לפניי בקשה לגילוי ראיות חסויות על-פי סעיף 44 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), בעת"מ 5126-07-15 בבית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע (להלן: העתירה). במוקד העתירה ניצב נוהל רשות האוכלוסין וההגירה (להלן: הרשות) מספר 10.9.2003 הקרוי "נוהל יציאה למדינות השלישיות ממרכז השהייה חולות"; יסודו של הנוהל, לפי האמור בו, הוא התקשרותה של מדינת ישראל בהסכמים עם שתי מדינות באפריקה, המאפשרים קליטה במדינות האפריקאיות של מי שהסתננו לישראל באופן בלתי חוקי וכן מבטיחים את אי הרחקתם של המסתננים למדינת מוצאם. בתמצית, נוהל מדינות שלישיות חל בשלב זה על מסתננים השוהים במרכז השהייה "חולות" שלא הגישו בקשה למקלט מדיני בישראל או שבקשתם נדחתה. לפי הנוהל, על הרשות לערוך למסתנן ריאיון דו-שלבי, שבמהלכו יוסבר למסתנן כי יש לו אפשרות לצאת מישראל למדינה שלישית בטוחה – ואף יימסר לו זהותה של המדינה, וכן פירוט בנוגע להליך היציאה מישראל והקליטה שם. עוד יוסבר למסתנן, כי ככל שיסרב לצאת למדינה השלישית המוצעת, הרשות תהא רשאית לראות בסירוב כחוסר שיתוף פעולה מצידו לעניין הסדרת הליכי הרחקתו מישראל – כאמור בסעיף 13ו(ב)(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. המשמעות היא, שבנסיבות אלה ניתן יהיה להוציא נגדו צו משמורת. בתום הריאיון תינתן למסתנן שהות של 30 ימים להודיע תשובתו – שאז או שיצא מישראל למדינה שלישית, או שיועבר למשמורת (להלן: נוהל מדינות שלישיות או הנוהל). יצוין כי עוד קודם להתקנתו של הנוהל התאפשרה יציאה של מסתננים מישראל לאחת משתי המדינות השלישיות. אלא שאז מדובר היה ב"יציאה מרצון", ואילו עתה מסתנן שמסרב לצאת מישראל מועבר למשמורת.\
בהליך דנן מבקשים העותרים כי יגולו להם ההסכמים שערכה מדינת ישראל (להלן: המשיבה) עם אותן מדינות שלישיות; וכן גם ממצאי בדיקות שנערכו מטעם המשיבה בנוגע לביצוע של ההסכמים בפועל, לרבות אופן עריכתן של הבדיקות (להלן: בקשת הגילוי).
עובדות והליכים
- העותרים 1 ו-2 הם אזרחי אריתריאה, אשר נכנסו לישראל שלא כדין בשנת 2008 (להלן: העותרים). עד לשנת 2014, ועל פי מדיניות כוללת של "אי הרחקה" שהנהיגה מדינת ישראל באופן זמני, לא ננקטו נגד העותרים צעדים להרחקה מישראל. למן שנת 2014, ובעקבות חקיקתו של התיקון לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 (להלן: החוק למניעת הסתננות), שוהים השניים במתקן השהייה "חולות" מכוח הוראת שהייה שהוצאה על ידי ממונה ביקורת הגבולות (להלן: הממונה). כל אחד מהעותרים הגיש בקשה למקלט מדיני בישראל, אך הבקשות נדחו ולא הוגש ערר. במצב דברים זה, ועל פי נוהל מדינות שלישיות, בחודש אפריל 2015 נערך לכל אחד מן העותרים ריאיון בפני נציג הרשות – שבו הובהר להם לדבריהם כי עליהם לצאת מישראל לר.; וכן כי סירוב לצאת למדינה שלישית עלול להיחשב כחוסר שיתוף פעולה עם הליכי ההרחקה, ולגרור העברה למשמורת. במהלך הריאיון נמסר לעותרים דף מידע בשפתם המבטיח כי ר. היא מדינה בטוחה שיש בה אפשרויות עבודה ומגורים עבורם, ובתום הריאיון ניתן לכל אחד מהעותרים פרק זמן של 30 ימים על מנת לגבש דעתם בסוגיה. בחלוף פרק הזמן האמור, בחודש יוני 2015 נערכו לעותרים ראיונות נוספים, שבהם הודיע כל אחד מהם על סירובו לצאת מישראל. לדברי העותרים יסודו של הסירוב הוא במידע שהגיע אליהם, שלפיו בניגוד למובטח – לאזרחי אריתריאה וסודן המגיעים למדינות שלישיות לא ניתן בהן כל מעמד, הם חשופים למעצר ולגירוש, ולעיתים אף נכלאים או נדרשים לשלם כופר לשם הברחתם למדינה אחרת. ואולם משסירבו העותרים לצאת מישראל, הוצאו נגדם על ידי הממונהצווים להעברה למשמורת, שעתידים היו להיכנס לתוקף בתוך 14 יום.
