הכרעה בשאלה אם הסכם מקורי שקיבל תוקף של פסק-דין בוטל על-ידי הסכם מאוחר

ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בחיפה (כב' השופטת הילה גורביץ עובדיה) מיום 26.8.21 בתיקי תמ"ש 53454-04-15, 16458-07-15

השופט נ. סילמן

ערעור על פסק דינו של כב' ביהמ"ש לענייני משפחה בחיפה (כב' השופטת גורביץ-עובדיה) מיום 26.8.21.

רקע עובדתי –

1.הצדדים בני זוג לשעבר שנישאו בשנת 84, וביום 26.4.99 חתמו על הסכם גירושין שקיבל תוקף של פס"ד ע"י ביה"ד הרבני (להלן: "ההסכם המוקדם").

2.מנישואי הצדדים נולדו להם שני ילדים, בגירים כיום.

3.לאחר גירושיהם חזרו הצדדים לחיות יחד, ובתקופת חייהם יחד כידועים בציבור נולד להם ילד נוסף יליד שנת 2004.

4.בשנת 2010 הצדדים נפרדו, ובחודש 5/10 חתמו על "הסכם פירוד וממון" (להלן: ההסכם המאוחר").

5.הצדדים הגישו תביעות הדדיות לאכיפת סעיפים בהסכמים שנחתמו ביניהם, כאשר המשיבה מבקשת לאכוף את ההסכם המוקדם, ואילו המערער את ההסכם המאוחר.

6.בתביעת המשיבה היא ביקשה לאכוף את סעיף 9 להסכם המוקדם על פיו הסכימו הצדדים כי המשיבה זכאית לקבל מחצית מזכויות המערער עם פרישתו מצה"ל, מיום הנישואין ועד הגירושין. כן, הוסכם כי המשיבה מעבירה זכאותה לכספים אלו לשני ילדי הצדדים בחלקים שווים, והמערער יפריש מסכום הפנסיה 50% לטובת חיסכון לילדים, או ירכוש נכס על שמם בחלקים שווים.

המשיבה טענה כי המערער אינו מקיים את חלקו חרף שפרש כבר בשנת 99.

7.המערער טען כי ההסכם המוקדם אינו בר אכיפה לאור השקעת הכספים בדירת המשיבה, כמפורט בהסכם המאוחר; לאחר אישור ההסכם המוקדם חל שינוי נסיבות משחזרו הצדדים לחיות יחד; המערער פרש כבר בשנת 2002 וכל הונו הושקע בהרחבת ושיפוץ דירת המשיבה; ההסכם המאוחר מבטל את ההסכם המוקדם, ולא נדרש אישורו משהצדדים היו ידועים בציבור, פעלו על פיו וקיימו אותו; למשיבה אין זכות עמידה משהעבירה זכאותה לילדי הצדדים; מפרוטוקול ביה"ד הרבני עולה כי ההסכם לא אושר כהסכם ממון, ועל כן שינויו ע"י ההסכם המאוחר אינו מחייב אישור ערכאה שיפוטית.

8.המערער עתר לאכיפת סעיף א להסכם המאוחר על פיו, השקיע בדירתה של המשיבה בנשר סך המוערך בשווי מחצית הדירה, והמשיבה מתחייבת עת מכירתה להעביר למערער 40% מערך המכירה, או מהתמורה נטו לאחר ניכוי הוצאות. עוד הוסכם כי בכוונת הצדדים למכור את הדירה במחיר של לא פחות מ- 2 מיליון ₪. להבטחת חלקו של המערער, תירשם הערת אזהרה לטובתו.

אליבא המערער המשיבה סירבה למלא אחר התחייבותה ולרשום הערת אזהרה.

9.המשיבה מצדה טענה כי ההסכם המאוחר הוא הסכם למראית עין, שנחתם בכפיה, עושק וניצול מצבה הנפשי משהייתה נתונה לאלימות מילולית ופיזית מצד המערער. לחילופין, ההסכם המאוחר אינו מחייב משלא אושר מכוח חוק יחסי ממון; המערער לא קיים חלקו עפ"י ההסכם המאוחר, לא קיים זמני שהות עם הקטין ולא שילם מזונותיו; השקעות המערער בדירה הסתכמו לסך של כ- 400,000 ₪.

10.אקטואר שמונה ליישום זכויות המערער בהתאם להסכם המוקדם, קבע בחוות דעתו כי חלקה של המשיבה בזכויות המערער ממועד פרישתו בשנת 2002 ועד 5/16 הינו בסך של 355,274 ₪, ומחודש 6/16 זכאית לשיעור של 29.95% מתוך הגמלה המשתלמת למערער.

