענות 'הגנה מן הצדק' ו'סיכון כפול'" (סעיף 6 סיפא להחלטה).
34. בהחלטת בית הדין המשמעתי המחוזי הנ"ל, מובאות, בתמצית, טענות הנקבל, בתחומים אלה: שיהוי; יצירת מצג והסתמכות; פגיעה ביכולת הנקבל להתגונן; עינוי דין; סיכון כפול (סעיפים 7.1-7.5 להחלטה).
35. בהמשך, מובאות טענות הנקבל בדבר הגנה מן הצדק, כולל אסמכתאות משפטיות התומכות בטענותיו. כן מוזכרת טענת הנקבל לעניין סיכון כפול והאסמכתאות לעניין זה (סעיף 8 להחלטה).
36. לאחר מכן, מובאות באופן מרוכז טענות הקובלת, ועיקרן – העדפת האינטרסים התומכים בחידושו ובהמשכיותו של ההליך נגד הנקבל, וכי חובתו של הנקבל הייתה ליזום בדיקה ודרישה באשר למצב הדברים שבהליכים ולא להתעלם ולעצום עיניים (סעיפים 9.1-9.4).
37. בחלק הדיון, תחת הכותרת "המסגרת הנורמטיבית", יש דיון לא קצר בדוקטרינה של הגנה מן הצדק. תחילה (סעיף 10.1 להחלטה), הוסבר כי היא חלה גם בהליכים משמעתיים, וזאת בעקבות פרשת חרמון (עמל"ע 2531/01), וזאת על פי גבולות ההלכה כפי שנקבעו בפסק הדין המנחה של ביהמ"ש העליון בפרשת בורוביץ (ע"פ 4855/02) (סעיף 10.2 להחלטה), והגיבוש הסטטוטורי שלו בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (סעיף 10.3 להחלטה).
38. בהחלטה יש התייחסות לעקרון הסיכון הכפול והאסמכתאות הרלבנטיות לעניין דוקטרינה זו (סעיפים 11.1-11.2 להחלטה).
39. במסגרת יישום הכללים של הגנה מן הצדק, מנתח החב"ד עו"ד אקסלרד, את השלבים הראשונים כפי שנקבעו במבחן התלת שלבי בפרשת בורוביץ הנ"ל (סעיף 13 להחלטה).
40. תחילה, במסגרת ניתוח השלב הראשון שעניינו "זיהוי הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנקבל ועוצמתם" (הכותרת של סעיף 13.1 להחלטה), מוזכר השיהוי הראשון שבין מועד האירוע, 2005, לבין מועד הגשת הקובלנה (2009), ומבלי לקבוע עמדה וממצא כיצד קרה הדבר. כל שנאמר בהחלטה לעניין זה הוא כי "איני יכול להתעלם ממנו בשקלול מכלול נסיבות המקרה, כאשר בפועל, חידוש ההליך עתה הוא 11 שנים לאחר האירוע" (סעיף 13.1, עמ' 7 למטה בהחלטה).
41. השיהוי הבעייתי והחמור יותר, כפי שנקבע בהחלטת בית הדין המשמעתי המחוזי, הוא – חמש השנים שבין קיום הדיון האחרון בשנת 2011 לבין מסירת ההודעה על חידוש ההליכים בשנת 2016, דהיינו: 11 שנים לאחר האירוע שהוביל להגשת הקובלנה (שם, בעמ' 8 למעלה). בעיני בית הדין המשמעתי המחוזי, יש לשלב בכך גם את הודעת ב"כ הקובלת דאז, עו"ד משה זכות, כי פתרון הסכסוך בין המתלוננים לנקבל יכול להביא לביטול ההליכים נגד הנקבל במסגרת הקובלנה. אמנם, הייתה זו הצהרה מסויגת ולא מחייבת; זאת אם היה מדובר בשנת 2011; אך מאחר שאנו מצויים ב- 2016, המצג האמור יחד עם עוצמת פגם השיהוי, פוגם בהליך כולו (שם, עמ' 8).
42. אשר לטענה של הקובלת, לפיה הנקבל הוא זה שנמנע מלחקור ולדרוש את מצב ההליכים בתיק, עמדת בית הדין המשמעתי המחוזי, בהסתמך, בין היתר, על פסק הדין בעניין חרמון, היא כי מאחר שהגורם המניע את גלגלי הדיון המשמעתי הוא הקובל, אין לדרוש מנקבל (נאשם) לפנות לבית משפט ולשאול: למה המשפט שלי לא מתקדם. בעניין זה מציין החב"ד, עו"ד נחשון אקסלרד, כי קרוב לוודאי שגם הוא עצמו לא היה פונה לבית הדין והיה מסתמך על המצג של ב"כ הקובלת דאז עו"ד זכות, ולבטח כאשר מדובר בחוסר מעש ארוך מתמשך של חמש שנים (שם, בעמ' 9).
43. שילוב כל הגורמים הללו, יחד עם החשש שאלמלא יוזמת בית הדין, התיק היה ממשיך לצבור אבק זמן רב נוסף, מביאים למסקנה כי לפנינו "פגם מהותי של שיהוי ארוך, חמור ובלתי סביר, במנותק משאלת אשמתו או חפותו של הנקבל" (שם, בעמ' 9 בסוף סעיף 13.1; ההדגשה במקור).
44. לאחר מכן עובר בית הדין המשמעתי לדון בשלב השני, דהיינו: "האם קיומו של ההליך חרף הפגם מקיים פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות" (סעיף 13.2 להחלטה). מוסבר, כי על כף המאזניים נמצאים האינטרסים התומכים בחידוש והמשך קיום ההליך הפלילי, שמטרותיו הם העמדת עבריינים לדין ומיצוי הדין עימם, הוצאת האמת לאור וקיומם של מנגנוני גמול הרתעה וענישה ושמירה על בטחון הציבור והגנה על זכויותיו של הקורבן הנפגע; מולם מוצבים האינטרסים של הגנה על זכויות היסוד של הנאשם, פסילת מהלכיה הנפסדים של הרשות, הרתעתה מפני נקיטת הליכים דומים בעתיד, שמירה על טוהר ההליך השיפוטי ושמירה על אמון הציבור בבית המשפט.
45. ההחלטה כוללת דיון מדוקדק באיזון ובניתוח של האינטרסים הנוגדים הללו, תוך התייחסות לפסיקה, כולל פרשת חרמון.
46. עמדת בית הדין המשמעתי המחוזי היא, כי בנסיבות תיק זה האינטרסים של הוצאת האמת לאור והגנה על זכויותיהם של הנפגעים אינם רלבנטיים, ובוודאי שאינם ראויים למשקל משמעותי, מאחר שבשנת 2012 נחתם הסכם פשרה בתובענה האזרחית שהגישו המתלוננים נגד הנקבל, קיבלו את המגיע להם, והתחייבו שלא תהיה להם טענה כלפיו, ויודיעו לוועדת האתיקה כי הם מבקשים לבטל את התלונה (סעיף 13.2(ב) (השני) עמ' 11).
47. בהקשר זה מציין בית הדין המשמעתי המחוזי, כי אם מטרת הקובלנה היא לשמור על בטחון הציבור מפני עורכי דין "עבריינים", הרי בכך שהלשכה זנחה בפועל את ניהול ההליך במשך חמש שנים, והוא חודש רק ביוזמת בית הדין, "מדברת בעד עצמה ומצביעה על כך שהקובלת, ככל הנראה, ייחסה חשש נמוך מאוד, אם בכלל, לביטחונו של הציבור מצדו של הנקבל ומהמשך תפקודו כעורך דין" (שם, בעמ' 12, לפני ס"ק (ד)).
48. היבט חשוב נוסף מוזכר בהחלטה, במסגרת ניתוח האינטרסים השוללים חידושו והמשך קיומו של ההליך נגד הנקבל, והוא – פגיעה בזכויותיו כנאשם, שאחד מענפיו הוא הזכות שעניינו יידון ויוכרע בלא שיהוי ובסמוך ככל הניתן לאירועים עליהם מתבססת הקובלנה (סעיף 13.2(ה) עמ' 13). מאחר שב"כ הקובלת לא נתן הסבר סביר לשיהוי הארוך נגד הנקבל, ואף הודה כי התיק "שכב" אצלו כשנה וחצי – שנתיים, וכנראה "שכב" כשלוש שנים נוספות במקום אחר (הנתונים הללו כולל המילה "שכב" מופיעים בהחלטה בעמ' 13 ס"ק (ה)), עמדת בית הדין היא כי חידוש והמשך ניהול ההליך 11 שנים אחרי האירוע "מהווים עיוות ועינוי דין ופגיעה קשה ביותר ביכולתו של הנקבל להתגונן ולאתר ראיות ועדים לצרכי הגנתו ובמיוחד בשים לב לעובדה שהאחריות המלאה לשיהוי ולזניחת השלמתו של ההליך נגד הנקבל רובצים לפתחה של הקובלת" (הסיפא של ס"ק (ו) בתחתית עמ' 13 להחלטה).
49. בית הדין המשמעתי המחוזי אומר, כי גם אם מדובר ברשלנות ובתום לב של מנגנון הקבילה, מסקנתו היא כי יש להעניק משקל רב לצורך בפסילת התנהלותה של הקובלת, וזאת "לשמירה על טוהר ההליך השיפוטי ולשמירה על אמון הציבור במערכת השפיטה בכלל וזו של הדין המשמעתי בפרט" (סעיף 13.2(ח), עמ' 14 למעלה).
50. לאור כל האמור לעיל, מסתיים סעיף 13.2 (עמ' 14 של ההחלטה, לאחר סעיף 13.2(ח)) במילים הבאות (ההדגשה במקור):

"לאחר בחינת ושקילת האיזונים בין האינטרסים התומכים בהמשך קיומו של ההליך לבין אלה השוללים זאת, בנסיבות העניין והמקרה שבפנינו, כפי שתואר לעיל, אין לי כל קושי לקבוע באופן נחרץ כי חידושו וקיומו של ההליך חרף פגם השיהוי הארוך והחמור בו נגוע ההליך, בתוספת המצג הלכאורי שניתן לנקבל בדבר סבירות ההתכנות לביטול ההליך נגדו על ידי הקובלת ובהינתן המצג שבמעשה לעניין זה, קרי זניחה בפועל של ההליך על ידי הקובלת במשך קרוב לחמש שנים וללא כל הסבר סביר המניח את הדעת, מהווה לטעמי פגיעה מהותית וחריפה בתחושת הצדק וההגינות".

51. השלב השלישי בהחלטה, דן בשאלה: "האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו, באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב האישום?" (הכותרת של סעיף 13.2 (השני), עמ' 14 להחלטה).
52. הניתוח של החב"ד, עו"ד נחשון אקסלרד, הביא אותו למסקנה כי במקרה שבפנינו מדובר בפגיעה מהותית בתחושת הצדק וההגינות, שלא ניתן לרפא אותה בדרך אחרת. הוא מביא כאנלוגיה את הפסיקה בפרשת חרמון, שם בשל איחור בהגשת הקובלנה בוטלה החלטת בית הדין המשמעתי, אף שמדובר בעורך דין שהעבירה בה הורשע הייתה עבירה חמורה של רצח.
53. עיקר הדגש הושם על הקושי של הנאשם (המערער שבפניי), בניהול ההליך, ובמיוחד כאשר המתלוננים הגיעו עמו להסכם, ולא ברור כלל אם יגיעו מחו"ל כדי להעיד וכיצד יתיישב הדבר עם ההסכם ביניהם. כך נאמר בהחלטה (עמ' 16-15):

"זהו לטעמי בדיוק המצב במקרה שבפנינו. ניהול המשפט היום, מתחילתו, לאחר חלוף 11 שנים ממועד האירועים עליהם מבוססת הקובלנה ואחרי זניחת התיק במשך קרוב ל-5 שנים על ידי הקובלת תוך יצירת מצג רעיוני ומעשי של ויתור על המשך ההליך כנגד הנקבל, יהווה, בנסיבות העניין, פגיעה חמורה ביכולתו של הנקבל להתגונן ועומד בסתירה עמוקה לחובת הצדק וההגינות המתחייבים מניהול הליך פלילי תקין. הדברים מקבלים משנה תוקף וחיזוק ניכר נוכח העובדה שניהול המשפט היום, מתחילתו היה בהכרח מקשה גם על הקובלת לבסס ולהוכיח את אשמתו של הנקבל, שעה שעדי הקובלת, המתלוננים, אינם מתגוררים בארץ ויתרה מזאת, אין להם עוד כל עניין ואינטרס להשקיע זמן ומשאבים אחרי שבאו על סיפוקם במסגרת הפשרה שנחתמה וקוימה בינם ובין הנקבל ואחרים ואם לא די בכך הרי שבוודאי גם יביאו בחשבון את החשיפה החוזית שיעמדו בפניה אם יבחרו לשוב ולטעון טענות נגד הנקבל במסגרת הקובלנה, אחרי שהתחייבו שלא לעשות כן במסגרת הסכם הפשרה.

וכך – ניהול המשפט היום, מתחילתו, בהכרח יביא להתמשכות ארוכה ובלתי מידתית באופן קיצוני של ההליך נגד הנקבל וזאת ללא כל הצדקה, שעה שמשקלם של האינטרסים התומכים בניהולו מחדש של ההליך נגד הנקבל נמוך לאין שיעור ממשקלם של האינטרסים השוללים זאת בנסיבות העניין כפי שתואר לעיל בהרחבה".

54. לאור המסקנה בדבר קבלת טענת הנקבל (המערער) בדבר מחיקת/ביטול כתב הקובלנה מחמת הגנה מן הצדק, מסביר בית הדין כי מתייתר הצורך לקיים דיון מעמיק והכרעה בטענת הסיכון הכפול, שהעלה הנקבל. אם אכן, כטענת ב"כ הקובלת אין מדובר בהליך מחודש אלא המשך הליך משנת 2009, אז יש בכך חיזוק נוסף לטענת ההגנה מן הצדק שהעלה הנקבל; אם צודק הנקבל בכך שהחלפת ההרכב והצורך לשמוע את התיק מתחילתו הוא בעצם הליך חדש, כי אז, אומר בית הדין, כי "טענת הסיכון הכפול לה טוען הנקבל, אינה מופרכת כל עיקר" (סעיף 14.2, תחתית עמ' 16).
55. אם בית הדין, עו"ד שרון גרשוני, מצטרפת לדעתו של החב"ד, עו"ד נחשון אקסלרד. היא מציינת שהיא התלבטה, האם יש מקום לקבל את טענת הגנה מן הצדק, באופן מלא, באופן שיסיים את ההליך המשמעתי נגד הנקבל. אך, בסופו של יום, היא הגיעה למסקנה, כי במקרה שבפניה "הפגם המהותי שנפל בו, נופל בגדר אותם מקרים קיצונים וחריגים, אשר מצדיקים את הפסקת ההליך המשמעתי נגד הנקבל, בהתעלם משאלת אשמתו או חפותו" (סעיף 16, עמ' 17).
56. האב"ד עו"ד שרון גרשוני, גם מפנה לפסק דין משנת 2010 (חע"מ 544-05 עירית רמת גן – דה פריס), שבו נקבע כי שינוי ניכר בהתארכות ההליכים באשמת המאשימה, יש בה כדי לפגוע בזכויותיהם ובהגנתם של הנאשמים באופן משמעותי, דבר הגורם לעינוי דין ופוגע בזכויות הנאשמים כחלק מכבוד האדם. יתרה מזו, "התנהלות המאשימה פוגעת לא רק בזכויות הנאשמים, אלא גם באמון הציבור במערכת המשפטית וראוי להתריע מהתנהלות נפסדת זו בעתיד" (סוף סעיף 17).
57. החב"ד, עו"ד ירון דניאל, הצטרף לעמדת חבריו ולמסקנותיהם.
58. התוצאה של החלטת בית הדין המשמעתי המחוזי, מיום 23.5.16, היא קבלת טענת הנקבל, והוראה על ביטול ומחיקה של כתב הקובלנה, בטענת הגנה מן הצדק.
59. • הדיונים בבית הדין המשמעתי הארצי

    ח.1 הערעור

    1. לשכת עורכי הדין לא השלימה עם החלטתו/פסק דינו של בית הדין המשמעתי המחוזי, כפי שהובאה בפרק הקודם.
    2. פרקליט ועדת האתיקה המחוזית של לשכת עורכי הדין מחוז תל אביב והמרכז דאז, עו"ד מייק יורק-ריד, הגיש ביום 21.6.16 כתב ערעור מפורט (10 עמודים) כנגד ההחלטה שהיא פסק הדין של בית הדין המשמעתי המחוזי (בד"א פ/67/16).
    3. עתירתו (סעיף 22 לכתב הערעור) היא לקבל את הערעור ולבטל את ההחלטה המורה על ביטול הקובלנה ולהשיב הדיון לבית הדין המשמעתי.
    4. במסגרת תיאור השתלשלות האירועים (עמ' 2 ואילך להודעת הערעור בכתב), מסביר ב"כ הלשכה, עו"ד מייק יורק-ריד, כי הגשת הקובלנה לבית הדין המשמעתי שנה מיום הגשת התלונה, היא מצב שבו אין שיהוי (סעיף 7 להודעת הערעור).
    5. בהקשר זה, ציין ב"כ הלשכה, כי הנקבל בחר שלא לתת גרסה, והתנהגות זו חורגת מן המסגרת החינוכית התרבותית הנדרשת מחבר לשכה ואין לעודד חברי לשכה הבוחרים בדרך זו (סעיף 7, שם, עם הדגמות ואסמכתאות).
    6. לעניין הדיונים בבית הדין המחוזי, מציין ב"כ הלשכה כי הם החלו בשנת 2009 והדיון האחרון התקיים בנובמבר 2011 (סעיף 10 להודעת הערעור בכתב).
    7. לדברי ב"כ הלשכה, הנקבל לא דיווח על ההסדר האזרחי בינו לבין המתלוננים, ביום 31.7.12 (סעיף 8).
    8. לטענת ב"כ הלשכה, התנהגות זו של הנקבל, שבה בחר שלא לעדכן את הקובלת בדבר תוצאות ההליך האזרחי היא חסרת תום לב ואין להשלים עימה (סעיף 9 לערעור).
    9. בשלב זה של הערעור, עובר ב"כ הלשכה לטענות כנגד מזכירות בית הדין המשמעתי המחוזי. הוא מציין כי "מאז נובמבר 2011 לא פעל בית הדין לקבוע מועד דיון, כך גם לא פעלה מזכירות בית הדין לתזכור יו"ר בית הדין והמותב" (סעיף 11 רישא, ההדגשה במקור).
    10. מיד לאחר מכן מביא ב"כ הלשכה מספר דו ספרתי של דוגמאות שלדבריו בהם וביחס לעשרות תיקים נוספים, הן היו"ר הקודם והן היו"ר הנוכחי של בית הדין לא פיקחו על ניהולו הסדיר של התיק. ברשימה מובאים עיכובים שהארוך ביניהם הוא 84 חודשים והקצר – 21 חודשים (סעיף 7, עמ' 6-5 להודעת הערעור).
    11. לטענת ב"כ הלשכה, בית הדין לא פנה למינוי מותב חדש לאחר שהמותב הקודם לא מונה לקדנציה נוספת, וזאת מאז תחילת שנת 2014 ועד חידוש ההליכים בשנת 2016, ובכך, לטענת ב"כ הלשכה, לא פעל בית הדין כנדרש ממנו על פי כלל 14 לכללי לשכת עורכי הדין (סדרי הדין בבתי הדין המשמעתיים), התשע"ה-2015 ׁ(סעיף 12 להודעת הערעור).
    12. בהקשר לכך, מציין ב"כ הלשכה, ופרקליט ועדת האתיקה, כי הוא פנה למזכירות בית הדין המשמעתי עוד בשנת 2013 ביחס לעיכובים רבים (סעיף 13), ואף צירף כהדגמה בקשה שהגיש ביום 29.3.16 לתיק אחר. וביחס אליו מציין כי לא ניתנה החלטה במשך שלושה חודשים (סעיף 13 להודעת הערעור).
    13. לאור נתונים אלה, עמדת ב"כ הלשכה היא כי, כלשונו: "טענת אב"ד גרשוני (המשמשת סגנית יו"ר בית הדין) לפיה הקובלת זנחה ההליך, חסרת כל בסיס עובדתי, נהפוך הוא!" (סעיף 14 להודעת הערעור).
    14. מוסיף וטוען ב"כ הלשכה, כי גם שיהוי לא מוביל לביטול האישומים אלא שניתן להתחשב בו כשיקול מקל לעניין העונש (סעיף 15 להודעת הערעור; וראה שם הפניות לפסיקה).
    15. מבחינת לוח הזמנים, מדגיש ב"כ הלשכה כי הנקבל הגיש בקשה לביטול/מחיקת הקובלנה בטענת הגנה מן הצדק וסיכון כפול, רק ביום 20.3.16 (סעיף 16 להודעת הערעור).
    16. הטענה המשפטית המרכזית בערעור – אם הבנתי נכון – תוקפת את הקביעה של בית הדין המשמעתי המחוזי לפיה האינטרס של הוצאת האמת לאור והגנה על זכויות הקורבן הנפגע, אינן עוד רלבנטיות ואינן ראויים למשקל לאור חתימת הסכם הפשרה בין המתלוננים לנקבל, וזאת מהטעמים הבאים:
    • "אילולא ההליכים המשמעתיים התלויים ועומדים כנגד הנקבל וההליך האזרחי לא היה הנקבל פועל כפי שנדרש ממנו על פי כל דין" (סעיף 17 להודעת הערעור).
    • על בסיס ציטוט פסק דין של בית הדין הארצי משנת תשנ"ו, טוען ב"כ הלשכה כי בדיני אתיקה, במובחן מדיני נזיקין לא נדרש כל נזק, וכי מטרתם של דיני האתיקה אינה פיצוי המתלונן (סעיף 17 סיפא להודעת הערעור).
    17. מעבר לכך, לטענת הלשכה, "קיומו של סעיף בהסכם הפשרה בין המתלוננים לנקבל, לפיו התחייבו המתלוננים להודיע בדבר ביטול תלונתם שלא נוכח היקלעותם לטעות אלא לנוכח הסדר כספי, הינו הסכם בלתי חוקי המנוגד לתקנת הציבור" (סעיף 18 להודעת הערעור; הקו – במקור).
    18. נימוק נוסף של הלשכה הוא זה: החלטת בית הדין המשמעתי לפיה חידוש ההליך לאחר 11 שנים מקרות האירוע, מקשה על הנקבל להתגונן לאתר ראיות ועדים, אינה מתיישבת עם העובדה כי עד ליום 31.7.12 ניהל הנקבל הליך אזרחי מול המתלוננים, ובידיו מצויים כל העדים והראיות. בהקשר זה מוטעם כי הנקבל לא פירט מהן הראיות והעדים שאין לו גישה אליהם (סעיף 19 להודעת הערעור).
    19. ככל שמדובר בחובת בית הדין המשמעתי לגלות את האמת, וכי חובה זו היא בלתי מתפשרת, מפנה ב"כ הלשכה לפסיקה, הן של בתי הדין המשמעתיים, הן של בתי המשפט המחוזיים ובית המשפט העליון (סעיף 21 להודעת הערעור).
    20. לעניין חובתו של בית הדין לקיים דיון משמעתי כפי שנדרש ממנו בחוק, מפנה ב"כ הלשכה לשולחן ערוך, חושן משפט, סימן יז, סעיף א, לפיו מי שמענה את הדין עובר על הלאו של 'לא תעשו עול במשפט'. בהמשך הוא מסביר כי האיסור לענות את הדין מעוגן בכללי האתיקה, הן של השופטים והן של הדיינים. כן מתייחס הוא לדברי ההסבר להצעת חוק בתי המשפט (תיקון – עיכוב מתן החלטות ופסקי דין), התשע"א-2011 (סעיף 21 להודעת הערעור).

