הסדר משמורת

השופט סארי ג'יוסי – אב"ד

 1. ערעור וערעור שכנגד שהגישו בני זוג לשעבר על פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה בחיפה (כב' השופטת הבכירה שושנה ברגר), מיום 11.12.2016 בתמ"ש 27001-08-12, תמ"ש 20266-08-12, תמ"ש 23297-11-12 ותמ"ש 20078-08-12 (להלן: "פסק הדין"). 
המערער - האב מלין במסגרת עמ"ש 707-03-17 על חיובו בתשלום מזונות חודשיים בסך  של 1,000 ₪ עבור שלושת ילדיו הקטינים, על אף קביעת בית משפט קמא כי הם ישהו במשמורת משותפת של שני ההורים. מנגד, עיקר טענותיה של המערערת שכנגד - האם במסגרת עמ"ש  54422-07-17 - מופנות כנגד קביעת בית משפט קמא הסדר משמורת משותפת, מאחר ולטענתה לא התקיימו התנאים המאפשרים הסדר זה, וכי משמורת משותפת אינה מתיישבת עם דברים העולים מהתסקירים שהועמדו לעיונו של בית משפט קמא. 
מלבד האמור עותרת האם גם כנגד קביעות נוספות של בית משפט קמא הנוגעות לעריכת התחשבנות בין הצדדים ביחס לקצבת המל"ל המשולמת עבור קטינים והמיועדת לכיסוי צרכי לימוד; התשלום אותו נדרשת האם להשיב לאב בגובה מחצית מהתשלומים ששולמו מהחשבון המשותף בגין ארנונה וביטוח רכב לשנת 2012, ועריכת קיזוזים בינה לבין האב החל מתחילת שנת 2012, ולא רק מיום 15.10.2012 – המועד בו חדלו הצדדים להשתמש בחשבון המשותף.  
2. ואלה הן השאלות המרכזיות הניצבות לפנינו בערעור זה  – 
א. האם היה מקום לקבוע הסדר של משמורת משותפת תוך הפניית הצדדים לתיאום הורי, או שהיה מקום לאמץ הסדר אחר? האם על בית משפט קמא היה להורות על עריכת בדיקה מקיפה של המסוגלות ההורית של האם והאב שלאחריה תיערך בדיקה אצל מומחה - פסיכולוג קליני בנוגע להסדר הנכון והמתאים ביותר בנסיבות העניין.  
ב. בהינתן הסדר המשמורת שייקבע – בין אם משותפת כפי קביעת בית משפט קמא, או הסדר אחר ככל שערכאת הערעור תתערב בסוגיה זו, האם המזונות שנפסקו תואמים את הדין וחלוקת נטל תשלומם? 
רקע עובדתי רלבנטי:
3. הצדדים נישאו זל"ז ביום 00.0.2001.
4. מנישואיהם נולדו לצדדים 3 ילדים (להלן: "הקטינים")ל. כיום כבן 15 (קטין) ; ב. כיום כבן 13 שנים (קטין) ; נ. כיום כבת 10.5 שנים (קטינה). 
5. ביום 00.00.2014 התגרשו הצדדים זמ"ז. 
ההליכים לפני בית משפט קמא, תסקירי הסעד והסדר המשמורת שנקבע:
6. סוגיית המשמורת עומדת בלב הערעורים שבפניי, והיא משליכה על סוגיית המזונות. 
7. ביום 23.8.2012 הגישה האם תביעה להחזקת ילדים, וביום 13.11.2012 הגיש האב תביעה למשמורת והחזקת קטינים. 
8. לתיק בית משפט קמא הוגשו תסקירי עו"ס לסדרי דין ותסקירים משלימים, תחילה על ידי העו"ס הגב' בתיה זכי, ועם פרישתה, הועבר עניינם של הצדדים לטיפולה של העו"ס הגב' ענת סין הרשקו.
9. בתסקירים ובתסקירים המשלימים אשר זכו לסיקור נרחב בגדרי פסק הדין קמא (מהתאריכים 27.2.2013, 17.4.2013, 20.5.2013, 28.7.2013, 13.2.2014, 3.4.2014, 25.6.2014, 23.10.2014, 24.11.2014, 24.12.2014) עלה כי הצדדים מצויים בקונפליקט קשה, וכי חשיפתם של הקטינים לקונפליקט זה מעמידה אותם בסיכון. רמת הקונפליקט שהוגדרה כגבוהה מהווה על פי העו"ס סיכון רגשי כבד לילדים, והיא לא פחתה עם הזמן, ולכל אורך התסקירים צוינה מעורבותם העמוקה של הילדים בקונפליקט הזוגי. עם זאת במסגרת אותם תסקירים המליצה העו"ס על משמורת משותפת של שני ההורים על שלושת הילדים תוך המלצה על חלוקת זמני שהות, וחיוב ההורים לשתף פעולה האחד עם השני. 
נעשה אף ניסיון ביום 9.5.2013 להפנות את ההורים לתיאום הורי, עם זאת לא ניתן היה לעשות כן נכון לאותו השלב (כפי שצוין בהודעת הבהרה של העו"ס מיום 1.8.2013 ובמסגרת דיון מיום 17.9.2013), משום שלא ניתן היה להתחיל את התיאום עד שלא יוסרו הסמכויות שניתנו לעו"ס. מאחר וההורים לא השכילו לעבור משפת המאבק לשפת הדיאלוג, לא ניתן היה לסיים את מעורבותה של העו"ס.  
10. מאחר ובמסגרת התסקירים מיום 13.2.2014 ומיום 25.6.2014 דיווחה העו"ס על מצוקה רגשית קשה בה שרויים הקטינים בשל חשיפתם לקונפליקטים הקשים והממושכים בין הוריהם, הומלץ בתסקיר המשלים מיום 23.10.2014 כדלקמן: 
"1. הילדים יתחילו טיפול ריגשי לאלתר תוך חיוב ההורים להביאם למסגרות הטיפול בהתאם להנחיות המטפלים. ל. בתחנה ברח' א – תחנה לטיפול בילד ובמשפחה. ב. בתחנה לטיפול ומניעת אלימות ברח' י. או ברחוב א., נ. בתחנה של משרד הבריאות. ל. יעבור הערכה פסיכיאטרית בהקדם. 2. ההורים  ישתתפו בהדרכה הורית על פי המלצת המטפלים של הילדים.3. תתקיים שיחת טלפון אחת בלבד בכל יום בין השעות 19:00-20:00. כל הורה יקפיד להעביר את המסר לילדים ולא יאפשר שיחות מעבר לכך. שיחה נוספת תותר במצבי חירום בלבד. ריבוי שיחות מערערת את שלוותם של הילדים ופוגע ברווחתם.4. בבית האב ילונו הילדים במיטות נפרדות. האב יארגן לעצמו מדור עצמאי, נפרד מבית הוריו. יהיה בכך העברת מסר לילדים שהוא מתאושש מהגירושין.5. כל הורה אחראי על הילדים בעת שהותם עמו. ההורה האחר לא יתערב ולא ישנה החלטות של ההורה אצלו נמצאים הילדים.6. כל הורה יתמוך בקשר של הילדים עם המשפחה המורחבת של ההורה השני.7. על ההורים להכיר בחשיבות הקשר של הילד עם 2 הוריו. נוכחות 2 הורים בחיי ילדים מגבירה תחושת ביטחון ומפחיתה חרדות ונזק ריגשי לילדים.   8. 2 ההורים ישתפו פעולה עם הגורמים המטפלים, יתמכו ויעודדו את הילדים בחשיבות הטיפול הריגשי."
בית משפט קמא אימץ ביום 23.10.2014 את המלצות התסקיר, ונתן להן תוקף של החלטה. 
11. הפסיכיאטרית אשר בדקה את הקטין ל. המליצה על טיפול תרופתי נוגד דיכאון וכן על הפנייתו לטיפול פסיכולוגי מידי. האב התנגד בתחילה ליישום המלצות אלו ועתר בפני בית משפט קמא כי יבטלן. אלא שבית משפט קמא אימץ ביום 19.11.2014 את קביעות הפסיכיאטרית. בהמשך ובתסקיר המשלים מיום 24.12.2014 במסגרתו דווח על פגישה של צוות רב מקצועי עם הצדדים מיום 8.12.2014, נכתב כי ההורים הגיעו להסכמות, במסגרתן התחייבו לשתף פעולה עם כל תוכנית טיפולית שתוצע על ידי המטפלים ל-ב. ול-נ. ועם המלצת הפסיכיאטרית למתן טיפול תרופתי ל-ל. בית משפט קמא ציין בפסק דינו את המלצות אותו התסקיר, ואלו הן העיקריות שבהן: 
"1. טיפול בילדים: השתלבות האב בהדרכת אב באופן פרטני או קבוצתי בתחנה באחד העם כתנאי להתחלת טיפול ב-ל. לאלתר. שילוב הילדים  ב. ו-נ. בטיפול במרכז לאלימות או לחילופין מציאת מסגרת טיפולית אחרת. שיתוף פעולה של ההורים עם המלצות הגורמים המטפלים לרבות טיפול נפשי/רגשי/תרופתי לגבי 3 הילדים. 2. שינוי בזמני השהות על מנת לאפשר לילדים ליהנות ממרחב רחב יותר של קשר רצוף עם כל אחד מההורים וכן כדי למנוע את הזיגזג (יום אמא יום אבא)...3. תתקיים שיחת טלפון אחת בלבד בכל יום בין השעות 19:30-20:30.  4. האב יארגן לעצמו מדור עצמאי, נפרד מבית הוריו..." 