שמאי שמונה קבע כי השקעות בוצעו בבית בתחילת שנות האלפיים ומוערכות בסך של 665,000 ₪.

11.ביהמ"ש קמא קבע בפסק דינו מיום 23.8.18 כי שני ההסכמים מחייבים ותקפים. לשם פתרון יעיל וצודק, הורתה כב' השופטת קמא על אכיפת חיובי הצדדים בדרך של קיזוז כדלקמן –

א.המערער ירשום הערת אזהרה לטובתו.

ב.המשיבה תודיע תוך 30 יום אם היא מבקשת למכור את הדירה לצד ג' או להשיב למערער את השקעתו בהתאם לחוות דעת שמאי שיעריך שווי הדירה.

ג.תוך 6 חודשים תשלם המשיבה למערער 40% משווי הדירה, או 40% מהתמורה נטו. במקרה של מכר לצד ג', החישוב לא יפחת מתמורה בסך של 2,000,000 ₪ , בניכוי הוצאות מכירה.

ד.מהתמורה כאמור, יקוזזו הסכומים להם התחייב המערער בהתאם לס' 9 להסכם המוקדם, עפ"י חוות דעת האקטואר.

12.המערער הגיש ערעור על פסה"ד (עמ"ש 70802-10-18), וביום 2.7.19 נקבע לאחר שמיעת ילדיהם הבגירים של הצדדים שהודיעו כי הם מבקשים לממש הזכויות שהוקנו להם, ככל שהוקנו, שהתיק יושב לביהמ"ש קמא, לבירור זכויות הילדים.

אין חולק כי הסכם הגירושין אשר אושר, העניק זכות עמידה לילדים, מכוח המחאת או העברת זכויות המשיבה, מסגרת סעיף 9 להסכם, לטובת הילדים. עמידת הילדים על זכויותיהם מעלה קושי לבצע הקיזוז הפנימי בין הצדדים לבין עצמם, וכן מחייבת שמיעתם, מתן זכות טיעון, והכרעה בסוגיה האם בידי ההורים הכוח לשנות או לפגוע בזכויות הילדים.

13.עוד נקבע בפסק כי בעדכון חוו"ד אקטואר אין מקום להתערב בקביעת האקטואר להכליל מסגרת איזון משאבי הצדדים את מענקי הפרישה, (בכל הנוגע ליחסים בין הצדדים להבדיל מהיחסים בינם ובין הילדים), ודין טענות המערער ברכיב זה – להידחות.

מנגד, אין חולק כי הצדדים חזרו לחיות יחד כידועים בציבור משנת 99 או בסמוך לכך עד חודש 5/10, וסביר כי הגמלה החודשית שימשה לצרכי מחיה שוטפת וניהול משק הבית המשותף. על כן, חישוב תשלומי הגמלה החודשית ממועד הפרישה (11/02) ועד פרידת הצדדים בחודש 5/10 באיזון משאבי הצדדים, מהווה תשלום כפל, ויש לעדכן את חוות דעת האקטואר בהתאם.

14.לאחר שהושב התיק לביהמ"ש קמא, הודיע בנם של הצדדים כי הוא מותר על חלקו והבת מנגד הודיעה שעומדת על זכותה.

הכרעת ביהמ"ש קמא -

15.ביהמ"ש קמא בפסק דינו מיום 26.8 בחן האם להורים זכות לשנות מזכות הילדים לפי ההסכם המוקדם באמצעות ההסכם המאוחר - האם לאישה זכות לתבוע את זכות הבת לפי ההסכם המוקדם והאם ניתן לקזז את זכות הבת, שלא ויתרה על זכותה לפי ההסכם המוקדם, מהתשלומים שחבה האישה לאיש לפי ההסכם המאוחר.

למעשה בחן ביהמ"ש קמא אופן יישום ההסכמים, ולאחר שבחן הטענות והנסיבות במקרה דנן הגיע למסקנה כי אין לעשות שינוי במנגנון הקיזוז שנפסק בפסה"ד מיום 23.8.18.

16.הוראת סעיף 9 להסכם המוקדם שהוא הסכם ממון היא הוראה לטובת צד ג'. על כן, הבסיס הנורמטיבי לבחינת התשובה למחלוקות מצוי בסעיפים 34-38 לחוק החוזים.

17.הוראת סעיף 36(א) לחוק החוזים קובעת כי כל עוד ההורים לא הודיעו לילדיהם אודות זכותם על פי ההסכם המוקדם, עמדה להם האפשרות והזכות לשנות או לבטל את החיוב .

