האם הערת אזהרה יוצרת נשייה מובטחת בהליכי פשיטת רגל?

מבוא

1. לפניי בקשה למתן הוראות של הנאמנת בפשיטת רגלו של החייב יצחק משולם לנדא (להלן: "החייב"), שעניינה קביעת מעמדו של הנושה דוד שמחה (להלן: "שמחה") כנושה מובטח של החייב בשתי דירות שלחייב זכויות בהן. הדירה האחת מצוייה ברחוב חפץ חיים 18 בירושלים, והיא ידועה כחלק מחלקה 82 בגוש 30066 (להלן: "דירת חפץ חיים"). הזכויות בה הן של החייב בלבד, מכוחה של הערת אזהרה שרשומה לטובתו על זכויותיו של הבעלים הרשום, אדם בשם מרדכי אברהם הורביץ. הדירה השניה נמצאת ברחוב שמגר 16 בירושלים (להלן: "דירת שמגר"), והיא רשומה ברשות מקרקעי ישראל ובחברה המשכנת על שמם של החייב ורעייתו.

1. חובו של החייב כלפי שמחה כפי שאושר על ידי הנאמנת הינו סך של 1,978,325 ₪. מקורו של החוב האמור הוא בשני חוזי הלוואה שנכרתו בין שמחה מצד אחד, לבין החייב, רעייתו וחברה שבבעלותם מצד שני. החוזה הראשון נכרת ביום 14.2.2013, ולפיו העמיד שמחה לחייב, לרעייתו ולחברה המשותפת הלוואה בסך 1,100,000 ₪ (להלן: "ההלוואה הראשונה"). החוזה השני נכרת ביום 14.10.2013, ולפיו העמידו שמחה ואחיו לחייב, לרעייתו ולחברה המשותפת הלוואה נוספת בסך 850,000 ₪ (להלן: "ההלוואה השניה").

1. להבטחת ההלוואה הראשונה נרשמה ביום 18.2.2013 הערת אזהרה לטובתו של שמחה על דירת חפץ חיים (מוצג נ/7). כמו כן נרשם ביום 13.2.2013 משכון על דירת שמגר, שהיה בתוקף עד ליום 13.2.2015 (מוצג נ/8). משכון זה כבר פקע.

1. להבטחת ההלוואה השניה נרשמה ביום 17.10.2013 הערת אזהרה נוספת על דירת חפץ חיים בגין התחייבות לרישום משכנתא (מוצג נ/14). כמו כן נרשם ביום 16.10.2013 משכון לתקופה של 99 שנה על דירת שמגר (מוצג נ/17). ביום 5.10.2014, בחלוף כשנה, נרשם גם משכון על דירת חפץ חיים, לתקופה של 99 שנה (מוצג נ/17).

1. ביום 22.1.2014, עוד קודם לרישום המשכון על דירת חפץ חיים,  הוטל עיקול זמני לטובת הנושים יחיאל גרינוולד ויוסף פרטוק, על זכויותיו של החייב בדירת חפץ חיים ובדירת שמגר. עיקול זמני זה בוטל בחודש נובמבר 2016, לאחר שהחייב כבר הוכרז פושט רגל ובשל עובדה זו, ולאחר שנרשמה הערה על כך לטובת הנאמנת. מכאן שהמשכון על דירת חפץ חיים, נרשם רק לאחר העיקול הזמני ובניגוד לו.

1. יצויין כי זכויותיו של החייב, הן בדירת חפץ חיים והן בדירת שמגר, היו משועבדות עוד קודם לכן לטובת בנק מזרחי טפחות בע"מ (להלן: "הבנק"). בנוסף, על זכויותיו של החייב בדירת חפץ חיים נרשמה גם הערת אזהרה בגין התחייבות לרישום משכנתא לטובת הבנק, וזאת עוד ביום 12.12.2012. לפי שטרי המשכון שנערכו בין החייב לבנק, נאסר על החייב לשעבד את הדירות בלא הסכמתו של הבנק. הסכמה כאמור לא ניתנה מעולם. בהקשר זה יש לציין כי לבקשתו של הבנק, הותר לו בהחלטה מיום 27.2.2017 לנקוט בהליכים למימוש המשכון על שתי הדירות. אין גם מחלוקת על כך שהבנק הוא נושה מובטח בדרגה ראשונה בשתי הדירות, וכי נשייתו קודמת לכל נשייה אחרת.

1. משמע, מצבן המשפטי של הדירות שבמחלוקת הוא כדלקמן:

דירת חפץ חיים ממושכנת לבנק במשכון מדרגה ראשונה. רשומה עליה הערת אזהרה מיום 18.2.2013 לטובתו של שמחה. בנוסף, רשומה עליה הערת אזהרה מיום 17.10.2013 בגין התחייבות לרישום משכנתא לטובתו של שמחה. ביום 22.1.2014 עוקלו זכויותיו של החייב בדירה לטובת הנושים גרינוולד ופרטוק. ביום 5.10.2014 נרשם משכון על הדירה לטובת שמחה. בחודש נובמבר 2016 בוטל העיקול הזמני על הדירה.

דירת שמגר ממושכנת לבנק במשכון מדרגה ראשונה. משכון שנרשם לטובתו של שמחה ביום 13.2.2013, פקע ביום 13.2.2015. ביום 16.10.2013 נרשם לגביה משכון לתקופה של 99 שנה. ביום 22.1.2014 עוקלו זכויותיו של החייב בדירה לטובת הנושים גרינוולד ופרטוק. העיקול בוטל בחודש נובמבר 2016.