ביום 25.12.2014 הגישה העו"ס תיקון להמלצה שבאה בגדרי התסקיר המשלים בנוגע לזמני השהות. בהתאם לתיקון  הומלץ כי זמני השהות יהיו כדלקמן:שבוע ראשון: יום א-ב: אמא         יום ג-ד: אבא                                ה' + סופ"ש: אמאשבוע שני:    יום א-ב: אבא                    יום ג-ד-ה: אמא                    סופ"ש: אבאבהחלטה מיום 9.7.2015 אישר בית משפט קמא את המלצות התסקיר, בכפוף לתיקונים אשר התווספו יום לאחר מועד הגשתו. 
12. בהחלטת בית משפט קמא מיום 10.3.2015 ובהסכמת הצדדים, הופנו הקטינים ל., ב., ו-נ. לטיפול במסגרת המרכז האקסטרני בקרית ביאליק, וסוכם כי ההורים או מי מהם יקבל הדרכה הורית באותה מסגרת בהתאם לקביעת הגורמים המטפלים. 
13. ביום 29.6.2015 הוגש תסקיר משלים במסגרתו צוין כי ההורים שיתפו פעולה ונרתמו לתהליך הטיפולי שהחל ביחידה הייעוצית טיפולית אקסטרנית בחודש 4/2015. במסגרת התסקיר ניתנו המלצות בנוגע לתדירות הטיפול לכל אחד מהקטינים, והמלצות אלו קיבלו תוקף של החלטה ביום 30.6.2015. 
14. ביום 23.7.2015 הוגש תסקיר משלים במסגרתו צוין כי הקונפליקטים בין ההורים לא נפסקו ועודם נמשכים. בתסקירה חזרה העובדת הסוציאלית על המלצות התסקיר מיום 24.12.2014 והתיקון בזמני השהות מיום 25.12.2014, וציינה כי היא סבורה "שטובת הילדים היא להמעיט במעברים בין ההורים, דבר שיסייע ויתרום ליציבות ורגיעות בחייהם של הילדים". יצוין כי האב התנגד לתיקון זמני השהות מיום 25.12.2014, ולשהיית הקטינים שלושה ימים ברציפות אצל האם. התנגדותו לא נתקבלה ובית משפט קמא אישר את התיקון בזמני השהות. 

פסק דינו של בית משפט קמא
15. בפסק דינו ציין בית משפט קמא, כי העיקרון המנחה בבואו להכריע בסוגיית המשמורת הינו טובת הילד כעקרון על המחייב הן את הוריו של הילד והן את בית המשפט, וכי חוות הדעת של גורמים מקצועיים הינן כלים בעלי משקל משמעותי בשאלת משמורת שכן הן מספקות התרשמות אובייקטיבית מקצועית. אומנם סמכות ההחלטה הסופית והפעלת שיקול הדעת נתונה בידי בית המשפט, אך לא בנקל יסטה בית המשפט מהמלצות שהועלו בחוות הדעת. 
16. בית משפט קמא ציין, כי אומנם בראשית ההליכים האב התנהל באופן שאינו עולה בקנה אחד עם טובת ילדיו, שכן עירב את הקטינים בסכסוך וחשף אותם לתכנים שאינם מותאמים לגילם ולבגרותם, לא שיתף פעולה עם המלצות הגורמים המקצועיים המחייבות מתן טיפול לקטינים, והפגין זלזול בבית המשפט ובהחלטותיו. עם זאת, התרשם בית משפט קמא שהאב שינה את דרכיו וכי הוא מתנהל באופן שונה מהעבר. החלטתו זו של בית משפט קמא נסמכה על דברי האב בחקירתו הנגדית במסגרתה טען כי שינה את התנהגותו ודרך התנהלותו וכי הוא פועל למען טובת הקטינים. 17. בהמשך בחן בית משפט קמא התקיימותם של התנאים המרכזיים להסדר משמורת משותפת וקבע כי מרביתם מתקיימים מלבד התנאי הדורש רמה גבוהה של שיתוף פעולה בין ההורים ותקשורת טובה ביניהם. בית משפט קמא ציין כי העדר שיתוף הפעולה ההורי בין הצדדים אינו בדרגה השוללת משמורת משותפת וכי טובת הקטינים מחייבת קביעת הסדר כזה. כמו כן בית משפט קמא הביע תקוותו כי התקשורת בין ההורים תשתפר לאחר סיום ההליך המשפטי והפנה אותם לתיאום הורי. 
18. אשר על כן קבע בית משפט קמא כי לכל אחד מההורים יתרונות וחסרונות והורותו של מי מהם אינה מושלמת, ולפיכך אין למי מהם יתרון על פני האחר. נוכח כך הורה בית משפט קמא כי הילדים ישהו בהסדר של משמורת משותפת של שני ההורים על הקטינים. 
הערעורים:
19. תמצית טענות האם:
א. שגה בית משפט קמא בקביעתו כי התקיימו התנאים המרכזיים לקיומו של הסדר משמורת משותפת, מאחר והכשלים בתקשורת בין ההורים פוסלים את האפשרות של משמורת משותפת.ב. טובת הקטינים מחייבת כי האם תהא המשמורנית הבלעדית. לא היה מקום לקביעה כי לשני ההורים מסוגלות הורית טובה, בייחוד כאשר הוכח כי האב התנגד למתן טיפול לקטינים, חרף המלצות העו"ס, וכאשר הוא ממאן להבין את צורכיהם האמתיים של הקטינים. כמו כן האב מסרב לקבל טיפול והדרכה עצמית. מעבר לכך הוכח כי האב הסית את הקטינים כנגד האם וערער על סמכותה ההורית. 
ג. שגה בית משפט קמא כשקיבל את המלצות התסקירים, מאחר וההמלצה הסופית המוצגת בתסקירים בדבר משמורת משותפת, אינה מתיישבת עם האמור בגוף אותם התסקירים בדבר מצבם החמור של הקטינים והקשיים עמם הם נאלצים להתמודד כתוצאה ממערכת היחסים העכורה בין הצדדים. 
ד. פסק דינו של בית משפט קמא מבוסס על מידע לא עדכני, מאחר והתסקיר האחרון שהוגש לתיק למעלה משנה עובר למתן פסק הדין.
ה. שגה בית משפט קמא עת קבע כי לא נשקפת מסוכנות לקטינים מצדו של האב. כמו כן טעה בית משפט קמא שעה שסמך את החלטתו על הבטחתו הריקה מתוכן של האב לפיה ישנה דרכיו, תוך שהוא מתעלם מראיות מאוחרות יותר המצביעות על כך כי האב חזר לסורו. 
ו. שגה בית משפט קמא בקביעתו כי אין צורך בבדיקת מסוגלות הורית. 
ז. צדק בית משפט קמא בקביעתו כי יש להגביל את התקשורת הטלפונית בין הקטינים לבין האב, בימי השהות אצל אמם. קביעה זו התבססה על המלצות של אנשי מקצועי ופקידי סעד ולא על בקשת האם. יתרה מכך, היה על בית משפט קמא לקבוע מגבלה משמעותית יותר וכן לקבוע מנגנון מסוים לבחינת המצב מחדש כעבור תקופה מסוימת. 
ח. סכום מזונות הילדים העומד על 1,000 ₪ בעבור כל ילד הינו סכום נמוך שאינו משקף את האיזון הראוי והנכון בין צרכי הילדים לבין יכולותיהם הכלכליות של ההורים. כמו כן סכום זה אינו משקף את צורכי הקטינים בפועל. צדק בית משפט קמא בקביעתו כי על האב לשאת בתשלום בעבור מדור רעיוני של הקטינים, עם זאת היה עליו לקבוע סכום גבוה יותר. 
צדק בית משפט קמא כאשר קבע כי לצורך בחינת כושר השתכרותו של האב יש להתחשב גם בהכנסתו ממקורות אחרים ולא רק משכר עבודה חודשי. מנגד, שגה בית משפט קמא בהערכת פוטנציאל השתכרותה של האם, משזה נמוך מכפי שנקבע במסגרת פסק הדין.