- ביום 2.7.2015 הגישו העותרים את העתירה בעת"מ 5126-07-15, ובה הם עותרים לביטולו של הנוהל – מכוחו הם נדרשים כאמור לבחור בין יציאה מישראל לר. לבין שהייה במשמורת. לעתירה הצטרפו ארגוני זכויות אדם, הפועלים בין היתר להגנה על זכויותיהם של מבקשי מקלט (עותרים 8-3 בבקשה דנן). המשיבים בעתירה הם שר הפנים, רשות האוכלוסין וההגירה, היועץ המשפטי לממשלה ושר החוץ. בד בבד עם הגשת העתירה לבית המשפט המחוזי, ביקשו העותרים צו ביניים שימנע את השמתם במשמורת בשל סירובם לצאת למדינה שלישית, כמו גם את השמתם במשמורת של אחרים במצבם. לאחר שניתן תחילה צו ארעי, ביום 17.7.2015 נדחתה הבקשה לצו ביניים על ידי בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ר' ברקאי). נקבע כי העותרים לא הניחו תשתית ראייתית מספקת לכך שקיימת בעניינם סכנה פרטנית אישית ביציאה מהארץ לר., וכי הטענות הכלליות שנטענו על ידם בנוגע למצב בר. מתייחסות לכל היותר לאירועים נקודתיים שאין בהם כדי להעיד על הכלל. בית המשפט מצא כי "אל מול האינטרס האישי של העותרים ניצב האינטרס הציבורי בהתמודדות עם תופעת ההסתננות, השתקעותם של עשרות אלפי המסתננים מאריתריאה ומסודן בישראל, ויכולתה של מדינת ישראל לפעול להוצאתם של מסתננים למדינות שלישיות בטוחות". עוד נקבע כי השמתם של העותרים במשמורת אינה יוצרת מצב בלתי הפיך, שהרי לא מדובר בהרחקה מישראל, ועל כן מאזן הנוחות נוטה אל עבר דחיית הבקשה לצו ביניים.
העותרים הגישו לבית המשפט העליון בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבקשה לצו ביניים, ובפסק הדין שניתן ביום 12.8.2015 (השופט ע' פוגלמן) נהפכה ההחלטה וניתן הצו המבוקש בעניינם של העותרים. בית המשפט העליון נמנע מלקבוע מסמרות בשאלת סיכויי העתירה, והדגש בהחלטה הושם על שיקולי מאזן הנוחות. בהקשר זה נקבע, כי האינטרס הציבורי בהתמודדות עם תופעת ההסתננות הוא אמנם אינטרס חשוב – ואולם העברת העותרים למשמורת קודם להכרעה בעתירה אין בה כדי לקדמו, שכן בכל מקרה לא ניתן להרחיקם בשלב זה מישראל. במצב דברים זה, ולנוכח הפגיעה המשמעותית הצפויה בזכויות יסוד של העותרים מעצם השמתם במשמורת, נמצא כי מאזן הנוחות נוטה לשמירה על המצב הקיים – קרי: הימנעות מהשמה במשמורת עד להכרעה בעתירה. עם זאת, הצו לא הוחל גם על מסתננים אחרים שנטען כי מצבם דומה לזה של העותרים – מתוך הנחה כי השיקולים הנורמטיביים העומדים ביסוד ההכרעה ייושמו על ידי הרשויות בטרם תופעל הסמכות להורות על העברה למשמורת.
תעודת החיסיון
- במסגרת הדיון בבקשה לצו ביניים שנערך בבית המשפט המחוזי, הציגה המשיבה תעודת חיסיון שנחתמה על ידי ראש הממשלה ביום 30.3.2014 ותוכנה כדלקמן:
"בתוקף סמכותי לפי סעיף 44 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, אני מביע דעתי כי מסירת זהות המדינות שעמן נחתמו הסדרים בנושא המסתננים, נכונותן לסייע בעניין וכן פרטי ההסדרים, עלולה להביא לפגיעה ביחסי החוץ של מדינת ישראל".