    ח.2 טענות הצדדים בערעור

    21. בדיון שהתקיים ביום 10.10.16 בבית הדין המשמעתי הארצי (אב"ד – עו"ד גדעון בירן; חב"ד – עו"ד גרשון גונטובניק; חב"ד – עו"ד יעל פנקס) בתיק בד"א 67/16, חזר ב"כ הלשכה, עו"ד יוסף קיוורקיאן, על טענותיו בכתב הערעור (כאשר עוד קודם לכן, ביום 9.10.16, הודיע כי הוא מבקש לראות בהודעת הערעור אף כעיקרי טיעון), תוך שהוא מדגיש כי יש הבדל בין רצונם של המתלוננים להגיע להסדר לבין דיני האתיקה. הוא שב ואומר כי מתלונן שמבקש לבטל את ההליכים האתיים, הדבר נוגד את תקנת הציבור בלשון המעטה (פרוטוקול הדיון המוקלט של הדיון בבית הדין המשמעתי הארצי ביום 10.10.16, עמ' 4, שורות 14-15). בהמשך טיעוניו (עמ' 5, שורות 5-12), עמדת הלשכה היא, כי הסכם כזה, לא רק שהוא נוגד את תקנת הציבור אלא הוא בלתי מוסרי. ב"כ הלשכה אף הוסיף ואמר את המילים הבאות: "זה כמו להגיד, לתת גושפנקא לחוקיות הסכם בין קורבן לנאשם" (שם, שורות 11-12).
    22. ב"כ הלשכה טען בישיבת בית הדין המשמעתי הארצי הנ"ל, כי 11 שנות שיהוי (כפי שקבע בית הדין המשמעתי המחוזי), אינם משקפים את החשבון הנכון של הזמן (עמ' 5, שורה 4). בהמשך, הוא מפרט את לוח הזמנים, ואומר כי מאז האירוע בשנת 2005 ועד להגשת הקובלנה בשנת 2009 אין ללשכה אחריות, שכן התלונה הוגשה רק בשנת 2008, ומיום הגשתה ועד הגשת הקובלנה עברה שנה, שהיא זמן סביר (עמ' 6). הוא מוסיף ואומר כי מאז 2009 ועד נובמבר 2011 נערכו 5-6 דיונים, ואין זה שיהוי (עמ' 8).
    23. לעניין הפער של 4 שנים שבין שנת 2012 לבין שנת 2016, בתשובה לשאלת החב"ד, עו"ד גונטובניק, למה לא נעשה דבר (עמ' 8 שורה 24), עמדת ב"כ הלשכה היא, כי "הנקבל עצמו לא עדכן בדבר הסכם הפשרה" (עמ' 9, שורות 3-2). בהמשך, בתשובה לשאלת האב"ד עו"ד גדעון בירן, לפיה האחריות לעורר את התיק חלה על הקבילה (שם, שורות 16-17), משנה קמעה ב"כ הלשכה את עמדתו ואומר: "אנחנו לא אומרים שכל האחריות היא על הנאשם, אנחנו לא אומרים שאנחנו יושבים, לא עושים שום דבר ומחכים שהנקבל בעצם יעשה את מה שהוא צריך לעשות. אנחנו עושים כמיטב יכולתנו וגם כן הגשנו מכתב לבית הדין, למזכירות בית הדין.... לא אנחנו ישבנו בחוסר מעש ב-3.5 השנים הללו, אלא הגשנו מכתב..." (עמ' 9 שורה 21 – עמ' 10 שורה 3).
    24. ב"כ הלשכה, כאשר נדרש להמציא אשור על מכתב שהגיש לתיק זה, התייחס למכתבים שכתב עוה"ד של ועדת האתיקה, עו"ד יורק, לתיקים אחרים (עמ' 10-12). ב"כ הלשכה חזר על כך שבית הדין המשמעתי המחוזי הוחלף, ויש מותב חדש (עמ' 12, שורות 9-4).
    25. ב"כ הלשכה מציין שעורכי הדין הפועלים בשם הלשכה הם מתנדבים. מטרת ההליכים המשמעתיים היא להטיל נורמות מקובלות על חברי הלשכה, ולקבוע אם עורך דין סטה מנורמות התנהגות מקובלת, ואין להתיר לסגור את התיק, שכן האמת חייבת להיחשף (עמ' 16). מבחינת הלשכה, מדובר באינטרס – לא של קורבן אחד, אלא המטרה היא להגן על כל קורבן אחר (עמ' 17 למעלה).
    26. עו"ד משאלי ענה לשאלות עו"ד פנקס החב"ד, כי ההודעה על ההסכמה שאליה הגיעו הצדדים בבית משפט השלום נשלחה הן לוועדת האתיקה והן לבית הדין במיילים (עמ' 17).
    27. עו"ד אהוד הוכמן, שייצג את עו"ד משאלי (המערער שבפניי; המשיב בהליכים בבית הדין המשמעתי הארצי), ערך שוב את חשבון השנים, והסביר כי משנת 2016 הוא נדרש להתעסק עם זיכרון של עדים, ביחס לאירוע שהיה לפני 11 שנים בשנת 2005; לדבריו, "זה לא משנה מה קרה באמצע" (עמ' 18, שורה 8).
    28. בתשובה לשאלות חברי בית הדין בעניין הפשרה שהייתה בבית משפט השלום בהליך האזרחי שבין המתלוננים לבין חברת הבניה ועו"ד משאלי, הסביר עו"ד הוכמן, כי התביעה האזרחית עסקה בליקויי בניה ופלישה לחנות, וכי נושאים אלה אינם קשורים למס הרכישה נשוא התלונה (עמ' 18-19).
    29. לגוף העניין, טען עו"ד משאלי, כי הכסף שקיבל אינו קבלה של עורך הדין אלא של החברה, והתלונה שהוגשה ללשכת עורכי הדין הייתה חלק מהניסיון להפעיל לחץ בהליך האזרחי (עמ' 19-20).
    30. עו"ד הוכמן מוסיף וטוען, כי קיים קושי, לא רק עם התעסקות עם זיכרון של עדים, לגבי אירוע שקרה לפני 11 שנים, אלא יש קושי גדול לאתר את העדים ולהביא אותם, שכן אין הוא מאמין שהנושא נחרט בזיכרונם, ויהיה קשה לרענן את זיכרונם (עמ' 20).
    31. בתשובה לשאלת החב"ד, עו"ד גונטובניק, הסביר עו"ד משאלי, כי אין קשר בין התשלום שנעשה במסגרת התיק האזרחי לבין אי תשלום המיסים, אם כי הוא אישר כי במסגרת הפשרה הם גם ביקשו לבטל את התלונה, אף שהכספים לא קשורים בכלל לתלונה (עמ' 21).
    32. כנגד טענת הלשכה על עינוי דין, המוזכר בכתב הערעור, מסביר עו"ד הוכמן כי כאן המצב הפוך: לאחר 11 שנים נדרש הנילון להתחיל דיון מחדש, דבר שמביא לאי צדק (עמ' 23).
    33. בהתייחסו לטענה כאלו הסדר הפשרה מנוגד לתקנת הציבור, מציין עו"ד הוכמן, ב"כ המערער, כי "הלכנו להסדר הפשרה הזה בברכת הקבילה, בברכת בית הדין, ועל סמך אמירה מפורשת שגם מוצאת ביטוי בפרוטוקול הדיון מנובמבר 2011, שב"כ הקבילה ניתן להבין בפירוש, שעם הגעה להסדר פשרה, הקובלנה תבוטל" (עמ' 24, שורות 7-10). אכן, בתשובה לשאלות חברי בית הדין המשמעתי הארצי, אישר עו"ד הוכמן שדברי ב"כ הלשכה, עו"ד זכות, בנובמבר 2011, היו זהירים; ואולם, לדבריו, הצפי הוא, מבלי להתחייב, שהקובלנה תבוטל (שם, שורות 15-17).
    34. כאשר נשאל ב"כ המערער, מדוע לא הגיש בקשה מפורשת לבית הדין המשמעתי לסגור את התיק, השיב, שהוא אינו צריך להגיש בקשה כזו, כי יש קובל ויש בית דין, ודי מבחינתו להגיש את ההסדר שאליו הגיעו הצדדים בבית משפט השלום, מבלי להגיש בקשה מפורשת לסגירת התיק (עמ' 25).
    35. ב"כ הלשכה, עו"ד יוסף קיוורקיאן, טען כי עד לדיון בבית הדין המשמעתי הארצי הוא איננו יודע מהם הראיות או הקשיים של הנקבל ביחס לעדים. עו"ד יעל פנקס, החב"ד, אמרה: "זה די הגיוני שאחרי 11 שנה יהיה לו קושי בראיות" (עמ' 26, שורה 6). ב"כ הלשכה הוסיף וטען, כי אם עד יום 31.7.12 לא היה לו כל קושי לנהל תיק ראייתי בהליך האזרחי נגד המתלוננים, אז מה הבעיה? (עמ' 26, שורות 11-13). על כך השיב עו"ד הוכמן: "מי אמר שלא היה קושי? ואולי בגלל זה הגענו להסדר פשרה? מה, למה אתה אומר שכן היה קושי או לא היה קושי? איך אתה מחליט?" (שם, שורות 14-16). ב"כ הלשכה המשיך לדרוש את פירוט הראיות שיש לעו"ד משאלי קושי לגביהם, ועל כך השיב עו"ד משאלי בעצמו את הדברים הבאים (עמ' 26, שורה 19 – עמ' 27, שורה 3):

    "יושבים אנשים בחדר, מקבלים כסף, נותנים קבלה, יודעים למה הלך הכסף, כן? צריך להביא אותם. עכשיו, בשביל מישהו שזה דרך העבודה הרגילה שלו, אתה מבין שאחרי 11 שנה, שהיא ישחזר מקרה, אזוטרי מבחינתו, בסדר? קיבל כסף, נתן קבלה. לא אני, כן? ישב מישהו, נתן, קיבל כסף, נתן קבלה, עשה שימוש בכסף ל-X, Y, Z, אתה מבין שאחרי 11 שנה, יש קצת בעיה, שמישהו יזכור. אתה זוכר מה עשית לפני 11 שנה? אני מבטיח לך שגם לפני חודש אתה לא זוכר".

    36. נושא זה נחתם בדברי החב"ד עו"ד פנקס במילים אלה (עמ' 27, שורות 4-5): "אני חשובת שאנחנו יכולים להסכים שיש קושי מסוים ב-11 שנה. זה דבר שבאמת לא צריך להתווכח עליו".

    ח.3 פסק הדין בערעור

    37. בית הדין המשמעתי הארצי, נתן את פסק דינו בבד"א 67/16 הנ"ל ביום 8.11.16, והתוצאה של פסק הדין הינה זו:

    "העולה מן המקובץ לעיל הוא שערעור הקובלת מתקבל בזאת. החלטתו של בית הדין קמא הנכבד מתבטלת, כך שהדיון בעניינו של המשיב יתחדש. בנסיבות העניין קמה הגנה מן הצדק, אלא שהשימוש בה צריך שייעשה בהתאם לאמור בפסק דיננו. אין צו להוצאות".

    38. חוות הדעת המרכזית נכתבה על ידי החב"ד ד"ר גרשון גונטובניק, עו"ד (סמוך לאחר מכן בחודש דצמבר 2016 הוא מונה לכהונת שופט של בית המשפט המחוזי בת"א-יפו).
    39. לאחר הצגת הקובלנה ובירור ההליך בבית הדין המשמעתי המחוזי, ההפסקה שהתקיימה בדיונים בין השנים 2011-2016, מובאת החלטת בית הדין המשמעתי המחוזי עצמו, וטיעוני הצדדים בערעור, מובא ניתוח הסוגיות המשפטיות, כפי שאסביר בפסקאות הבאות.
    40. תחילה נערך דיון ביחס להגנה מן הצדק, שהיא הנושא הראשון שבו התקבלה עמדת עו"ד משאלי על ידי בית הדין המשמעתי המחוזי.
    41. בפסק הדין של בית הדין המשמעתי הארצי, מובאת תחילה המסקנה לפני הנימוק, בסעיף 20 רישא לפסק הדין:

    "שותפים אנו לניתוח היפה של בית הדין קמא הנכבד את הדין מבחינת עקרונותיו הכלליים. כמותו אנו סבורים שבהחלט יכולה לקום למשיב טענת הגנה מן הצדק בנסיבות העניין. יחד עם זאת, לאחר בחינת טענות הצדדים, באנו למסקנה שביישום השיקולים הכלליים היה מקום להגיע לתוצאה אחרת".

    42. גם בית הדין המשמעתי הארצי מקבל את העיקרון כי הגנה מן הצדק חלה, לא רק בהליכים פליליים אלא גם בהליכים משמעתיים, וזאת בהתבסס על פסק הדין בפרשת חרמון (סעיף 21 לפסק הדין).
    43. כמו כן מקבל בית הדין המשמעתי הארצי את הדרך לבדיקת הפעלת הגנה מן הצדק בבחינה התלת שלבית, כפי שנקבע בפרשת בורוביץ (סעיף 22 לפסק הדין).
    44. כמו כן מאמץ בית הדין המשמעתי הארצי את הפגמים המצדיקים הפעלת הגנה מן הצדק, באומרו (סעיף 23 סיפא לפסק הדין):

    "לא ניתן להשלים עם העובדה שבין שנת 2011 לשנת 2016 חלפו שנים רבות מדי, שבהם לא נעשתה כל פעולה לקידום הדיון בעניינו של המשיב. לעיכוב זה יש להתייחס במשנה חומרה נוכח העובדה כי האירועים מושא הקובלנה התרחשו בשנת 2005, נתון העלול להפוך את מלאכת בירור האחריות המשמעתית לגופה ואת ניהול ההגנה של המשיב לבלתי אפשריים".

    45. בשלב זה, כפי שמתואר בפסק הדין של בית הדין המשמעתי הארצי, נפרדו דרכיו מאלה של בית הדין המשמעתי המחוזי. לדעת בית הדין המשמעתי הארצי, ההכרעה צריכה להיות מידתית יותר, בהתאם למבחן השלישי בפרשת בורוביץ. עמדת בית הדין המשמעתי הארצי היא זו (סעיף 24, פסקה ראשונה לפסק הדין):

    "משקלה של ההגנה מן הצדק צריך היה לבוא לידי ביטוי בשלב גזירת העונש, ככל שיימצא שקיימת בכלל אחריות משמעתית מצדו של המשיב; על רקע זה אינני סבור שראוי היה לבטל את ההליך המשמעתי באופן בו עשה זאת בית הדין קמא הנכבד".

    46. הנימוקים שהביאו את בית הדין המשמעתי הארצי למסקנה זו מבוססים על שני טעמים: (1) אחריות חלקית של עו"ד משאלי לעיכוב שנגרם בבירור עניינו; (2) מהות האישום המשמעתי שהוא בעיני בית הדין המשמעתי הארצי אשמה חמורה של נטילת כספים מלקוחות לשם תשלום מס, המסווג בעיניו כ"מעילה" (סעיף 24, פסקה שניה לפסק הדין).
    47. בית הדין המשמעתי הארצי מאבחן את פרשת חרמון שבה המערער הודיע על פרישה מלשכת עורכי הדין וכן בשל הנתון בפרשת חרמון שבו השיהוי היה כולו נחלתה של לשכת עורכי הדין (סעיף 25 לפסק הדין).
    48. לשיטת בית הדין המשמעתי הארצי, הייתה מוטלת על המשיב דשם (עו"ד משאלי) חובה לנקוט בצעד אקטיבי אחרי שגובשה הפשרה כדי לעדכן את בית הדין המשמעתי המחוזי ולבקש את ביטול ההליכים נגדו. תחת זאת, הסתפק עו"ד משאלי בשליחת המתלוננים לפנות אל הקובלת והוא עצמו לא טרח לעדכן את בית הדין בהתפתחות או לוודא שאכן המתלוננים יפנו לבית הדין (סעיף 25, עמ' 9 לפסק הדין).
    49. בהקשר זה, מתייחס בית הדין המשמעתי הארצי לדברים שהצהיר עו"ד משה זכות, ב"כ הקבילה, בהליכים שהיו בשנת 2011, ולאחר ציטוט הדברים הוא מדייק כי אין מדובר בהבטחה של הלשכה. לכן, אמירות אלה מחזקות את מסקנת בית הדין המשמעתי הארצי, כי היה מצופה דווקא מעו"ד משאלי לפעול ולעדכן את בית הדין ואת רשויות הקבילה, ולא להותיר מלאכה זו בידי המתלוננים עצמם, ללא וידוא שאכן הדברים נעשו (סעיף 27).
    50. לאחר שבית הדין המשמעתי הארצי קובע כי יש להמשיך בהליך, כל הטענות של עו"ד משאלי יוכלו לבוא לידי ביטוי בשלב גזירת העונש, כאשר לעניין זה מציין פסק הדין כי משך הזמן שחלף יכול לבוא לידי ביטוי בהקלה בעונש והפחתה משמעותית בעונש (סעיף 26 לפסק הדין והאסמכתא המוזכרת שם).
    51. בית הדין המשמעתית הארצי מתמודד עם שאלת חלוף הזמן שלטענת עו"ד משאלי כי הדבר יכול לפגוע ביכולתו לנהל את הגנתו כראוי. עמדת בית הדין המשמעתי הארצי היא כי עניין זה צריך להתברר אגב ניהול ההליך, ולכן הכרעת בית הדין המחוזי בעניין זה הייתה מוקדמת מדי. גם לעניין זה מובאת אסמכתא לפיה הגנה מן הצדק מיושמת בשלב מתקדם של ההליך, ולא בתחילתו (סעיף 28 רישא לפסק הדין).
    52. עמדת בית הדין המשמעתי הארצי בעניין זה מוסברת באופן הבא (סעיף 28 סיפא לפסק הדין):

     

    "ככל שיהיה קושי בביסוס התשתית הראייתי שטוענת לה הקובלת, הרי שהדבר צריך לפעול לחובתה. ככל שהמשיב לא יוכל להציג תשתית ראייתית המראה כי לא נפל רבב משמעתי במעשיו, יוכל בית הדין קמא הנכבד לשקול האם לבטל את ההליך נגדו בגין הגנה מן הצדק. כך ניתן יהיה לעשות לאחר הצגת הראיות מצד הקובלת, ולאחר שנחשף לפרשת ההגנה של המשיב או לקשיים בביסוסה בהתאם לנסיבות בפועל. גם כאן מהלך המבטל מראש את ההליכים, לפני שגובשה תשתית עובדתית ראויה, אינו מידתי. הוא היה מוקדם מידי".