20. תמצית טענות האב:
א. יש לדחות את ערעורה של האם ולקבל את ערעורו, שכן מאז תסקיר העו"ס שקיבל תוקף של החלטה מיום 21.3.2013 מתקיימת משמורת משותפת  ביחס לשלושת הקטינים. על כן צדק בית משפט קמא שלא שינה את ההסדר המתקיים מזה כ-5 שנים. 
ב. הערעור שכנגד מצד האם ועיקרי הטיעון מטעמה הוגשו בניגוד לסדרי הדין הקבועים בתקנות סדר הדין האזרחי. כמו כן האם הפקידה את העירבון מטעמה באיחור. 
ג. שיתוף הפעולה בין ההורים, אין פירושו שצד אחד יכתיב רצונותיו לצד האחר. האב עשה ועושה כל העת מאמצים מצדו, אך נתקל לעיתים בסירובה של האם לנהוג באופן דומה ובחוסר נכונותה להגיע עמו לשיתוף פעולה. האם פועלת מתוך מניעים משפטיים, כדי לייצר מצג שווא.
ד. שגה בית משפט קמא שעה שלא קבע זמני שהות שווים לילדים עם שני הוריהם. קביעה זו מנוגדת לטובת הילדים.  כמו כן טעה בית משפט קמא משקבע כי המערער יוכל לשוחח עם ילדיו שיחה אחת ביום, כנהוג ביחס לאסירים ולא לאב דואג ואוהב המעוניין בקשר רציף עם ילדיו. 
ה. שלושת הקטינים טופלו במסגרת היחידה הטיפולית ייעוצית ב-ק., האב שיתף פעולה באופן מלא עם הצוות ואף קיבל הדרכה הורית. סיכום הטיפול של היחידה מיום 20.7.2017 שומט את הקרקע מתחת לטענותיה של האם. 
ו. על חלוקת המזונות והמדור להיות בהתאם להלכה החדשה שנפסקה על ידי בית המשפט העליון בבע"מ 919/15. מעיון בתלושי השכר של הצדדים עולה כי שכרה של האם מגיע לסך של כ-9,700 ₪ נטו בממוצע לחודש (בעבודה בהיקף משרה של 75%). בנוסף לסכום זה מקבלת האם מהאב דמי מזונות וסכומים נוספים בסך של כ-5,000 ₪ בממוצע לחודש ואף מעבר לכך. כמו כן מקבלת האם דמי קצבאות ילדים מהמל"ל בסכום של כ-530 ₪ לחודש, ובתחילת כל שנה מקבלת מעל ל-3,000 ₪ מענק מהמל"ל, וכן מקבלת נקודות זיכוי במס עבור כל ילד. עינינו הרואות כי הכנסות האם מגיעות לכדי למעלה מ-15,000 ₪ ואילו האב ששכרו מגיע לסך של כ-9,900 ₪ נטו, נותר לאחר התשלום החודשי לאם עם כ-4,000 ₪ בלבד בחודש ואף פחות מכך. מסכום זה על האב לשלם החזר הלוואות של כ-3,000 ₪ ולכלכל את שלושת ילדיו עת הם שוהים עמו במחצית הזמן, וגם לכלכל את עצמו. על כן הפרש ההכנסות בין הצדדים עקב פסק הדין מגיע לכדי 10,000 ₪ לטובת האם ויותר. משכך בית משפט קמא אינו מאפשר רווחה כלכלית שווה לקטינים בשני הבתים. למעשה על האם להעביר דמי מזונות לאב, שכן פוטנציאל השתכרותה גבוה יותר. 
עוד שגה בית משפט קמא משהצמיד את סכום מזונות הקטינים למדד המחירים לצרכן, שכן הכנסת האב אינה עולה עם עליית המדד. 
ז. טעה בית משפט קמא באי מתן החזר מזונות לאב עבור תשלומי יתר שביצע, לאור קביעתו כי המזונות נאכלו. 
ח. טעה בית משפט קמא שעה שהשית על האב הוצאות חינוך החורגות מהמקובל ומיכולתו הכלכלית הממשית וכן משהכפיל את כמות החוגים לילדים. בפועל הוטל על האב להעביר לאם במשמורת משותפת סכום גבוה יותר מזה אשר נפסק במסגרת ההחלטה על המזונות הזמניים.
כמו כן ולשיטת האב, על כל צד לשאת בחלקו היחסי בתשלום ישירות מול נותן השירות, ובמקרים בהם אין אפשרות טכנית לכך, יש לקבוע כי האב ירכז את כלל התשלומים אצלו, שכן הוא המתאים ביותר להיות ההורה המרכז. 
דיון והכרעה:
21. לאחר שבחנתי את פסק-דינו של בית משפט קמא, את טענות הצדדים בכתב ובעל-פה וכן עיינתי בתיקי המוצגים, הגעתי למסקנה כי יש לקבל את הערעורים באופן חלקי כך שבטרם מתן ההחלטה על סוג המשמורת, תיערך בדיקה מקיפה של המסוגלות ההורית של הצדדים, כמו גם בדיקה של פסיכולוג קליני אשר יבחן את סוג המשמורת והסדרי השהייה הנכונים לקטינים, בהתחשב בתקשורת הלקויה הקיימת בין הצדדים.באשר לסוגית המזונות והנושאים הנלווים לה, מאחר וקביעתם של אלה תיגזר מההכרעה בשאלת המשמורת, יש לאפשר לבית משפט קמא לשוב ולהידרש לסוגיה זו, הן בהתאמה להסדר המשמורת שיקבע, והן  בהתאמה ויישום פסק דינו של בית המשפט העליון בבע"מ 919/15 פלוני נ' פלונית (19.7.2017) אשר ניתן לאחר פסק דינו של בית משפט קמא, ויש לערוך דיון בסוגיית המזונות בהתאם לעקרונות שנקבעו באותה ההלכה. בכל הנוגע ליתר החלטות בית משפט קמא מצאתי כי לא נפל בהן כל פגם, וכי הן ניתנו לאחר עריכת דיון מעמיק, מנומק ומשכנע. נימוקיי יבוארו להלן. 
22. כלל הוא, כי אין בית המשפט שלערעור מתערב בממצאים עובדתיים, אינו בוחן מהימנותם של עדים ואף אינו מעמיד עצמו במקום הערכאה הראשונה בבחינת המערכת הראייתית שנפרשה לפניה, אלא אם כן בולטת על פני הפסק טעות שורשית או כשהדברים על פניהם בלתי סבירים.אין בכוונתי לסטות מהכלל האמור ולהתערב בממצאים העובדתיים שקבע בית משפט קמא. יחד עם זאת, במקום שבו שגה בית משפט קמא באופן הפעלת שיקול הדעת וגזירת המסקנות מן העובדות, כי אז מתחייבת התערבות ערכאת הערעור.
23. תחילה אסלק מדרכי את טענת האב בדבר הגשת ערעור האם באיחור ומשזה הוגש כערעור שכנגד.  
לטענת האב, האם הגישה את הערעור שכנגד באיחור ועל כן יש לדחותו. טענתו זו של האב בדבר הגשת הערעור באיחור נדחית, מאחר והאם הגישה ביום 29.6.2017 בקשה להארכת מועד להגשת ערעור שכנגד, ובקשתה אושרה ביום  5.7.2017 על-ידי כב' השופטת ע.חן ברק. בהחלטה שאישרה את מתן הארכה נקבע כדלקמן: "לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה ובתשובה – ניתנת הארכת מועד כמבוקש שכן העובדה כי ממילא קיים הליך תלוי ועומד – מהווה טעם מיוחד למתן ארכה כמבוקש". החלטת הארכה תויקה בטעות בעמ"ש 707-03-17 (ערעור האב) ולא בעמ"ש 54422-07-17 (ערעור האם), ועל כך עמדנו עוד בהחלטה מיום 18.12.2017. 
24. עוד טען האב כי הערעור שכנגד אמור לעסוק באותם נושאים בהם עוסק הערעור העיקרי, אך הוא עוסק בנושאים נוספים שאין כל זיקה בינם לבין הערעור העיקרי. 