על פי לשונה, תעודת החיסיון נחתמה על מנת להגן על יחסי החוץ של מדינת ישראל; והיא מונעת מסירת פרטים לבית המשפט בנוגע לזהות המדינות השלישיות שעמן נחתמו הסכמים בנושא מסתננים, נכונותן לסייע בעניין, וכן פרטי ההסכמים עצמם. יובהר כי התעודה נחתמה מלכתחילה לצורך הליך משפטי אחר שהתנהל לפני בית המשפט העליון, ובו נדונה סוגית החוקתיות של תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות (בג"ץ 8425/13 גבריסלאסי נ' הכנסת שאוחד עם בג"ץ 7385/13 איתן נ' הכנסת (22.9.2014)). ככל שמדובר בהסכמים שבין ישראל לבין המדינות השלישיות ותוכנם, אין חולק כי תעודת החיסיון חלה גם בעתירה שבה עסקינן. ואולם לטענתם של העותרים, תעודת החיסיון אינה חלה על ממצאי הבדיקות שנערכו מטעם המשיבה בנוגע למצבם של המסתננים במדינות השלישיות לאחר שיצאו את ישראל – וזאת הן לפי לשונה של תעודת החיסיון, והן בשים לב לכך שהבדיקות נערכו זמן רב לאחר מועד חתימתה של התעודה.
בהחלטה בבקשה לצו ביניים קבע בית המשפט המחוזי כי "אין חולק כי ההסכם עליו חתמה מדינת ישראל עם מדינה שלישית חוסה בתעודת חיסיון...ועל כן פרטי ההסכם והתחייבויות המדינה השלישית הקולטת את המסתננים העוזבים את ישראל אינם גלויים, באופן המאפשר ביקורת ומעקב גלוי" (בסעיף 4 להחלטה). עוד נאמר, כי המשיבה הסכימה להציג בפני בית המשפט, במעמד צד אחד ובדלתיים סגורות, את החומר הראייתי החוסה לטענתה תחת תעודת החיסיון – ואולם העותרים סירבו לגילויו של החומר באופן הזה. לטענת העותרים, היקפו של המידע החסוי הוא רחב ביותר, השלכותיו של המידע על זכויות העותרים הן משמעותיות ביותר, והוא מעורר שאלות עובדתיות ומשפטיות מורכבות המחייבות דיון במעמד שני הצדדים. בשל כך הגישו המבקשים לדבריהם את בקשת הגילוי שבה עסקינן.
טענות הצדדים בבקשת הגילוי
- העותרים טוענים כי יש להסיר את החיסיון מעל ההסכמים שבהם התקשרה ישראל עם המדינות השלישיות, וכן מעל ממצאי הבדיקות שערכה המשיבה בדבר מצבם של המסתננים במדינות אלה (לרבות אופן עריכתן של הבדיקות). הסרת החיסיון כאמור דרושה לשיטתם של העותרים לצורך הבטחת קיומו של הליך הוגן בעניינם. בהקשר זה מדגישים העותרים כי הם אינם חולקים על סמכותה של מדינת ישראל להרחיק מתחומה מסתננים למדינה שלישית – אלא שלעמדתם שומה על המשיבה לדאוג לכך שבמדינה הנבחרת יובטחו מעמדם, חירותם וקיומם בכבוד של כל אחד מהמסתננים שיוצאים את ישראל. העתירה שהוגשה לבית המשפט המחוזי מושתתת על טענת העותרים כי המדינה שנמסר להם כי עליהם לצאת אליה – ר. – אינה מקיימת תנאים בסיסיים אלה. ואולם לגישתם של העותרים, החיסיון החל על ההסכמים עם המדינות השלישיות ועל ממצאי הבדיקות בנוגע לביצועם של הסכמים אלה, מונע מהם את הביקורת המשפטית והציבורית על קורות המסתננים במדינות השלישיות. כך, נבצר מהעותרים לטענתם לבחון את המעמד שהתחייבו המדינות השלישיות ליתן למסתננים שיצאו מישראל, את משכו, את טיבן של הזכויות המובטחות להם, ואם קיים מנגנון פיקוח ובקרה על הביצוע של ההסכמים בין המדינות. ועוד נטען, כי ישנן שאלות רבות שמן הראוי לברר בקשר לבדיקות שערכה המשיבה לדבריה בקשר עם יישומם של ההסכמים עם המדינות השלישיות, ובין היתר – כמה מסתננים רואינו על ידי המשיבה? האם מי מהם נעצר או השמיע תלונה אחרת על מצבו? לכמה מהם נתאפשר להסדיר מעמדם במדינה השלישית, לעבוד, להתקיים בתנאי מחייה נאותים? וכן, האם המשיבה שמרה עם מי מהמסתננים על קשר גם במדינה השלישית? לגישת העותרים הדיון בנוגע לשמירה על זכויות היסוד של המסתננים במדינות השלישיות הוא דיון מורכב, שלא ניתן לנהלו בצורה אפקטיבית כאשר בית משפט נחשף לחומר החסוי רק במעמד צד אחד – ויש אפוא לחייב את המשיבה להעמיד את ראיותיה לביקורת מצדם של העותרים.