    53. מאחר ובית הדין המשמעתי המחוזי הגיע למסקנה כי יש להיענות לבקשת עו"ד משאלי וביטל את התלונה והפסיק את ההליכים, לא היה צורך, לשיטת בית הדין המשמעתי המחוזי לדון בטענת סיכון כפול. ברם, מאחר ובית הדין המשמעתי הארצי הגיע למסקנה כי אין לקבל את טענת ההגנה מן הצדק, נדרש בית הדין המשמעתי הארצי לטענת הסיכון הכפול, ומציג את הדברים באופן הבא: לכאורה, לא ניתן פסק דין בעניינו של עו"ד משאלי ועל כן הוא לא מוטרד בהליך נוסף, אך, מוצגת עמדת בית המשפט העליון המרחיבה את הסיכון הכפול גם מעבר למקרה שבו ההליך הראשון הסתיים (סעיף 31 לפסק הדין). ברם, עמדת בית הדין המשמעתי היא כי גם אם ניתן היה להפעיל את עקרון הסיכון הכפול, הרי בנתוני תיק זה בשל העובדה כי עו"ד משאלי נושא באחריות למצב הדברים בכך שלא וידא כי ההליכים בבית משפט השלום הובאו לידיעת בית הדין המשמעתי, כדי שההליכים המשמעתיים נגדו יבוטלו, לכן, כלשון בית הדין המשמעתי הארצי: "אין לומר כי שורת הצדק מחייבת את ביטולם בגין טענה לסיכון כפול, שכן גם לו עומדת אחריות לאופן בו התנהל ההליך. אין מדובר בניהול הליך חדש, אלא בהמשך ניהולו של ההליך הקודם, וחידוש ההליך אינו כה בלתי צודק מבחינת סיכון כפול עד שהוא מצדיק התערבות וביטול" (סעיף 32 סיפא לפסק הדין).
    54. החב"ד עו"ד יעל פנקס הצטרפה למסקנותיו ולנימוקיו של החב"ד ד"ר עו"ד גרשון גונטובניק. היא מדגישה את החובה שהייתה מוטלת על עו"ד משאלי לפנות לבית הדין ולעדכן אותו על גיבושה של הפשרה לבקש את ביטול ההליכים נגדו. לדבריה, "ההיגיון הפשוט והאינטרס הברור של המשיב היה דווקא להזדרז מיד עם גיבושה של הפשרה, להכות בברזל בעודו חם ו'לנצל' את אמירותיו של ב"כ הקובל בכל הנוגע להמשך ההליכים, וזאת בד בבד עם בקשה להפסיק את ההליכים המשמעתיים שנוהלו נגדו. לא למותר לציין, שהמשיב גם לא בדק אם המתלוננים עשו כן".
    55. החב"ד עו"ד פנקס מציינת כי הסכם הפשרה הומצא לבית הדין המשמעתי המחוזי רק במצורף לבקשה שעניינה היה עיכוב ההליכים, בקשה שהוגשה על ידי עו"ד משאלי לאחר מינוי המותב החדש וחידוש ההליכים נגדו, ולכן השיהוי רובץ לא פחות גם לפתחו של המשיב.
    56. האב"ד עו"ד גדעון בירן הצטרף לפסק דינו של ד"ר עו"ד גרשון גונטובניק ולהערותיה של החב"ד עו"ד יעל פנקס.
    • הערעור בבית המשפט המחוזי

    ט.1 הודעת הערעור

    57. ביום 7.12.16 הגיש המערער עו"ד עדיאל משאלי, ע"י בא כוחו עו"ד אהוד הוכמן, ערעור על פסק דינו של בית הדין המשמעתי הארצי בתיק בד"א 67/16 (כפי שפורט בפרק ח.3 לעיל).
    58. לאחר סקירת האירועים וניתוח החלטת בית הדין המשמעתי המחוזי בדבר ביטול התובענה, מציין ב"כ המערער כי "על אף זאת ולמרות כל הנ"ל הגישה הלשכה ערעור על פסק הדין ביום 21.1.16 לבית הדין המשמעתי הארצי" (סעיף 11 להודעת הערעור; ההדגשה במקור).
    59. נימוק הערעור הראשון הוא כי בית הדין המשמעתי הארצי התעלם או לא נתן משקל מספיק למצג של לשכת עורכי הדין בדיון מיום 16.11.11, כפי שנאמרה על ידי עו"ד משה זכות ב"כ הקבילה. לדברי ב"כ המערער, הדברים בפרוטוקול נאמרו ביתר זהירות, בעוד שהלך הרוחות היה כי סיום ההליך אזרחי בפשרה יביא לביטול הקובלנה (סעיף 15 להודעת הערעור). בהמשך לטענה זו הוסיף וטען ב"כ המערער כי בית הדין הארצי לא נתן משקל לכך שהמערער הסתמך על עמדת הקבילה ופעל להגיע להסדר פשרה עם המתלוננים ׁ(סעיף 16 להודעת הערעור).
    60. נימוק נוסף הוא כי בית הדין המשמעתי הארצי לא נתן משקל להודעת ב"כ הקבילה בדיון שהתקיים ביום 16.3.16 כי התיק שכב אצלו שנה וחצי – שנתיים, ואלמלא יוזמת בית הדין היה התיק ממשיך לשכב בקבילה עוד שנים רבות (סעיף 17 להודעת הערעור).

     

    61. כנגד עמדת בית הדין המשמעתי הארצי כי מדובר בקובלנה חמורה, טוען ב"כ המערער כי אין הדבר כן, שכן הקבילה עצמה בהתנהלותה, הן ביחס למצג ביחס לפשרה, הן ביחס להזנחת התיק והן לנוכח הראיות שכבר נשמעו, לא ראתה במקרה זה מקרה חמור (סעיף 18 להודעת הערעור).
    62. ב"כ המערער אינו מסכים לקביעת בית הדין המשמעתי הארצי כי המערער אחראי במידה מסוימת לעיכוב שנגרם בבירור עניינו, שכן הקבילה הייתה מעודכנת בזמן אמת ביחס להליך האזרחי ולהסכם הפשרה (סעיף 19 להודעת הערעור). בהקשר זה נטען כי בית הדין המשמעתי הארצי לא פירש נכון את הלכת חרמון.
    63. טענה נוספת היא כי טעה בית הדין הארצי בכך שלא נתן משקל מכריע לכך שיש לנהל הליך מעין פלילי בנוגע לאירוע אזוטרי שקרה לפני למעלה מ-11 שנים, "ההליך יגרום בהכרח עוול בעצם ניהולו וגרירת המערער לאיתור ראיות ועדים שנים רבות אחרי קרות המקרה הנטען" (סעיף 21 סיפא להודעת הערעור).
    64. עמדת ב"כ המערער היא כי הדרך היחידה לרפא את הפגם בשיהוי הארוך שבבירור התלונה הוא ביטולה (סעיף 22).
    65. טענה נוספת של ב"כ המערער היא כי בית הדין הארצי התעלם או לא נתן משקל מתאים לעצם חזרתם של המתלוננים מתלונתם, וניכר שהם אלה שביקשו מבית הדין לבטל את ההליכים נגד המערער (סעיף 23 להודעת הערעור).
    66. לטענת ב"כ המערער, הלשכה עצמה בכתב הערעור שהגישה על פסק הדין של בית הדין המשמעתי המחוזי הודתה בצדקת טענותיו של המערער בכך שמיקדה את האשם באי ניהול ההליך על בית הדין המשמעתי המחוזי ולא על המערער (סעיף 24 הראשון להודעת הערעור).
    67. נימוק נוסף של ב"כ המערער הוא כי לא היה הצדקה לכך שבית הדין המשמעתי הארצי בערעור ישים את שיקול דעתו במקום שיקול הדעת של בית הדין המשמעתי המחוזי. מדובר בשלושה עורכי דין בכל אחת מן הערכאות ואין הצדקה להחליף את שיקול הדעת של שלושת הדיינים בבית הדין המשמעתי המחוזי בשיקול הדעת של בית הדין המשמעתי הארצי בקביעת איזון עדין ביותר, באיזה שלב ההגנה מן הצדק נכנסת לפעולה (סעיף 24 להודעת הערעור).
    68. נושא נוסף המופיע בהודעת הערעור מתייחס לעמדת בית הדין הארצי ביחס להגנת סיכון כפול. לדברי ב"כ המערער, יש הצדקה להפעיל את הדוקטרינה של סיכון כפול גם במקרה הנוכחי, כאשר טרם ניתן פסק דין בהליך הראשון, זאת לאור הפסיקה המובאת (סעיפים 25-27 להודעת הערעור).
    69. ב"כ המערער מוסיף וטוען כי ערעורה של הלשכה לבית הדין הארצי כלל הטעיות והעלמות עובדות, שהיו צריכות להביא לדחיית הערעור, גם מבלי להיכנס לגופם של דברים. כך, למשל, טענת הלשכה כי ההסכם בין המערער לבין המתלוננים בבית משפט השלום היה בלתי חוקי ומנוגד לתקנת הציבור, בעוד שהמערער התייעץ עם הקבילה בעניין הסדר הפשרה האמור והקבילה יעצה למערער להגיע להסדר עם המתלוננים (סעיף 28א להודעת הערעור).
    70. גם טענת הלשכה כי המערער לא השיב לתלונות ועדת האתיקה וכי הדבר מהווה זלזול וזילות של מוסדות הלשכה, היא טענה שלא היה מקום להעלותה שכן הוסבר שהמערער סעד את אביו שהיה על ערש דווי במשך 24 שעות ביממה ולא נכח בביתו ולא קיבל את התלונה (סעיף 28ב להודעת הערעור).
    71. ניהול ההליך אחרי למעלה מ-11 שנים מיום האירוע לא יביא לגילוי האמת והעדים לא יוכלו לתרום בעניין זה ולכן המשך ההליך רק יביא להחטאת האמת (סעיפים 29-30 להודעת הערעור).
    72. העתירה היא לקבל את הערעור ולהורות על ביטול ומחיקת התלונה וחיוב לשכת עורכי הדין בהוצאות המערער.

    ט.2 עיקרי הטיעון של המערער

    73. ביום 14.12.16 הוריתי על הגשת עיקרי טיעון בהיקף שלא יעלה על 4 עמודים.
    74. במסגרת עיקרי הטיעון של המערער חוזר הוא על דברים שנכתבו בהודעת הערעור וגם מתייחס לקובלנה עצמה ומכחיש כי הוא ייצג את המתלוננים (שיוצגו על ידי עורך דין אחר). אם היה המערער מקבל את התלונה והיה מגיב עליה לא הייתה באה התלונה באה לעולם, אך המערער היה מרותק למיטת אביו בו טיפל ולא ידע על התלונה (סעיף 1 לעיקרי הטיעון).
    75. לעניין המו"מ בין המתלוננים לבין המערער, מביא המערער את פרוטוקול בית הדין המשמעתי המחוזי מיום 16.11.11, ממנו עולה כי בית הדין עצמו היה מעורב בניסיון להגיע להסדר בין המתלוננים לבין המערער (סעיף 4 לעיקרי הטיעון ומוצג מס' 1).
    76. בסעיף 20 לעיקרי הטיעון נאמר כי "חובה על הקבילה לנהוג לפי אמות מידה בסיסיות של הגינות, סבירות תום לב ושוויון, ובהקשר זה יצוין שאין בכל תולדות הלשכה ולו מקרה בו חודשו ההליכים אחרי 5 שנים".

    ט.3 עיקרי הטיעון של המשיבה

60. 1. המשיבה העלתה בפתח עיקרי הטיעון מטעמה טענה מקדמית: יש לראות את פסק הדין של בית המשפט המשמעתי הארצית כהחלטת ערעור ביניים שאינה ניתנת לערעור, שכן בית הדין המשמעתי הארצי הורה להחזיר את התיק לבית הדין המשמעתי המחוזי בטרם ניתן פסק דין המרשיע או המזכה את הנאשם מן העבירות המיוחסות לו (פרק א סעיפים 1-2 לעיקרי הטיעון של המשיבה שהוגשו על ידי עו"ד יוסף קיוורקיאן, וכן סעיפים 12-13 לעיקרי הטיעון של המשיבה והאסמכתאות המובאות בסעיף 14, והמשך הטיעונים בעניין זה בסעיפים 15-16).
    2. לטענת הלשכה, הערעור מופנה כלפי ממצאי העובדה של בית הדין המשמעתי הארצי ובית המשפט המחוזי לא יתערב בערעור בנושאים כאלה (סעיף 17 לעיקרי הטיעון של הלשכה).
    3. לטענת הלשכה, המערער לא הצביע על פגם היורד לשורשו של העניין, ולא התמודד עם החלטת בית הדין המשמעתי הארצי שהיא מנומקת ומבוססת (סעיף 18 לעיקרי הטיעון).
    4. הלשכה חוזרת על קביעת ביתה דין המשמעתי הארצי כי גם המערער אחראי לעיכוב שנגרם בבירור עניינו, שכן היה עליו לוודא שבית הדין המשמעתי המחוזי מודע להסכם הפשרה שהוגש עם המתלוננים ולבקש למחוק את ההליכים המשמעתיים בעניינו אך הוא לא עשה כן.

    ט.4 ההליכים והדיונים בבית המשפט המחוזי

    5. בדיון הראשון שהתקיים ביום כד בטבת תשע"ז (22.1.17) הצהיר ב"כ הלשכה כי אם ההרכב שידון בעניינו של המערער בבית הדין המשמעתי המחוזי לא יהיה אותו הרכב, "אנחנו נבטיח שזכויותיו של הנתבע בהגנה שלו לא ייפגעו. ניתן לו אם הוא רוצה לנהל את ההליך מההתחלה" (עמ' 1, שורות 26-27).
    6. לאחר שהועלו מצד בית המשפט שאלות לגבי אפשרות איתור העדים, הסכימו הצדדים כי הדיון יופסק, וניתנה החלטה כדלקמן:

    " 1.      ב"כ הלשכה יבדוק אם עדי התביעה המקוריים בכתב הקובלנה המקורי, האם הם בארץ והאם הם מוכנים להעיד, ולאור זאת יבדוק עם פרקליט ועדת האתיקה האם יש טעם לנהל את הדיונים.

    2. במקביל, ב"כ המערער יבדוק את הטענה הדיונית המקדימה של ב"כ הלשכה, ואם הצדדים לא יגיעו להסדר, יגיש ב"כ המערער טיעונים משלימים בהיקף שלא יעלה על שני עמודים, ועניין השאלה הדיונית של סמכות בית משפט מחוזי לדון בערעור על החלטת בית הדין המשמעתי הארצי, שהלשכה סווגה אותה כ'החלטת ביניים'. טיעונים משלימים אלה יוגשו לא יאוחר מ-7 ימים לפני מועד הדיון הקרוב.
    3. ב"כ הלשכה יודיע עמדתו בכתב עד ליום 19.2.17.
    4. אני קובע את התיק לדיון ליום ראשון ז' אדר תשע"ז (5.3.17) שעה 9:30.
    5. למותר לציין כי אם יגיעו הצדדים להסכמה בעקבות הודעת הלשכה ובעקבות הקושי באיתור העדים, יגישו לבית המשפט הודעה מוסכמת ואתן לה תוקף של פסק דין".
    6. הלשכה מסרה הודעה ביום 20.2.17 לפיה מתוך עדי התביעה רק המתלוננים גרים בצרפת, ויתר עדי התביעה מתגוררים בארץ. המתלוננים מוכנים להעיד כנגד המערער. כן נאמר בהודעה כי כל עדי התביעה העידו ונחקרו כנגד המערער אשר פרשת הקבילה כנגד המערער הסתיימה ביום 17.5.11. לפיכך, ולאור חומרת העבירות בהם המערער מואשם, עמדת פרקליט ועדת האתיקה היא כי יש טעם לנהל את הדיונים כנגד המערער.
    7. תשובת המערער להודעת המשיבה הייתה חריפה כאשר בפתח התגובה נאמר כי: "הודעת המשיבה מבקשת להטעות במזיד את בית המשפט". כנגד הטענה של המשיבה כאילו כל עדי התביעה העידו ונחקרו על ידי המערער ופרשת הקבילה הסתיימה ביום 17.5.11, מסביר ב"כ המערער, עו"ד אהוד הוכמן בתשובתו מיום 22.2.17, כי רק עד תביעה אחד, הוא המתלונן, פיליפ סעדון נחקר.
    8. גם ביחס לדברי ב"כ המשיבה בהליך שהיה בבית המשפט טוען ב"כ המערער כי הלשכה הטעתה את בית המשפט וכי בהליך האזרחי בין המתלוננים לבין המערער לא נשמעו כלל עדים והפשרה הייתה לפני שנשמעה עדות כלשהו.
    9. לכן, לדברי המערער, טענת המשיבה כי לא קיימים עדי תביעה חוץ מהמתלונן אינה נכונה. בכל מקרה, המתלונן מתגורר בצרפת וכבר מהדיון בבית הדין המשמעתי משנת 2011 התברר שהיה קושי גדול להביאו לעדות. אם כך היה לפני פשרה שאליה הגיעו הצדדים בבית המשפט האזרחי, קל וחומר שכיום כאשר אין למתלונן כל טענות כנגד המערער, ברור שלא ניתן להביאו לעדות.
    10. בכל מקרה, לאור ניסיון ההטעיה של המשיבה טוען ב"כ המערער כי יש לו ספק גדול אם אכן המשיבה איתרה את העד בצרפת ואכן יצרה איתו קשר. לטענת ב"כ המערער, כל התנהלות המשיבה מעידה שגם בנושא זה הודעת המשיבה כוזבת, וכל מטרת ההודעה היא להמשיך ולהחזיק חרב מתהפכת מעל ראשו של המערער. הוא מוסיף ואומר בהקשר זה כי התחושה העולה מהתנהלותה הקבילה בתיק זה היא תחושה קשה של התנכלות שלא על בסיס ענייני.
    11. ב"כ המערער הגיש טיעון משלים בנושא המסגרת הדיונית. לדבריו, בית הדין המשמעתי המחוזי קיבל את עמדתו והורה על קבלת טענה מן הצדק וביטל את הקובלנה. הלשכה הגישה ערעור, ובית הדין המשמעתי הארצי קיבל את הערעור. לבית המשפט המחוזי יש סמכות לתת כל החלטה שבית הדין המשמעתי היה מוסמך לתת. פסק הדין של בית הדין המשמעתי הארצי הוא בגדר פסק דין שבגינו יש זכות ערעור לבית המשפט המחוזי כפי שגם החלטה שהייתה דוחה את הערעור הייתה בגדר פסק דין כזה שכן השאלה העומדת להכרעה היא האם זכאי המערער לכך שההליך שהוגש נגדו יבוטל על הסף מחמת הגנה מן הצדק, וזו החלטה סופית הסותמת את הגולל על הדיון. בהמשך הוא מאבחן החלטות אחרות שניתנו על ידו, שם הושלמו הראיות ורק לא ניתן גזר דין, אולם במקרה שלפנינו מדובר בפסק דין שהמלאכה לגביו הושלמה.
    12. בנוסף, במסגרת הטיעון המשלים, חוזר ומתייחס ב"כ המערער לטענת הסיכון הכפול.
    13. טענה חלופית היא כי גם אם מדובר בהחלטת ביניים, בית המשפט מוסמך לדון בנושא במסגרת "ערעור מן הצדק" כדי שלא לגרום נזק בלתי הפיך שלא ניתן לתיקון באמצעות ערעור על פסק הדין הסופי. בעניין זה טוען ב"כ המערער כי מדובר על שרירות קיצונית של הלשכה, וכי דחיית הערעור תגרום למערער נזק בלתי הפיך, שכן הליך ביחס לאירועים שהיו לפני 12 שנים יהיה נזק בלתי הפיך, שכן הליך כזה לא יכול להיות הליך תקין והוגן.
    14. בדיון שהתקיים ביום טו באייר תשע"ז (11.5.17), התייחסו הצדדים, זה להודעתו של זה, בקצרה, אך ביקשו פסק זמן כדי לקרוא את התיק המשמעתי ולנהל מו"מ כשבסיומו יגישו לבית המשפט הודעה מוסכמת. נעניתי לבקשתם המשותפת זו (החלטה מיום טו באייר תשע"ז (11.5.17) עמ' 5).
    15. מאז הודיעו הצדדים כי הם קיימו פגישות ומנסים לגבש עמדות. לאחר מכן ניתנו על ידי החלטות ביום 3.7.17, 21.8.17 ו-12.9.17, מדוע בית המשפט לא מקבל עדכון מהצדדים, ובהעדר עדכון נקבע דיון ליום 1.10.17.
    16. בדיון מיום יא בתשרי תשע"ח (1.10.17) דיווחו הצדדים באופן כללי על פגישות ביניהם והתנצלו מדוע לא עדכנו את בית המשפט. לאחר מכן התקיים דיון בלתי פורמלי ובסופו ניתנה החלטה כי ב"כ הצדדים יודיעו עד ליום 1.11.17 האם הגיעו להסדר, אחרת יגישו השלמת טיעון (החלטה מיום יא בתשרי תשע"ח (1.10.17) עמ' 7).
    17. ביום 31.10.17 הודיע ב"כ המערער כי הצדדים לא הגיעו להסדר. ניתנה על ידי החלטה לפיה יגישו הצדדים השלמת טיעונים.
    18. ביום 13.11.17 הגיש המערער טיעון משלים שבו הוא טוען כי יש לקבל את הערעור בשל חובת צדק, כי דחיית הערעור תגרום להיווצרות נזק בלתי הפיך שלא ניתן לתיקון באמצעות ערעור על פסק דין סופי כי ניהול הקובלנה מתחילה עד סופה יגרום לכך שתקופח זכות המערער לטעון הגנה מן הצדק, על אף שחלפו 12 שנים מיום האירוע. הוא חוזר על הטענה כי הזנחת הטיפול בתיק במשך 5 שנים הייתה עקב אוזלת היד של הקבילה.
    19. הוא טוען, כי הערעור מעלה שאלה עקרונית, הן לעניין זניחת ההליך במשך 5 שנים והן בשאלה האם חילופי גברי של מותב בית דין משמעתי מחוזי יכול להביא לשינוי עמדה שתפגע במערער.
    20. טענה נוספת היא כי מדובר בשרירות קיצונית של הלשכה להמשיך לנהל את ההליך.
    21. אשר לערעור, ככל שמדובר בטענה הדיונית של הלשכה שאין מקום לערער על פסק הדין המשמעתי הארצי כי הוא החלטת ביניים, חוזר ב"כ המערער וטוען כי מדובר בזכות לבחון את טענת ההגנה מן הצדק. הוא חוזר ומאבחן פסיקה שניתנה במקרים אחרים בעבר.
    22. בטיעונים המשלימים חוזר ב"כ המערער על טענת הסיכון הכפול ועל זניחת הטיפול בקובלנה כאשר ב"כ הקובל אישר שהתיק שכב אצלו שנתיים או שלוש שנים, וכי הקבילה ידעה שהושג הסדר עם המתלוננים ועד לשלב הערעור לא העלתה הקבילה טענה בדבר אי ידיעה על השגת ההסדר.
    23. ביחס לחומרת העבירה, טענת המערער היא כי אין מדובר בעבירה חמורה והדבר בא לידי ביטוי גם בהתנהגות הלשכה והסכמתה לפני 5 שנים לביטול הקובלנה.
    24. טענה נוספת שמועלית בטיעון המשלים של המערער היא, כי מדובר במניעות. בית המשפט מתבקש להביא בחשבון את הקושי הרב בגביית עדויות לגבי אירועים מלפני 12 שנים, במיוחד גביית עדויות מעדי הגנה שהמקרה אינו נוגע להם אישית.
    25. הטיעונים המשלימים של המשיבה הוגשה באיחור רב, וזאת בעקבות החלטתי מיום 5.6.18.
    26. בטיעונים המשלימים מיום 7.6.18, חוזר עו"ד יוסף קיוורקיאן, ב"כ הלשכה, על הטענה הדיונית, שלפיה פסק דין של בית הדין המשמעתי הארצי אינו פסק דין סופי ולכן אין למערער זכות ערעור.
    27. הוא מוסיף וטוען שאין בכך כדי לגרוע מזכותו של המערער להגיש ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי אם וככל שיורשע וייגזר דינו.
    28. לעניין זניחת הקובלנה על ידי המשיבה במשך 5 שנים, טוען ב"כ הלשכה כי המערער לא מדייק בעובדות ובכל מקרה מדובר בהתנהלות חסרת תום לב מצד המערער, בכך שבחר שלא לעדכן את המשיבה בדבר תוצאות ההליך האזרחי הקשור לקובלנה, ולא עדכן את בית המשפט בתוצאות ההליך, אלא רק בחלוף כשלוש שנים מיום שהגיע להסדר עם המתלוננים.
    29. ב"כ הלשכה תומך בעמדת בית הדין המשמעתי הארצי לפיו המערער הוא זה שאחראי לעיכוב שנגרם בבירור עניינו, והוא זה שהיה צריך לבקש למחוק את ההליכים המשמעתיים בעניינו והוא לא עשה כן.
    30. אשר לטענה בטיעון המשלים של המערער, כי יש מניעות וקושי רב בגביית עדויות בהליך המתנהל בבית הדין המשמעתי המחוזי, תשובת הלשכה היא כי עניין זה יש להעלות לפני בית הדין המשמעתי על ידי המערער, ובכל מקרה מדובר בטיעון בלתי מבוסס. לדברי ב"כ הלשכה, כל עדי התביעה בהליך כנגד המערער העידו ונחקרו בחקירה נגדית על ידי המערער.
    31. הטיעון המשלים של הלשכה מסתיים בבקשה לדחות את הערעור, ולחייב את המערער בהוצאות משפט לטובת המשיבה ולטובת אוצר המדינה.
    32. ביום טו בתמוז תשע"ח (28.6.18) ביקשתי כי הצדדים יגישו את המסמכים הרלבנטיים מתיק בית המשפט האזרחי בהליכים שבין המתלוננים לבין הנקבל המערער.
    33. הצדדים ביקשו אורכות ולבסוף המסמכים הוגשו ביום 1.8.18 והתייחסתי אל המסמכים ואל ההודעה בפסקאות 37, 51, 57 ו-58 לעיל.