25. יוער כי בבקשה לארכה טענה האם כי מדובר בערעור שכנגד, ואילו בהודעת הערעור מטעמה זה הוכתר כ"ערעור" ולא כ"ערעור שכנגד". 26. אכן בערעור שכנגד, ניתן להעלות רק השגות בעלות זיקה וקשר למסגרת העניינית אשר הותוותה במסגרת הערעור העיקרי. בעמ"ש (חי') 23541-01-17 פלונית נ' פלוני  (9.8.2017)  נפסק כי הגישה בכגון דא אינה דווקנית וכי יש מקום לפרשנות רחבה תוך הפניה לפסיקת בית המשפט העליון ולספרו של אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי. וכך נאמר שם (עמ' 22): "יחד עם זאת נקבע בפסיקה כי הדרישה בדבר קיומה של זיקה עניינית אינה דרישה דווקנית ומצמצמת, ויש ליתן למונח "אותו עניין" פרשנות מרחיבה. היינו – אין פירושו של דבר שהודעת הערעור שכנגד יכולה לתקוף רק את הנושאים שהועלו בערעור העיקרי, אלא יכול שהערעור שכנגד יתייחס לכל המונח ביסודו של הערעור, ושזור וקשור לאותו ענין." 
27. מלבד הזיקה המתקיימת בענייננו בין נושאי הערעור העיקרי לבין נושאי הערעור שכנגד, ניתן עוד לומר כי נושאי הערעור שכנגד שזורים וקשורים בנושאי הערעור העיקרי, כאשר ממילא האב הלין במסגרת ערעורו על כך שלא נקבעו זמני שהות שווים של הילדים אצל כל אחד מהוריהם (ראו ס' 25 להודעת הערעור ועיקרי הטיעון), ודי בכך כדי להקים הזכות להגיש ערעור שכנגד בכל הנוגע לסוגיית המשמורת. 
הווה אומר, מתקיימת זיקה ישירה בין נושאי הערעור העיקרי מטעם האב לבין נושאי הערעור שכנגד מטעם האם, שכן סוגיית המשמורת וחלוקת זמני השהות, קשורה באופן ישיר לנושא זמני השהות ולסוגיית המזונות, ולא ניתן לערוך הפרדה מלאכותית בין נושא המשמורת לבין הסדרי או זמני השהיה המושפעים בהכרח מהסדר המשמורת. 
28. ב-ע"מ (י-ם) 821/05 ש. א. נ' ש. ג.  (12.11.2006) הובעה אף עמדה לפיה מהרגע בו הוגש ערעור שכנגד בענייני משפחה, יש לאפשר למערער שכנגד להתייחס גם לנושאים נוספים שאין בינם לבין נושאי הערעור העיקרי זיקה כלשהי. כל זאת בשל הסמכות הרחבה שהוענקה לבית המשפט שלערעור וייחודיות הדיון בענייני משפחה.
29. יוער כי תקנה 258 כ"ט לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד -1984 הקובעת כי "הוראות סימן ה' (ערעור שכנגד ס.ג'.) בפרק ל' (סדר הדין בערעור ס.ג'.) לא יחולו על ערעורים בבית המשפט לענייני משפחה" רלוונטית לערעורים המוגשים לפני בית המשפט לענייני משפחה בשבתו כבית משפט לערעורים. 
30. עוד הלין האב כנגד הפקדת העירבון המאוחרת מצד האם. אלא שבעניין זה קבעתי עוד בהחלטתי מיום 14.11.2017 כדלקמן: "משהופקד העירבון גם אם באיחור של כשבוע, לא ראיתי להורות על דחיית הערעור, והנני מאריך את המועד להפקדת העירבון בהתאם. אוסיף כי הפקדת העירבון באיחור לא גרעה מזכויות המשיב ולא גרמה לו כל נזק..." על כן גם טענה זו של האב נדחית.  31. משסילקתי מדרכי את הטענות המקדמיות, אעבור לבחון את החלטת בית משפט קמא בענייו הסדרי המשמורת. 
32. השיקול העיקרי, שלא נאמר הבלעדי, המנחה את בית המשפט בבואו לדון בסוגיית המשמורת הוא עקרון 'טובת הקטין'. לעניין זה נקבע בבע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית (1.5.2006) כי "עקרון על הוא זה והוא ניצב כעיקרון מנחה בודד בסוגיות משמורת ילדים, מבלי שיישקלו לצדו באופן עצמאי שיקולים אחרים". מכאן נובע כי על בית המשפט לשקול בכל מקרה ומקרה המצריך דיון בשאלת משמורת הילדים, את טובתו הקונקרטית של הקטין שעניינו נדון בפניו (בג"צ 5227/97 דויד נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נה(1) 453 (11.11.1998)).
33. ההכרעה בדבר טובתו של הקטין מבוססת על מכלול הראיות העומדות לעיונו של בית המשפט, ובכלל זה על חוות דעת מומחים מקצועיים, להם יש את הכלים המתאימים, המומחיות, המקצועית והניסיון הדרוש לקביעת טובתו של הקטין במישור הרפואי, הפסיכולוגי או בכל תחום אחר לגביו מונו (בע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית (1.5.2006)). 
עמדה זו מקורה ככל הנראה בכך שהעובדים הסוציאליים העורכים את תסקיריהם מקיימים קשר עקבי עם הקטין והוריו, לכל אורך ההליך המתקיים בפני בית המשפט, ועל כן המידע הרב אשר מצטבר על ידם לאורך ציר הזמן מאפשר להם להעריך באופן טוב ואיכותי יותר את טובתו של הקטין, לעומת הפסיכולוג או הפסיכיאטר אשר עורכים לרוב רק מפגש בודד עם הקטין והוריו או לכל היותר מפגשים ספורדיים. עם זאת יש לזכור, כי הנתונים המובאים על-ידי העובדים הסוציאליים במסגרת תסקיריהם, הם נתונים חשובים שאין להתעלם מהם, גם מקום ומונחת לפני בית משפט חוות דעת של פסיכולוג או פסיכיאטר (בע"מ 4259/06 פלוני נ' היועמ"ש (13.7.2006)). 
עם זאת סבורני כי חוות דעת של פסיכולוג או פסיכיאטר אשר תתבסס לא רק על מפגשים ספורים עם הקטין והוריו, אלא גם על האמור בתסקירים שנאספו לאורך זמן, תוכל להיות בעלת משקל משמעותי ועדיף על פני התסקירים, מאחר והיא תיערך על ידי מומחה שישקלל את כל התצפיות והמסקנות שנלקחו בחשבון במסגרת התסקירים ואף תכלול גם את מסקנתו המסכמת של המומחה. 
34. ככלל, במקרים בהם בית המשפט מתרשם ממקצועיות גבוהה של המומחה, מיסודיות הבדיקות אותן ערך תוך ניתוח מעמיק של כל הנתונים שעמדו לעיונו,  כי אז ראוי לייחס משקל רב להמלצותיו (רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה(2) 321 (8.1.2001)). עם זאת, עמדת המומחים המקצועיים באה לעולם בגדר המלצה בלבד וההכרעה הסופית בעניין המשמורת נתונה בידיו של בית המשפט, אשר יכול לסטות מהמלצות המומחים, כאשר קיימים טעמים של ממש לעשות כן. 
35. הפסיקה קבעה מספר תנאים מוקדמים להחלת הסדר משמורת משותפת, כגון: מסוגלות הורית טובה או דומה של שני ההורים; מעורבות משמעותית של כל אחד מההורים בחיי הילד; קיומו של קשר תקין בין כל אחד מההורים לבין הילד; מקום מגורים סמוך ותפיסת הילד את שני הבתים כבתים מרכזיים בחייו; שיתוף פעולה בין ההורים וטיב התקשורת ביניהם; רצון הילד ועוד, כאשר רשימה זו אינה רשימה סגורה (ע"מ (חיפה) 384/06 ו.א נ' ו.מ (28.3.2007) ; עמ"ש 49158-07-13 ע' ש' נ' ק' ש' (11.5.2014)). 
36. בית משפט קמא סקר את התנאים המוקדמים להחלת הסדר משמורת משותפת וקבע כי מתקיים קשר טוב ותקין בין ההורים לבין כל אחד מהילדים. עוד ציין כי לא השתכנע כי היעדר שיתוף הפעולה ההורי בין הצדדים הינו בדרגה השוללת משמורת משותפת.עוד קבע בית משפט קמא כי טובת הקטינים מחייבת קביעת משמורת משותפת. 37. במסגרת הפרק הסוקר את הקשר בין שני ההורים לבין כל אחד מהילדים מציין בית משפט קמא כי הקשר בין האם לבין ב. ו- נ. הינו קשר טוב, קרוב ואוהב. עם זאת האבחון הפסיכו-דיאגנוסטי שתיאר את הקשר המתקיים בין האם לבין ל. הדגים מערכת יחסים מורכבת בין השניים, הנובעת ככל הנראה מהזדהות של ל. עם אביו ומרצונו לצדד בצד שנתפס בעיניו כצד החלש והנפגע כתוצאה מפירוד ההורים. על בסיס האמור קבע בית משפט קמא כי רצון ל. אינו עולה בקנה אחד עם טובתו, וכי הטבה במצבו הנפשי של ל. תביא בהכרח לשיפור בקשר בינו לבין אמו. 