לילדים נודע אודות זכותם לפי ההסכם המוקדם רק במסגרת ההליך בבית המשפט המחוזי. משמעות הדבר הוא כי במועד החתימה על ההסכם המאוחר, עמדה לצדדים הזכות לשנות את החיוב לטובת צד ג' עליו הסכימו בהסכם המוקדם.

18.אלא שהאמור אינו נותן תשובה ביחס לאופן יישום ההסכמים והקיזוז. הדבר נובע מכך שהכללים הנורמטיביים החלים על ההסכם המוקדם, אינם זהים לכללים הנורמטיביים של ההסכם המאוחר. ההסכם המוקדם הוא הסכם ממון וההסכם המאוחר הוא הסכם בין ידועים בציבור שאינו הסכם ממון. ביחס להסכמי ממון קבע המחוקק הסדר מיוחד, המבדיל את הסכם הממון ונותן לו עדיפות על פני הסכם שאינו הסכם ממון.

19.על כן, בכל הנוגע לאיזון המשאבים בתקופת הנישואין, לא ניתן לשנות מההסכם המוקדם שלא על דרך של הסכם ממון וההסכם המאוחר אינו הסכם ממון ועל כן לא יכול לשנות מההסכם המוקדם. בהתאמה, ההוראה בדבר ההפרדה בכספי הפנסיה שקבועה בהסכם המאוחר, רלוונטית לזכויות מתקופת הנישואין – שכפופות להוראת הסכם הממון ולזכויות שנצברו בתקופת השיתוף.

20.ההוראה בסעיף 9 של ההסכם המוקדם לא בוטלה בהסכם המאוחר . על כן, אבחן ביהמ"ש קמא בין חלקו של הבן וחלקה של הבת.

21.אשר לחלקו של הבן, הלה לא ידע על הזכות עד לדיון בבית המשפט המחוזי. משמעות הדבר הוא כי הוויתור של הבן, בבית המשפט המחוזי ובפני הוא ויתור שנעשה בתוך זמן סביר, כדרישת סעיף 35 לחוק החוזים. משכך הרי שחלקו של הבן מכוח ההסכם המוקדם, נותר בידי האישה וניתן לקיזוז.

22.אשר לחלקה של הבת, שעומדת על זכות לפי ההסכם המוקדם. לבת עומדת הזכות לדרוש את החיוב מכוח סעיף 34 לחוק החוזים. אולם, זכותה של הבת לדרוש קיום החיוב ולאוכפו אינה גורעת מזכות האישה לדרוש קיום החיוב מכוח זכאותה שבסעיף 38 לחוק החוזים. זכות הבת גם לא גורעת מזכות האישה לטעון לקיזוז חיובים

23.אשר על כן, הן אם עמדה להורים הזכות לשנות מזכות הילדים לפי ההסכם המוקדם והן אם לאו, יש ליישם את הוראות ההסכמים בקיזוז. הדבר נובע מכך שהבן השיב את הזכות לאישה ועל כן היא זכאית לקזזה ואשר לבת, עומדת לאישה הזכות לקיזוז מכוח הוראות סעיף 37 לחוק החוזים.

24.יתר טענות האישה בנוגע לסכומים נדחות. כטענת האיש, המדובר במחלוקת חלוטה.

25.על כן, התשלומים יעשו כפי חוות דעת המומחה מיום 15.9.20 כשהאישה רשאית לקזז מהתשלום בו היא חבה לפי ההסכם המאוחר, את תשלומי הפנסיה לפי "תשלום מלא".

טענות המערער –

26.פסה"ד של ערכאת הערעור לא דן והכריע בטענתו העיקרית של המערער לפיה ההסכם המוקדם בוטל ע"י הצדדים בהתנהגות ועם החתימה על ההסכם המאוחר.

27.לחילופין, שגה ביהמ"ש קמא כי ויתורו של הבן על חלקו משמעו כי הכספים חוזרים למשיבה.

טענות המשיבה –

28.המשיבה סמכה יתדותיה על הכרעת בית המשפט קמא; עוד הטעימה המשיבה כי לדידה קיים השתק בשל הכרעת בית משפט זה בעמ"ש 70802-10-18; לבסוף, סמכה המשיבה יתדותיה על הכרעת בית המשפט קמא.