1. במסגרת הבקשה למתן הוראות, ביקשה הנאמנת להתיר לה לממש את דירותיו של החייב ולחלק את תמורתן כך שתחילה ייפרע הבנק את מלוא חובו המובטח, לאחר מכן ייפרע שמחה את מלוא חובו המובטח, והיתרה תועבר לקופת הפש"ר. הנאמנת מצאה כי החייב פרע על חשבון חובו לשמחה סך כולל של 300,000 ₪, ולפי תחשיביה, החוב כלפי שמחה מסתכם בסך של 1,978,325 ₪.

1. הנושים הרגילים יחיאל גרינוולד ויוסף פרטוק (להלן: "הנושים הרגילים") התנגדו לבקשה וטענו כי שמחה כלל איננו נושה מובטח, ומכל מקום, לא הוכח שהחייב חב לו כיום סכום כלשהו. לטענות אלה הצטרף נושה נוסף (זאב יחיאל בעער), שמאוחר יותר, זנח את התנגדותו ומשכך אין צורך להדרש אליה.

1. הבקשה נקבעה לדיון באולם. בא כוחם של  הנושים הרגילים ויתר על חקירתו של שמחה, ולאחר מכן סיכמו בעלי הדין את טיעוניהם בכתב.

טענותיהם של הנושים הרגילים

1. הנושים הרגילים שבים וטוענים כי שמחה כלל לא הוכיח קיומו של חוב כלפיו, ומשכך נופלת טענתו בדבר נשייה מובטחת. עוד טוענים הנושים הרגילים כי הנאמנת כלל לא טרחה לבדוק ולהכריע בתביעת החוב של שמחה, ובכך חטאה לתפקידה.

הנושים הרגילים טוענים כי שמחה לא צירף לכתבי הטענות את מלוא המסמכים הדרושים להוכחת נשייתו. כמו כן, אומד דעתם של הצדדים להסכמי ההלוואה היה שיש להסיר תחילה את השיעבודים לטובת הבנק, דבר שלא נעשה. בנוסף, העובדה שהמשכון לטובת שמחה נעשה בניגוד להוראות הסכמי המשכון עם הבנק, ובלא שהתבקשה או ניתנה לכך הסכמתו של הבנק, משמע שהמשכון שנרשם לטובת שמחה בטל ומבוטל. כמו כן, המשכון לגבי דירת שמגר לא נרשם אצל החברה המשכנת אלא רק ברשם המשכונות, ולא ידוע מה הוא בא להבטיח.

בנוגע לדירת חפץ חיים, הרי שהערת האזהרה הראשונה לא נרשמה בגין התחייבות לרישום משכנתא ולכן אין לה משמעות קניינית. כמו כן, ניתן וצריך היה לרשום משכנתא לגבי דירת חפץ חיים, ולא די ברישום משכון. משלא נרשמה משכנתה על דירת חפץ חיים- אין תוקף למשכון. זאת ועוד, המשכון על דירת חפץ חיים נרשם בניגוד לצו עיקול.

טענותיו של שמחה

1. שמחה טוען כי הנושים הרגילים לא הוכיחו את טענותיהם בנוגע להעדרו של חוב כלפיו וכי כל טענותיהם בדבר קנוניה כביכול בין החייב לבינו הן חסרות כל יסוד. מכל מקום, שמחה הוכיח באופן פוזיטיבי את החוב כלפיו. באשר לעיקולים על הדירות, הרי שאלה נסוגים מפני הערות אזהרה קודמות בזמן שנרשמו על הדירות לטובתו של שמחה.

בנוגע לדירת חפץ חיים, הרי שלא ניתן לרשום לגביה משכנתא משום שלא מדובר במקרקעין מוסדרים ולכן המשכון שנרשם ברשם המשכונות הוא בעל תוקף מלא. בסוגיית תוקפו של משכון מאוחר שנרשם בניגוד למשכון מוקדם, טוען שמחה כי לא הוכח שהמשכון המאוחר סתר הוראה של הסכם המשכון המוקדם, ומכל מקום, אף אם סתר הוראה כאמור, אין בכך כדי לגרוע מתוקפו כלפי הנושים האחרים, והבטלות שלו היא רק ביחס למשכון הראשון.

שמחה מוסיף וטוען כי הערת האזהרה הרשומה לטובתו הופכת אותו לנושה מובטח בהליכי הפש"ר של החייב, מכח ס' 127 לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969.

עוד טוען שמחה כי נטל הראיה היה מוטל על הנושים הרגילים והם לא עמדו בו. כך גם יש לזקוף לחובתם את ההמנעות מחקירתו של שמחה על תצהירו. כמו כן הוא טוען שהמנעותם של הנושים הרגילים מהגשת תצהיר פועלת אף היא לחובתם, והוא מצביע על כך שהחייב איננו מכחיש את חובו כלפיו.

עמדתם של הנאמנת והכנ"ר

1. הנאמנת והכנ"ר תומכים בעמדתו של שמחה. יחד עם זאת, הנאמנת מציינת שלא בדקה את תביעת החוב של שמחה שכן מדובר בנושה מובטח ואין זה מתפקידה לבדוק את תביעת החוב שלו, ואילו הכנ"ר סבור שניתן למנות רואה חשבון לצורך בדיקתה של תביעת החוב.

דיון והכרעה

1. לאחר עיון בטיעוני הצדדים באתי לכלל מסקנה כי יש להכיר בשמחה כנושה מובטח לגבי דירת שמגר בלבד, ולגבי ההלוואה השניה בלבד. מאידך, אין הוא נושה מובטח ביחס לדירת חפץ חיים. כמו כן, יש למנות בעל תפקיד לצורך בדיקת תביעת החוב של שמחה, משום שזו טרם נבדקה ולא הוכחה כדבעי בהליך שלפניי.