מסכים אני עם מסקנתו זו של בית משפט קמא הנגזרת באופן ישיר מהאמור בתסקיר העו"ס מיום 23.10.2014, לפיה טובת הקטין ל. ורצונו אינם חד הם, בשל נסיבות הקשורות  בקונפליקט בין ההורים, אשר עתידות לחלוף בעתיד עם התקדמות הטיפול ב-ל. עם זאת סבורני כי בית משפט קמא לא נתן את המשקל הראוי לנסיבות שהובילו למערכת היחסים הלא פשוטה הקיימת בין האם לבין ל., ולכך שאם לא יחול שינוי משמעותי בשיח שבין ההורים החושף את ל. לקונפליקטים על בסיס יומיומי, לא סביר שתהא כל הטבה בטיב הקשר שבין ל. לאמו. במילים אחרות, ההטבה שתוכל להיות מושגת כתוצאה מהטיפול המיטיב תהיה ברמה פחותה הרבה יותר מההטבה שתוכל להיות מהטיפול המיטיב בתוספת הפסקת שיח המאבק והקונפליקט בין הוריו של ל.  
ראו לעניין זה חלק מהאמור בתסקיר העו"ס המשלים מיום 28.12.2014: "מתוך היכרותי האינטנסיבית את המשפחה וניסיוני המקצועי אני מבינה כי לאב השפעה רבה על ילדיו אשר באה לביטוי בקשר שלהם עם האם ובעת שהייתם אצלה. להערכתי גם אם האב איננו נוכח פיזית, השפעתו קיימת והוא מעביר לילדים באופן לא מודע את היחס השלילי שלו כלפי האם ואת הפגיעות שלו כתוצאה מהפרידה. אין כל ספק שהאב אוהב את ילדיו אהבת נפש, אך לאהוב את הילדים פרושו גם לאפשר להם לכבד, להנות ולאהוב את אמם, לשמור על דימוי חיובי שם האם. פגיעה בדימוי האם הינה פגיעה בילדים. לאורך הכרותי את הצדדים וילדיהם אני נוכחת כי הסכסוך המתמשך שלא מגיע לסיומו, פוגע יותר ויותר בילדים. כך גם חוסר המודעות של האב לקשיי הילדים ולגדול השפעתו עליהם" (ההדגשה אינה במקור).ראו גם האמור בתסקיר העו"ס מיום 21.10.2014: "...שיתוף פעולה בין הורים, שמירה על כבוד של ההורה השני והתמודדות טובה עם הגירושין והתאוששות, יסייעו לילד להתמודד עם הגירושין שכן כאשר הורה מציג עצמו כאומלל, קורבן, לא מסתגר ומודאג הילד יסבול גם הוא והסבל עלול להפוך לדפוס ולהרגל כרוני. לאור ממצאי האיבחונים והיכרות עם כל בני המשפחה אני מתרשמת ממצב ריגשי קשה של הילדים..."  בחקירתה הנגדית העידה העו"ס כדלקמן:"ש: ...יש כאן הסתה בתיק הזה של האב את הילדים נגד האם, את מסכימה איתי?ת: לגבי האמא, מה שהאמא מעלה ומספרת.ש: זה מעיד על מה?ת: על הסתה.ש: ראית את התמלילים ש-ג. הגישה לבית המשפט, היא העבירה אליך ולחוק הנוער נכון?ת: לא זוכרת.ש: למשל, כשק. אומר ל-ל. בשיחה, תקשיב אמא שלך היתה אתמול איתי ועם אחותה, עם אחות שלה המסריחה ואמא שלה המסריחה? ביום אחר ק. אומר ל-ל., תגיד לאמא בקול רם אין היום לאבא איך לקחת אותנו תדאגי את ו-ל. חוזר על הדברים או ק. אומר ל-ל. באותה שיחה תגיד לאמא יא חתיכת זבל את לא מקשיבה או ק. מורה ל-ל. תגיד לה אני לא רוצה צהרון, בצהרון זורקים רק קן קוקיות. אלה הדוגמאות ועוד כהנה וכהנה. מה עשיתם ברווחה עם התמלולים האלה?ת: התעקשו על כך שהאב זקוק לטיפול וצריך לשאוף ולדחוף ולעשות את כל המאמצים כדי שהמשפחה תכנס למסגרת טיפולית. שוחחתי איתו, היתה ועדת תסקירים עם פקידת סעד מחוזית אתי ברגמן, היו מס' ועדות רב מקצועיות אצלנו והתרו בו לא לדבר בסגנון כזה. ש: אחר כך ג. ממשיכה ומספרת לך במיילים שלה אליך ומתארת איך לא עומד בהחלטות שיפוטיות, לא מפסיק להתקשר הביתה לילדים, הילדים חיים בכאוס מוחלט, מה עשיתם עם זה?ת: דיברתי איתו והמשכנו לשאוף לטיפול....ש: כמה זמן ניסיתם לשכנע את ק. ללכת לטיפול?ת: היו המלצות והחלטות שיפוטיות, לא היה עניין של לשכנע, לא חיכיתי שיגיד כן רוצה לטיפול, אמרנו וחשבנו שצריך טיפול למרות הראייה שלו שלא צריך ולא הילד. לא חיכינו שיסכים, אבל הוא הולך, כשהוא מוזמן הוא מגיע..." (עמודים 69-70 לפרוטוקול מיום 30.6.2015).
38. מהאמור בחקירתה הנגדית של העו"ס עולה, כי לכאורה האב עושה את אשר נדרש ממנו ופונה לטיפול, אף אם אינו חושב שזקוק לו. עם זאת לא הוגש לעיון בית משפט קמא כל דו"ח אשר יודיע על סיום הטיפול או למצער על ירידה ברמת הקונפליקט והמתיחות הקיימת בין ההורים ובשינוי התנהגותם. כל עוד לא ניתן לראות באופק שיפור, והכוונה לשיפור משמעותי ולא לשינוי זניח, לא ברור כיצד יחול שיפור במצבו הנפשי של ל. וביחסו לאמו, שכן אף אם הטיפול אותו מקבל ל. הינו הטיפול המיטיב ביותר, הובהר כי יש צורך גם בהפחתת רמת הקונפליקט והיחס השלילי הקיים בין הצדדים, על מנת שמצב הקטין ישתפר.  39. בהמשך פסק הדין, ערך בית משפט קמא דיון במסוגלות ההורית של הצדדים וקבע כי לשני ההורים מסוגלות הורית טובה, דומה או שווה. בעשותו כן הסתמך בית משפט קמא על התרשמות העו"ס במסגרת תסקיריה לפיה המדובר בהורים אוהבים, מסורים, ואכפתיים שטובת ילדיהם מצויה לנגד עיניהם. 
עם זאת סבורני כי בית משפט קמא התעלם מהאמירות הסותרות המצויות במסגרת אותם תסקירים. לשם הדוגמא אתייחס לתסקיר העו"ס מיום 23.10.2014. באותו התסקיר מצוין אומנם כי "מהיכרותי עם ההורים אני מתרשמת כי מדובר בהורים אוהבים, מסורים, איכפתיים שטובת ילדיהם מול עיניהם..." עם זאת בהמשך התסקיר נכתב כדלקמן: "לאור ממצאי האיבחונים והיכרות עם כל בני המשפחה אני מתרשמת ממצב ריגשי קשה של הילדים. ללא התגייסת של ההורים לסיים ההליכים המשפטיים, שיתוף פעולה עם המסגרות הטיפוליות, מניעת חשיפת הילדים לסכסוך, עלולים הילדים להיקלע למצב רגשי קשה. עצם העובדה שהאב אינו רואה את קשיי הילדים ולא מזהה את הקושי שלהם מעלה את רמת הסיכון של הילדים העלול לגרום להידרדרות במצבם הרגשי של הילדים..." אלא שעוצמת הקונפליקטים לא פחתה בחלוף הזמן, וגם בתסקיר מאוחר יותר מיום 22.7.2015 נכתב כי "בשנה האחרונה, אנו עדים לכך שהסכסוך והקונפליקטים בין ההורים ממשיכים, וכן כי המעברים התכופים של הילדים מהורה להורה אינם מטיבים עמם." 