29.אקדים ואומר טרם דיון בטענות בערעור, כי הכרעת בית משפט זה בהליך הערעור הקודם אינה בגדר השתק ואין דיון לגופו במי מטענות הצדדים; כל שנקבע בהליך הקודם כאן הנו כי לאור היות צדדי ג' בעלי זכויות לכאורה, העלולים להיפגע, יש לשמוע קולם; על ן הוחזר התיק קמא, מבלי לקבוע ממצא כזה או אחר. כעת, ניתן לעבור לגופם של דברים.

הכרעה –

30.כידוע, הליך הערעור לא נועד לשמש במה לדיון מבראשית בכל הטענות העובדתיות שנדונו והוכרעו על-ידי הערכאה הדיונית. התערבות בקביעות עובדתיות ובממצאי מהימנות תיעשה בהתקיים נסיבות מיוחדות וחריגות בלבד, בהן מתגלה שגיאה בולטת על פני החלטתו של בית משפט קמא. כך למשל, כאשר ממצאי העובדה אינם מעוגנים כלל בחומר הראיות, או מקום שבו הגרסה העובדתית שאותה אימץ בית משפט קמא, אינה מתקבלת על הדעת ואינה מתיישבת עם מבחנים של היגיון ושכל ישר (ראה - ע"א 10225/02 פרץ נ' פרץ בוני הנגב [פורסם בנבו] (15.1.2004)). המקרה דנן אינו נמנה על המקרים החריגים המצדיקים התערבות.

31.למעשה, שתי סוגיות על המדוכה- האחת, האם ההסכם המקורי שאושר (מכונה 'ההסכם הראשון' או 'ההסכם המוקדם') בוטל בהסכם המאוחר (או ההסכם השני); השניה- דינן של הוראות הקיזוז בפסק הדין.

32.כאמור במשנה מסכת אבות, אנסה להשיב על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון.

תוקף ההסכמים

33.אין חולק כי ההסכם המוקדם אושר ע"י כב' ביה"ד הרבני וניתן לו תוקף של פס"ד ביום 26/4/1999; אין חולק כי מדובר בהסכם גירושין לכל דבר ועניין (ראה הודעת הערעור, סעיף 2).

34.על פי הוראות חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג 1973, שינוי או ביטול הסכם ממון מחייב אישור ביהמ"ש ועל כן לכאורה אין בהסכם מאוחר יותר שלא אושר, ועל אחת כמה וכמה בדרך של התנהגות, בכדי לגרוע מתוקפו של ההסכם הראשון.

35.(ראה לעניין זה ע"א 419/87 טוכמינץ נ' טוכמינץ פ"ד לט(1) 28; ע"א 486/87 אבידור נ' אבידור פ"ד מב(2) 499).

36.המבחן אם הסכם פלוני הוא "הסכם ממון" או לאו, טמון במטרתו. כאשר ההסכם מסדיר מכלול היחסים הרכושיים בין צדדים וצופה פני נישואין או גירושין, לפנינו "הסכם ממון". לעומת זאת, אם מטרת ההסכם נוגעת ליחסים השוטפים או עסקה רגילה בין בני הזוג, שאינה דווקא בנושא דיני משפחה וללא קשר לאיזון משאבים בעת גירושין או מוות, ענייננו ב"הסכם רגיל".

37.(ראה – ע"א 169/83 יונה (שרעבי) שי נ' ששון (שרעבי) שי, (פורסם בנבו) מיום 28.10.1985, ופס"ד מהעת האחרונה עמ"ש 40275-10-17 מיום 5.5.19)

38.במקרה בפנינו, ביחס להסכם המוקדם- עיון ובחינת לשון ההסכם מלמדים כי הוא צפה פני עתיד, וכוונת הצדדים הייתה להסדיר ענייניהם הרכושיים.

39.משכך, לפי לשון החוק, מדובר בהסכם ממון, ושינוי ההסכם מחייב אישור ערכאה שיפוטית, ובהיעדרו אין בהסכם המאוחר, שכאמור לא אושר, כדי לגרוע מתוקפו.

40.המערער טוען כי הפסיקה מצאה לקבוע, חרף לשון המחוקק, כי במקרים מסוימים, ניתן להכיר בתוקפו של הסכם ממון, אף אם זה לא אושר כדין, וניתן לקבוע כי הסכם ממון בוטל, אף אם הביטול לא נעשה אגב אישרור בפני ערכאה מוסמכת.

41.המערער טוען כי זהו המקרה המובהק בו התנהלות הצדדים משך פרק זמן לא מבוטל, בצד חתימתם על הסכם מאוחר, מצדיקה לראות את ההסכם הראשון כמבוטל.

