והחריג השלישי, כאשר נפלו טעויות מהותיות בהערכת המהימנות של העדויות על ידי הערכאה הדיונית - ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 690, 696. או כאשר מוצגות לערכאת הערעור עובדות ממשיות לפיהן לא היה באפשרותה של הערכאה הדיונית לקבוע את הממצאים שאותם קבעה - ע"פ 3579/04 אפגאן נ' מדינת ישראל פ"ד נט(4) 119, 124 (2004) וע"פ 3352/06 בוזגלו נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 12.6.08).
34.במקרה דנן, המערער העלה טענה מהותית של טעות בזיהוי, שניתן לבחון אותה על פי הפרוטוקולים העדויות והראיות שהונחו גם בפני, כך שלא מדובר בהתרשמות מעדים, מכאן שאין יתרון לערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור במקרה זה.
35.כידוע, בבואו להעריך את משקלה של ראיית זיהוי המוצגת לפניו, על בית המשפט לבחון שני נדבכים. ראשית, על בית המשפט לבחון את מהימנותו של העד הניצב לפניו, וזאת כדי להסיר את החשש שמא מדובר ב"עד משקר" [ראו: ע"פ 2957/10 אלאטרש נ' מדינת ישראל (30.5.2012) (להלן: עניין 'אלאטרש'), פסקאות 56-55]. שנית, על בית המשפט לבחון את "מהימנות הזיהוי כשלעצמו". תכליתה של בחינה זו הינה לוודא התאמה בין "האמת הסובייקטיבית" של העד המזהה לבין "האמת האובייקטיבית" המשקפת את המציאות [ע"פ 648/77 קריב נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 729, 758(1978)]. ניתן לסכם ולקבוע שבחינת מהימנות הזיהוי כשלעצמו מורכבת משני רבדים: רובד סובייקטיבי ורובד אובייקטיבי.
36. במסגרת הרובד הסובייקטיבי, על בית המשפט להתחקות אחר יכולתו האישית של העד להטביע בזיכרונו רשמים חזותיים, ובכלל זה את מידת הביטחון של העד בזיהוי [ראו: ע"פ 9040/05 אוחיון נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (7.12.2006)]. במסגרת הרובד האובייקטיבי, על בית המשפט להידרש לתנאים ולנסיבות האובייקטיביות – ששררו בעת הזיהוי ואשר יש בהם כדי להשליך על מידת הדיוק שבו [ראו: עניין אלאטרש, פסקה 58; ע"פ 10360/03 שדיד נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (2.3.2006)].
השאלה העיקרית המתעוררת בענייננו הינה האם הנהג שביצע את העבירות נשוא כתב האישום המתוקן בשנית הוא המערער או שמא המדובר באחיו התיאום הזהה שהתחזה למערער; והאם המדובר בטעות בזיהוי של הנהג ברכב, נוכח העובדה שלמערער יש אח תאום זהה?
על השאלה הנ"ל אשיב מיד כי בהעדר זיהוי פוזיטיבי עפ"י טביעת אצבע או אמצעי פורנזי אחר, נוכח העובדה שמדובר בשני תאומים זהים, נוצר ספק של טעות בזיהוי, ולכן החשש לטעות, גם בתום לב, מצדיק לתת למערער ליהנות ממנו על פי הדין ולהלן נימוקי.
37.השוטר אליאס שעיכב את הנהג ביום האירוע זיהה את הנהג מהיכרות מוקדמת ועפ"י מסוף משטרתי עם תמונה לאחר שהנהג מסר לו מס' ת.ז בעל פה והשוטר העלה את הפרטים במסוף – עמ' 16 לפרוט' שורה 13 ועמ' 19 שורות 26-31.
38.השוטר אליאס, ידע כי למערער אח תאום זהה בשם א. – ראו עמ' 19 לפרוט' שורות 17-25, אך הסתפק בהכרות שיש לו עם הנהג ועפ"י מסוף עם תמונה לאחר שהנהג מסר לו מס' ת.ז. בעל פה. השוטר אליאס לא ביצע את פעולות הזיהוי הבסיסיות וההכרחיות לוודא שזה האדם הנכון במיוחד לאור העובדה שהוא יודע שלמערער אח תאום זהה. לא זיהה את הנהג על פי תעודת זהות או רישיון נהיגה, ואף לא נטל מן הנהג טביעת אצבע.
38.המשיבה לא נתנה בהתחלה כל הסבר לאי ביצוע פעולה זו של טביעת אצבע, אך בהמשך ציינה כי ככל הנראה המכשיר היה תקול.
בע"פ 347/88 איוון דמיאניוק נגד מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 617:
"באותו מקרה שבו יצטרכו לברר מי מבין תאומים זהים ביצע מעשה עבירה, אין לתלות תקווה בכך שהמענה יימצא במסדר זיהוי בלבד; יידרשו תמיד ראיות נסיבתיות נוספות, שהרי בין תאומים זהים יישאר לעולם ספק סביר, שמא המזהה טועה, כפי שבני אדם רגילים טועים, יום-יום ושעה שעה, בהתייחסות לתאומים זהים." – שם בעמ' 645.