40. במסגרת הדיון בפני בית משפט קמא צוין כי העו"ס מסרה בחקירתה מיום 30.6.2015 כי לא הומלץ על ביצוע בדיקת מסוגלות הורית, היות ולשיטתה שני ההורים בעלי יכולות הוריות טובות. אלא שמעיון נוסף בחקירתה של העו"ס עולה במפורש כי זו לא קבעה נחרצות כי אין מקום לערוך בדיקת מסוגלות הורית, אלא ציינה כי יש ליתן קודם הזדמנות להליך הטיפולי, וכי אם זה לא יצלח יכול ויהיה מקום לשקול עריכת בדיקת מסוגלות הורית: ראה לעניין זה הדברים שנאמרו במסגרתה עדות העו"ס: "חושבת שכרגע נתן לילד את הזמן לקבל את הטיפול ולהורים להתגייס לטיפול. אני מעריכה שמשפחה נמצאת בהליך טיפולי קבוע גם קשיים שעולים בדרך נדונים שם ובאים לידי ביטוי בהנחה שישתפו פעולה. אם התכנית הטיפולית שהותוותה היום לא תצליח, יכול מאד להיות שננסה בדיקת מסוגלות הורית. אני חושבת שהיום זה יהיה מעמסה ולא צריך לערב בין שני הדברים" (עמוד 67 לפרוט' בית משפט קמא). 
סבורני כי מהדברים שנשמעו מפי העו"ס לא היה מקום לסתום את הגולל על בדיקת המסוגלות ההורית, אלא היה מקום להמתין לסיום ההליך הטיפולי בו מצויים הקטינים והוריהם, ובסיומו להחליט האם יש צורך בבדיקת מסוגלות הורית, אם לאו. 
זאת בייחוד כאשר בית משפט קמא היה ער לכך שבראשית ההליכים שהתנהלו בפניו האב התנהל באופן שאינו עולה בקנה אחד עם טובת ילדיו, כך שעירב אותם בסכסוך וחשף אותם לתכנים שאינם מותאמים לגילם ולבגרותם, לא שיתף פעולה עם המלצות הגורמים המקצועיים המחייבות טיפול לילדים והפגין זלזול בבית המשפט ובהחלטותיו. 
עם זאת ולאחר שבית משפט קמא ציין את הדברים האמורים לעיל הוא קבע כי התרשם מחקירת האב מיום 28.12.2014 כי הוא שינה את דרכיו ומתנהל באופן שונה מהאופן שבו התנהל, שכן במסגרת חקירתו מסר כדלקמן: "בצורה חד משמעית, בוודאי מה שקורה היום עם סימן קריאה גדול, לא מסית, לא מדבר בכלל על אמא שלהם, מתרכז בחינוך שלהם לתפארת ועל זה אין לאף אחד עוררין, כולל פקידת סעד, הם אומרים שאני אב לתפארת, נאמן ומסור לילדים שלו" (עמוד 59 לפרוט' בית משפט קמא).
אלא שמחקירת העו"ס מיום 30.6.2015 עלתה תמונה שונה:"ש: את נכחת בפגישה עם מ. ועם ק. ו-ג. בסוף ינואר השנה כאשר ק. התרגז על מסמך שמור, עו"ס לחוק הנוער, קם מהכסא ותלש לה את הדף מהקלסר, היית נוכחת בשיבה כזו?ת: כן. ש: זה נכון שאת ו-מ. אמרתם לו מה האלימות הזו?ת: יכול להיות, סביר שכן.ש: קם אדם ותולש לפ. הסעד דף מהקלסר, מה עשיתם עם זה, הגשתם תלונה?ת: אני לא הגשתי תלונה.ש: דיווחתם לבית המשפט?ת: לא זוכרת ש: לא נקטתם שום פעולה בעקבות האירוע האלים הזה?ת: זה היה בחדר של מ. אני לא עשיתי עם זה כלום.ש: דיברת עם הגננת א.?ת: כן. ש: איזה מקרים תיארה הגננת א. מבחינת ההתנהגות של ק. עם הבת הקטנה?ת: לא כלפי הילדה. אני מעיינת בדפים שלי על מנת להיזכר. היא אמרה ש-ק. נראה מאיים, אלים כלפי כולם. דיברה על זה שלא ראתה את האב בתחילת שנה, האמא הגיעה לפגישת הכרות, אחרת כך האבא כן הגיע לגן ודרש כל דבר שתהיה כפילות, אפילו ציורים בעבודות. אחר כך סיפרה על יום הולדת של נ. שהגיע עם ההורים ואחיו, הוא עמד עם ההורים, שמעה אותו מדבר בטון תוקפני לאמא שלו בקול קם, היא מרגישה שיש בו אלימות וורבלית, לא שצעק עליה, רגע אני חוזרת בי, היא מרגישה שהוא אלים כלפי כולם, נראה מאיים. א. מכירה את הילדים, גם ל. היה שם. כך שמכירה את המשפחה, לאורך השנים הקשר בעיקר היה עם אמא.ש: היום, האב חושב שהוא צריך טיפול או שהטיפול נכפה בגלל צו שהוצאנו מבית המשפט?ת: הוא חושב שהוא לא צריך... ...ש: כשאדם לא מודע שיש בעיה ואני ואת סיימנו את הטיפול בתיק וגם בית המשפט, אבל בית המשפט צריך לתת החלטה והיא צריכה לשמור על הילדים. האם לאבא הזה יש מודעות להסתה שהוא מעביר את ל., למקום הקשה שהילדים נמצאים בו ולכך שהוא בעצמו זקוק לעזרה, זה לא בושה. ת: אני חושבת שלא..." (עמודים 69- 71 לפרוט' בית משפט קמא). 
41. אני נכון לקבל את התרשמות בית משפט קמא בדבר היעדר מסוכנות מצד האב כלפי הקטינים, אותה ביסס בית משפט קמא על התרשמותו הבלתי אמצעית מהאב במסגרת עדותו.  עם זאת סבורני כי גם אם לא עולה חשש לשלום הקטינים, יש מקום לערוך בדיקת מסוגלות הורית אשר תבחן תוצאות הטיפול של הקטינים ושל הוריהם, נכון להיום, ותקבע האם אכן חל שינוי בהתנהגויות הפסולות שהתעוררו בתחילת ההליך בפני בית משפט קמא. לעניין זה יודגש גם כן כי בתסקיר המשלים מיום 22.7.2015 צוין פעם נוספת כי "הסכסוך והקונפליקטים בין ההורים ממשיכים". הווה אומר טרם עלה בידי ההורים לשים את המחלוקות שביניהם בצד וליישב ההדורים לטובת הקטינים אשר מצויים בתווך. עוד יצוין כי למרות שבית משפט קמא הפנה את ההורים לתיאום הורי, לשם יישוב מחלוקות שביניהם, בהתאם להודעה מיום 13.9.2017 מטעם המרכז העירוני להדרכה וטיפול משפחתי, התיאום ההורי טרם החל עד לאותו המועד. זאת למרות שהחלטת בית משפט קמא בדבר תיאום הורי ניתנה עוד במסגרת פסק דינו של בית משפט קמא מיום 11.12.2016. 
42. בנסיבות אלו לא ניתן להסתפק בתיאום הורי שתוצאותיו אינן ברורות ובהפניה למסגרות טיפוליות, כאשר ניכר כי הסכסוך בין ההורים הוא כה עמוק ולא נראה כי ההליך הטיפולי הניב עד לשלב זה את התוצאות הרצויות. כמו כן לא עולה כי חלה הטבה כלשהי בקונפליקט בין הצדדים והתנהגותם האחד כלפי השני וכלפי ילדיהם. משכך יש להפנות את שני ההורים לאבחון מקיף שייערך על ידי פסיכולוג קליני לעניין המסוגלות ההורית של כל אחד מהצדדים, בראי הסכסוך העמוק השורר ביניהם. 
השווה  דברי כב' השופט י' עמית בע"מ (חי') 384/06 ו' א' נ' ו' (ז') מ' (28.3.2007): 
"אין חולק שלאב יש "מסוגלות הורית", אך יכול הורה להיות בעל מסוגלות טובה בתחומים מסויימים, וחסר בתחומים אחרים. בבואנו לבחון את שאלת המשמורת, יש להשקיף על הדברים בראיה רחבה של "מסוגלות הורית", שהיא מורכבת ורב-מימדית. הצרכים הרגשיים של הילד יונקים גם מהיחס שבני הזוג מפגינים אחד כלפי השני, גם בתקופה שלאחר פירוק הקשר המשפחתי, והמסוגלות ההורית כוללת גם את דרכו של ההורה להתמודד עם פירוק קשר הנישואין. "אחריות הורית" – מונח רחב יותר מ"מסוגלות הורית" – כוללת, בין היתר, גם את היכולת להתעלות מעבר לשלל התחושות כלפי בן הזוג לשעבר ולהימנע מהמעטת דמותו וערכו בפני הקטין. במקרה שלפנינו, האב הקשה על ביקורי האם אצל הקטינה וסירב להרחבת הסדרי הראייה בכל התקופה בה הייתה הקטינה במשמורתו, בטענה שלאם השפעה שלילית על התנהגותה של הקטינה. תפיסה זו של האב את האם, מקרינה בהכרח על דמותה ההורית בעיני הקטינה, ומכרסמת, לטעמי, במידת האחריות ההורית שהאב מגלה כלפיה...הנושא של מסוגלות הורית הוא נושא מורכב וקשה שבית המשפט נאלץ להכריע בו כאשר ההורים אינם מצליחים להגיע להסכמה ביניהם...באם, בהכרעה הקשה העומדת בפני בית המשפט, אין מנוס מלהידרש לאנשי מקצועי שמביאים בפני בית המשפט את הידע המקצועי ואת מסקנותיהם, כאשר ההכרעה הסופית מסורה לבית המשפט...משמורת משותפת מצריכה מידה גבוהה של שיתוף פעולה בין ההורים, מה שאינו מתקיים בענייננו." 