1. בקצירת האומר, בכל הנוגע לדירת חפץ חיים, הרי שהערות האזהרה הרשומות לטובתו של שמחה אינן הופכות אותו לנושה מובטח בדירה, משום שהדירה תמומש על ידי הבנק, הנושה המובטח מדרגה ראשונה, ולכן הערות האזהרה ממילא דינן להתבטל. אכן, ביום 5.10.2014 נרשם משכון על הדירה לטובת שמחה, אלא שמשכון זה נרשם שלא כדין, משום שקדם לו צו עיקול זמני שהוטל על הדירה עוד ביום 22.1.2014. משכך, לא היה מקום לרשום את המשכון, העומד בניגוד לעיקול הזמני הקודם לו בזמן, וממילא דינו להתבטל.

בכל הנוגע לדירת שמגר, הרי שהמשכון שנרשם עליה לטובת שמחה ביום 16.10.2013 קדם לצו העיקול הזמני מיום 22.1.2014 ולכן הוא גובר עליו. אכן, לטובת הבנק ישנו משכון קודם, והמשכון לטובתו של שמחה עומד בניגוד להוראותיו ולכן הוא בטל כלפי הבנק, אך ביחסים שבין שאר הנושים לבין עצמם, המשכון לטובת שמחה תקף, ומכאן ששמחה הוא נושה מובטח בנוגע לדירת שמגר וביחס להלוואה השניה. העובדה שלא נרשמה משכנתא לטובת שמחה על דירת שמגר, אלא רק משכון, אינה גורעת מתוקפו של השעבוד שכן לא מדובר במקרקעין מוסדרים שניתן לרשום משכנתא לגביהם.

ומכאן לנימוקים בהרחבה.

1. השאלות העיקריות הטעונות הכרעה במסגרת בקשה זו הן שלוש: האם הערת אזהרה שרשם נושה על נכס מקרקעין של חייב המצוי בהליכי פשיטת רגל מקנה לנושה מעמד של נושה מובטח; האם משכון שרשם נושה כאמור, העומד בסתירה למשכון קודם שנרשם לטובת נושה אחר, תקף מול נושיו האחרים של החייב; האם שמחה הוכיח את גובה תביעת החוב שלו.

בפסק הדין שניתן במסגרת ע"א (מחוזי ת"א) 4512-10-14 מס-קל ייעוץ כלכלי במיסוי בע"מ נ' עו"ד יגאל וייס (פורסם בנבו, 08.08.2016) (להלן: "מס- קל") נדונו בהרחבה שתי השאלות הראשונות שצויינו לעיל, ואין לי אלא לחזור על הדברים שכתבתי באותו עניין.

1. פקודת פשיטת הרגל, התש"ם- 1980, מגדירה נושה מובטח באופן הבא:

"מי שבידו שעבוד או עיכבון על נכסי החייב או על חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב;"

מכאן שמבחינה מילולית לפחות, הערת אזהרה כשלעצמה אינה מקנה מעמד של נושה מובטח למוטב על פיה, שכן לא מדובר בשעבוד או עיכבון במובנם המקובל.

יחד עם זאת, כאשר עסקינן בהליכי פשיטת רגל, וחרף ההגדרה האמורה של נושה מובטח, מי שלטובתו רשומה הערת אזהרה על נכס מקרקעין, עשוי בנסיבות מסויימות להחשב לנושה מובטח. הטעם לכך נעוץ בהוראת ס' 127(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969, הקובעת:

"נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת רגל או צו פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהיתה עומדת אילו בוצעה העסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה".

משמע, הערת אזהרה שנרשמה, כוחה יפה מול נושיו של חייב בהליכי פשיטת הרגל שלו.

1. ואכן, בפרשת ע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי פ"ד מח(2) 102 (26.4.1994) התעוררה השאלה האם הערת אזהרה היא בבחינת "שעבוד" כמשמעות מונח זה בפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג- 1983. נקבע כי אכן כך הוא הדבר:

"...הערת האזהרה מיטיבה את מצבו של הנושה-בעליה, ולמעשה הופכת אותו לנושה מובטח, בעל עדיפות מיוחדת על פני שאר הנושים. אשר-על-כן, ניתן גם ניתן לראות ברישומה של הערת האזהרה משום יצירת ערובה להבטחת זכותו של הזכאי על פיה, ולכן גם כ'שעבוד', כמובנו בפקודת החברות ..." (שם, בעמ' 125, מפי כב' השופט ד' לוין).

מאידך, בספרם של ש' לוין וא' גרוניס, פשיטת רגל (מהדורה שניה) בע' 256- 257, נעשתה אבחנה בין השאלה הכללית בדבר מעמדה של הערת האזהרה, לבין השאלה הקונקרטית של מעמדה בקשר לתביעות חוב בהליכי פשיטת רגל:

"האם יש לראות בעל הערת אזהרה, שנרשמה בלשכת רישום המקרקעין לפי סעיף 127 לחוק המקרקעין, תשכ"ט -1969 כערובה לחיוב, נושה מובטח? ההלכה הפסוקה מצאה בהערת האזהרה הן סממנים קניניים והן אחרים, שאינם קניניים. בענין אחד אמר בית המשפט העליון כי אכן בעל הערת האזהרה הוא נושה מובטח; אך לענין הגשת תביעת חוב בפשיטת רגל – כך נראה לנו – אין השאלה היוריספרודנטיאלית הכללית מתעוררת בהיקפה הרחב, אלא מתעוררת שאלה מצומצמת יותר: האם, בנסיבות הענין, יגדיל ויתורו של ה'נושה' על ההערה את נכסי החייב אם לאו? בהיות הערת האזהרה יצור כלאיים, שאינו ניתן לסיווג בגדר אחת המשבצות המשפטיות המקובלות, יש לבחון את הערת האזהרה הקונקרטית, על נסיבותיה האינדיבידואליות, כדי להשיב על שאלה זו". (ההדגשה אינה במקור)