    דיון

    35. בפתח הדיון אקדים ואומר כי הגעתי למסקנה שיש לקבל את הערעור ולהחזיר על כנה את החלטת בית הדין המשמעתי המחוזי לפיה תיק הקובלנה נגד המערער נסגר, וכי המערער זכאי לכל דבר ועניין.
    36. לא אוכל שלא להביע את מורת רוחי ואת אי הבנתי מדוע בחרה לשכת עורכי הדין לנהל מאבק איתנים נגד המערער, מאז שנת 2008 בגין אירוע שהיה בשנת 2005.
    37. בחלק הדיון אביא בפרק י את הדגשים שלי ביחס לתיאור העובדות כפי שעלה משני פסקי הדין של הערכאות המשמעתיות ומטיעוני הצדדים.
    38. בפרק הבא (יא) אתייחס לטענת הגנה מן הצדק, באותו מגזר מצומצם של "המחלוקת" בין שתי הערכאות המשמעתיות ככל שהדבר נוגע ליישום ולתוצאות הפעלת דוקטרינה זו על הנתונים של תיק זה.
    39. לא ראיתי צורך לאור מסקנתי זו, להידרש לסוגיית הסיכון הכפול ודי אם אומר – מבלי לקבוע מסמרות – כי יש ממש בטענות המערער גם בנקודה זו.
    • העובדות הרלבנטיות ומשקלן
    40. כתב הקובלנה נגד המערער מבוסס כולו על תלונת המתלוננים מבלי שהייתה תגובת המערער, שהסביר כי סעד את אביו בחוליו ולא ראה את התלונה ואת בקשת הלשכה כי יגיב עליה.
    41. הבסיס לקובלנה הוא הקבלה על סך 5,300 אירו, מיום 9.6.05, שמספרה 2464.
    42. עיון בקבלה מגלה כי זו קבלה של קו רקיע חברה לבניין בע"מ, שמספר המורשה שלה זהה למספר החברה. בקבלה נאמר כי התקבל מאת פיליפ ויעל סעדון סך 5,300 יורו, שולם בכרטיס אשראי. בחלק הקבלה שבה מודפס "עבור" נכתב בכתב יד: "שכ"ט עו"ד + מס רכישה + ערבות בנקאית + חיבור חשמל".
    43. בסעיף 6 לקובלנה נאמר: "למרות שהתשלום שולם על ידי הקונים לנאשם הוא נתן להם קבלה של החברה". סעיף זה אינו מתקבל על הדעת שכן עיון בכל החומר שקיבלתי ביום 1.8.18 מגלה כי אכן כל הקשר של המתלוננים היה עם החברה וכל טענותיה היו ביחס לחברה. גם בהליך התביעה שהגישו המתלוננים נגד החברה ונגד המערער בבית משפט השלום בתל אביב, הנתבעת הראשונה היא החברה. ולגבי עו"ד משאלי נתבע 2, נאמר שהוא בעילה ומנהלה של החברה ושימש עורך דינה.
    44. על כל פנים, לא נטען כי יש פגם בכך שחברה המקבלת כסף מרוכש דירה וחנות, תיתן לו קבלה.
    45. ראוי לציין, כי לאחר עיון בכתב התביעה שהוגש לבית המשפט השלום על ידי ב"כ המתלוננים, קבלה דומה במספר העוקב, שמספרה 2465, מיום 12.6.05, היא קבלה של סך 8,000 ₪ ששילמו המתלוננים עבור הדירה.
    46. הטענה המרכזית – שהיא הבסיס לקובלנה – היא זו המופיעה בסעיף 7 לקובלנה (כמצוטט בפסקה 27 לעיל): "הנאשם מעל בסכום שהופקד בידיו לצורך תשלום מס רכישה, ולא שילם אותו. בעקבות האמור אף ננקטו נגד הקונים הליכי גבייה".
    47. כפי שעולה מכתב התביעה שהוגש לבית משפט השלום, למתלוננים היו טענות רבות כנגד החברה ועניין הקבלה האמורה היה די זניח בהתייחסות למכלול הנושאים (עניין הקבלה מוזכר בסעיפים 11-15 לכתב התביעה) מתוך 51 סעיפים. בעוד שלצד כל עילות התביעה האחרות מופיעים סכומים קונקרטיים של דרישות כספיות, לא מצאתי ליד הסעיפים הללו המתייחסים לקבלה האמורה, דרישה כספית קונקרטית של התובעים (המתלוננים) נגד החברה ועו"ד משאלי.
    48. לא זו אף זו: עיון במכתבי הדרישה של עו"ד יצחק אלה, ב"כ המתלוננים פיליפ ויעל סעדון, החל מיום 10.8.06 (המוזכרים בסעיף 17 לכתב התביעה הנ"ל), מעלה כי טענותיהם של המתלוננים הופנו אל החברה בעניין מועד המסירה, אובדן השכירות, ליקויי בניה וכדו', ועניין אי העברת הכספים בגין מס רכישה הועלה רק בימים 19.10.06, 17.1.07 ו-15.8.07.
    49. ברור לכל כי המחלוקות בין המתלוננים לבין חב' קו רקיע היו בספקטרום רחב מאוד והעניין הקשור לקבלה בעניין שכר טרחה ומס הרכישה היו עניין שולי והוזכרו, כנראה כדי לגרום לכך שכתב התביעה יוגש לא רק נגד החברה, אלא גם נגד עורך הדין.
    • הרקע להסכם בין המתלוננים לבין עו"ד משאלי – הדיון בבית הדין המשמעתי המחוזי
    50. שתי הערכאות המשמעתיות עסקו בשאלה האם הייתה הבטחה של הקובל בפני בית הדין המשמעתי, כי אם יגיעו המתלוננים עם עו"ד משאלי להסכמה, כי אז ייסגר תיק הקובלנה נגד עו"ד משאלי.
    51. בעוד בית הדין המשמעתי המחוזי נתן משקל להבטחת עו"ד משה זכות ב"כ הלשכה, בית הדין המשמעתי הארצי לאחר שניתח את הפרוטוקול הגיע למסקנה אחרת (ראה פסקה 165 ואילך).
    52. אף אני עיינתי בפרוטוקול בית הדין המשמעתי המחוזי בישיבה הרלבנטית של יום 16.11.11, והפרוטוקול משקף, לא רק את הבטחת ב"כ הקובל (אם כי בלשון שאינה חד משמעית באופן מלא), אלא בעיקר – ונושא זה לא מוזכר לא על ידי בית הדין המשמעתי המחוזי ולא על ידי בית הדין המשמעתי הארצי – בפרוטוקול בא לידי ביטוי עמדתו ויוזמתו של בית הדין המשמעתי המחוזי כפי שנאמרו הדברים על ידי אב בית הדין המשמעתי בהרכב הראשון, עו"ד חייר לוי יונה, כאשר האב"ד היה יוזם העלאת הנושא והרוח החיה אשר כל הקורא את הפרוטוקול מבין שמבחינת בית הדין סיום הדיון בבית משפט השלום בהליך האזרחי בין המתלוננים לבין עו"ד משאלי, יביא לסיום ההליך המשמעתי.
    53. ראיתי לנכון, על אף שהדבר יאריך במידת מה את פסק הדין, לצטט את הפרוטוקול המלא של הדיון בבית הדין המשמעתי המחוזי (אב"ד עו"ד חייר לוי יונה; חב"ד עו"ד שפירא גיל; חב"ד עו"ד נחמן יובל), מיום 16.11.11, כאשר ועד מחוז תל אביב יוצג על ידי עו"ד משה זכות והנאשם הינו עו"ד עדיאל משאלי, מיוצג על ידי בא כוחו עו"ד אהוד הוכמן:

     

    "עו"ד חייר לוי יונה: מה קורה?

    עו"ד זכות משה: עד כמה שנודע לי מבא כוחו של המתלונן, יש התקדמות ממשית בניסיון לפתור את כל המחלוקות שיש בין הצדדים. כמובן שיש לנו אינטרס, ואני מאמין שלבית הדין יש אינטרס שהדברים ייפתרו. זה לא מבטיח לנאשם דבר בעניין, אבל בכל זאת אני חושב שיש לזה משמעות.

    עו"ד חייר לוי יונה: אבל אם המחלוקות ייפתרו, זה יסייע לקדם את התיק פה?

    עו"ד זכות משה: אני מאמין שכן.

    עו"ד חייר לוי יונה: מאמין זה דבר טוב. אבל השאלה אם זה.

    עו"ד הוכמן אהוד: חלק מההסדר יהיה שהמתלונן יודיע, או שהוא חוזר בו מהתלונה.

    עו"ד חייר לוי יונה: בסדר, אז זה בדיוק העניין. כי השאלה מי חוזר מהקובלנה, חזרה מהקובלנה מנותקת מהעמדה של המתלונן.

    עו"ד זכות משה: כן, אבל שוב פעם. ברוב התיקים שאנחנו מכירים, יש לנו אינטרס שהדברים ייפתרו.

    עו"ד חייר לוי יונה: אבל כמה זמן אנחנו צריכים להשאיר את התיק הזה תלוי ועומד? כי אנחנו לא יכולים להשאיר אותו.

    עו"ד זכות משה: זאת השאלה. חבריי יכולים לענות מן הסתם -

    עו"ד משאלי עדיאל: אני מעריך שחודש.

    עו"ד חייר לוי יונה: באיזו סיטואציה אתם נמצאים?

    עו"ד משאלי עדיאל: יש פשוט צד שלישי שזה הבנק, שצריך שם להעביר, הוא שותף לעניין.

    עו"ד חייר לוי יונה: אבל את זה כבר שמענו בפעם הקודמת.

    עו"ד משאלי עדיאל: כן, אבל את יודעת מה זה בנקים. אז אין מה לעשות. זאת אומרת, אנחנו פשוט תלויים בצד שלישי. לנו בינינו אין מחלוקות זאת אומרת, אנחנו בינינו פתרנו את המחלוקות. יש פשוט צד שלישי.

    עו"ד זכות משה: גם אני רוצה לדעת. זה ייפתר בסוף?

    עו"ד משאלי עדיאל: כן, כן.

    עו"ד זכות משה: או שיכול להיות שזה לא ייפתר לעולם?

    עו"ד משאלי עדיאל: לא, לא, לא.

    עו"ד חייר לוי יונה: למה? לפי מה שאני מבינה, יכול להיות שזה לא ייפתר. אם הבנק לא...

    עו"ד משאלי עדיאל: לא. בא כוח הבנק שהוא עו"ד רציני, גם הוא רוצה בסיכומו של דבר, והוא נתן את ההמלצה שלו לבנק.

    עו"ד חייר לוי יונה: מי עוה"ד של הבנק?

    עו"ד משאלי עדיאל: מולאור.

    עו"ד חייר לוי יונה: והוא נתן המלצה לבנק?

    עו"ד משאלי עדיאל: והוא נתן גם כן בעניין הזה המלצה לבנק. ובסדר, הפקידים של הבנק מתנהלים בקצב שלהם. יש גם איזה עו"ד –

    עו"ד חייר לוי יונה: למתלונן יש עו"ד?

    עו"ד זכות משה: כן, כן. הוא העיד פה, מר ביטון.

    עו"ד חייר לוי יונה: זה אותו עו"ד שמייצג אותו גם ב...?

    עו"ד זכות משה: כן, כן. בגלל זה אני בקשר איתו, והוא אומר לי שבאמת נעשים מה שנקרא מעשים כנים על מנת לסיים את הסיפור הזה.

    עו"ד שפירא גיל: השאלה, בהנחה שזה כן?

    עו"ד זכות משה: אני לא יכול לתת תשובה חד משמעית.

    עו"ד שפירא גיל: לא, לא, זה ברור. אבל השאלה, בהנחה שהעניין הזה נפתר, הנושא הזה של המשך הקובלנה, הוא על הפרק מבחינתכם? זה משהו שנשקל? זה שאין החלטה, אני מבין.

    עו"ד זכות משה: אני מאמין שכן. אני לא רוצה להתחייב פה כמובן, ואני לא יודע אם זה יביא לביטול הקובלנה, אבל אני מאמין שזה יביא -

    ???: עוד יישקל?

    עו"ד זכות משה: בוודאי שזה יישקל.

    עו"ד חייר לוי יונה: החלטה:

    לאחר ששמענו את דברי הצדדים ואת דברי בא כוח הקובל שההתקדמות של המשא ומתן גם קיימת לפי דיווחים של עוה"ד של המתלונן, שהוא אותו עו"ד שהעיד פה בפנינו, וגם עשויה להביא להשפעה על תוצאות הקובלנה. אנחנו נעתרים לבקשת הדחייה, דוחים את התיק להוכחות ליום 13.2.12 בשעה 16:30, ואנחנו גם מודיעים שלא תינתן דחייה נוספת לצורך ניהול משא ומתן או מכל סיבה אחרת, וההוכחות תישמענה. ולפחות שמיעת הראיות תסתיים באותו יום.

    עו"ד הוכמן אהוד: אלא אם כן אנחנו נגיע להסדר ונפנה לוועדת האתיקה.

    עו"ד חייר לוי יונה: אם תודיעו קודם.

    כמובן שאם הצדדים יגיעו להסדר שייתר את שמיעת ההוכחות, אז הם יודיעו על כך לבית הדין זמן סביר מראש, ובכך לא תהיה שום בעיה.

    עו"ד הוכמן אהוד: יכול להיות שנהיה באיזה שלב בוועדת האתיקה.

    עו"ד חייר לוי יונה: זה נשקול אז. 3 חודשים זה מספיק זמן.

    עו"ד הוכמן אהוד: בסדר.

    עו"ד חייר לוי יונה: תודה רבה.

     

    שפירא גיל, עו"ד חבר בית הדין

    חייר לוי יונה, עו"ד אב בית הדין

    נחמני יובל, עו"ד חבר בית הדין"

     

     

     

     

    1. המשיבה העלתה בפתח עיקרי הטיעון מטעמה טענה מקדמית: יש לראות את פסק הדין של בית המשפט המשמעתי הארצית כהחלטת ערעור ביניים שאינה ניתנת לערעור, שכן בית הדין המשמעתי הארצי הורה להחזיר את התיק לבית הדין המשמעתי המחוזי בטרם ניתן פסק דין המרשיע או המזכה את הנאשם מן העבירות המיוחסות לו (פרק א סעיפים 1-2 לעיקרי הטיעון של המשיבה שהוגשו על ידי עו"ד יוסף קיוורקיאן, וכן סעיפים 12-13 לעיקרי הטיעון של המשיבה והאסמכתאות המובאות בסעיף 14, והמשך הטיעונים בעניין זה בסעיפים 15-16).
    2. לטענת הלשכה, הערעור מופנה כלפי ממצאי העובדה של בית הדין המשמעתי הארצי ובית המשפט המחוזי לא יתערב בערעור בנושאים כאלה (סעיף 17 לעיקרי הטיעון של הלשכה).
    3. לטענת הלשכה, המערער לא הצביע על פגם היורד לשורשו של העניין, ולא התמודד עם החלטת בית הדין המשמעתי הארצי שהיא מנומקת ומבוססת (סעיף 18 לעיקרי הטיעון).
    4. הלשכה חוזרת על קביעת ביתה דין המשמעתי הארצי כי גם המערער אחראי לעיכוב שנגרם בבירור עניינו, שכן היה עליו לוודא שבית הדין המשמעתי המחוזי מודע להסכם הפשרה שהוגש עם המתלוננים ולבקש למחוק את ההליכים המשמעתיים בעניינו אך הוא לא עשה כן.

    ט.4 ההליכים והדיונים בבית המשפט המחוזי

    5. בדיון הראשון שהתקיים ביום כד בטבת תשע"ז (22.1.17) הצהיר ב"כ הלשכה כי אם ההרכב שידון בעניינו של המערער בבית הדין המשמעתי המחוזי לא יהיה אותו הרכב, "אנחנו נבטיח שזכויותיו של הנתבע בהגנה שלו לא ייפגעו. ניתן לו אם הוא רוצה לנהל את ההליך מההתחלה" (עמ' 1, שורות 26-27).
    6. לאחר שהועלו מצד בית המשפט שאלות לגבי אפשרות איתור העדים, הסכימו הצדדים כי הדיון יופסק, וניתנה החלטה כדלקמן:

    " 1.      ב"כ הלשכה יבדוק אם עדי התביעה המקוריים בכתב הקובלנה המקורי, האם הם בארץ והאם הם מוכנים להעיד, ולאור זאת יבדוק עם פרקליט ועדת האתיקה האם יש טעם לנהל את הדיונים.