42.עוד מדגיש המערער כי לשון ההסכם המאוחר, החוזרת פעם אחר פעם על הסדרת ענייני הרכוש, שמירת הזכויות של כל צד, ההיגיון הכלכלי, כל אלו לעצמם מצדיקים צידוד בראיית ההסכם השני כמבטל ההסכם הראשון.

43.שקלתי הטענות בכובד ראש; לו תשמע דעתי, היתי מציע לחברי להרכב לדחות את טענות המערער בהיבט זה, ולקבוע כי ההסכם המאוחר אינו מבטל את ההסכם המוקדם, וכי ההסכם הראשון שריר וקיים.

44.משכך, בדין יישב בית המשפט קמא בין ההסכמים, ראה להפריד בין התקופות עליהם חל כל הסכם, ולקבוע כי הוראות שני ההסכמים מחייבת את הצדדים.

45.כמה וכמה טעמים לכך.

46.ראשית, לשון החוק כאמור לעיל – קובעת כי שינוי או ביטול של הסכם ממון יעשו בהסכם ממון; דרישות אלו נועדו להגן על הצדדים, ולמנוע העלאת טענות בדיוק כפי המצב כאן (ראה לעניין זה- פרופ' ליפשיץ, הסדרת החוזה הזוגי במשפט הישראלי).

47.שנית, במישורי מדיניות כללית- כידוע הסכם המקבל תוקף פס"ד, בעל שני יסודות- יסוד הסכמי ויסוד של פסק דין (ראה ע"א 601/88 עזבון רודה נ' שרייבר); מדיניות משפטית מחייבת צמצום הכרה ביכולת צדדים לשנות פסק דין; כאשר ניתן תוקף פס"ד להסכם , חורג אותו פס"ד מהמשמעות הצרה של הסכמה גרידא, והופך הוא לבר אכיפה, בר השפעה כלפי צדדי ג' (למשל לצרכי קבלת משכנתא) ועוד. קשה להלום כי אותו פס"ד יבוטל בהסכמה של צדדים הנעשית בדלת אמותיהם.

48.שלישית- בהמשך לטעם השני- לדידי יש להבחין בין התנהגות המקימה הסכם (שלא אושר) ובין התנהגות המביאה לביטול הסכם (שאושר); בעוד שעל המקרה הראשון ניתן להחיל עקרונות תום לב, בהתאם לשאלה העובדתית של ראיית הצדדים, וזאת ביחסים בין הצדדים, לגבי המקרה השני חורגת ההסכמה מיחסי הצדדים, כאמור לעיל, שכן בהסכמה יש כדי לבטל אקט שיפוטי לכאורה.

49.רביעית- יש לאבחן בין שינוי בהתנהגות של הסכם העוסק במזונות, אף מזונות קטינים, ובין שינוי בהתנהגות העוסק בענייני רכוש. הפסיקה ראתה להכיר מעת לעת בשינוי הסכמים למזונות (ראה למשל ע"א 4946/94 אברהם אגברה נ' חנה אגברה, פ"ד מט (2) 508), ע"מ (ת"א) 1077/02, ע"א 1701/96 בדיחי ועוד), וזאת על מנת למנוע מציאות בה חיוב יהיה בגדר כפל לעבר (מזונות שנאכלו לצרכי התא).

50.שונים פני הדברים במקרה של שינוי הסכמי ממון בפן הרכושי; במקרים רבים ודומים לאלו בהם עסקינן כאן, הורה כב' בית המשפט העליון כי שינוי הסכם בפן הרכושי טעון אישור מכוח חוק יחסי ממון בין בני זוג.

51.כך, למשל, בפרשת ע"א 419/84 טוכמינץ נ' טוכמינץ, פ"ד לט(1) 287; באופן דומה- בפרשת ע"א 486/87 אבידור נ' אבידור, פ"ד מב (3), 499- קבע כב' בית המשפט העליון כי בני זוג שנישאו מחדש לאחר שהתגרשו (!), וערכו הסכם מאוחר, כי לאור היעדר האישור, אין בהסכם השני כדי לבטל את ההסכם הראשון, כך גם לא באקט הנישואין השניים ובחיים המשותפים.

52.ראה גם המ' (ת"א)6620/89 זערור, ת"א (ת"א) 1179/92 העוסק ספציפית בביטול בהתנהגות.

53.ראה מהעת המאוחרת יותר- בע"מ 4547/06 פלוני נ' פלוני; תלה"מ (ת"א) 30276-07-17; תה"ס (ת"א) 64455-11-16; תמ"ש (ראשל"צ) 12466-02-14 על שלל האסמכתאות בהם.