בפרשת ע"א 2659/96 הנרי רוזן נ' בנק המזרחי המאוחד, פ"ד נה(2) 529, (14.1.2001) אומץ המבחן הנ"ל ונפסק כי:

"לטעמי, המבחן המוצע על-ידי המחברים, מן הראוי כי יחול גם בשאלה המיוחדת העומדת לפניי, והיא – אם יש ברישום הערת האזהרה משום שעבוד הנותן עדיפות לנושה פלוני. אבחן אפוא את השאלה אם כתוצאה מרישום הערת האזהרה צומצמה זכות מימוש הנכס העומדת לטובת הנושים, אם לאו. לדעתי, התשובה היא חיובית. משמעותו של רישום הערת אזהרה מכוח סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, היא, לכל הדעות, כי כל עוד הערת האזהרה לא נמחקה, הנכס הכפוף להערה אינו נתון למימוש לטובת הנושים הרגילים (פרשת רוזובסקי [5], בעמ' 123; א' פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל [17], בעמ' 84, 86; צ' כהן פירוק חברות [18], בעמ' 463). נמצא כי לאחר רישום הערת האזהרה חל שינוי מהותי במעמדם של הנושים כלפי הנכס מושא המתנה. זכות הנושים למימוש הנכס, מושא ההערה, נדחית מפני זכותו של בעל ההערה לממש את ההתחייבות לטובתו."  (דברי כב' השופט י' אנגלרד) (ההדגשה אינה במקור).

1. ומן הכלל אל הפרט. בעניננו, רשומות על דירת חפץ חיים שתי הערות אזהרה לטובתו של שמחה. הראשונה, מיום 18.2.2013 והשניה מיום 17.10.2013. ברם, עוד קודם לכן מושכנה דירת חפץ חיים לטובתו של הבנק. יתר על כן, לאחרונה ניתנה לבנק רשות לנקוט בהליכי מימוש של דירת חפץ חיים מכוחו של אותו שעבוד. משמע, מה שצמצם את זכות הנושים למימוש דירת חפץ חיים אינן הערות האזהרה שנרשמו לטובת שמחה, אלא המשכון לטובת הבנק, שקדם בזמן להערות האזהרה. לפיכך, לא היה בכוחן של הערות האזהרה כדי למנוע מהבנק את זכותו לממש את המשכון על דירת חפץ חיים בדרך של מכירתה. מכוחו של משכון זה צפוייה דירת חפץ חיים להמכר על ידי הבנק, ועם מכירתה, תפקענה אותן הערות אזהרה ויינטל מהן אופיין הקנייני. במילים אחרות, אם היינו מציבים לנגד עינינו את השאלה הרעיונית האם ויתורו של שמחה על הערות האזהרה הרשומות לטובתו על דירת חפץ חיים היה מגדיל את מצבת נכסיו של החייב לטובת נושיו, כפי המבחן שמציעים ש' לוין וא' גרוניס בספרם הנ"ל, התשובה לכך היתה שלילית.  ויתורו של שמחה על הערות האזהרה לא היה מגדיל איפוא את מצבת נכסיו של החייב, באשר הדירה ממילא עתידה להמכר מכוחו של המשכון לטובת הבנק. עם מימושו של המשכון האמורה, כוחן המשפטי של הערות האזהרה למנוע את מימוש הדירה אינו קיים עוד ובכך ניטל מהן תוקפן הקנייני.

במאמר מוסגר אציין כי לגבי הערת האזהרה הראשונה, ספק אם מלכתחילה היה לה מעמד קנייני, שכן לא מדובר בהערת אזהרה להבטחת רישום משכנתא, בשונה מהערת האזהרה השניה. מכל מקום, נוכח התוצאה אליה הגעתי, ניתן להשאיר שאלה זו בצריך עיון.

1. שאלה דומה, האם מי שרשומה לזכותו הערת אזהרה נחשב לנושה מובטח מקום בו הנכס היה ממושכן במשכנתא קודמת בזמן ונמכר תוך כדי מימושה, התעוררה בתיק פש"ר (ת"א) 2138-03 אשר בן סימון נ' המנהל המיוחד עו"ד מיכה צמיר (פורסם בנבו, 24.1.2010). נפסק כי:

"ואילו בעניננו, מה שצמצם את זכות הנושים למימוש הנכס לא היתה הערת האזהרה שנרשמה לטובתו של המערער, אלא המשכנתא הרשומה לטובת הבנק. מכוחה של משכנתא זו הנכס אף נמכר, ועם מכירתו, פקעה למעשה הערת האזהרה וניטל אופייה הקנייני. ויתורו של המערער על הערת האזהרה איננו מגדיל איפוא את נכסי החייב, באשר הדירה כבר נמכרה בלאו הכי. בצדק טען איפוא המנהל המיוחד בתשובתו לערעור כי כוחה המשפטי של הערת האזהרה למנוע את מימוש הדירה אינו קיים עוד ובכך ניטל ממנה תוקפה הקנייני."

אני ער לפסק הדין שניתן בתיק ה"פ (י-ם) 4225/05  שמואל אמזלג נ' עו"ד אסף ניב כונס נכסים [פורסם בנבו] (1.5.2007), בו נפסק כי בעל הערת האזהרה הוא נושה מובטח במובן פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם- 1980, אלא שבאותו ענין לא היה מדובר בהערת אזהרה שפקעה עקב מימושו של הנכס מכוחה של משכנתא, כמו בעניננו.