43. בבואו לדון בתקשורת בין ההורים ציין בית משפט קמא, כי די בקיומה של תקשורת בסיסית אשר תאפשר להורים להעביר אינפורמציה מן האחד לשני לצורך קיום משמורת משותפת. עוד נאמר כי ניתן לקיים משמורת משותפת גם כאשר קיים חיכוך, מחלוקות ותקשורת הורית שאינה במיטבה בין ההורים, מתוך עקרון ראיית טובתו של הקטין הספציפי. 
44. אלא שבענייננו עולה הרושם שלא רק שלא מתקיימת ולו התקשורת הבסיסית ביותר בין ההורים, אלא קיים קונפליקט ומתח רב ביניהם ואף הסתה לעיתים של ההורים האחד כלפי השני. כמו כן הקונפליקטים האלו בין הצדדים בוודאי אינם מטיבים עם הקטינים, ואיני בטוח כלל כי הסדר משמורת משותפת עתיד להיטיב עמם.  
ראו דברי כב' השופטת י' וילנר בע"מ (חי') 384/06 ו' א' נ' ו' (ז') מ' (28.3.2007): "יש פנים לכאן ולכאן להחלת הסדר של משמורת משותפת של שני ההורים ויישומו ייבחן לגופו בכל מקרה ונסיבותיו. ברי כי לא בכל מקרה ניתן ליישם הסדר זה. יישומו בטרם עת ובטרם הבשילו התנאים לכך, יביא לפגיעה בטובת הקטין. לפיכך, בבוא בית המשפט להכריע בסוגייה זו, לא די במסקנה כי לשני ההורים יש מסוגלות הורית, ועל בית המשפט להיעזר לצורך הכרעתו בעניין זה, בחוות דעת מומחה מקצועי אשר בחן את מכלול הנסיבות, טובת הקטין והתאמת ההורים להחלת ההסדר של משמורת משותפת. במקרה שלפנינו, שלל המומחה את החלת הסדר של משמורת משותפת של הצדדים. לדעתו, "לאור מערכת היחסים הקשה בין הצדדים, ובעיקר לאור תפיסתו השלילית של האב את האם, לא נראה לי שמשמורת משותפת תהיה מתאימה...בהיעדר שיתוף פעולה חיובי בין ההורים, והכרה של כל אחד מהם במסוגלות ההורית של האחר ובחשיבות הקשר בין הקטינה להורה השני, לא ניתן ליישם הסדר זה. עם זאת, אדגיש כי אם וכאשר יתקיימו התנאים הנדרשים להחלת הסדר של משמורת משותפת ובמידה והחלת הסדר זה על הצדדים תבחן על ידי מומחה מקצועי, ניתן יהיה לשוב ולשקול החלתו"
45. בית משפט קמא היה ער לכך שהמאבק הממושך בין ההורים השליך על מצבם הרגשי של הקטינים, עם זאת הביע תקווה כי הצדדים יזנחו את שפת המאבק שאפיינה את מערכת היחסים ביניהם במשך שנים ארוכות ויעברו לשפת הדיאלוג, למען טובת ילדיהם. עוד הביע בית משפט קמא תקוותו כי התקשורת בין ההורים תשתפר לאחר סיום ההליך המשפטי, ומשכך הפנה את הצדדים לתיאום הורי. 
כאמור, בהתאם להודעה מיום 13.9.2017 מטעם המרכז העירוני להדרכה וטיפול משפחתי  שהוגשה לבית משפט קמא, התיאום ההורי טרם החל עד לאותו המועד, למרות החלטת בית משפט קמא בדבר הפנייה לתיאום הורי עוד ביום 11.12.2016.
46. ככלל סבורני כי על בית משפט לענייני משפחה להימנע מלהכריע סופית בסכסוכי משמורת וחלוקת זמן הורי,  טרם וידא כי הצדדים פעלו כמתחייב מהוראותיו ובמיוחד שעה שהכרעתו נשענת על הבעת תקווה כאשר הצדדים עתידים להיות נתונים לתהליך טיפולי שאין לדעת תוצאותיו מראש. גם אם הדבר כרוך בהימשכות ההליכים, עדיף לקיים הסדרים זמניים על פני סופיים, כאשר לבית המשפט יכולת לפקח בצורה יעילה יותר על התהליך הטיפולי, מידת שיתוף הפעולה של ההורים ומתן מענה מיידי בזמן אמת לצרכי הקטינים, מבלי שהדבר יהא תלוי בפתיחת הליכים חדשים, על כל הכרוך בכך. הדברים אמורים בייחוד כאשר הקונפליקט בין ההורים הוא כה עמוק, עד כך שספק אם תיאום הורי או הפנייה לטיפול כזה (שנדמה שלא הוחל בו) יצליחו להביא את הצדדים לכדי הסכמה בדבר זניחת יחסם השלילי האחד כלפי השני ויציאה לדרך חדשה ומשותפת למען ועבור ילדיהם הקטינים. 
ודוק: מכל התסקירים שהוצגו בפני בית משפט קמא עולה תמונה עגומה של השפעה שלילית חמורה על הקטינים, וזו מחייבת בחינת שאלת המשמורת המשותפת על פי תוצאות התיאום ההורי וההליך הטיפולי, בטרם ההכרעה הסופית בדבר משמורת משותפת. נראה כי בנסיבות המקרה דנן, לא חל כל שיפור ושינוי במצבם של הצדדים, והם טרם עברו משפת המאבק לשפת הדיאלוג, כאשר הקטינים עלולים להמשיך ולהיפגע מחשיפתם הממושכת והאינטנסיבית לקונפליקטים בין הוריהם שלא באו לכלל פתרון, שלא לדבר על הסתה. 
אומנם קיימת תקווה כי הצדדים ישכילו לשנות את דרכם לטובת הקטינים. אלא שראוי להעמיד זאת למבחן ופיקוח של הערכאה הדיונית, וטוב היתה נוהגת אילו היתה קובעת את התיק למעקב לפניה לתקופת זמן קצובה, אשר לאחריה, ולאחר קבלת דווחים ותסקירים נוספים, היתה מקבלת את הכרעתה הסופית. ויודגש: תקווה לשינוי המיוחל אינה יוצרת, למרבה הצער, מציאות בה השינוי מגיע בפועל, ללא שהצדדים  נרתמים לתהליך הטיפולי מתגייסים לשם הצלחתו, וללא שניתן לראות בשלב זה ניצני שיפור.
47. על כן, אם דעתי תישמע סבורני כי יש להחזיר את התיק לבית משפט קמא, אשר ימנה מומחה מטעמו – פסיכולוג קליני אשר יחווה את דעתו לא רק בשאלת המסוגלות ההורית, אלא בעיקר בשאלה מהו הסדר המשמורת המתאים והמיטיב ביותר עבור הקטינים לרבות חלוקת הזמן ההורי בנסיבות אלה, וכן האם קיימת אפשרות לשיפור התקשורת בין שני ההורים, ואם כן כיצד. לאחר קבלת חוות הדעת יקבע בית משפט קמא את הסדר המשמורת המתאים, זאת לאחר שתינתן לשני הצדדים הזדמנות נאותה לשם השמעת טענותיהם לרבות חקירת המומחה, אם ירצו בכך. 
48. לא נעלמו מעיני תעודות ההערכה של ל. (מיום 20.6.2016) ושל ב. (מיום 30.6.2016) מבית הספר, אשר הציגו הישגים מרשימים. כמו גם התעודה של נ' מהגנון (מיום 29.1.2016). כל אלו העלו הערכות חיוביות בדבר התנהגות, למידה, התעניינות ושקדנות. 