    2. במקביל, ב"כ המערער יבדוק את הטענה הדיונית המקדימה של ב"כ הלשכה, ואם הצדדים לא יגיעו להסדר, יגיש ב"כ המערער טיעונים משלימים בהיקף שלא יעלה על שני עמודים, ועניין השאלה הדיונית של סמכות בית משפט מחוזי לדון בערעור על החלטת בית הדין המשמעתי הארצי, שהלשכה סווגה אותה כ'החלטת ביניים'. טיעונים משלימים אלה יוגשו לא יאוחר מ-7 ימים לפני מועד הדיון הקרוב.
    3. ב"כ הלשכה יודיע עמדתו בכתב עד ליום 19.2.17.
    4. אני קובע את התיק לדיון ליום ראשון ז' אדר תשע"ז (5.3.17) שעה 9:30.
    5. למותר לציין כי אם יגיעו הצדדים להסכמה בעקבות הודעת הלשכה ובעקבות הקושי באיתור העדים, יגישו לבית המשפט הודעה מוסכמת ואתן לה תוקף של פסק דין".
    6. הלשכה מסרה הודעה ביום 20.2.17 לפיה מתוך עדי התביעה רק המתלוננים גרים בצרפת, ויתר עדי התביעה מתגוררים בארץ. המתלוננים מוכנים להעיד כנגד המערער. כן נאמר בהודעה כי כל עדי התביעה העידו ונחקרו כנגד המערער אשר פרשת הקבילה כנגד המערער הסתיימה ביום 17.5.11. לפיכך, ולאור חומרת העבירות בהם המערער מואשם, עמדת פרקליט ועדת האתיקה היא כי יש טעם לנהל את הדיונים כנגד המערער.
    7. תשובת המערער להודעת המשיבה הייתה חריפה כאשר בפתח התגובה נאמר כי: "הודעת המשיבה מבקשת להטעות במזיד את בית המשפט". כנגד הטענה של המשיבה כאילו כל עדי התביעה העידו ונחקרו על ידי המערער ופרשת הקבילה הסתיימה ביום 17.5.11, מסביר ב"כ המערער, עו"ד אהוד הוכמן בתשובתו מיום 22.2.17, כי רק עד תביעה אחד, הוא המתלונן, פיליפ סעדון נחקר.
    8. גם ביחס לדברי ב"כ המשיבה בהליך שהיה בבית המשפט טוען ב"כ המערער כי הלשכה הטעתה את בית המשפט וכי בהליך האזרחי בין המתלוננים לבין המערער לא נשמעו כלל עדים והפשרה הייתה לפני שנשמעה עדות כלשהו.
    9. לכן, לדברי המערער, טענת המשיבה כי לא קיימים עדי תביעה חוץ מהמתלונן אינה נכונה. בכל מקרה, המתלונן מתגורר בצרפת וכבר מהדיון בבית הדין המשמעתי משנת 2011 התברר שהיה קושי גדול להביאו לעדות. אם כך היה לפני פשרה שאליה הגיעו הצדדים בבית המשפט האזרחי, קל וחומר שכיום כאשר אין למתלונן כל טענות כנגד המערער, ברור שלא ניתן להביאו לעדות.
    10. בכל מקרה, לאור ניסיון ההטעיה של המשיבה טוען ב"כ המערער כי יש לו ספק גדול אם אכן המשיבה איתרה את העד בצרפת ואכן יצרה איתו קשר. לטענת ב"כ המערער, כל התנהלות המשיבה מעידה שגם בנושא זה הודעת המשיבה כוזבת, וכל מטרת ההודעה היא להמשיך ולהחזיק חרב מתהפכת מעל ראשו של המערער. הוא מוסיף ואומר בהקשר זה כי התחושה העולה מהתנהלותה הקבילה בתיק זה היא תחושה קשה של התנכלות שלא על בסיס ענייני.
    11. ב"כ המערער הגיש טיעון משלים בנושא המסגרת הדיונית. לדבריו, בית הדין המשמעתי המחוזי קיבל את עמדתו והורה על קבלת טענה מן הצדק וביטל את הקובלנה. הלשכה הגישה ערעור, ובית הדין המשמעתי הארצי קיבל את הערעור. לבית המשפט המחוזי יש סמכות לתת כל החלטה שבית הדין המשמעתי היה מוסמך לתת. פסק הדין של בית הדין המשמעתי הארצי הוא בגדר פסק דין שבגינו יש זכות ערעור לבית המשפט המחוזי כפי שגם החלטה שהייתה דוחה את הערעור הייתה בגדר פסק דין כזה שכן השאלה העומדת להכרעה היא האם זכאי המערער לכך שההליך שהוגש נגדו יבוטל על הסף מחמת הגנה מן הצדק, וזו החלטה סופית הסותמת את הגולל על הדיון. בהמשך הוא מאבחן החלטות אחרות שניתנו על ידו, שם הושלמו הראיות ורק לא ניתן גזר דין, אולם במקרה שלפנינו מדובר בפסק דין שהמלאכה לגביו הושלמה.
    12. בנוסף, במסגרת הטיעון המשלים, חוזר ומתייחס ב"כ המערער לטענת הסיכון הכפול.
    13. טענה חלופית היא כי גם אם מדובר בהחלטת ביניים, בית המשפט מוסמך לדון בנושא במסגרת "ערעור מן הצדק" כדי שלא לגרום נזק בלתי הפיך שלא ניתן לתיקון באמצעות ערעור על פסק הדין הסופי. בעניין זה טוען ב"כ המערער כי מדובר על שרירות קיצונית של הלשכה, וכי דחיית הערעור תגרום למערער נזק בלתי הפיך, שכן הליך ביחס לאירועים שהיו לפני 12 שנים יהיה נזק בלתי הפיך, שכן הליך כזה לא יכול להיות הליך תקין והוגן.
    14. בדיון שהתקיים ביום טו באייר תשע"ז (11.5.17), התייחסו הצדדים, זה להודעתו של זה, בקצרה, אך ביקשו פסק זמן כדי לקרוא את התיק המשמעתי ולנהל מו"מ כשבסיומו יגישו לבית המשפט הודעה מוסכמת. נעניתי לבקשתם המשותפת זו (החלטה מיום טו באייר תשע"ז (11.5.17) עמ' 5).
    15. מאז הודיעו הצדדים כי הם קיימו פגישות ומנסים לגבש עמדות. לאחר מכן ניתנו על ידי החלטות ביום 3.7.17, 21.8.17 ו-12.9.17, מדוע בית המשפט לא מקבל עדכון מהצדדים, ובהעדר עדכון נקבע דיון ליום 1.10.17.
    16. בדיון מיום יא בתשרי תשע"ח (1.10.17) דיווחו הצדדים באופן כללי על פגישות ביניהם והתנצלו מדוע לא עדכנו את בית המשפט. לאחר מכן התקיים דיון בלתי פורמלי ובסופו ניתנה החלטה כי ב"כ הצדדים יודיעו עד ליום 1.11.17 האם הגיעו להסדר, אחרת יגישו השלמת טיעון (החלטה מיום יא בתשרי תשע"ח (1.10.17) עמ' 7).
    17. ביום 31.10.17 הודיע ב"כ המערער כי הצדדים לא הגיעו להסדר. ניתנה על ידי החלטה לפיה יגישו הצדדים השלמת טיעונים.
    18. ביום 13.11.17 הגיש המערער טיעון משלים שבו הוא טוען כי יש לקבל את הערעור בשל חובת צדק, כי דחיית הערעור תגרום להיווצרות נזק בלתי הפיך שלא ניתן לתיקון באמצעות ערעור על פסק דין סופי כי ניהול הקובלנה מתחילה עד סופה יגרום לכך שתקופח זכות המערער לטעון הגנה מן הצדק, על אף שחלפו 12 שנים מיום האירוע. הוא חוזר על הטענה כי הזנחת הטיפול בתיק במשך 5 שנים הייתה עקב אוזלת היד של הקבילה.
    19. הוא טוען, כי הערעור מעלה שאלה עקרונית, הן לעניין זניחת ההליך במשך 5 שנים והן בשאלה האם חילופי גברי של מותב בית דין משמעתי מחוזי יכול להביא לשינוי עמדה שתפגע במערער.
    20. טענה נוספת היא כי מדובר בשרירות קיצונית של הלשכה להמשיך לנהל את ההליך.
    21. אשר לערעור, ככל שמדובר בטענה הדיונית של הלשכה שאין מקום לערער על פסק הדין המשמעתי הארצי כי הוא החלטת ביניים, חוזר ב"כ המערער וטוען כי מדובר בזכות לבחון את טענת ההגנה מן הצדק. הוא חוזר ומאבחן פסיקה שניתנה במקרים אחרים בעבר.
    22. בטיעונים המשלימים חוזר ב"כ המערער על טענת הסיכון הכפול ועל זניחת הטיפול בקובלנה כאשר ב"כ הקובל אישר שהתיק שכב אצלו שנתיים או שלוש שנים, וכי הקבילה ידעה שהושג הסדר עם המתלוננים ועד לשלב הערעור לא העלתה הקבילה טענה בדבר אי ידיעה על השגת ההסדר.
    23. ביחס לחומרת העבירה, טענת המערער היא כי אין מדובר בעבירה חמורה והדבר בא לידי ביטוי גם בהתנהגות הלשכה והסכמתה לפני 5 שנים לביטול הקובלנה.
    24. טענה נוספת שמועלית בטיעון המשלים של המערער היא, כי מדובר במניעות. בית המשפט מתבקש להביא בחשבון את הקושי הרב בגביית עדויות לגבי אירועים מלפני 12 שנים, במיוחד גביית עדויות מעדי הגנה שהמקרה אינו נוגע להם אישית.
    25. הטיעונים המשלימים של המשיבה הוגשה באיחור רב, וזאת בעקבות החלטתי מיום 5.6.18.
    26. בטיעונים המשלימים מיום 7.6.18, חוזר עו"ד יוסף קיוורקיאן, ב"כ הלשכה, על הטענה הדיונית, שלפיה פסק דין של בית הדין המשמעתי הארצי אינו פסק דין סופי ולכן אין למערער זכות ערעור.
    27. הוא מוסיף וטוען שאין בכך כדי לגרוע מזכותו של המערער להגיש ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי אם וככל שיורשע וייגזר דינו.
    28. לעניין זניחת הקובלנה על ידי המשיבה במשך 5 שנים, טוען ב"כ הלשכה כי המערער לא מדייק בעובדות ובכל מקרה מדובר בהתנהלות חסרת תום לב מצד המערער, בכך שבחר שלא לעדכן את המשיבה בדבר תוצאות ההליך האזרחי הקשור לקובלנה, ולא עדכן את בית המשפט בתוצאות ההליך, אלא רק בחלוף כשלוש שנים מיום שהגיע להסדר עם המתלוננים.
    29. ב"כ הלשכה תומך בעמדת בית הדין המשמעתי הארצי לפיו המערער הוא זה שאחראי לעיכוב שנגרם בבירור עניינו, והוא זה שהיה צריך לבקש למחוק את ההליכים המשמעתיים בעניינו והוא לא עשה כן.
    30. אשר לטענה בטיעון המשלים של המערער, כי יש מניעות וקושי רב בגביית עדויות בהליך המתנהל בבית הדין המשמעתי המחוזי, תשובת הלשכה היא כי עניין זה יש להעלות לפני בית הדין המשמעתי על ידי המערער, ובכל מקרה מדובר בטיעון בלתי מבוסס. לדברי ב"כ הלשכה, כל עדי התביעה בהליך כנגד המערער העידו ונחקרו בחקירה נגדית על ידי המערער.
    31. הטיעון המשלים של הלשכה מסתיים בבקשה לדחות את הערעור, ולחייב את המערער בהוצאות משפט לטובת המשיבה ולטובת אוצר המדינה.
    32. ביום טו בתמוז תשע"ח (28.6.18) ביקשתי כי הצדדים יגישו את המסמכים הרלבנטיים מתיק בית המשפט האזרחי בהליכים שבין המתלוננים לבין הנקבל המערער.
    33. הצדדים ביקשו אורכות ולבסוף המסמכים הוגשו ביום 1.8.18 והתייחסתי אל המסמכים ואל ההודעה בפסקאות 37, 51, 57 ו-58 לעיל.

    דיון

    35. בפתח הדיון אקדים ואומר כי הגעתי למסקנה שיש לקבל את הערעור ולהחזיר על כנה את החלטת בית הדין המשמעתי המחוזי לפיה תיק הקובלנה נגד המערער נסגר, וכי המערער זכאי לכל דבר ועניין.
    36. לא אוכל שלא להביע את מורת רוחי ואת אי הבנתי מדוע בחרה לשכת עורכי הדין לנהל מאבק איתנים נגד המערער, מאז שנת 2008 בגין אירוע שהיה בשנת 2005.
    37. בחלק הדיון אביא בפרק י את הדגשים שלי ביחס לתיאור העובדות כפי שעלה משני פסקי הדין של הערכאות המשמעתיות ומטיעוני הצדדים.
    38. בפרק הבא (יא) אתייחס לטענת הגנה מן הצדק, באותו מגזר מצומצם של "המחלוקת" בין שתי הערכאות המשמעתיות ככל שהדבר נוגע ליישום ולתוצאות הפעלת דוקטרינה זו על הנתונים של תיק זה.
    39. לא ראיתי צורך לאור מסקנתי זו, להידרש לסוגיית הסיכון הכפול ודי אם אומר – מבלי לקבוע מסמרות – כי יש ממש בטענות המערער גם בנקודה זו.
    • העובדות הרלבנטיות ומשקלן
    40. כתב הקובלנה נגד המערער מבוסס כולו על תלונת המתלוננים מבלי שהייתה תגובת המערער, שהסביר כי סעד את אביו בחוליו ולא ראה את התלונה ואת בקשת הלשכה כי יגיב עליה.
    41. הבסיס לקובלנה הוא הקבלה על סך 5,300 אירו, מיום 9.6.05, שמספרה 2464.
    42. עיון בקבלה מגלה כי זו קבלה של קו רקיע חברה לבניין בע"מ, שמספר המורשה שלה זהה למספר החברה. בקבלה נאמר כי התקבל מאת פיליפ ויעל סעדון סך 5,300 יורו, שולם בכרטיס אשראי. בחלק הקבלה שבה מודפס "עבור" נכתב בכתב יד: "שכ"ט עו"ד + מס רכישה + ערבות בנקאית + חיבור חשמל".
    43. בסעיף 6 לקובלנה נאמר: "למרות שהתשלום שולם על ידי הקונים לנאשם הוא נתן להם קבלה של החברה". סעיף זה אינו מתקבל על הדעת שכן עיון בכל החומר שקיבלתי ביום 1.8.18 מגלה כי אכן כל הקשר של המתלוננים היה עם החברה וכל טענותיה היו ביחס לחברה. גם בהליך התביעה שהגישו המתלוננים נגד החברה ונגד המערער בבית משפט השלום בתל אביב, הנתבעת הראשונה היא החברה. ולגבי עו"ד משאלי נתבע 2, נאמר שהוא בעילה ומנהלה של החברה ושימש עורך דינה.
    44. על כל פנים, לא נטען כי יש פגם בכך שחברה המקבלת כסף מרוכש דירה וחנות, תיתן לו קבלה.
    45. ראוי לציין, כי לאחר עיון בכתב התביעה שהוגש לבית המשפט השלום על ידי ב"כ המתלוננים, קבלה דומה במספר העוקב, שמספרה 2465, מיום 12.6.05, היא קבלה של סך 8,000 ₪ ששילמו המתלוננים עבור הדירה.
    46. הטענה המרכזית – שהיא הבסיס לקובלנה – היא זו המופיעה בסעיף 7 לקובלנה (כמצוטט בפסקה 27 לעיל): "הנאשם מעל בסכום שהופקד בידיו לצורך תשלום מס רכישה, ולא שילם אותו. בעקבות האמור אף ננקטו נגד הקונים הליכי גבייה".
    47. כפי שעולה מכתב התביעה שהוגש לבית משפט השלום, למתלוננים היו טענות רבות כנגד החברה ועניין הקבלה האמורה היה די זניח בהתייחסות למכלול הנושאים (עניין הקבלה מוזכר בסעיפים 11-15 לכתב התביעה) מתוך 51 סעיפים. בעוד שלצד כל עילות התביעה האחרות מופיעים סכומים קונקרטיים של דרישות כספיות, לא מצאתי ליד הסעיפים הללו המתייחסים לקבלה האמורה, דרישה כספית קונקרטית של התובעים (המתלוננים) נגד החברה ועו"ד משאלי.
    48. לא זו אף זו: עיון במכתבי הדרישה של עו"ד יצחק אלה, ב"כ המתלוננים פיליפ ויעל סעדון, החל מיום 10.8.06 (המוזכרים בסעיף 17 לכתב התביעה הנ"ל), מעלה כי טענותיהם של המתלוננים הופנו אל החברה בעניין מועד המסירה, אובדן השכירות, ליקויי בניה וכדו', ועניין אי העברת הכספים בגין מס רכישה הועלה רק בימים 19.10.06, 17.1.07 ו-15.8.07.
    49. ברור לכל כי המחלוקות בין המתלוננים לבין חב' קו רקיע היו בספקטרום רחב מאוד והעניין הקשור לקבלה בעניין שכר טרחה ומס הרכישה היו עניין שולי והוזכרו, כנראה כדי לגרום לכך שכתב התביעה יוגש לא רק נגד החברה, אלא גם נגד עורך הדין.
    • הרקע להסכם בין המתלוננים לבין עו"ד משאלי – הדיון בבית הדין המשמעתי המחוזי
    50. שתי הערכאות המשמעתיות עסקו בשאלה האם הייתה הבטחה של הקובל בפני בית הדין המשמעתי, כי אם יגיעו המתלוננים עם עו"ד משאלי להסכמה, כי אז ייסגר תיק הקובלנה נגד עו"ד משאלי.
    51. בעוד בית הדין המשמעתי המחוזי נתן משקל להבטחת עו"ד משה זכות ב"כ הלשכה, בית הדין המשמעתי הארצי לאחר שניתח את הפרוטוקול הגיע למסקנה אחרת (ראה פסקה 165 ואילך).
    52. אף אני עיינתי בפרוטוקול בית הדין המשמעתי המחוזי בישיבה הרלבנטית של יום 16.11.11, והפרוטוקול משקף, לא רק את הבטחת ב"כ הקובל (אם כי בלשון שאינה חד משמעית באופן מלא), אלא בעיקר – ונושא זה לא מוזכר לא על ידי בית הדין המשמעתי המחוזי ולא על ידי בית הדין המשמעתי הארצי – בפרוטוקול בא לידי ביטוי עמדתו ויוזמתו של בית הדין המשמעתי המחוזי כפי שנאמרו הדברים על ידי אב בית הדין המשמעתי בהרכב הראשון, עו"ד חייר לוי יונה, כאשר האב"ד היה יוזם העלאת הנושא והרוח החיה אשר כל הקורא את הפרוטוקול מבין שמבחינת בית הדין סיום הדיון בבית משפט השלום בהליך האזרחי בין המתלוננים לבין עו"ד משאלי, יביא לסיום ההליך המשמעתי.
    53. ראיתי לנכון, על אף שהדבר יאריך במידת מה את פסק הדין, לצטט את הפרוטוקול המלא של הדיון בבית הדין המשמעתי המחוזי (אב"ד עו"ד חייר לוי יונה; חב"ד עו"ד שפירא גיל; חב"ד עו"ד נחמן יובל), מיום 16.11.11, כאשר ועד מחוז תל אביב יוצג על ידי עו"ד משה זכות והנאשם הינו עו"ד עדיאל משאלי, מיוצג על ידי בא כוחו עו"ד אהוד הוכמן:

     

    "עו"ד חייר לוי יונה: מה קורה?

    עו"ד זכות משה: עד כמה שנודע לי מבא כוחו של המתלונן, יש התקדמות ממשית בניסיון לפתור את כל המחלוקות שיש בין הצדדים. כמובן שיש לנו אינטרס, ואני מאמין שלבית הדין יש אינטרס שהדברים ייפתרו. זה לא מבטיח לנאשם דבר בעניין, אבל בכל זאת אני חושב שיש לזה משמעות.

    עו"ד חייר לוי יונה: אבל אם המחלוקות ייפתרו, זה יסייע לקדם את התיק פה?

    עו"ד זכות משה: אני מאמין שכן.

    עו"ד חייר לוי יונה: מאמין זה דבר טוב. אבל השאלה אם זה.

    עו"ד הוכמן אהוד: חלק מההסדר יהיה שהמתלונן יודיע, או שהוא חוזר בו מהתלונה.

    עו"ד חייר לוי יונה: בסדר, אז זה בדיוק העניין. כי השאלה מי חוזר מהקובלנה, חזרה מהקובלנה מנותקת מהעמדה של המתלונן.

    עו"ד זכות משה: כן, אבל שוב פעם. ברוב התיקים שאנחנו מכירים, יש לנו אינטרס שהדברים ייפתרו.

    עו"ד חייר לוי יונה: אבל כמה זמן אנחנו צריכים להשאיר את התיק הזה תלוי ועומד? כי אנחנו לא יכולים להשאיר אותו.

    עו"ד זכות משה: זאת השאלה. חבריי יכולים לענות מן הסתם -

    עו"ד משאלי עדיאל: אני מעריך שחודש.

    עו"ד חייר לוי יונה: באיזו סיטואציה אתם נמצאים?

    עו"ד משאלי עדיאל: יש פשוט צד שלישי שזה הבנק, שצריך שם להעביר, הוא שותף לעניין.

    עו"ד חייר לוי יונה: אבל את זה כבר שמענו בפעם הקודמת.

    עו"ד משאלי עדיאל: כן, אבל את יודעת מה זה בנקים. אז אין מה לעשות. זאת אומרת, אנחנו פשוט תלויים בצד שלישי. לנו בינינו אין מחלוקות זאת אומרת, אנחנו בינינו פתרנו את המחלוקות. יש פשוט צד שלישי.

    עו"ד זכות משה: גם אני רוצה לדעת. זה ייפתר בסוף?

    עו"ד משאלי עדיאל: כן, כן.

    עו"ד זכות משה: או שיכול להיות שזה לא ייפתר לעולם?

    עו"ד משאלי עדיאל: לא, לא, לא.

    עו"ד חייר לוי יונה: למה? לפי מה שאני מבינה, יכול להיות שזה לא ייפתר. אם הבנק לא...

    עו"ד משאלי עדיאל: לא. בא כוח הבנק שהוא עו"ד רציני, גם הוא רוצה בסיכומו של דבר, והוא נתן את ההמלצה שלו לבנק.

    עו"ד חייר לוי יונה: מי עוה"ד של הבנק?

    עו"ד משאלי עדיאל: מולאור.

    עו"ד חייר לוי יונה: והוא נתן המלצה לבנק?

    עו"ד משאלי עדיאל: והוא נתן גם כן בעניין הזה המלצה לבנק. ובסדר, הפקידים של הבנק מתנהלים בקצב שלהם. יש גם איזה עו"ד –

    עו"ד חייר לוי יונה: למתלונן יש עו"ד?

    עו"ד זכות משה: כן, כן. הוא העיד פה, מר ביטון.

    עו"ד חייר לוי יונה: זה אותו עו"ד שמייצג אותו גם ב...?

    עו"ד זכות משה: כן, כן. בגלל זה אני בקשר איתו, והוא אומר לי שבאמת נעשים מה שנקרא מעשים כנים על מנת לסיים את הסיפור הזה.

    עו"ד שפירא גיל: השאלה, בהנחה שזה כן?

    עו"ד זכות משה: אני לא יכול לתת תשובה חד משמעית.

    עו"ד שפירא גיל: לא, לא, זה ברור. אבל השאלה, בהנחה שהעניין הזה נפתר, הנושא הזה של המשך הקובלנה, הוא על הפרק מבחינתכם? זה משהו שנשקל? זה שאין החלטה, אני מבין.

    עו"ד זכות משה: אני מאמין שכן. אני לא רוצה להתחייב פה כמובן, ואני לא יודע אם זה יביא לביטול הקובלנה, אבל אני מאמין שזה יביא -

    ???: עוד יישקל?

    עו"ד זכות משה: בוודאי שזה יישקל.

    עו"ד חייר לוי יונה: החלטה:

    לאחר ששמענו את דברי הצדדים ואת דברי בא כוח הקובל שההתקדמות של המשא ומתן גם קיימת לפי דיווחים של עוה"ד של המתלונן, שהוא אותו עו"ד שהעיד פה בפנינו, וגם עשויה להביא להשפעה על תוצאות הקובלנה. אנחנו נעתרים לבקשת הדחייה, דוחים את התיק להוכחות ליום 13.2.12 בשעה 16:30, ואנחנו גם מודיעים שלא תינתן דחייה נוספת לצורך ניהול משא ומתן או מכל סיבה אחרת, וההוכחות תישמענה. ולפחות שמיעת הראיות תסתיים באותו יום.

    עו"ד הוכמן אהוד: אלא אם כן אנחנו נגיע להסדר ונפנה לוועדת האתיקה.

    עו"ד חייר לוי יונה: אם תודיעו קודם.

    כמובן שאם הצדדים יגיעו להסדר שייתר את שמיעת ההוכחות, אז הם יודיעו על כך לבית הדין זמן סביר מראש, ובכך לא תהיה שום בעיה.

    עו"ד הוכמן אהוד: יכול להיות שנהיה באיזה שלב בוועדת האתיקה.

    עו"ד חייר לוי יונה: זה נשקול אז. 3 חודשים זה מספיק זמן.

    עו"ד הוכמן אהוד: בסדר.

    עו"ד חייר לוי יונה: תודה רבה.

     

    שפירא גיל, עו"ד חבר בית הדין

    חייר לוי יונה, עו"ד אב בית הדין

    נחמני יובל, עו"ד חבר בית הדין"

     

     

     

    1. המשיבה העלתה בפתח עיקרי הטיעון מטעמה טענה מקדמית: יש לראות את פסק הדין של בית המשפט המשמעתי הארצית כהחלטת ערעור ביניים שאינה ניתנת לערעור, שכן בית הדין המשמעתי הארצי הורה להחזיר את התיק לבית הדין המשמעתי המחוזי בטרם ניתן פסק דין המרשיע או המזכה את הנאשם מן העבירות המיוחסות לו (פרק א סעיפים 1-2 לעיקרי הטיעון של המשיבה שהוגשו על ידי עו"ד יוסף קיוורקיאן, וכן סעיפים 12-13 לעיקרי הטיעון של המשיבה והאסמכתאות המובאות בסעיף 14, והמשך הטיעונים בעניין זה בסעיפים 15-16).
    2. לטענת הלשכה, הערעור מופנה כלפי ממצאי העובדה של בית הדין המשמעתי הארצי ובית המשפט המחוזי לא יתערב בערעור בנושאים כאלה (סעיף 17 לעיקרי הטיעון של הלשכה).
    3. לטענת הלשכה, המערער לא הצביע על פגם היורד לשורשו של העניין, ולא התמודד עם החלטת בית הדין המשמעתי הארצי שהיא מנומקת ומבוססת (סעיף 18 לעיקרי הטיעון).
    4. הלשכה חוזרת על קביעת ביתה דין המשמעתי הארצי כי גם המערער אחראי לעיכוב שנגרם בבירור עניינו, שכן היה עליו לוודא שבית הדין המשמעתי המחוזי מודע להסכם הפשרה שהוגש עם המתלוננים ולבקש למחוק את ההליכים המשמעתיים בעניינו אך הוא לא עשה כן.