אמור מעתה, הערות האזהרה שנרשמו לטובת שמחה על דירת חפץ חיים, אין בכוחן להפוך את שמחה לנושה מובטח ביחס לנושיו האחרים של החייב.

1. אכן, ביום 5.10.2014 רשם שמחה משכון על דירת חפץ חיים, אלא שמשכון זה נרשם בניגוד לצו עיקול זמני שהוטל על הדירה עוד קודם לכן, ביום 22.1.2014, לטובתם של הנושים הרגילים, ואשר היה שריר וקיים ביום בו נרשם המשכון. משכך, המשכון איננו תופס כלפי הנושים הרגילים. העובדה שלאחר הכרזתו של החייב כפושט רגל, בוטל העיקול הזמני שהוטל על דירת חפץ חיים, אין בכוחה להקנות בדיעבד תוקף למשכון, שכן המועד הקובע לענין זה הוא מועד יצירתו של המשכון, ובמועד זה, העיקול היה בר תוקף.

משכך, שמחה איננו נושה מובטח ביחס לדירת חפץ חיים.

1. שונים הם פני הדברים בנוגע לדירת שמגר. לגבי דירה זו נרשם משכון לטובת שמחה ביום 16.10.2013 להבטחת פרעונה של ההלוואה השניה. משכון זה תקף לתקופה של 99 שנה והוא עודנו שריר וקיים (משכון קודם שנרשם לטובת שמחה ביום 13.2.2013 ואשר נועד להבטיח את פרעון ההלוואה הראשונה, פקע ביום 13.2.2015). אכן, המשכון שנרשם לטובת שמחה עומד בניגוד להוראות שטר המשכון שנעשה לטובת הבנק, האוסר על יצירת משכון נוסף בלא הסכמתו של הבנק. ברם, אין בכך כדי לאיין את תוקפו של המשכון המאוחר ביחס לנושיו האחרים של החייב, אלא אך ורק לשלול את תוקפו של המשכון המאוחר בכל הנוגע לבנק, בעל המשכון הקודם.

במה דברים אמורים? כאשר נרשם משכון מאוחר בניגוד למשכון קודם האוסר על רישום כזה, מתעוררת שאלת תוקפו של המשכון המאוחר, וזאת נוכח סעיף 6(א) לחוק המשכון, התשכ"ז- 1967 (להלן: "חוק המשכון"), הקובע:

"החייב רשאי לשעבד את הנכס הממושכן במישכון נוסף בלי נטילת רשות מאת הנושה; אולם נושה נוסף לא יוכל להיפרע מן המשכון אלא לאחר שסולק החיוב שהובטח במישכון שלפניו; והכל באין קביעה אחרת בהסכם המישכון הקודם".

אין למצוא בהוראה זו מענה לשאלה מהו תוקפו של משכון נוסף שנרשם בניגוד להוראות המשכון הקודם. גם שאלה זו התעוררה בענין מס- קל, והדברים שנכתבו באותה פרשה, יפים גם לעניננו, כמפורט להלן.

1. בית המשפט העליון נדרש לסוגיה זו במסגרת רע"א 8574/13 לוי ואח' נ' עזבון המנוח פרדי זגורי ז"ל ואח' (פורסם בנבו, 28.1.2014) (כב' השופטת ד' ברק- ארז), וקבע כי העדר הסכמה ליצירת הסכם משכון נוסף בניגוד לתנאיו של הסכם המשכון המקורי אינו מוביל לבטלות מוחלטת של המשכון השני. נקבע כי הגם שהמשכון השני איננו תקף ביחסים שבין הממשכן הראשון לממשכן השני, הרי שהמשכון השני תקף ביחס לחייב עצמו והוא מנוע מלטעון לבטלותו:

"...סעיף 6(א) לחוק המשכון קובע כי במקרה שבו הסכם משכון מגביל את הטלתו של משכון שני, החייב אינו רשאי להטיל משכון שני בזמן ללא נטילת רשות מאת הנושה. בנסיבות אלה, השאלה המתעוררת היא מהן תוצאותיה של הטלת משכון שני בזמן בניגוד לתנאי המשכון הראשון במערכת היחסים שבין החייב לבעל המשכון השני, וליתר דיוק האם החייב רשאי להשמיע טענה לפיה המשכון השני בטל כאשר בעל המשכון הראשון איננו טוען לכך. סעיף 6(א) אינו קובע סנקציה מפורשת להפרתו. על רקע זה, השאלה היא האם משמעות הקביעה שבעל הנכס אינו "רשאי" להטיל משכון נוסף בניגוד להוראותיו של הסכם המשכון הראשון היא בטלות מוחלטת של המשכון הנוסף, או שמא - לפחות במערכת היחסים שבין החייב לנושה השני - תוצאה חריפה פחות. ... לאחר שבחנו את הדברים, עמדתנו היא שבחינת תכליתו של סעיף 6(א) לחוק המשכון מובילה למסקנה כי בטלותו של המשכון הנוסף שנעשה בניגוד לתנאיו של המשכון הראשון פועלת במערכת היחסים שבין בעל המשכון הראשון לבעל המשכון השני ואינה פועלת כלפי החייב. מטרתו העיקרית של סעיף 6(א) היא לפתוח בפני החייב את הדרך לשעבד נכס ממושכן במשכון נוסף בלי נטילת רשות מאת הנושה הראשון בזמן, בכפוף לכך שהנושה השני בזמן ייפרע מהנכס רק לאחר שסולק החוב של הנושה הראשון בזמן. יחד עם זאת, הסיפא בסעיף 6(א) מגבילה אפשרות זו כך שהיא לא תחול במקרה שבו יש "קביעה אחרת בהסכם המישכון הקודם". סייג זה נועד להגן על ההסכמה שניתנה מאת החייב לבעל המשכון הראשון בזמן במסגרת הסכם המשכון ונועדה להגן על זכויותיו של זה. בשל כך, ראוי כי סייג זה יחול במקרים שבהם יש במשכון השני כדי לפגוע בזכויותיו של הנושה הראשון או למצער להשפיע עליהן, למשל מן ההיבט של מועד מימושו של הנכס (ראו: לרנר, בעמ' 113). במילים אחרות, הסייג בסעיף 6(א) לא נועד לתת הגנה לחייב עצמו מפני בעל המשכון השני (כמו במקרה דנן) שהרי אם זו הייתה מטרתו הסעיף היה אוסר מלכתחילה אפשרות של רישום משכון שני על נכס (גם במקרים בהם המשכון הראשון שותק בנוגע לכך). בשל כך, במקרים בהם בעל המשכון הראשון אינו מתנגד להטלתו של המשכון השני, יהיה המשכון תקף כלפי החייב."