כמו כן לא נעלם מעיני סיכום פגישה מיום 6.7.2016 שנערכה במחלקה הטיפולית בנוכחות הורי הקטינים, מנהלת היחידה הטיפולית במרכז החירום, עו"ס לחוק הנוער ועו"ס המשפחה, במסגרתה נעשתה הערכה בנוגע להמשך הטיפול ב-ב. וב-נ. לאחר סיום ההתמחות של המטפלים אשר ליוו אותם. להלן חלק מהדברים שנאמרו באותה פגישה: "נ. – מתוקה ונמרצת, בטיפול מביאה לידי ביטוי כעסים וקונפליקטים, הינה מוצפת ועסוקה בנושא של משפחה. חשוב מאוד להמשיך בתהליך שהחלה, מה גם שמגיעה בשמחה למפגשים. ב. – ילד מוכשר ומקסים, מתקשה בהבעת רגשות, אמביוולנטי. היו פעמים שביטא מורת רוח מכך שמפסיד חוג שאוהב עקב המפגש. בכל אופן חשוב לתת ל-ב. מקום לעבד את הגירושין, אם כי ההמלצה לא חד משמעית כמו אצל נ. ... לדעתה של ג., ב. ו-נ. נתרמים מהטיפול והיא מבקשת המשך טיפול לשניהם. ק. חושב שלא תמיד יש נחיצות בטיפול וצריך לשאול את הילד עצמו. מבוקש מ-מ. המנהלת, שתשוחח עם הילדים ותיתן את חוות דעתה לגבי הצורך בהמשך טיפול, והוא יקבל את המלצתה." 
כמו כן, ביום 25.7.2016 כתבה מנהלת היחידה הטיפולית ייעוצית כי אין הכרח בנקודת זמן זו כי ב. יחל טיפול עם מטפל חדש, עם זאת הומלץ על תהליך טיפולי קצר. לגבי נ' הומלץ כי היא תתחיל קשר עם מטפלת חדשה ביחידה. שני ההורים הסכימו להמלצות אלו אשר הוצגו בפניהם בנוגע להמשך הטיפול. הווה אומר, נכון לתאריך עריכת המסמכים, הטיפול בקטינים טרם הסתיים, והדברים אמורים בייחוד בנוגע לקטינה נ'. 
אומנם תעודות ההערכה אשר הוצגו מחממות את הלב ומציגות הישגים מרשימים, עם זאת אין הדבר מבטל את האמור בתסקירים ואינו בא להחליפם. מלבד העובדה כי לא הונחו בפניי תעודות ההערכה במהלך השנים 2013 – 2014 אותן היה ניתן להשוות לתעודות ההערכה מהשנים 2016-2017, סבורני כי הישגים בלימודים אינם יכולים ללמד לבדם על השיפור בקונפליקטים בין ההורים, על היעדר הצורך הרגשי בטיפול הנובע מאותם הקונפליקטים, ועל כך שההורים השכילו לעבור לשפת הדיאלוג לטובת הקטינים. 
עובדה היא כי עלה צורך בהמשך טיפול לשלושת הקטינים (אם כי טיפול קצר טווח) ובנוגע ל-ל. נכתב במסמך רפואי מיום 4.10.2015 כי אינו מקבל טיפול תרופתי, אם כי הומלץ על המשך מעקב פסיכיאטרי. עוד יצוין כי למרות שעל פניו נראה כי חלה התקדמות בטיפול של הקטינים בכלל ושל ל. בפרט, מקריאת מסמך הבדיקה הפסיכיאטרית עולים עדיין הקונפליקטים בין האם לבין ל., והדיווח על השיפור במצב של ל.ר מבוסס על דברי הקטין ואביו ומתמקד בשיפור מצבו של ל. כאשר נמצא אצל האב, ולא כאשר נמצא אצל האם. וכך נאמר באותו מעקב פסיכיאטרי של ל. אליו הגיע בליווי אביו: 
"לא מקבל טיפול תרופתי, לדבריו יש שיפור במצבו, מצב רוחו טוב. אפקט תואם. יש לפעמים כעסים בבית של אמא – לדברי ל. לדברי אבא בביתו אין כעסים, רגוע. תאבון ושינה תקינים. חזר לשון בחדרו. בבית הספר חדש – מעבר לחטיבה מרגיש טוב, יש חברים חדשים. רגוע בחדר, ללא התפרצויות...דיון ואבחנה מבדלת: ללא טיפול תרופתי, לדברי ל. ואבא יש רגיעה, פחות התפרצויות. מצליח להסתגל בבית הספר החדש. אין עדות לסימני דיכאון. שינה ותאבון תקינים. התרשמות שקיימת רגיעה במצבו...תוכנית טיפול (כולל טיפול תרופתי): המשך מעקב פסיכיאטרי, ביקורת בעוד חודשיים להפסיק טיפול תרופתי." 
אומנם מקריאת אותם המסמכים עולה לכאורה שיפור במצבם של הקטינים, עם זאת יש לערוך בדיקה מקיפה אצל גורמי מקצוע כדי לברר האם אכן חל השיפור המיוחל, מבלי לבסס זאת על דברי האב והקטין בלבד,  והאם ניתן להבחין במגמת שיפור ממושכת ויציבה. 
49. קביעת הסדר המשמורת המתאים עתיד להשליך על זמני השהות ועל כן אין אני נדרש כעת לסוגיית זמני השהות בטרם תינתן הכרעה בנוגע לסוג המשמורת המתאים, לאחר שתעמוד בפני בית משפט קמא חוות הדעת. עם זאת אעיר כבר כעת כי בהתאם לתסקירים, צמצום המעברים של הקטינים יטיב עימם, בעוד שמעברים תכופים בין בית האב לבין בית האם עלולים להשפיע עליהם לרעה. 
לעניין זה יוער כי אין לקבל עמדת האב לפיה חלוקת זמנים שווה של הילדים אצל ההורים מיטיבה בהכרח עם הקטינים וייתכן כי זו מגשימה את מאוויי ההורים ואת טובתם. 
ראה לעניין זה גם הדברים שנאמרו במסגרת הרצאתה של כב' השופטת (בדימוס) סביונה רוטלוי בנושא "מחשבות מכס השיפוט על משמורת משותפת וחזקת הגיל הרך": "אני בטוחה, לא רק משערת, שלו היתה ניתנת הבחירה לילדים כמעט בכל הגילאים, רובם המכריע לא היה בוחר להחליף מדי יום את מקום מגוריו, את מיטתו, את ריח חדרו, את ההשכמה בבוקר מול העץ שבחלונו, את ההליכה המשותפת עם חברים לבית הספר, שלא לדבר על חוגים או תנוער נוער בימים קבועים" (עמ' 5 להרצאה). 
50. לא מן הנמנע כי הסדר המשמורת הטעון בדיקה נוספת ישליך גם על קביעת המזונות על כל מרכיביהם, לרבות סוגיית החזר מזונות, ככל שיקבע כי אלו שולמו בעודף ביחס לתקופת העבר. עם זאת יש להבהיר כי בהנחה ובית המשפט קמא יקבע כי הסדר המשמורת יהא כפי שקבע בפסק דינו, יהיה עליו להידרש לסוגיית המזונות וגובהם בהתאם לאמות המידה החדשות שהותוו בפסיקת בית המשפט העליון בבע"מ 919/15.
51. לא ראיתי לקבל הערעור בנוגע למחלוקת הרכושית-כספית מצומצמת בין הצדדים, מאחר וקביעת בית משפט קמא הנוגעת לתשלום עבור ביטוח הרכב ותשלום הארנונה עובר לחודש אוקטובר 2012, נראית מוצדקת ונכונה בנסיבות העניין. יתרה מכך, אותה הקביעה מתייחסת לתקופה מצומצמת בלבד, ואין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעות מעין אלו בייחוד כאשר מדובר בסכומים נמוכים יחסית. 

סוף דבר
52. אשר על כן אמליץ לחברותי להורות על השבת התיק להמשך דיון לפני בית משפט קמא, כאמור בסעיפים 47 ו-50 וכי לא יפסקו הוצאות בערעור.

53. באשר לתקופת הביניים עד להשלמת מלאכתו של בית משפט קמא ומתן פסק דין, אציע כי הקביעות שנתקבלו בפסק הדין קמא לעניין המשמורת, חלוקת הזמן ההורי והמזונות, יעמדו בעינן כקביעות ביניים.

 סארי  ג'יוסי, שופט (אב"ד)

השופטת עפרה ורבנר:
אני מסכימה.
 
 עפרה ורבנר, שופטת

השופטת אספרנצה אלון:
אני מסכימה.

 אספרנצה אלון, שופטת

הוחלט כאמור בסעיפים 47, 50 ו-53 לפסק דינו של השופט ס' ג'יוסי וכי כל צד יישא בהוצאותיו.
ככל שהופקד עירבון על ידי מי מהצדדים, זה יוחזר לידי בא כוחו עבור אותו צד.
פסק הדין מותר בפרסום לאחר שיושמטו ממנו פרטים מזהים.

ניתן היום ט"ז אייר תשע"ח ( 30 במאי 2018) בהעדר הצדדים.

     סארי  ג'יוסי, שופט (אב"ד) עפרה ורבנר, שופטת אספרנצה אלון, שופטת