    ט.4 ההליכים והדיונים בבית המשפט המחוזי

    5. בדיון הראשון שהתקיים ביום כד בטבת תשע"ז (22.1.17) הצהיר ב"כ הלשכה כי אם ההרכב שידון בעניינו של המערער בבית הדין המשמעתי המחוזי לא יהיה אותו הרכב, "אנחנו נבטיח שזכויותיו של הנתבע בהגנה שלו לא ייפגעו. ניתן לו אם הוא רוצה לנהל את ההליך מההתחלה" (עמ' 1, שורות 26-27).
    6. לאחר שהועלו מצד בית המשפט שאלות לגבי אפשרות איתור העדים, הסכימו הצדדים כי הדיון יופסק, וניתנה החלטה כדלקמן:

    " 1.      ב"כ הלשכה יבדוק אם עדי התביעה המקוריים בכתב הקובלנה המקורי, האם הם בארץ והאם הם מוכנים להעיד, ולאור זאת יבדוק עם פרקליט ועדת האתיקה האם יש טעם לנהל את הדיונים.

    2. במקביל, ב"כ המערער יבדוק את הטענה הדיונית המקדימה של ב"כ הלשכה, ואם הצדדים לא יגיעו להסדר, יגיש ב"כ המערער טיעונים משלימים בהיקף שלא יעלה על שני עמודים, ועניין השאלה הדיונית של סמכות בית משפט מחוזי לדון בערעור על החלטת בית הדין המשמעתי הארצי, שהלשכה סווגה אותה כ'החלטת ביניים'. טיעונים משלימים אלה יוגשו לא יאוחר מ-7 ימים לפני מועד הדיון הקרוב.
    3. ב"כ הלשכה יודיע עמדתו בכתב עד ליום 19.2.17.
    4. אני קובע את התיק לדיון ליום ראשון ז' אדר תשע"ז (5.3.17) שעה 9:30.
    5. למותר לציין כי אם יגיעו הצדדים להסכמה בעקבות הודעת הלשכה ובעקבות הקושי באיתור העדים, יגישו לבית המשפט הודעה מוסכמת ואתן לה תוקף של פסק דין".
    6. הלשכה מסרה הודעה ביום 20.2.17 לפיה מתוך עדי התביעה רק המתלוננים גרים בצרפת, ויתר עדי התביעה מתגוררים בארץ. המתלוננים מוכנים להעיד כנגד המערער. כן נאמר בהודעה כי כל עדי התביעה העידו ונחקרו כנגד המערער אשר פרשת הקבילה כנגד המערער הסתיימה ביום 17.5.11. לפיכך, ולאור חומרת העבירות בהם המערער מואשם, עמדת פרקליט ועדת האתיקה היא כי יש טעם לנהל את הדיונים כנגד המערער.
    7. תשובת המערער להודעת המשיבה הייתה חריפה כאשר בפתח התגובה נאמר כי: "הודעת המשיבה מבקשת להטעות במזיד את בית המשפט". כנגד הטענה של המשיבה כאילו כל עדי התביעה העידו ונחקרו על ידי המערער ופרשת הקבילה הסתיימה ביום 17.5.11, מסביר ב"כ המערער, עו"ד אהוד הוכמן בתשובתו מיום 22.2.17, כי רק עד תביעה אחד, הוא המתלונן, פיליפ סעדון נחקר.
    8. גם ביחס לדברי ב"כ המשיבה בהליך שהיה בבית המשפט טוען ב"כ המערער כי הלשכה הטעתה את בית המשפט וכי בהליך האזרחי בין המתלוננים לבין המערער לא נשמעו כלל עדים והפשרה הייתה לפני שנשמעה עדות כלשהו.
    9. לכן, לדברי המערער, טענת המשיבה כי לא קיימים עדי תביעה חוץ מהמתלונן אינה נכונה. בכל מקרה, המתלונן מתגורר בצרפת וכבר מהדיון בבית הדין המשמעתי משנת 2011 התברר שהיה קושי גדול להביאו לעדות. אם כך היה לפני פשרה שאליה הגיעו הצדדים בבית המשפט האזרחי, קל וחומר שכיום כאשר אין למתלונן כל טענות כנגד המערער, ברור שלא ניתן להביאו לעדות.
    10. בכל מקרה, לאור ניסיון ההטעיה של המשיבה טוען ב"כ המערער כי יש לו ספק גדול אם אכן המשיבה איתרה את העד בצרפת ואכן יצרה איתו קשר. לטענת ב"כ המערער, כל התנהלות המשיבה מעידה שגם בנושא זה הודעת המשיבה כוזבת, וכל מטרת ההודעה היא להמשיך ולהחזיק חרב מתהפכת מעל ראשו של המערער. הוא מוסיף ואומר בהקשר זה כי התחושה העולה מהתנהלותה הקבילה בתיק זה היא תחושה קשה של התנכלות שלא על בסיס ענייני.
    11. ב"כ המערער הגיש טיעון משלים בנושא המסגרת הדיונית. לדבריו, בית הדין המשמעתי המחוזי קיבל את עמדתו והורה על קבלת טענה מן הצדק וביטל את הקובלנה. הלשכה הגישה ערעור, ובית הדין המשמעתי הארצי קיבל את הערעור. לבית המשפט המחוזי יש סמכות לתת כל החלטה שבית הדין המשמעתי היה מוסמך לתת. פסק הדין של בית הדין המשמעתי הארצי הוא בגדר פסק דין שבגינו יש זכות ערעור לבית המשפט המחוזי כפי שגם החלטה שהייתה דוחה את הערעור הייתה בגדר פסק דין כזה שכן השאלה העומדת להכרעה היא האם זכאי המערער לכך שההליך שהוגש נגדו יבוטל על הסף מחמת הגנה מן הצדק, וזו החלטה סופית הסותמת את הגולל על הדיון. בהמשך הוא מאבחן החלטות אחרות שניתנו על ידו, שם הושלמו הראיות ורק לא ניתן גזר דין, אולם במקרה שלפנינו מדובר בפסק דין שהמלאכה לגביו הושלמה.
    12. בנוסף, במסגרת הטיעון המשלים, חוזר ומתייחס ב"כ המערער לטענת הסיכון הכפול.
    13. טענה חלופית היא כי גם אם מדובר בהחלטת ביניים, בית המשפט מוסמך לדון בנושא במסגרת "ערעור מן הצדק" כדי שלא לגרום נזק בלתי הפיך שלא ניתן לתיקון באמצעות ערעור על פסק הדין הסופי. בעניין זה טוען ב"כ המערער כי מדובר על שרירות קיצונית של הלשכה, וכי דחיית הערעור תגרום למערער נזק בלתי הפיך, שכן הליך ביחס לאירועים שהיו לפני 12 שנים יהיה נזק בלתי הפיך, שכן הליך כזה לא יכול להיות הליך תקין והוגן.
    14. בדיון שהתקיים ביום טו באייר תשע"ז (11.5.17), התייחסו הצדדים, זה להודעתו של זה, בקצרה, אך ביקשו פסק זמן כדי לקרוא את התיק המשמעתי ולנהל מו"מ כשבסיומו יגישו לבית המשפט הודעה מוסכמת. נעניתי לבקשתם המשותפת זו (החלטה מיום טו באייר תשע"ז (11.5.17) עמ' 5).
    15. מאז הודיעו הצדדים כי הם קיימו פגישות ומנסים לגבש עמדות. לאחר מכן ניתנו על ידי החלטות ביום 3.7.17, 21.8.17 ו-12.9.17, מדוע בית המשפט לא מקבל עדכון מהצדדים, ובהעדר עדכון נקבע דיון ליום 1.10.17.
    16. בדיון מיום יא בתשרי תשע"ח (1.10.17) דיווחו הצדדים באופן כללי על פגישות ביניהם והתנצלו מדוע לא עדכנו את בית המשפט. לאחר מכן התקיים דיון בלתי פורמלי ובסופו ניתנה החלטה כי ב"כ הצדדים יודיעו עד ליום 1.11.17 האם הגיעו להסדר, אחרת יגישו השלמת טיעון (החלטה מיום יא בתשרי תשע"ח (1.10.17) עמ' 7).
    17. ביום 31.10.17 הודיע ב"כ המערער כי הצדדים לא הגיעו להסדר. ניתנה על ידי החלטה לפיה יגישו הצדדים השלמת טיעונים.
    18. ביום 13.11.17 הגיש המערער טיעון משלים שבו הוא טוען כי יש לקבל את הערעור בשל חובת צדק, כי דחיית הערעור תגרום להיווצרות נזק בלתי הפיך שלא ניתן לתיקון באמצעות ערעור על פסק דין סופי כי ניהול הקובלנה מתחילה עד סופה יגרום לכך שתקופח זכות המערער לטעון הגנה מן הצדק, על אף שחלפו 12 שנים מיום האירוע. הוא חוזר על הטענה כי הזנחת הטיפול בתיק במשך 5 שנים הייתה עקב אוזלת היד של הקבילה.
    19. הוא טוען, כי הערעור מעלה שאלה עקרונית, הן לעניין זניחת ההליך במשך 5 שנים והן בשאלה האם חילופי גברי של מותב בית דין משמעתי מחוזי יכול להביא לשינוי עמדה שתפגע במערער.
    20. טענה נוספת היא כי מדובר בשרירות קיצונית של הלשכה להמשיך לנהל את ההליך.
    21. אשר לערעור, ככל שמדובר בטענה הדיונית של הלשכה שאין מקום לערער על פסק הדין המשמעתי הארצי כי הוא החלטת ביניים, חוזר ב"כ המערער וטוען כי מדובר בזכות לבחון את טענת ההגנה מן הצדק. הוא חוזר ומאבחן פסיקה שניתנה במקרים אחרים בעבר.
    22. בטיעונים המשלימים חוזר ב"כ המערער על טענת הסיכון הכפול ועל זניחת הטיפול בקובלנה כאשר ב"כ הקובל אישר שהתיק שכב אצלו שנתיים או שלוש שנים, וכי הקבילה ידעה שהושג הסדר עם המתלוננים ועד לשלב הערעור לא העלתה הקבילה טענה בדבר אי ידיעה על השגת ההסדר.
    23. ביחס לחומרת העבירה, טענת המערער היא כי אין מדובר בעבירה חמורה והדבר בא לידי ביטוי גם בהתנהגות הלשכה והסכמתה לפני 5 שנים לביטול הקובלנה.
    24. טענה נוספת שמועלית בטיעון המשלים של המערער היא, כי מדובר במניעות. בית המשפט מתבקש להביא בחשבון את הקושי הרב בגביית עדויות לגבי אירועים מלפני 12 שנים, במיוחד גביית עדויות מעדי הגנה שהמקרה אינו נוגע להם אישית.
    25. הטיעונים המשלימים של המשיבה הוגשה באיחור רב, וזאת בעקבות החלטתי מיום 5.6.18.
    26. בטיעונים המשלימים מיום 7.6.18, חוזר עו"ד יוסף קיוורקיאן, ב"כ הלשכה, על הטענה הדיונית, שלפיה פסק דין של בית הדין המשמעתי הארצי אינו פסק דין סופי ולכן אין למערער זכות ערעור.
    27. הוא מוסיף וטוען שאין בכך כדי לגרוע מזכותו של המערער להגיש ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי אם וככל שיורשע וייגזר דינו.
    28. לעניין זניחת הקובלנה על ידי המשיבה במשך 5 שנים, טוען ב"כ הלשכה כי המערער לא מדייק בעובדות ובכל מקרה מדובר בהתנהלות חסרת תום לב מצד המערער, בכך שבחר שלא לעדכן את המשיבה בדבר תוצאות ההליך האזרחי הקשור לקובלנה, ולא עדכן את בית המשפט בתוצאות ההליך, אלא רק בחלוף כשלוש שנים מיום שהגיע להסדר עם המתלוננים.
    29. ב"כ הלשכה תומך בעמדת בית הדין המשמעתי הארצי לפיו המערער הוא זה שאחראי לעיכוב שנגרם בבירור עניינו, והוא זה שהיה צריך לבקש למחוק את ההליכים המשמעתיים בעניינו והוא לא עשה כן.
    30. אשר לטענה בטיעון המשלים של המערער, כי יש מניעות וקושי רב בגביית עדויות בהליך המתנהל בבית הדין המשמעתי המחוזי, תשובת הלשכה היא כי עניין זה יש להעלות לפני בית הדין המשמעתי על ידי המערער, ובכל מקרה מדובר בטיעון בלתי מבוסס. לדברי ב"כ הלשכה, כל עדי התביעה בהליך כנגד המערער העידו ונחקרו בחקירה נגדית על ידי המערער.
    31. הטיעון המשלים של הלשכה מסתיים בבקשה לדחות את הערעור, ולחייב את המערער בהוצאות משפט לטובת המשיבה ולטובת אוצר המדינה.
    32. ביום טו בתמוז תשע"ח (28.6.18) ביקשתי כי הצדדים יגישו את המסמכים הרלבנטיים מתיק בית המשפט האזרחי בהליכים שבין המתלוננים לבין הנקבל המערער.
    33. הצדדים ביקשו אורכות ולבסוף המסמכים הוגשו ביום 1.8.18 והתייחסתי אל המסמכים ואל ההודעה בפסקאות 37, 51, 57 ו-58 לעיל.

    דיון

    35. בפתח הדיון אקדים ואומר כי הגעתי למסקנה שיש לקבל את הערעור ולהחזיר על כנה את החלטת בית הדין המשמעתי המחוזי לפיה תיק הקובלנה נגד המערער נסגר, וכי המערער זכאי לכל דבר ועניין.
    36. לא אוכל שלא להביע את מורת רוחי ואת אי הבנתי מדוע בחרה לשכת עורכי הדין לנהל מאבק איתנים נגד המערער, מאז שנת 2008 בגין אירוע שהיה בשנת 2005.
    37. בחלק הדיון אביא בפרק י את הדגשים שלי ביחס לתיאור העובדות כפי שעלה משני פסקי הדין של הערכאות המשמעתיות ומטיעוני הצדדים.
    38. בפרק הבא (יא) אתייחס לטענת הגנה מן הצדק, באותו מגזר מצומצם של "המחלוקת" בין שתי הערכאות המשמעתיות ככל שהדבר נוגע ליישום ולתוצאות הפעלת דוקטרינה זו על הנתונים של תיק זה.
    39. לא ראיתי צורך לאור מסקנתי זו, להידרש לסוגיית הסיכון הכפול ודי אם אומר – מבלי לקבוע מסמרות – כי יש ממש בטענות המערער גם בנקודה זו.
    • העובדות הרלבנטיות ומשקלן
    40. כתב הקובלנה נגד המערער מבוסס כולו על תלונת המתלוננים מבלי שהייתה תגובת המערער, שהסביר כי סעד את אביו בחוליו ולא ראה את התלונה ואת בקשת הלשכה כי יגיב עליה.
    41. הבסיס לקובלנה הוא הקבלה על סך 5,300 אירו, מיום 9.6.05, שמספרה 2464.
    42. עיון בקבלה מגלה כי זו קבלה של קו רקיע חברה לבניין בע"מ, שמספר המורשה שלה זהה למספר החברה. בקבלה נאמר כי התקבל מאת פיליפ ויעל סעדון סך 5,300 יורו, שולם בכרטיס אשראי. בחלק הקבלה שבה מודפס "עבור" נכתב בכתב יד: "שכ"ט עו"ד + מס רכישה + ערבות בנקאית + חיבור חשמל".
    43. בסעיף 6 לקובלנה נאמר: "למרות שהתשלום שולם על ידי הקונים לנאשם הוא נתן להם קבלה של החברה". סעיף זה אינו מתקבל על הדעת שכן עיון בכל החומר שקיבלתי ביום 1.8.18 מגלה כי אכן כל הקשר של המתלוננים היה עם החברה וכל טענותיה היו ביחס לחברה. גם בהליך התביעה שהגישו המתלוננים נגד החברה ונגד המערער בבית משפט השלום בתל אביב, הנתבעת הראשונה היא החברה. ולגבי עו"ד משאלי נתבע 2, נאמר שהוא בעילה ומנהלה של החברה ושימש עורך דינה.
    44. על כל פנים, לא נטען כי יש פגם בכך שחברה המקבלת כסף מרוכש דירה וחנות, תיתן לו קבלה.
    45. ראוי לציין, כי לאחר עיון בכתב התביעה שהוגש לבית המשפט השלום על ידי ב"כ המתלוננים, קבלה דומה במספר העוקב, שמספרה 2465, מיום 12.6.05, היא קבלה של סך 8,000 ₪ ששילמו המתלוננים עבור הדירה.
    46. הטענה המרכזית – שהיא הבסיס לקובלנה – היא זו המופיעה בסעיף 7 לקובלנה (כמצוטט בפסקה 27 לעיל): "הנאשם מעל בסכום שהופקד בידיו לצורך תשלום מס רכישה, ולא שילם אותו. בעקבות האמור אף ננקטו נגד הקונים הליכי גבייה".
    47. כפי שעולה מכתב התביעה שהוגש לבית משפט השלום, למתלוננים היו טענות רבות כנגד החברה ועניין הקבלה האמורה היה די זניח בהתייחסות למכלול הנושאים (עניין הקבלה מוזכר בסעיפים 11-15 לכתב התביעה) מתוך 51 סעיפים. בעוד שלצד כל עילות התביעה האחרות מופיעים סכומים קונקרטיים של דרישות כספיות, לא מצאתי ליד הסעיפים הללו המתייחסים לקבלה האמורה, דרישה כספית קונקרטית של התובעים (המתלוננים) נגד החברה ועו"ד משאלי.
    48. לא זו אף זו: עיון במכתבי הדרישה של עו"ד יצחק אלה, ב"כ המתלוננים פיליפ ויעל סעדון, החל מיום 10.8.06 (המוזכרים בסעיף 17 לכתב התביעה הנ"ל), מעלה כי טענותיהם של המתלוננים הופנו אל החברה בעניין מועד המסירה, אובדן השכירות, ליקויי בניה וכדו', ועניין אי העברת הכספים בגין מס רכישה הועלה רק בימים 19.10.06, 17.1.07 ו-15.8.07.
    49. ברור לכל כי המחלוקות בין המתלוננים לבין חב' קו רקיע היו בספקטרום רחב מאוד והעניין הקשור לקבלה בעניין שכר טרחה ומס הרכישה היו עניין שולי והוזכרו, כנראה כדי לגרום לכך שכתב התביעה יוגש לא רק נגד החברה, אלא גם נגד עורך הדין.
    • הרקע להסכם בין המתלוננים לבין עו"ד משאלי – הדיון בבית הדין המשמעתי המחוזי
    50. שתי הערכאות המשמעתיות עסקו בשאלה האם הייתה הבטחה של הקובל בפני בית הדין המשמעתי, כי אם יגיעו המתלוננים עם עו"ד משאלי להסכמה, כי אז ייסגר תיק הקובלנה נגד עו"ד משאלי.
    51. בעוד בית הדין המשמעתי המחוזי נתן משקל להבטחת עו"ד משה זכות ב"כ הלשכה, בית הדין המשמעתי הארצי לאחר שניתח את הפרוטוקול הגיע למסקנה אחרת (ראה פסקה 165 ואילך).
    52. אף אני עיינתי בפרוטוקול בית הדין המשמעתי המחוזי בישיבה הרלבנטית של יום 16.11.11, והפרוטוקול משקף, לא רק את הבטחת ב"כ הקובל (אם כי בלשון שאינה חד משמעית באופן מלא), אלא בעיקר – ונושא זה לא מוזכר לא על ידי בית הדין המשמעתי המחוזי ולא על ידי בית הדין המשמעתי הארצי – בפרוטוקול בא לידי ביטוי עמדתו ויוזמתו של בית הדין המשמעתי המחוזי כפי שנאמרו הדברים על ידי אב בית הדין המשמעתי בהרכב הראשון, עו"ד חייר לוי יונה, כאשר האב"ד היה יוזם העלאת הנושא והרוח החיה אשר כל הקורא את הפרוטוקול מבין שמבחינת בית הדין סיום הדיון בבית משפט השלום בהליך האזרחי בין המתלוננים לבין עו"ד משאלי, יביא לסיום ההליך המשמעתי.
    53. ראיתי לנכון, על אף שהדבר יאריך במידת מה את פסק הדין, לצטט את הפרוטוקול המלא של הדיון בבית הדין המשמעתי המחוזי (אב"ד עו"ד חייר לוי יונה; חב"ד עו"ד שפירא גיל; חב"ד עו"ד נחמן יובל), מיום 16.11.11, כאשר ועד מחוז תל אביב יוצג על ידי עו"ד משה זכות והנאשם הינו עו"ד עדיאל משאלי, מיוצג על ידי בא כוחו עו"ד אהוד הוכמן:

     

    "עו"ד חייר לוי יונה: מה קורה?

    עו"ד זכות משה: עד כמה שנודע לי מבא כוחו של המתלונן, יש התקדמות ממשית בניסיון לפתור את כל המחלוקות שיש בין הצדדים. כמובן שיש לנו אינטרס, ואני מאמין שלבית הדין יש אינטרס שהדברים ייפתרו. זה לא מבטיח לנאשם דבר בעניין, אבל בכל זאת אני חושב שיש לזה משמעות.

    עו"ד חייר לוי יונה: אבל אם המחלוקות ייפתרו, זה יסייע לקדם את התיק פה?

    עו"ד זכות משה: אני מאמין שכן.

    עו"ד חייר לוי יונה: מאמין זה דבר טוב. אבל השאלה אם זה.

    עו"ד הוכמן אהוד: חלק מההסדר יהיה שהמתלונן יודיע, או שהוא חוזר בו מהתלונה.

    עו"ד חייר לוי יונה: בסדר, אז זה בדיוק העניין. כי השאלה מי חוזר מהקובלנה, חזרה מהקובלנה מנותקת מהעמדה של המתלונן.

    עו"ד זכות משה: כן, אבל שוב פעם. ברוב התיקים שאנחנו מכירים, יש לנו אינטרס שהדברים ייפתרו.

    עו"ד חייר לוי יונה: אבל כמה זמן אנחנו צריכים להשאיר את התיק הזה תלוי ועומד? כי אנחנו לא יכולים להשאיר אותו.