יחד עם זאת, בית-המשפט העליון הותיר בצריך עיון את השאלה האם נושיו של החייב, להבדיל מהחייב עצמו, רשאים לטעון לבטלותו של המשכון השני:

"לקראת סיום נעיר, כי הסוגיה שעלתה בפנינו התמקדה במערכת היחסים שבין החייב לנושים ובכך עסקה אף הכרעתנו. משכך, אין בפסק דיננו כדי להכריע בשאלות נוספות שעשויות לעלות במצב דברים זה שבו נרשם משכון שני בזמן בניגוד לתנאי המשכון הראשון ככל שהדברים נוגעים למערכות היחסים שבין בעל המשכון השני ונושים אחרים."

1. לשאלה אחרונה זו, האם נושיו של החייב רשאים לטעון לבטלותו של המשכון השני, ניתנה תשובה שלילית בפסק דינו של בית המשפט המחוזי (כב' השופטת א' לושי- עבודי), במסגרת תיק ה"פ 13- 12- 41927 כדורי שיווק ביצים בע"מ נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ [פורסם בנבו] (15.4.2015):

"כאמור, אני סבורה כי אין לקבל במקרה זה את הטענה כי העדר הסכמה מצידו של בנק הפועלים ליצור הסכם משכון נוסף, היינו יצירת משכון נוסף בניגוד לתנאיו של הסכם המשכון המקורי, מובילה לבטלות מוחלטת של המשכון השני על הדירה, שהתחייבות לעשותו ניתנה לתובעת על-ידי הלווים ובאה לידי ביטוי בהערת האזהרה שנרשמה על הדירה לטובת התובעת. אכן, יגעתי ולא מצאתי טעם כלשהו שלא להחיל את הלכת פס"ד לוי גם על המקרה שבפניי, וזאת על אף שהטענה בדבר בטלות המשכון השני במקרה זה לא הושמעה על-ידי החייב עצמו כי אם על-ידי נושה של החייב.

...

על כל פנים, אף אם נתעלם מן ההכרעה בפס"ד לוי, הרי שאני סבורה - בכל הכבוד - כי גישת הבטלות המוחלטת הינה גישה קיצונית, שאין לה אחיזה של ממש בלשון חוק המשכון והיא אינה מתיישבת עם תכלית החקיקה, שעניינה - כאמור בפס"ד לוי - הגנה על עניינו של בעל המשכון הראשון. בכך, אפוא, חלקי עם הפוסקים והמלומדים אשר חלקו לאורך השנים על גישת הבטלות המוחלטת וההפניות אליהם הובאו אף הן בציטוט דלעיל מפס"ד לוי. ראו למשל את סיכום הדברים בידי נ' זלצמן וע' גרוסקופף, מישכון זכויות (התשס"ה-2005), 289 (ה"ש 110), ואת התייחסותם לנושי החייב בהקשר זה: אין מקום לגישתנו לתת להגבלה על מישכון נוסף תוקף מעבר לנדרש להגנה על האינטרסים הלגיטימיים של בעל המשכון הראשון (אינטרסים המוגבלים להבטחת פירעון האשראי שהעמיד, ושאינם כוללים את שאיפתו לזכות במונופול על אפשרות מתן אשראי לממשכן). לכן קביעה שהמשכון השני הוא חסר תוקף לכל דבר ועניין אינה רצויה. פתרון אפשרי הוא להבחין בין תוקפו של המשכון השני כלפי בעל המשכון הראשון לבין תוקפו כלפי הממשכן (ונושים אחרים של הממשכן). בעוד שבעל המשכון הראשון רשאי להתעלם מהמשכון השני בכל עניין המשליך על זכות ההיפרעות שלו מהנכס, הממשכן ונושיו האחרים אינם יכולים להיבנות מהגבלה שלא נועדה להגן על ענייניהם. ... כן ראו ש' לרנר, שעבוד נכסי חברה (התשנ"ז-1996), בעמ' 114: 'שעבוד שני שנעשה בניגוד להגבלה בהסכם משכון קבוע, יהא חסר כל תוקף ביחס לנושה הראשון, אך יהא לו תוקף כלפי אחרים. כך למשל, הנושה השני לא יוכל להכתיב לראשון מועד למימוש המשכון ולפרעון חובו. מנגד, אם העימות הוא בין השעבוד [השני – א.ל.ע.] לבין נושים כלליים, לא תהיה להגבלה כל משמעות. לדעתנו, פרשנות זו מתאימה לכוונת הצדדים, מאזנת בצורה נאותה את האינטרסים של כל הצדדים הנוגעים בדבר ומונעת פגיעה מיותרת בזכויות הקניין של [החייב].' "

דעה דומה הובעה גם בתיק פש"ר (ת"א) 58026-10-13 דוד גולבלט לוי, עו"ד (מנהל מיוחד) נ' לוי גוטמן (פורסם בנבו, 22.06.2016) (מפי כב' השופט ד' חסדאי).