39.ראוי לציין כי השוטרים בשטח ובתחנת המשטרה לא זיהו את הנהג עפ"י תעודת זהות או רישיון נהיגה והסתמכו על הצהרת הנהג בעל פה בדבר פרטיו האישיים (מספר ת"ז ושם) וזיהויו עפ"י תמונה במסוף המשטרתי.
לא מיותר לציין, כי עצם העובדה שהשוטר אליאס יודע כי למערער אח תאום זהה, היה מצופה מהשוטר לבצע סריקה של טביעת אצבע כדי שלא יהיה ספק בדבר זהותו, כמצוות סעיף 11יב(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי) – תשנ"ו – 1996, הקובע כי:
"עיכב שוטר אדם, לפי הוראות סעיפים 67 או 68 לחוק המעצרים, והיה ספק בדבר זהותו, רשאי השוטר לבצע סריקה של טביעת האצבעות של המעוכב, במקום הימצאו, לשם בירור או אימות זהותו, לרבות על ידי השוואת הסריקה לנתוני זיהוי שבמאגר".
מחדל חקירתי זה מטיל ספק רב בדבר זהות החשוד שנתפס ביום האירוע, בהינתן העובדה שעיון בתמונות מלמד כי קשה עד מאוד להבחין בין המערער ואחיו התאום.
40.זאת ועוד כעולה מהראיות, השוטר שתפס את הנהג הנמלט, שמע אותו מדבר בטלפון מאחורי פח האשפה לאחר בריחתו מהשוטרים לוחש ואומר בטלפון "אני צריך שתביא לי בגדים להחליף". מה גם מספר הטלפון שממנו יצאה השיחה מספרו 0504443180 כעולה ממחקרי התקשורת. כשנשאל המערער בחקירתו מיום 14.12.16 (ת/17) מהו מספר הנייד של אחיו א. השיב המערער את אותו מספר. גם בהודעתו ב-ת/15 – נשאל המערער על מודעה למכירת רכב בה היה כתוב אור (א. – אחיו התאום של המערער) ואותו מספר 0504443180.
41.יוער כאן כי השוטר אליאס בעצמו שזיהה את הנהג לפי התמונה במסוף המשטרתי וביודעו שישנו אח תאום זהה למערער, הזכיר באופן ספונטני את שמו של אחיו התאום של המערער – א., במקום שמו של המערער מ. – ראו דו"ח פעולה - ת/1 שערך ביום האירוע 27.11.16, כשכתב:
"... מילאתי טפסים בהתאם והעברתי את הסם לחוקר אורן ארזי ואת א. להמשך טיפול בוחנים לבוחן שי זיגדון..." – עמ' 2 שורה 10.
42.גם השוטר דניאל מלכה שערך דוח פעולה ביום האירוע – ת/27 אישר כי הוא רשם את שם המערער כי השוטר אליאס ציין את השם בפניו וכי הוא אישית לא ידע שמדובר במ. – המערער ויתכן שבאותה מידה שזה היה המערער זה יכול היה להיות א. – אחיו התאום – עמ' 32 לפוט' שורה 18-22.
43.כך גם דודתו של המערער – גב' לאה אברג'יל, העידה בבימ"ש קמא כי היא לא מזהה בין האחים התאומים - עמ' 30 שורה 6.
44.בהעדר זיהוי פוזיטיבי עפ"י טביעת אצבע או אמצעי פורנזי אחר ונוכח העובדה שמדובר בשני תאומים זהים, נוצר ספק של טעות בזיהוי "שמא המזהה טועה... בהתייחסות לתאומים זהים), ולכן החשש לטעות, גם בתום לב, מצדיק לתת למערער ליהנות ממנו על פי הדין.
45.טעות זו אינה בלתי אפשרית והיא אף מעוררת ספק סביר שעל פי הדין זכאי המערער ליהנות ממנו, ספק המותיר "על פי מבחני השכל הישר, ההיגיון וניסיון החיים שאלה אמיתית באשר לאשמת הנאשם" - ראו: ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל, פיסקה 42 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (ניתן ביום 25.1.07); ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל פ"ד מז(4) 221, 652).
46.בטרם אסיים אתייחס לטענת המשיבה כי בהודעה מיום 22.1.19, קושר המערער את עצמו לזהות הנהג הנחקר וזה מוכיח שזה הוא שנעצר, ולשם כך אפנה לקטע הרלוונטי בהודעה שאליו מתייחסת המשיבה:
"שאלה: בחקירה שלך מיום האירוע אתה סיפרת ומסרת פרטים של השוטר, זכור לך?
תשובה: לא
שאלה: מה לא זוכר?
תשובה: זוכר שנחקרתי לא זוכר מה מסרתי" – עמ' 2 לת/15, שורות 41-44.
47.כאן המקום לציין כי המערער מסר הודעה גם ביום 14.12.16 (ת/17) שבמסגרתה התלונן על התחזות, גם ביום 14.3.17 הוא מסר הודעה נוספת (ת/18) המהווה המשך לתלונה שלו מתאריך 14.12.16, לכן יתכן מאוד שהמערער באומרו "נחקרתי" התכוון לחקירות הקודמות ולאו דפקא החקירה מיום האירוע כשהנהג היה עצור.