54.אם הטעמים לעיל היו טעמים כלליים, בנוגע להסכמים ביחס לכלל הזוגות, קיימים גם טעמים קונקרטיים ביחס לצדדים דנן וזאת כמפורט בטעמים הנוספים המפורטים להלן:

55.חמישית- שאלת הביטול מורכבת יותר משתלויים בה צדדי ג'; כאשר הסכם מקנה זכויות לצדדי ג', היכולת לבטלו ע"י הצדדים הקרובים להסכם אינה פשוטה, שכן צדדי ג' עלולים להפגע מביטול 'פנימי' שכזה.

56.שישית- נוכח ההסכם המאוחר- ההסכם המאוחר כולל תניית אישור מפורשת; ('והואיל' אחרון בהסכם המאוחר); כלומר לפחות על פי הגישה הלשונית, שני הצדדים סברו כבר בעת חתימת ההסכם כי הכרח לאשר את ההסכם המאוחר.

57.שביעית- הצהרות הצדדים קמא- על פי תצהיר העדות שהוגש קמא, ציין המערער במפורש (סעיף 10) כי הוא ביקש לאשר את ההסכם השני בבית המשפט, אך המשיבה התעלמה מבקשתו; יש לכך משמעות כפולה- לא רק העובדה כי המערער ידע והבין שיש צורך באישור בבית המשפט על מנת לבטל ההסכם המוקדם, אלא שלא היה מפגש רצונות- המשיבה לא שיתפה פעולה בכך.

58.זאת ועוד- על פי תצהירי עדות המשיבה, הודיעה המשיבה למערער כי אין בכוונתה להגיע לאשר את ההסכם המאוחר (שכן סברה שההסכם השני מבוטל); המשיבה הטעימה כי לדידה אין לשנות ההסכם הראשון ללא אישור בית המשפט (סעיפים 37-38 לתצהירה). שוב, יש בכך ללמד כי לא היתה גמירות דעת לאישרור ההסכם השני ובוודאי שלא לביטול ההסכם הראשון

די במאפיינים שעלו בתצהירי הצדדים, לעצמם, כדי להצדיק סטייה מהמקרים שצויינו בפסיקה, בהם קיים ספק אם צדדים חפצו באישור הסכם.

59.שמינית שיקולים נוספים שעלו בספרות- במאמרם של פרופ' שחר ליפשיץ ופרופ' אלעד פינקלשטיין, "חוזה ויחסים- המקרה של שינוי חוזה בהתנהגות", עיונים בתורת החוזה, נבו, עמ' 567, ניתנו פרמטרים נוספים להכרה בשינוי הסכמים בהתנהגות למול דרישות צורניות; כך, כאשר שאלת מהותיות השינוי- ככל שהשינוי מהותי יותר (ויתור על זכויות פנסיה לצורך העניין), כך מוקשחת העמדה לעמידה בדרישות הצורניות (עמ' 578),כך, נבחנת מידת ההשקעה בעריכת החוזה המקורי -האם כלל ייצוג, האם עמד בדרישות פורמליות (עמ' 582), ועוד.

60.גם פרמטרים אלו מביאים למסקנה, כי בנסיבות המקרה דנן, אין מקום להכיר בחוזה המאוחר כמבטל וכמשנה את ההסכם המוקדם.

61.המערער תולה יהבו על אשר נפסק בבע"מ 2943/18; עם כל הכבוד- האמור שם שונה מאד מהמקרה בפנינו; קודם כל שם היה מדובר בידועים בציבור; אישור ההסכם הראשון ביניהם אפוא לא היה תנאי מתלה לתוקפו; זאת ועיקר- שם ניתן היה לממש הסכם מאוחר, באקט פוזיטיבי (רישום הזכויות) אך לא ננקט דבר; המחדל הוא שלימד על התנערות מההסכם; במקרה בפנינו- סוגיית הפנסיות אינה קיימת הלכה למעשה בזמן החיים המשותפים- הפנסיות משמשות לכלכלת הבית ובמקום לחלוק אותן בצורה כספית או אחוזית, הן נחלקות בעין- ע"י שימוש משותף לצריכה המשותפת.

לגישה כי נדרש רף ממשי להוכחת זניחת הסכם- ראה עמ"ש (ת"א) 31306-01-19 פלוני נ' פלונית מיום 5/2/20.

62.זאת, בצד האמור בתצהירי וטיעוני הצדדים עצמם, כמבואר לעיל, מהווים שוני מהותי מאשר נפסק בבע"מ 2943/18.