וכן ראה ה"פ (חי') 105-08  אלף ג'ני נכסים והשקעות בע"מ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (פורסם בנבו, 23.11.2008) (מפי כב' השופט ע' זרנקין):

"לכשעצמי, אינני סבור שיש מקום לקביעה קטגורית כי עצם ההתחייבות ליתן משכון נוסף הינה בטלה ומבוטלת ואין לתת לה כל תוקף משפטי, בשל העובדה כי היא נעשתה בניגוד לתניה חוזית במשכון הקודם. לדעתי, הכלל המשפטי הנכון הינו, כי הסכם משכון שני שנעשה בניגוד לתניה מגבילה כאמור, אמנם ייסוג לעולם בפני הסכם המשכון הראשון, אך לא יהיה משולל תוקף כלפי צדדים אחרים."

1. אף אני סבור כי משכון שני שנרשם בניגוד להסכמתו של בעל המשכון הראשון, תקף כלפי נושיו של החייב, מהטעם שהוראת ס' 6(א) לחוק המשכון נועדה אך ורק להגן על זכויותיו של בעל המשכון הראשון, ודומה כי אין מקום להרחיבה באופן שהיא תקים טענה אפשרית לנושיו של החייב, מקום שאין במשכון השני כל פגיעה אמיתית באינטרס של בעל המשכון הראשון. הכרה בתוקפו של משכון שני כלפי נושיו של החייב אינה פוגעת באינטרס ההסתמכות שלהם, שכן עסקינן במשכון רשום, ועל כן, דבר קיומו היה ידוע להם או לפחות צריך היה להיות ידוע להם. ראה לענין זה דברים דומים שנאמרו בת"א (חי') 371-07 בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ נ' חיים ונדר ז"ל (פורסם בנבו, 14.05.2009) (מפי כב' השופט מ' רניאל):

"אכן, יש להגבלה תוקף כלפי כולי עלמא, אם היא נרשמת, במובן שכל המבקשים לרשום משכון מוזהרים שלא יהיה למישכון נוסף תוקף כלפי בעל המשכון הראשון ללא הסכמתו, אך אין לכך תוקף כלפי נושים אחרים, שיוכלו לטעון שהמישכון הנוסף אינו תקף כלל. ההגבלה על מישכון נוסף אמנם נרשמת בפרטי המשכון, אך ההסכמה של בעל המשכון הראשון אינה נרשמת ולא צריכה להירשם. מכאן, שכל מי שיבדוק את רישום המשכונות על הנכס ויראה משכון נוסף בניגוד להגבלה, לא ידע כלל האם הוא נעשה בהסכמה אם לאו, ולכן לא יכלכל צעדיו בהנחה שאין הסכמה."

זאת ועוד, סעיף 6(א) לחוק המשכון, על פי לשונו, איננו קובע את בטלותו של משכון שני שנרשם בניגוד למשכון ראשון, וגם מטעם זה אין הצדקה לקבוע את בטלותו ביחס לנושים אחרים של החייב, להבדיל מבטלותו ביחס לבעל המשכון הראשון.

1. סיכומו של דבר, הואיל ושמחה רשם משכון שני על דירת שמגר, הרי שמשכון זה תקף כלפי נושיו האחרים של החייב, זולת הבנק, בעל המשכון הראשון. חשוב עם זאת להדגיש כי משכון זה מבטיח אך ורק את פרעון ההלוואה השניה, להבדיל מההלוואה הראשונה, שנותרה הלוואה בלתי מובטחת (המשכון שנרשם בגינה ביום 13.2.2013, פקע ביום 13.2.2015).

העובדה שמדובר במשכון ולא במשכנתא, אינה גורעת מתוקפו של המשכון, שכן לא מדובר במקרקעין מוסדרים לגביהם ניתן לרשום משכנתא, אלא במקרקעין בלתי מוסדרים, שהרישום לגביהם מתנהל אצל רשות מקרקעי ישראל והחברה המשכנת, ואפילו לטובתו של הבנק רשום אך ורק משכון, ולא משכנתא.

1. השאלה האחרונה שנותרה לדיון היא האם הוכיח שמחה את החוב הנטען על ידו.

בענין זה ישנם מספר טעמים התומכים בטענתו של שמחה בדבר גובה החוב כלפיו.

ראשית, במסגרת המבוא להסכם ההלוואה השני אישר החייב את קבלת ההלוואה הראשונה בסך שך 1,100,000 ₪; שנית, במסגרת ס' 3 להסכם ההלוואה השני, אישר החייב כי קיבל את מלוא סכום ההלוואה השניה, סך של 850,000 ₪; כמו כן, רואי החשבון של החברה שבבעלות החייב ורעייתו, אישרו בכתב ביום 19.2.2014 כי חשבונו של שמחה זוכה בספרי הנהלת החשבונות של החברה בסכום של שתי ההלוואות, באמצעות מספר העברות והפקדות שבוצעו בסמוך למועד ההסכמים (מוצג נ/29); בנוסף, החייב ורעייתו, שאף היא היתה צד להסכם ההלוואה, לא כפרו מעולם בתביעת החוב של שמחה. גם אם ניתן לייחס לחייב אדישות בנוגע למצבת חובותיו, שונים הם פני הדברים ברעייתו, שאינה פושטת רגל; כמו כן, במסגרת דיון בבית משפט השלום בירושלים מיום 27.7.2016 קבעה כב' הרשמת בלהה יהלום כי ההלוואות לא נפרעו; בנוסף, גובה החוב נתמך בפסק בורר חלוט שניתן לטובתו של שמחה על ידי הרב יהושע פראנד (מוצג נ/18), אשר אושר בבית המשפט המחוזי בירושלים ביום 14.2.2016 (מוצג נ/19); לבסוף, הנושים הרגילים ויתרו על חקירתו הנגדית של שמחה, עובדה הפועלת לחובתם. למעשה, מעבר לכפירה כללית במסמכים שהציג שמחה, לא הביאו הנושים הרגילים ראיות משלהם בענין זה, ולא הציגו גרסה פוזיטיבית הנתמכת בראיות.