    עו"ד זכות משה: זאת השאלה. חבריי יכולים לענות מן הסתם -

    עו"ד משאלי עדיאל: אני מעריך שחודש.

    עו"ד חייר לוי יונה: באיזו סיטואציה אתם נמצאים?

    עו"ד משאלי עדיאל: יש פשוט צד שלישי שזה הבנק, שצריך שם להעביר, הוא שותף לעניין.

    עו"ד חייר לוי יונה: אבל את זה כבר שמענו בפעם הקודמת.

    עו"ד משאלי עדיאל: כן, אבל את יודעת מה זה בנקים. אז אין מה לעשות. זאת אומרת, אנחנו פשוט תלויים בצד שלישי. לנו בינינו אין מחלוקות זאת אומרת, אנחנו בינינו פתרנו את המחלוקות. יש פשוט צד שלישי.

    עו"ד זכות משה: גם אני רוצה לדעת. זה ייפתר בסוף?

    עו"ד משאלי עדיאל: כן, כן.

    עו"ד זכות משה: או שיכול להיות שזה לא ייפתר לעולם?

    עו"ד משאלי עדיאל: לא, לא, לא.

    עו"ד חייר לוי יונה: למה? לפי מה שאני מבינה, יכול להיות שזה לא ייפתר. אם הבנק לא...

    עו"ד משאלי עדיאל: לא. בא כוח הבנק שהוא עו"ד רציני, גם הוא רוצה בסיכומו של דבר, והוא נתן את ההמלצה שלו לבנק.

    עו"ד חייר לוי יונה: מי עוה"ד של הבנק?

    עו"ד משאלי עדיאל: מולאור.

    עו"ד חייר לוי יונה: והוא נתן המלצה לבנק?

    עו"ד משאלי עדיאל: והוא נתן גם כן בעניין הזה המלצה לבנק. ובסדר, הפקידים של הבנק מתנהלים בקצב שלהם. יש גם איזה עו"ד –

    עו"ד חייר לוי יונה: למתלונן יש עו"ד?

    עו"ד זכות משה: כן, כן. הוא העיד פה, מר ביטון.

    עו"ד חייר לוי יונה: זה אותו עו"ד שמייצג אותו גם ב...?

    עו"ד זכות משה: כן, כן. בגלל זה אני בקשר איתו, והוא אומר לי שבאמת נעשים מה שנקרא מעשים כנים על מנת לסיים את הסיפור הזה.

    עו"ד שפירא גיל: השאלה, בהנחה שזה כן?

    עו"ד זכות משה: אני לא יכול לתת תשובה חד משמעית.

    עו"ד שפירא גיל: לא, לא, זה ברור. אבל השאלה, בהנחה שהעניין הזה נפתר, הנושא הזה של המשך הקובלנה, הוא על הפרק מבחינתכם? זה משהו שנשקל? זה שאין החלטה, אני מבין.

    עו"ד זכות משה: אני מאמין שכן. אני לא רוצה להתחייב פה כמובן, ואני לא יודע אם זה יביא לביטול הקובלנה, אבל אני מאמין שזה יביא -

    ???: עוד יישקל?

    עו"ד זכות משה: בוודאי שזה יישקל.

    עו"ד חייר לוי יונה: החלטה:

    לאחר ששמענו את דברי הצדדים ואת דברי בא כוח הקובל שההתקדמות של המשא ומתן גם קיימת לפי דיווחים של עוה"ד של המתלונן, שהוא אותו עו"ד שהעיד פה בפנינו, וגם עשויה להביא להשפעה על תוצאות הקובלנה. אנחנו נעתרים לבקשת הדחייה, דוחים את התיק להוכחות ליום 13.2.12 בשעה 16:30, ואנחנו גם מודיעים שלא תינתן דחייה נוספת לצורך ניהול משא ומתן או מכל סיבה אחרת, וההוכחות תישמענה. ולפחות שמיעת הראיות תסתיים באותו יום.

    עו"ד הוכמן אהוד: אלא אם כן אנחנו נגיע להסדר ונפנה לוועדת האתיקה.

    עו"ד חייר לוי יונה: אם תודיעו קודם.

    כמובן שאם הצדדים יגיעו להסדר שייתר את שמיעת ההוכחות, אז הם יודיעו על כך לבית הדין זמן סביר מראש, ובכך לא תהיה שום בעיה.

    עו"ד הוכמן אהוד: יכול להיות שנהיה באיזה שלב בוועדת האתיקה.

    עו"ד חייר לוי יונה: זה נשקול אז. 3 חודשים זה מספיק זמן.

    עו"ד הוכמן אהוד: בסדר.

    עו"ד חייר לוי יונה: תודה רבה.

     

    שפירא גיל, עו"ד חבר בית הדין

    חייר לוי יונה, עו"ד אב בית הדין

    נחמני יובל, עו"ד חבר בית הדין"

     

    1. ניתן לסכם את לוח הזמנים כדלקמן:
    • התביעה שהוגשה לבית משפט השלום בחודש אוקטובר 2010 (ראה לעיל פסקאות 39 ואילך);
    • המו"מ בין הצדדים, דהיינו: המתלוננים המיוצגים על ידי עו"ד ביטון והנקבל עו"ד משאלי המיוצג על ידי עו"ד הוכמן, נמשכו מאז הגשת כתב התביעה, והייתה הבנה בין הצדדים עד כדי כך שלא הוגש כתב הגנה על ידי החברה והנקבל;
    • המו"מ התקדם והיה בשלבים מתקדמים ביום 16.11.11, והיה תלוי בהסכמת הבנק, כמופיע בפרוטוקול של בית הדין המשמעתי המחוזי, שהובא בפסקה הקודמת.
    • בית הדין המשמעתי המחוזי הסכים לדחות את מועד ההוכחות למספר חודשים, מיום 16.11.11 עד ליום 13.2.12.
    • עיון בתיק בית הדין המשמעתי המחוזי מגלה כי ניתנה החלטה ביום 23.1.12 שבה נקבע כדלקמן:

    "נוכח אילוצי בית הדין, נדחה מועד שמיעת הראיות הקבוע ליום 13.2.12.

    שמיעת הראיות תתקיים ב-20.5.12 בשעה 16:00.

    ב"כ הצדדים יודיעו לבית הדין, שבוע מראש לפני המועד הנ"ל, האם הגיעו להסדר שעל מגעים לגביו הצהירו בפנינו".

    • ההחלטה הבאה בתיק הינה מיום 17.5.12, שזה לשונה:

    "עקב אילוצי בית הדין, הדיון הקבוע ליום 20.5.12 בשעה 16:00 יידחה. מועד חדש יודע לצדדים בהקדם האפשרי. מזכירות בית הדין תדאג להודיע לחברי בית הדין, ב"כ הקובל וב"כ הנאשם".

    • [המסמך הבא המופיע בתיק בית הדין המשמעתי המחוזי בד"ם 150/09 המצוי בפניי, הוא מינוי עו"ד ארתור גורביץ' כב"כ הקובל על ידי עו"ד מייק יורק ריד פרקליט ועדת האתיקה, מיום 1.8.13. על גבי מכתב זה כתוב בכתב יד: "מחליף את עו"ד משה זכות"].
    • מבחינת הקובל והמתלוננים, המו"מ הבשיל לקראת הסכם שנחתם ביום 12.7.12.
    • ההסכם בין המתלוננים לבין עו"ד משאלי – משמעות וניתוח
    2. כפי שכבר הוסבר לעיל, הצדדים, דהיינו: החברה ועו"ד משאלי, מצד אחד, והמתלוננים (המיוצגים על ידי עורך דין מטעמם), מצד שני, הגיעו להסכם לפיו התביעה תידחה בכפוף למוסכם בהסכם הפשרה ללא צו להוצאות, כאשר הסכם הפשרה כולל הוראות אופרטיביות לעניין מסירת הדירה ולעניין התחשבנות כספית, ובמסגרת זו הסכימו המתלוננים (התובעים בבית משפט) להגיש בקשה ללשכת עורכי הדין לביטול התלונה. נוסח סעיפי ההסכם הרלבנטי צוטט במלואו בפסקה 54 לעיל.
    3. ב"כ הלשכה טען כי הסכם כזה הוא בלתי חוקי ומנוגד לתקנת הציבור (סעיף 18 להודעת הערעור שהוגשה לבית הדין המשמעתי הארצי; מצוטט בפסקה 133 לעיל).
    4. גישה זו אינה מקובלת עליי כבר ועיקר.
    5. צדדים זכאים להגיע להסכם בערכאה אזרחית ובמסגרת זו להסכים על כך שאחד הצדדים יפנה לערכאה פלילית או משמעתית ויודיע כי מבחינתו אין צורך ואין טעם בהמשך ההליכים הפליליים או המשמעתיים.
    6. מניסיוני בענפי משפט אחרים – הדבר מקובל ושכיח. דוגמה בולטת לכך היא כי במסגרת הסכם גירושין בין בני זוג, אחד הסעיפים הוא הסכמה לביטול תלונות במשטרה. אני ער לכך שיש מקרים שבהם המשטרה או הפרקליטות אינה מוכנה לסגור את התיקים (כאשר מדובר במקרה אלימות חמורה), אך במקרים אחרים ורגילים, כגון תלונה על הפרת צו שיפוטי (הדוגמאות הבולטות הן איחורים בהחזרת קטין בסיום הביקור) – נסגרים תיקים אלה כבדרך שגרה.
    7. עמדת לשכת עורכי הדין המגבילה את חירותם של בעלי הדין להגיע להסכם בבית משפט אזרחי, ומבחינתה – הגבלת עשרות אלפי עורכי דין הנמנים על שורותיה למצות את זכויותיהם ואת האוטונומיה של היותם בני אדם הזכאים לחתום חוזים – עמדה זו סותרת את עקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלי ואינה מתיישבת עם האוטונומיה של הפרט.
    8. אם כך במקרה רגיל, לא כל שכן בנתונים שבתיק שבפנינו שבהם, כמוסבר לעיל, בחרו המתלוננים שתי זירות כדי להגיע לתוצאות הנוחות להם, כרוכשי דירה וחנות: הגשת תלונה ללשכת עורכי הדין נגד מנהל החברה; הגשת תביעה כספית כנגד החברה ומנהלה.
    9. מבחינת היעילות הכלכלית או הטקטיקה המשפטית, ייתכן וב"כ המתלוננים נהג בדרך שבעיניו יכולה להביא לתוצאות הטובות ביותר של לקוחותיו, הם המתלוננים. אולם, כאשר הגיעו המתלוננים לתוצאה הנקובה של קבלת הנכסים וקבלת פיצוי כספי בסכום הולם מבחינתם, אין להם צורך בהמשך ההליך המשמעתי כנגד עו"ד משאלי, שכן הוא היווה מבחינתם של המתלוננים אחד מאמצעי העזר או אמצעי הלחץ של המתלוננים כדי להשיג את מבוקשם.
    10. עמדת הלשכה כאילו המתלוננים ועוה"ד מנועים מלהגיע להסכם, אינה מתיישבת עם המציאות המשפטית הידועה, מעבר לזכות עו"ד משאלי לחירות החוזים, כמוסבר לעיל.
    11. לפיכך, עמדת הלשכה לפיה ההסכם שאליו הגיעו המתלוננים ועו"ד משאלי הוא בלתי חוקי ומנוגד לתקנת הציבור – עמדה זו נדחית על ידי מכל וכל.
    12. מכאן עולה, כי אם ההסכם היה נמצא לנגד עיני בית הדין המשמעתי המחוזי בהרכב הראשון, סמוך לאחר חתימתו, בשנת 2012, התוצאה הייתה כמעט ברורה: לאור הדברים שהשמיעו חברי בית הדין המשמעתי המחוזי בישיבת יום 16.11.11 (הפרוטוקול צוטט במלואו בפסקה 245 לעיל), וגם לאור ההערה המופיעה בהחלטת בית הדין המשמעתי המחוזי מיום 23.1.12 (ראה פסקה 246(ה) לעיל), סביר להניח כי תיק הקובלנה נגד עו"ד משאלי היה נסגר באותה עת.
    • על מי מוטל ה"נטל" המינהלי להביא לידיעת בית הדין המשמעתי את ההסכם?
    13. ה"הסתבכות" שהובילה עד לדיון לפניי נבעה מכך שבקשת המתלוננים לביטול התלונה, כנראה, לא הגיעה לבית הדין ולא לקובל, ותיק הקבילה נגד הנקבל חודש רק בשנת 2016.
    14. בין הצדדים קיימת מחלוקת עובדתית האם ההודעה על ביטול התלונה נמסרה לקבילה בסמוך לאחר הוצאתה, והשאלה העובדתית השנייה השנויה במחלוקת היא באיזה מועד הובא הסכם הפשרה לידיעת הקבילה ולידיעת בית הדין המשמעתי המחוזי.
    15. לא מצויה בפניי הכרעה עובדתית ולא נקבע ממצא ברור על ידי שתי הערכאות השיפוטיות של לשכת עורכי הדין בעניין זה.
    16. כאשר יש מחלוקת עובדתית, עולה מאליה השאלה על מי הנטל להוכיח את העובדה, ולפניה, על מי הנטל לגרום לכך שאותו נתון עובדתי יקרה.
    17. בבית הדין המשמעתי הארצי, בחוות דעתו של עו"ד ד"ר גרשון גונטובניק, הייתה מוטלת על עו"ד משאלי חובה לנקוט בצעד האקטיבי של עדכון בית הדין המשמעתי (ראה פסקה 164 לעיל).
    18. החב"ד, עו"ד יעל פנקס, כתבה בעניין זה את הדברים הבאים (כמצוטט בפסקה 170 לעיל): "ההיגיון הפשוט והאינטרס הברור של המשיב היה דווקא להזדרז מיד עם גיבושה של הפשרה, להכות בברזל בעודו חם ו'לנצל' את אמירותיו של ב"כ הקובל בכל הנוגע להמשך ההליכים, וזאת בד בבד עם בקשה להפסיק את ההליכים המשמעתיים שנוהלו נגדו. לא למותר לציין, שהמשיב גם לא בדק אם המתלוננים עשו כן".
    19. לא ברור מחוות דעתה של ד"ר פנקס אליה הצטרף עו"ד גדעון בירן האב"ד (ובכך הם הפכו לדעת הרוב), האם מדובר בהכרעה שיפוטית בדבר הנטל המוטל על כתפי המתלונן או רק תיאור של עו"ד, על פעולתו של עו"ד או צד למשפט, מהו האינטרס הפשוט שלו כדי לקדם את ענייניו.
    20. לדעתי, ההסבר השני הוא הנכון.
    21. אכן, ברוב המקרים, גם כאשר מבחינה פורמלית ועל פי דיני הראיות, נטל מוטל על צד א, יוזם צד ב הליך או הבאת נתון בפני הערכאה השיפוטית, כדי לקדם את ענייניו של צד ב. ברם, אין בכך כדי לשנות את נטל הראיה או להטיל על אותו צד ב נטל שהדין לא קבע שהוא מוטל עליו.
    22. ניתן להתבונן בסיטואציה משלוש זוויות: התפקיד הראשון הוא של הקובל, שהוא יוזם ההליך וממילא יש לו סמכות ליזום את ביטולו; התפקיד השני הוא של הנקבל, שמבחינתו האינטרס הברור הוא לסיים את ההליך, אם אפשר בדרך של ביטול ההליכים; והתפקיד השלישי הוא של אותה ערכאה שיפוטית – במקרה שלנו בית הדין המשמעתי המחוזי – לנהל הליך עד תומו, ואם במהלך הדרך הגיעו הצדדים להסדר בדבר ביטול התלונה, כי אז ייסגר התיק, ובכך ימוצה תפקידו של בית הדין המשמעתי המחוזי.
    23. הלשכה בערעור שהגישה לבית הדין המשמעתי הארצי, שמה את עיקר הדגש על כך שבית הדין המשמעתי והמנגנון שלו הזניח את הטיפול בתיק ולא פיקח על ניהולו. לא בכדי במהלך כתב הערעור לאורך שני עמודים, הביא ב"כ הלשכה מספר דו ספרתי של דוגמאות בהן בית הדין המשמעתי בתל אביב לא פיקח על ניהול סביר של תיק, והצביע על עיכובים במהלך תיק שהארוך ביניהם היה 84 חודשים והקצר – 21 חודשים (פסקה 126 לעיל); ואף נטען כי אי מינוי מותב חדש על ידי בית הדין במשך שנתיים היא פעולה בניגוד לדין (פסקה 127 לעיל).
    24. על כל פנים, אם צודקת הלשכה בעמדתה זו, מדוע על הנקבל לשאת בנטל?!
    25. ב"משולש" שבמסגרתו נמצאים הקובל, הנקבל ובית הדין המשמעתי, אין כל בסיס משפטי להטיל נטל כלשהו, מכל מין וסוג שהוא, על הנקבל.
    26. יש לחזור למושכלות היסוד הראשוניות, לפיהן כל אדם בן חורין, ואם גורם מינהלי כלשהו רוצה לשנות את הסטטוס שלו מבן חורין לנאשם או לנקבל, על אותו גורם לפעול כדין ולחשוב שבע פעמים ושבע לפני הגשת כתב אישום או קובלנה. הנאשם או הנקבל אינו צריך לעשות דבר ולא יכולה להיות מוטלת עליו כל משימה שהיא, זולת פעילות כדין כדי שיצא זכאי.
    27. לפיכך, אם צודקת הלשכה, יש להפנות את חיצי הטענות כלפי מזכירות בית הדין המשמעתי, מדוע לא פעלה בזריזות או להפנות את הטענות כלפי מנגנון הקבילה של הלשכה.
    28. הנקבל – שהוא בגדר נאשם – אינו הכתובת לכך.
    29. ברצוני להוסיף את הדברים הבאים: לעיתים, לאחר שנות שיפוט או עיסוק בהליכים פליליים או משמעתיים, שוכחים אנו – לצערנו – כי מנקודת מבטו של הנאשם או הנקבל, עולמו "מתהפך" עליו, כאשר הוא נכנס לסטטוס של נאשם או נקבל. עלינו לדעת כי הסמכות הניתנת לכל תובע משטרתי, פרקליט מפרקליטות המדינה או קובל במערכת ועדות האתיקה של הלשכה, היא סמכות בעלת משמעות רבה, שכן הנייר בחתימתו, משנה את הסטטוס של אותו אדם שעד לפני החתימה הוא בן חורין, ולאחריה הוא בגדר נאשם או נקבל הנמצא בסיכון כי הערכאה השיפוטית תקבל את עמדת הקובל או ב"כ המאשימה והוא יורשע וייענש בעונשים הקבועים בדין.
    30. על בסיס נתונים אלה, יש לראות בחיוב את ההליך שבו המתלונן (הגורם הראשון שהפעיל את גלגלי המאשימה או הקובלת), מגיע להסכם עם הנאשם או הנקבל, ובכך ביחסים שביניהם, יושבו ההדורים.
    31. לא אחת, באולמי כשופט – בין בערכאה ראשונה ובין בהליכי ערעור – כאשר ראיתי סיכוי כלשהו להבאת הצדדים להסכם, גם בהליך פלילי או משמעתי, הקדשתי לכך זמן ומחשבה, שכן המטרה להגיע להסדר שלום בין הצדדים הוא אחת ממטרות המשפט.
    32. כך גם הדין במשפט העברי, כמובא בתלמוד בבלי, מסכת סנהדרין, דף ו, עמוד ב:

    "רבי יהושע בן קרחה אומר: מצוה לבצוע [=לפשר], שנאמר [זכריה, פרק ח, פסוק טז]: 'אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם'. והלא במקום שיש משפט – אין שלום, ובמקום שיש שלום – אין משפט. אלא איזהו משפט שיש בו שלום – הוי אומר: זה ביצוע. וכן בדוד הוא אומר [ספר שמואל, פרק ח, פסוק טו]: 'ויהי דוד עושה משפט וצדקה'; והלא כל מקום שיש משפט – אין צדקה, וצדקה – אין משפט? אלא, איזהו משפט שיש בו צדקה – הוי אומר: זה ביצוע".

    33. [באחד המקרים הקדשתי זמן רב לניסיונות להביא את הצדדים להבנות ולהסכמות באופן שהנאשם הביע התנצלות בפני המתלוננת והדברים פורטו בהרחבה ואף צוטטו בפסק הדין קטעים שלמים מן הפרוטוקול (ת"פ 2003/06 מדינת ישראל נ' פלוני (2008)). אני ער לכך כי בבית המשפט העליון התקבל ערעור המדינה באותו תיק, אך היה זה בשל נתונים ונסיבות מיוחדות, כולל הגשת תסקיר שירות מבחן שני, כאשר בתסקיר הראשון שהוגש לבית המשפט המחוזי ההמלצה הייתה לאי הרשעה ואילו התסקיר השני – ללא הנמקה – שונתה ההמלצה להרשעה (ראה: ע"פ 9150/08 מדינת ישראל נ' איתמר ביטון (2009))].
    34. על כל פנים, יש לעודד הסכמות בין הצדדים, ומשהגיעו הצדדים להסכמות גם תוך כדי הליכים בבית משפט אזרחי, אין להטיל על הנקבל – שהוא כאמור בסטטוס של נאשם – כל חובה משפטית לפנות לבית הדין המשמעתי המחוזי, ולא כל שכן, שאין להביא שיקול זה בחשבון כדי להטיל עליו אחריות ובמסגרתה לקבוע כי אינו זכאי ל"הגנה מן הצדק", כפי שקבע בית הדין המשמעתי הארצי. משהגענו לכאן, אבוא לדון בנושא המרכזי של הגנה מן הצדק, בפרק הבא.
    • הגנה מן הצדק
    35. הן בית הדין המשמעתי המחוזי והן בית הדין המשמעתי הארצי התבססו בדיוניהם בסוגיית טענת ההגנה מן הצדק, על פסק הדין של בית המשפט העליון בפרשת בורוביץ (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ פ"ד נט(6) 776 (2005); פסק הדין ניתן פה אחד על ידי השופטים הבאים: המשנה לנשיא (בדימוס) אליהו מצא; השופט אדמונד לוי; השופט – לימים הנשיא – ד"ר אשר גרוניס).
    36. בשתי הערכאות צוטטו דברי בית המשפט בפרשת בורוביץ הנ"ל בדבר השיקולים הרלבנטיים והצורך לבחון כל שאלה במסגרת שלושה שלבים (פרשת בורוביץ, בעמ'
        807-808):

    "ההכרעה בשאלה אם המקרה שלפני בית-המשפט מצדיק את החלתה של הגנה מן הצדק, אמורה לשקף איזון נאות בין מכלול הערכים, העקרונות והאינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי. מן העבר האחד ניצבים האינטרסים התומכים בהמשך קיומו של ההליך, ובהם העמדת עבריינים לדין ומיצוי הדין עמהם; הוצאת האמת לאור; קיומם של מנגנוני גמול, הרתעה וענישה; שמירה על ביטחון הציבור; הגנה על זכויותיו של הקורבן הנפגע. ומן העבר האחר ניצבים האינטרסים השוללים, במקרה הקונקרטי, את המשך קיומו של ההליך, ובהם הגנה על זכויות היסוד של הנאשם; פסילת מהלכיה הנפסדים של הרשות והרתעתה מפני נקיטת מהלכים דומים בעתיד; שמירה על טוהר ההליך השיפוטי; שמירת אמון הציבור בבית-המשפט. שאלת החלתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון טעונה בחינה בת שלושה שלבים:

    בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו.

    בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, שהעיקריים שבהם פורטו לעיל, תוך שהוא נותן דעתו על נסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו. בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות) המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב. ברי כי בגיבוש האיזון בין השיקולים הנגדיים ייחס בית-המשפט לכל אחד מהשיקולים את המשקל היחסי הראוי לו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון. כך למשל ככל שמעשה העבירה חמור יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין, וככל שמעשה הרשות שערורייתי יותר, ופגיעתו בנאשם ובזכויותיו חמורה יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבשמירת זכויותיו של הנאשם ובריסון כוחה של הרשות.

    בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב-האישום. בין היתר, עשוי בית-המשפט לקבוע כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתב‑האישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להישקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע. כן עשוי בית‑המשפט לקבוע כי תיקון הפגיעה יכול שייעשה במסגרת בירורו של המשפט, כגון בבירור שאלת קבילותה של ראיה שהושגה תוך שימוש באמצעים פסולים".

    37. פרשת בורוביץ, הוזכרה וצוטטה – על פי אתר "נבו" – ב-261 פסקי דין של בית המשפט העליון, והמבחנים הקבועים בה משמשים את הפסיקה הישראלית מאז ועד היום.
    38. יש לזכור כי לאחר פסק הדין בפרשת בורוביץ נחקק סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, כפי שהוסף בשנת 2007, ובעניין זה יש גישות שונות בפסיקה, כפי שציין השופט יצחק עמית ברע"פ 4562/11 אבראהים מוחתסב נ' מדינת ישראל (2013), בפסקה 3:

    "...אין בדעתי להידרש לשאלה האם סעיף 149(10) לחסד"פ – אשר נוסף בתיקון מס' 51 משנת 2007 – הרחיב את דוקטרינת ההגנה מן הצדק מעבר לגבולות המבחן המשולש שנקבע בפרשת בורוביץ (לגישה לפיה לא חל שינוי במבחן שנקבע בעניין בורוביץ, ראו: ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל, בפסקה 111 לפסק דינה של השופטת ד' ברלינר (21.10.2007); ע"פ 3/10 אוחנה נ' מדינת ישראל, בפסקה 40 לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (27.12.2012); רע"פ 7953/11 חברת פ.מ.מ מתכות בע"מ נ' מדינת ישראל – רשות המיסים בישראל, בפסקאות ז-ח להחלטתו של השופט א' רובינשטיין (30.11.2011))".

    39. שתי הערכאות הסכימו כי עניינו של עו"ד משאלי עונה לשני המבחנים של השלב הראשון והשני (כמצוטט בפסקה 281 לעיל).
    40. לא אצטט את מלוא האמור בהחלטתו של בית הדין המשמעתי המחוזי, ואסתפק בתמצית שבה סיכם את הדברים הדיין של בית הדין המשמעתי הארצי ד"ר גרשון קונטובניק, עו"ד, בפסקה 23 לחוות דעתו:

    "בית הדין הנכבד קמא קבע כי בנסיבות המקרה מתקיימים פגמים המצדיקים את הפעלת ההגנה מן הצדק. גם לכך אנו מסכימים. לא ניתן להשלים עם העובדה שבין שנת 2011 לשנת 2016 חלפו שנים רבות מידי, שבהם לא נעשתה כל פעולה לקידום הדיון בעניינו של המשיב. לעיכוב זה יש להתייחס במשנה חומרה נוכח העובדה כי האירועים מושא הקובלנה התרחשו בשנת 2005, נתון העלול להפוך את מלאכת בירור האחריות המשמעתית לגופה ואת ניהול ההגנה של המשיב לבלתי אפשריים".

    41. ראוי לציין, כי הלשכה (המשיבה) בערעור שהגישה לבית הדין המשמעתי הארצי טענה לאי תחולת ההגנה מן הצדק כלל ועיקר (ראה פרק ח1 לעיל). אולם, בערעור בפניי לא העלתה טענה זו אלא תמכה בעמדת בית הדין המשמעתי הארצי לפיה שני השלבים הראשונים של המבחן שנקבע בפרשת בורוביץ – התקיימו.
    42. כפי שנכתב על ידי בית הדין המשמעתי הארצי, בחוות דעתו של ד"ר עו"ד גרשון גונטובניק, המבחן השלישי בפרשת בורוביץ הביאו למסקנה כי "משקלה של ההגנה מן הצדק צריך היה לבוא לידי ביטוי בשלב גזירת העונש, ככל שיימצא שקיימת בכלל אחריות משמעתית מצדו של המשיב; על רקע זה אינני סבור שראוי היה לבטל את ההליך המשמעתי באופן שבו עשה זאת בית הדין קמא הנכבד" (סעיף 24 רישא לחוות דעתו).
    43. שני טעמים מרכזיים הביאו את בית הדין המשמעתי המרכזי למסקנה זו, והם: אחריות עו"ד משאלי במידה מסוימת לעיכוב שנגרם בבירור עניינו; ומהות האישום המרכזי המיוחס לעו"ד משאלי (סעיף 24 סיפא לחוות דעתו).
    44. אשר לנושא הראשון של אחריות עו"ד משאלי לעיכוב שנגרם בבירור עניינו – עמדתי על כך בשני הפרקים הקודמים, והגעתי למסקנה כי בעניין זה לא אוכל לקבל את עמדת בית הדין המשמעתי הארצי. תפקידו של בית המשפט המחוזי, כערכאת ערעור על בית הדין המשמעתי הארצי, כולל מבט רחב על ההליך המשמעתי במסגרת שיטת המשפט הישראלי כולה. כפי שהוסבר לעיל, הגעתי למסקנה, כי לא ניתן להטיל על נקבל במשפט פלילי משמעתי נטל בעוצמה כזאת הגורם לכך שללא הנטל היה זכאי להגנה מן הצדק, ובגלל התפיסה המשפטית, לפיה מוטל על נקבל במשפט פלילי נטל כלשהו, הגנה מן הצדק נשללת ממנו.
    45. הטעם השני המוסבר בחוות דעתו של ד"ר עו"ד גרשון גונטובניק כי מדובר בקובלנה המייחסת לנקבל אשמה בדרגה גבוהה, כאשר הוא אומר במפורש כי "אם היה מדובר בקובלנה בדרגת חומרה נמוכה, היינו נכונים לקבל את יישומו של בית הדין קמא את הדין" (סעיף 24 סיפא).
    46. בעניין זה אינני רואה את הדברים עין בעין עם בית הדין המשמעתי הארצי.
    47. סיווג הקובלנה כ"מעילה", הוא מחמיר מידי, לטעמי.
    48. כפי שכבר הוזכר לעיל מספר פעמים, בעיניי, הגשת הקובלנה על ידי הלשכה הייתה פרי יוזמת המתלוננים – כחלק ממאבקם להשיג תוצאות כלכליות בהליכים אזרחיים נגד החברה, וצירופו של עו"ד משאלי לתיק האזרחי, כולל הגשת התלונה נגדו בלשכת עורכי הדין, היו אחד מהאמצעים הטקטיים להגיע לתוצאה האמורה.
    49. עד היום לא ברור ולא הוכח האם פעל עו"ד משאלי כעורך דין או כמנהל בחברה. ברור לכל כי את הכסף קיבלה החברה ולא עו"ד משאלי, כפי שעולה מהקבלה שצורפה לכתב הקובלנה, ומן הקבלה במספר עוקב, שהובאה לעיל (פסקה 237).
    50. לטעמי, אם הנתונים המלאים היו מצויים בפני הקבילה (עו"ד משאלי עקב טיפול באביו החולה לא ידע כלל על התלונה ולכן לא הגיב עליה), כי אז ייתכן מאוד שהקובלנה לא הייתה באה לעולם.
    51. בכל מקרה, לא ניתן לסווג את הקובלנה הנוכחית כאשמה חמורה, וזאת אומר אני בהשוואה לעשרות התיקים האחרים שבהם הגיעו ערעורי הלשכה בפניי.
    52. אוסיף ואומר, ובעניין זה מקובלת עליי טענת עו"ד הוכמן ב"כ עו"ד משאלי, כי הלשכה עצמה לא סיווגה קובלנה זו בדרגת חומרה כפי שייחס לה בית הדין המשמעתי הארצי, וזאת לנוכח ההזנחה של התיק במשך השנים.
    53. לא למותר להזכיר בהקשר זה, כי הצדדים בתיק שבפניי, לאחר הדיון הראשון, שהתקיים בחודש ינואר 2017 דיווחו לי כי הם מנהלים מו"מ בניסיון להגיע להסדר (ראה פסקה 198 ואילך, וכן פסקאות 207-209). רק ביום 31.10.17 הודיעו הצדדים כי לא הגיעו להסדר. גם זה מוכיח כי אין מדובר בתיק בעל חומרה כה גדולה כפי שייחס לה בית הדין המשמעתי הארצי.
    54. התמונה הכוללת היא כי אין מדובר באשמה כה חמורה המצדיקה אי הפעלת הגנה מן הצדק בשל השלב השלישי של פרשת בורוביץ.
    55. לכל אלה יש להוסיף כי החלופה שהוצעה על ידי בית הדין המשמעתי הארצי, לפיה תתקבל הגנה מן הצדק במינון "נמוך" רק כשיקול להפחתת העונש, אינו מביא בחשבון את אותו נטל נפשי שהוטל על עו"ד משאלי ברגע שהקובל הגיש נגדו את הקובלנה בשנת 2009, לפני כ-10 שנים.
    56. יתרה מזו, במהלך הדיון לפניי (לא ברור לי אם נתון זה היה בפני בית הדין המשמעתי הארצי), הצהיר ב"כ הלשכה כי אם יידחה הערעור והתיק יוחזר לשמיעתו, הוא מסכים לכך שהדיון יתנהל מתחילתו. הצהרה זו ניתנה עוד בישיבה הראשונה לפניי ביום 22.1.17 כמצוטט בפסקה 197 לעיל: "אנחנו נבטיח שזכויותיו של הנתבע בהגנה שלו לא ייפגעו. ניתן לו אם הוא רוצה לנהל את ההליך מההתחלה" (פרוטוקול בית המשפט המחוזי, עמ' 1, שורות 26-27).
    57. 1. בנסיבות אלה, להתחיל לשמוע את התיק מחדש בשנת 2019 (אנו היום בשלהי 2018), כאשר עדי המפתח, המתלוננים, כבר באו על סיפוקם עוד בשנת 2012, והם גרים בצרפת, ולא ברור אם יגיע ארצה, ואם כן מה תהיה המוטיבציה שלהם להעיד, והקשיים הנוספים של הנקבל להביא ראיות או עדים מטעמו ביחס לאירועים שהיו בשנת 2005 – כל אלה מטים את הכף לקבלת הגנה מן הצדק באופן מלא ולא רק באופן חלקי כשיקול להקלה בעונש, כפי שנקבע בפסק דינו של בית הדין המשמעתי הארצי.
        2. אוסיף ואומר בהקשר זה, כי אם אכן צודק בית הדין המשמעתי הארצי, ומשמעות דבריו היא כי העונש יהיה עונש כמעט סמלי, עולה השאלה, שוב, האם מוצדק וראוי להציב את עו"ד משאלי שנים נוספות בסטטוס של "נאשם" או "נקבל" כאשר מראש ידוע כי העונש יהיה סמלי או נמוך. זו בדיוק ההגנה מן הצדק שאותה יש להפעיל כבר היום ולא בעת תום ההליכים, אם תהיה הרשעה.
        • פרשת חרמון והשלכותיה על תיק זה
        3. בית הדין המשמעתי המחוזי, מתבסס בין היתר על פסק הדין של בית המשפט העליון בפרשת חרמון (על"ע 2531/01 שמעון חרמון נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב יפו, פ"ד נח(4) 55 (2004) מפי השופטת אילה פרוקצ'יה, שלדבריה הסכימו השופטת דליה דורנר והשופט – לימים לנשיא – ד"ר אשר גרוניס).
        4. בפרשת חרמון (שהוזכרה גם בפרשת בורוביץ, בעמ' 805, כאחת מהדוגמאות ליישום הדוקטרינה של הגנה מן הצדק), מטעמי שיהוי של מספר שנים התקבל ערעור על החלטת בית הדין המשמעתי לשלול את רישיונו של מי שהורשע בעבירת רצח, מטעמי הגנה מן הצדק. בית הדין המשמעתי המחוזי למד מקל וחומר לענייננו (ראה: פסקה 95 לעיל).
        5. לעומת זאת, סבר בית הדין המשמעתי הארצי כי ניתן לאבחן מקרה זה מענייננו, שכן שם בפרשת חרמון הודיע המערער שלא היה חבר בלשכה בעת הבירור המשמעתי כי אין בכוונתו לחזור לפעילות כעורך דין. מכאן מסקנת בית הדין המשמעתי הארצי, היא זו: "הנה כי כן, נראה כי התוצאה בעניין חרמון הייתה משתנה אם היה מדובר במי שהיה עורך דין פעיל המבקש להמשיך את פעילותו" (סעיף 25א סיפא לפסק הדין). נימוק שני הוא כי בעניין חרמון כל השיהוי היה נחלתה של לשכת עורכי הדין, שידעה על ההרשעה וחיכתה שנים רבות. "לעומת זאת בענייננו יש לזקוף גם לחובת המשיב אחריות למצב הדברים" (סעיף 25ב רישא לפסק הדין).
        6. אשר להבחנה הראשונה – היא מקובלת עליי. אולם, עדיין ניתן להסיק מפרשת חרמון כלל משפטי רחב יותר גם אם הנתונים בנקודה זו שונים מענייננו. לא בכדי, מוזכרת פרשת חרמון כאחת מהאסמכתאות ליישום הדוקטרינה של "הגנה מן הצדק" בפרשת בורוביץ (בעמ' 805).
        7. אשר להבחנה השנייה – כבר הערתי לעיל פעם ופעמיים כי דעתי שונה מזו של בית הדין המשמעתי הארצי; לטעמי, אין להטיל על עו"ד משאלי כל חובה לנקוט בצעד אקטיבי.
        8. מכאן עולה ההלכה העומדת ביסודה של פרשת חרמון יכולה לסייע לעמדתו של המערער שבפניי עו"ד משאלי.
        9. מצאתי, אפוא, תימוכין נוספים בפסיקת בית המשפט העליון לקבלת עמדתי לפיה יש להותיר את פסק דינו של בית הדין המשמעתי המחוזי על כנו.
        • הטענה הדיונית של הלשכה
        10. בעיקרי הטיעון שהגישה הלשכה, העלתה טענה מקדמית לפיה אין לבית משפט זה סמכות לדון בערעור, שכן מדובר בהחלטת ביניים. על כך חזרה הלשכה גם בטיעון המשלים, ביום 7.6.18.
        11. תשובת המערער היא כי יש לקבל את הערעור בשל חובת הצדק וגם ניתן לאבחן את הפסיקה בעניין ערעור ביניים (ראה טיעון משלים מיום 13.11.17).
        12. על פני הדברים, מבחינה דיונית גרידא, כבר קבעתי במספר פסקי דין כי סדרי הדין בבתי הדין המשמעתיים דומים לסדרי הדין בהליכים פליליים וכי על כן אין מקום לערעורי ביניים בהליכים משמעתיים כפי שאין מקום לערעורי ביניים במשפטים פליליים (ראה בעיקר עמל"ע 50457-01-13 רוני חייט נ' ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין של מחוז ירושלים (2013) (בהמשך לפסיקה קודמת של סגן הנשיא צבי סגל המוזכרת בפסקה 92 להחלטתי – עמל"ע 6873-11-10 עו"ד אבי גולדבליט נ' לשכת עורכי הדין, הועד המחוזי חיפה (2011); ועמל"ע 32471-08-10 עו"ד אמנון אברהמי נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בישראל (2010)). כך קבעתי גם בעמל"ע 48055-10-12 לשכת עורכי הדין מחוז ירושלים נ' עו"ד יעקב פודים (2013). כן ראה: עמל"ע 18485-05-15 עו"ד יורם ביטן נ' לשכת עורכי הדין מחוז דרום (2015).
        13. אולם, יש ממש בטענת עו"ד הוכמן כי באותם פסקי דין הדיון הושלם, והתעוררה השאלה האם ניתן לערער על פסק דין, לפני שניתן גזר דין, או שיש להמתין עד שבית הדין המשמעתי המחוזי יפעל על פי החלטת בית הדין הארצי, ויגזור את העונש, ואז תהיה לשני הצדדים הזדמנות להגיש ערעור על העונש, הן לפני בית הדין המשמעתי הארצי ולאחר מכן לפני בית משפט זה.
        14. האסמכתא שהביא ב"כ הלשכה (בג"ץ 7934/07 כמאל אבו יוסוף נ' מדינת ישראל רשות מס הכנסה (2007)) , עוסקת בנושא דומה, והוא העדר סמכות בג"ץ לטפל בערעורי ביניים במשפטים פליליים, אך אין היא משליכה - באופן חד משמעי - על ענייננו.
        15. טענת עו"ד הוכמן, ב"כ המערער, כי על פי סעיף 71א לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, כפי שנקבע בתיקון 32, בשנת תשס"ח-2008, "בית המשפט שלערעור רשאי לתת כל החלטה שבית הדין המשמעתי היה מוסמך לתיתה", אינה פותרת את הבעיה. אכן, בית המשפט המחוזי רשאי לפעול על פי הסעיף האמור; אך, עדיין המגבלה של סדר הדין הפלילי, בדבר אי מתן זכות להגיש ערעורי ביניים, לכאורה, ישימה גם בתיק זה.
        16. טענה אחרת של עו"ד הוכמן, המתוארת על ידו במילים אלה: "קבלת הערעור בשל חובת הצדק", מתבססת על שני פסקי דין (בג"ץ 1382/13 פלוני נ' בית המשפט המחוזי בחיפה (2013); ובג"ץ 3233/12 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (2013)), שבהם התוצאה האופרטיבית הייתה אי קבלת העתירה, והיו שם אמרות אגב כי במקרים חריגים ניתן לסטות מהכלל בדבר איסור הגשת ערעורי ביניים, אם הצדק מחייב זאת.
        17. בכל מקרה, במקרה שבפניי הגעתי למסקנה, כי אין לקבל את טענת הלשכה, ולו מן הטעם הבא: כל מטרת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק היא להפסיק הליכים פליליים (או משמעתיים, כמו בענייננו), כאשר הצדק זועק ואומר: "הרפו מנאשם זה".
        18. אם אכן אלך במשעול שהתווה ב"כ הלשכה, משמעות הדבר תהיה, כי המערער, עו"ד משאלי, ייאלץ לעבור הליכים משמעתיים, מראשיתם, בפני הרכב חדש, ואם יורשע, ייגזר עליו עונש יחסית נמוך. הוא יוכל להגיש ערעור לבית הדין המשמעתי הארצי ,בטענה כי יש להפעיל כלפיו הגנה מן הצדק, ויש סיכוי כי בית הדין המשמעתי הארצי יפסוק כפי שפסק בתיק הנוכחי. ואז, ייאלץ עו"ד משאלי, אם יורשע וערעורו בבית הדין המשמעתי הארצי יידחה, לפנות לבית המשפט המחוזי. ואם אפסוק. כפי שפסקתי עכשיו, רק אז, לאחר ארבע או חמש שנים, ניתן יהיה לפעיל כלפיו את ההגנה מן הצדק.
        19. אם אכן זה מה שיקרה, סיכלנו את הפעלת ההגנה מן הצדק, מעיקרא.
        20. ניתן לומר, בלשון חידו,ד את הדברים הבאים: קבלת ערעור – גם אם הוא מסווג כערעור ביניים – בעילה של הגנה מן הצדק מחייב, מטעמי "הגנה מן הצדק" לדון בערעור הביניים, ולהיענות לו; שכן, קבלת הנימוק הפורמלי הדיוני של הלשכה ימנע את הפעלת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק, בנסיבות אלה.
        21. הייתי מוסיף ואומר, כי מבחינת הלשכה – כמייצגת את ציבור עורכי הדין – מן הראוי היה שלא תעלה טענה דיונית זו של העדר סמכות לדון בערעורי ביניים, כאשר בהגנה מן הצדק עסקינן. משלא עשתה כן הלשכה, ובחרה להעלות נימוק זה, יבוא הדבר לידי ביטוי גם בהוצאות.
        • סיכום
        22. הגעתי למסקנה, כי יש לאמץ את החלטתו של בית הדין המשמעתי המחוזי, ולמחוק את כתב הקובלנה שהוגש נגד המערער, בבד"מ 150/09, בטענת הגנה מן הצדק.
        23. אני מקבל את הערעור על פסק דינו של בית הדין המשמעתי הארצי בבד"א 67/16.
        24. התוצאה היא, כי לאחר קבלת הערעור, חוזרת על כנה ההחלטה של בית הדין המשמעתי המחוזי, דהיינו: ההליכים נגד המערער באו לקיצם, ולא יחודשו עוד.
        25. מאחר וב"כ הלשכה ביקש בסיכומיו לחייב את המערער בהוצאות משפט, לא רק ללשכה אלא גם לאוצר המדינה (מבלי שהובא כל הסבר לעניין אחרון זה), ומשביקש ב"כ המערער לחייב את הלשכה בהוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין, והמערער זכה בדינו, אני מחייב את הלשכה לשלם למערער הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 20,000 ₪ (כולל מע"מ).
        26. המזכירות תשלח העתק פסק דין זה לב"כ הצדדים.

         

        ניתן היום, יג טבת תשע"ט, 21 בדצמבר 2018 , בהעדר הצדדים.