63.ההיגיון הכלכלי- תחושת הצדק- למעשה, בפסיקה לא אחת שאלת תוקפו של הסכם הוכרעה ע"י תחושת הצדק; במלים אחרות- כאשר נטענת טענה של זעקת הגינות, יש לראות כי בהגינות מדובר.

64.הבה נבחן כמה נקודות זמן; כאשר עורכים הצדדים הסכם ראשון, מבוצעת חלוקה רכושית בהתאם לחוק, וגם זאת ע"י הענקה לילדים (ולא לזכאי מכוח החוק- המשיבה); כלומר מדובר בהסכם המרע את מצב המשיבה ביחס לחוק ולכל הפחות אינו גורע מזכויות המערער ביחס לחוק. כעת נעבור לחיים המשותפים- ולהסכם השני- אליבא המערער, הוא השקיע בדירה ממון רב, וכעת הוא זוכה רק ל- 40% מתמורתה; זאת ועוד- המערער אינו חולק את הפנסיה שנצברה למשיבה בחיים המשותפים.

65.עם כל הכבוד למערער, גם מבחינת תחושת הצדק, טענותיו רחוקות מלעלות בקנה אחד עם 'זעקת הגינות'.

66.ראשית- הפנסיה- יש לזכור כי ויתור הצדדים על הזכויות הפנסיוניות והסוציאליות אהדדי, בהסכם השני, חל הן ביחס לתקופה שלאחר הגירושין ועד יציאת המערער לגמלאות (בשנת 2002), והן ביחס לתקופה שלאחר מכן; מכאן ברור כי כשם שהמערער ויתר על הזכויות שצברה המשיבה בתקופה זו, ויתרה גם המשיבה על צבירה משמעותית של זכויות המערער, מתקופת הסכם הגירושין הראשון, ועד מועד יציאת המערער לגמלאות; מדובר בצבירה גבוהה יחסית, שכן השכר היה בשיאו לעת זו.

67.שנית, ועיקר- כאשר 'מסייע' המערער למשיבה ברכישת הדירה, הוא אינו עושה זאת מכספו בלבד; כאשר משקיע המערער את כספי זכויותיו בדירה, במיוחד זכויות שקיבל עם פרישתו, הוא משקיע בכללם גם כספים השייכים למשיבה מכוח ההסכם הראשון!!!!!

68.יוצא כי כאשר נערך תחשיב לפיו השקיע המערער מחצית מעלות הדירה, למעשה השקעתו נמוכה יותר, שכן חלק מהשקעה זו כולל כספים להם זכאית המשיבה. ודוק- חלק הארי בתחשיב האקטואר הנו בגין זכויות פנסיה החל משנת 2010 ואילך ועד גמר תוחלת חיים צפויה; יוצא כי מכספי העבר (למעט פיצויי פרישה) אין 'תשלום כפל' כנטען ע"י המערער.

69.שלישית- ולא פחות חשוב- נזכיר כי בת הצדדים בהודעתה מיום 12.4.21 הודיעה במפורש כי מאחר שאחיה ויתר על זכותו לטובת אמה, היא רוצה לאזן את המשקל על מנת שאף הורה לא ייזנח. כך שסביר כי אותו רבע לו הינה זכאית יוותר בסופו של דבר בידי המערער); יוצא כי המערער נותר עם 3/4 לכל הפחות מזכויות הפנסיה (למעשה יותר שכן זכויות נצברו גם לאחר הסכם הראשון ועל פי התחשיב- כ- 85% מכלל זכויות הפנסיה).

70.זעקת ההגינות רחוקה מלחול כאן; אי הצדק אינו כנטען; בנסיבות אלו, אין מקום לקבוע כי מכוח תחושת הצדק יש לראות בהסכם הממון הראשון כמבוטל.

71.אשר לתחולת שני ההסכמים גם יחד- סבורני כי גם קביעה זו בדין נעשתה; אין טענה בנוגע לתוקף ההסכם השני (הוא אינו טעון אישור); פרשנות המחילה כל הסכם לתקופתו הוא מתיישבת עם הוראות החוק ביחס להסכמים, מתחייבת לאור הקביעה בדבר העדר ביטול ההסכם הראשון, ועולה בקנה אחד גם עם ההגיון הכלכלי.

72.לפיכך, בדין קבעה כב' השופטת קמא בפסק דינה הראשון כי שני ההסכמים תקפים ומחייבים את הצדדים.

73.לו תשמע דעתי, דין הערעור להידחות בנקודה זו.