1. מאידך, אין חולק שהנאמנת מעולם לא בדקה את אמיתות תביעת החוב של שמחה. היא עצמה מודה בכך בסיכומיה, בנימוק שנושה מובטח אינו נדרש להגיש תביעת חוב (ראה ס' 25 לסיכומיה). מכאן שתביעת החוב לא נבדקה, והשאלה היא האם בהליך שלפניי הוצגו מספיק ראיות על מנת לבסס אותה.

בכל הנוגע לפסק הבורר של הרב פראנד, לא ניתן לייחס לו משקל רב משום שהוא ניתן במעמד צד אחד ולאחר שהחייב התחמק מלהגיע לישיבת הבוררות. כידוע, כאשר עסקינן בתביעת חוב נגד חייב פושט רגל, נתונה לבעל התפקיד הסמכות "להציץ אל מעבר לפרגוד" של פסק הדין, קרי, לבחון מחדש צדקתה של תביעה שהוכרעה בפסק דין לחובתו של החייב, וזאת במיוחד באותם מקרים בהם ניתן פסק דין נגד חייב שלא טרח להתגונן מפני תביעה נגדו, או אגב קנוניה בין הנושה לחייב (ראו פש"ר (מחוזי ת"א) 3252-09 מעלם יחיה נ' איתן צנעני (מנהל מיוחד) (פורסם בנבו, 07.09.2011); פש"ר (מחוזי ת"א) 1970-08 מיסטריאל יצחק נ' כונס הנכסים הרשמי - מחוז ת"א (פורסם בנבו, 17.04.2011)),עש"א (מחוזי ת"א) 26076-06-16 ברטי סינבטי נ' כונס נכסים רשמי תל אביב (פורסם בנבו, 08.02.2017). החשש הוא שחייב שמצוי לקראת הליכי פש"ר יגלה אדישות בנוגע להליכים משפטיים שמוגשים נגדו ועל כן דווקא במקרים כאלה של פסק דין בהעדר הגנה בהחלט ראוי כי בעל התפקיד יציץ מעבר לפרגוד ויבדוק האם לגופו של ענין היתה לחייב הגנה מפני התביעה   (פש"ר (מחוזי ת"א) 3252-09 מעלם יחיה נ' איתן צנעני (מנהל מיוחד) (פורסם בנבו, 07.09.2011)).

בכל הנוגע להחלטת כב' הרשמת בלהה יהלום, כל שהוצג בפניי הוא עמוד בודד מתוך ההחלטה, ולא ההחלטה בשלמותה, כך שלא ברור ההקשר הכולל בו נכתבו הדברים ואף לא ברור האם מדובר בהחלטה בבקשה לסעד זמני או בפסק דין. 

באשר לאישורם של רואי החשבון, הרי שמדובר באישור לקוני, שאיננו מציין באופן מפורט באיזה אופן בדיוק הוזרמו כספי ההלוואה של שמחה לחברה המשותפת לחייב ולרעייתו.

כמו כן, וזה העיקר, עיון באסמכתאות שצירף שמחה לסיכומיו כדי לבסס את גובה החוב הנטען על ידו, מגלה כי הסכום הנתמך באסמכתאות עומד על סך של 750,000 ₪ בלבד (ראה ס' 47.1 לסיכומי שמחה), עובדה המעוררת תהיות וסימני שאלה בדבר גובה הסכומים שהוזרמו בפועל מכוחם של הסכמי ההלוואה. גם התצהיר של שמחה הוא לקוני ביותר ואין בו כל התייחסות לחוב הנטען על ידו.

זאת ועוד, בא כוחו של שמחה התנגד בתוקף לכך שתביעת החוב של שמחה תיבדק על ידי רואה חשבון מטעם בית המשפט, דבר המעורר תמיהות, שכן לא קיים כל טעם סביר לסירוב כזה מצידו של מי שאין לו מה להסתיר.

לבסוף, יש להפריד בין גובה החוב בגין ההלוואה הראשונה לבין גובה החוב בגין ההלוואה השניה, שכן רק החוב האחרון הוא חוב מובטח. הפרדה כזו לא נעשתה עד כה.

1. בנסיבות אלה, לא שוכנעתי כי החוב שאושר על ידי הנאמנת בלא בדיקה של ממש הוא אכן החוב המדוייק של החייב כלפי שמחה. משכך, אין מנוס אלא למנות בעל תפקיד לצורך בדיקתה של תביעת החוב לגופו של ענין.

1. סוף דבר, נשייתו של שמחה היא נשייה מובטחת ביחס לדירת שמגר בלבד ובגין ההלוואה השניה בלבד. לשם קביעת גובהה של הנשייה אני ממנה את עו"ד דורון ערוסי כמנהל מיוחד. עו"ד ערוסי יהיה רשאי לחקור עדים, לרבות החייב, רעייתו, שמחה וכל עד רלבנטי אחר.

1. נוכח התוצאה, אין צו להוצאות.

1. המזכירות תשלח את ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, ז' סיוון תשע"ז, 01 יוני 2017, בהעדר הצדדים.