דינן של הוראות הקיזוז בפסק הדין

74.יחד עם זאת, נראה כי שגגה נפלה לפני ביה"מ קמא בקבעו כי למרות עמידת הבת על זכותה לפי ההסכם המוקדם ,אין בכך לגרוע מזכות המשיבה לטעון לקיזוז חיובים.

75.ביה"מ קמא ביסס קביעתו זו על סעיף 38 לחוק החוזים על פיו עומדת למשיבה הזכות לדרוש קיום החיוב כלפי הבת וכן על סעיף 37 לחוק החוזים אשר לדידו של ביה"מ קמא, מעמידה למשיבה זכות קיזוז.

76.אלא שהגם שע"פ סעיף 38 לחוק זכותו של המוטב אינה גורעת מזכותו של הנושה לדרוש מן החייב את קיום החיוב לטובת המוטב"- ולכן המשיבה רשאית לדרוש ולתבוע כי המערער יקיים חיובו כלפי הבת, עדיין הזכות הינה של הבת ולא עוד זכותה של המשיבה.

77.לפיכך אין המשיבה זכאית לקזז את חובו של המערער כלפי הבת כנגד חובה של המשיבה עצמה כלפי המערער. סעיף 37 לחוק החוזים אליו הפנה ביה"מ קמא קובע כי :" כל טענה שיש לחייב כלפי הנושה בקשר לחיוב תעמוד לו גם כלפי המוטב"- משמעו של סעיף זה בנסיבות דנן הינה, כי כל טענה של החייב-המערער, כלפי המשיבה, תעמוד גם כנגד הבת המוטבת. אך אין מקום לפירוש הפוך על פיו המשיבה זכאית לכך שהחיוב יקויים בפועל כלפיה ולטובתה שלה.

78.המשיבה רשאית לדרוש את קיום החיוב כלפי הבת אך לא כלפיה עצמה בדרך של קיזוז :

" זכות הנושה בחוזה לטובת אדם שלישי מוגדרת בסעיף 38 כזכות לדרוש את קיום  החיוב לטובת המוטב.

מכלל הן אתה שומע לאו: הנושה אינו רשאי לדרוש את קיום החיוב

לטובתו הוא. דרישה כזו, לאחר שנכרת החוזה והוקנתה זכות למוטב, מהווה ניסיון

לשינוי החוזה, אשר כל עוד לא נפגש בהסכמת החייב הריהו בחזקת נסיון נפל. " (גבריאלה שלו ואפי צמח, דיני חוזים (מהדורה רביעית, 2019), עמ' 744)

79. לפיכך לא זכאית המשיבה לקזז כנגד חובה כלפי המערער ,אלא רק את חלקו של הבן-רבע מזכויות הפנסיה, באשר הבן ויתר על זכותו זו והיא חזרה למשיבה.

80.בעניין זה יובהר כי אין לקבל את טענת המערער כאילו ביה"מ קמא טעה בקביעתו שלאור ויתור הבן, חלקו נותר בידי המשיבה. קביעה זו של ביה"מ מעוגנת בבירור בלשון ההסכם על פיו הצהירו הצדדים כי המשיבה זכאית למחצית הזכויות שקיבל ושיקבל המשיב בקשר לפרישתו מצה"ל וכי יחד עם זאת המשיבה מעבירה את הזכות שלה לילדים. מכאן שבמצב בו מי מהילדים מוותר על העברה זו, הזכות חוזרת למהותה בטרם ההעברה-זכות של המשיבה.

81.על כן אציע לבטל ההוראה לפיה המשיבה זכאית לקזז חובה כלפי המערער בהתייחס לחלק הבת; המערער יישא בחיובו כלפי הבת.

82.לבת פתוחה הדרך לעשות בחלקה כרצונה, בין להעבירו לצד ג' (אף למערער) ובין שלא.

83.הואיל וסברתי כי דין הערעור בחלקו להתקבל (נושא הקיזוז) ודין הערעור בחלקו להידחות (נושא תוקף ההסכם הראשון), אציע לחברי כי לא יעשה צו להוצאות.

השופטת ר. איזנברג

אני מסכימה.

השופט ס. ג'יוסי [אב"ד]

אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט נ. סילמן.

אין צו להוצאות.

עירבון שהופקד יוחזר לב"כ המערער, עבור המערער.

מותר לפרסום לאחר מחיקת שמות הצדדים והשמטת פרטים מזהים.

ניתן היום, כ"ט אדר א' תשפ"ב, 02 מרץ 2022, בהעדר הצדדים.