- העותרים צירפו לבקשת הגילוי ארבעה מסמכים מטעמם, שלעמדתם מהווים ראיות מנהליות המבססות את החשש לגורלם של המסתננים היוצאים למדינות השלישיות – שהן לטענתם של העותרים ר. וא.. חלקם של מסמכים אלה צורפו קודם לכן גם לבקשה לצו ביניים, וכן לבקשת רשות הערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבקשה לצו הביניים. המסמך הראשון הוא מכתב מאת הנציגות בישראל של נציבות האו"ם לפליטים, מיום 12.7.2015, ובו נאמר בין היתר כי "משרדנו המקומי מאשר כי מערכת המקלט בר. אינה מתפקדת עדיין שכן הוועדה הלאומית לקביעת מעמד פליט טרם הוקמה. ספציפית לעניין האריתראים, ניסיונותיהם הרבים להגיש בקשת מקלט ולהיות מוכרים כפליטים על ידי השלטונות בר. נדחו עד כה. משרדינו אף אישר כי הגנה זמנית לאריתראים בר. אינה קיימת".
המסמך השני הוא תצהיר שנחתם ביום 27.4.2015 על ידי ט' – שהוא מסתנן אזרח אריתריאה, שיצא מישראל לר. לאחר ששהה במשך כשנה במתקן "חולות". לדבריו, עם הגעתו לר. נלקח ט' למעצר במקום סגור למשך יומיים – ובתומם נאמר לו כי עליו לעזוב את המדינה מיד, ואף הוצע לו לשלם 250$ עבור הברחתו לא.. לאחר ששילם את הסכום הנדרש והוברח לשם, לדבריו של ט' הוא נשדד על ידי מבריחיו, נעצר על ידי משטרת א., הושם במעצר וגם שם נדרש לשלם סכומים נכבדים לצורך שחרורו. בסופו של דבר, ולאחר שהבין כי לא יוכל להסדיר את מעמדו בא., ואף כי קיים חשש שיוסגר בחזרה לאריתריאה, חמק ט' גם מא. וכיום חי בקניה.
המסמך השלישי הוא חוות דעת שנערכה ביום 30.6.2015 על ידי פרופ' גליה צבר מהתכנית הבין אוניברסיטאית ללימודי אפריקה באוניברסיטת תל אביב, העוסקת בין היתר בחקר של הקהילה הזרה בישראל. לדבריה של פרופ' צבר, בחודש פברואר 2015 היא נסעה לר. ולא. על מנת לעקוב אחר מבצע "עזיבה מרצון" שעליו הכריז אז משרד הפנים. בעת שהותה בא. היא ניהלה ראיונות עומק עם מסתננים שיצאו מישראל, עם מעסיקים מקומיים ואף עם מקבלי החלטות בממשל; לעומת זאת, בר. התברר לה כי מסתננים הנשלחים אליה אינם מורשים לשהות בה יותר ממספר ימים בודדים, ונאלצים לחצות את הגבול באופן לא חוקי לא.. בין ממצאיה, פרופ' צבר קובעת כי הן ר. והן א. אינן מבטיחות תנאי מחייה בסיסיים או הגנה נאותה על קיומם של מבקשי המקלט.
המסמך האחרון הוא דוח מיום 10.7.2015 מאת ארגון IRRI (International Refugee Rights Initiative) – הפועל למען זכויות פליטים במדינות שונות בעולם. לפי ממצאי הארגון, שנאמר כי פעיליו ראיינו 19 אזרחי אריתריאה וסודן שעזבו את ישראל למדינה שלישית, המסתננים המגיעים לר. אינם זוכים למעמד חוקי, הם נדרשים לעזוב את שטחה בתוך ימים בודדים, והעזיבה נעשית באמצעות תשלום שוחד עבור הברחה לא..
- העותרים מוסיפים וטוענים, כי בעוד שאי גילוין של הראיות החסויות עלול להביא לפגיעה ממשית בזכויות יסוד שלהם ושל אחרים כמותם – גילוי של הראיות לא צפוי להסב נזק ממשי למדינת ישראל או למדיניות החוץ שלה. זאת לשיטת העותרים, מאחר שזהותן של המדינות השלישיות שעמן נחתמו ההסכמים פורסמה זה מכבר באמצעי התקשורת הזרים והישראליים; המשיבה בכל מקרה מוסרת למסתננים במהלך הריאיון שנערך להם את זהותה של המדינה השלישית שאליה הם מיועדים לצאת; והדברים קיבלו זה מכבר ביטוי גם בדו"חות של ארגונים בינלאומיים הפועלים לשמירה על זכויות אדם. משכך, נטען כי המידע שהמשיבה טוענת כי הוא חסוי למעשה גלוי לכל – פרט אולי לבית המשפט, שדווקא הוא זה שדן בחוקיות של נוהל המדינות השלישיות. עוד לטענת העותרים, המונח "פגיעה ביחסי חוץ" שבתעודת החיסיון הוא מונח עמום ורחב מאוד, הן מבחינת עוצמת הפגיעה והן מבחינת ודאותה. לגישתם של העותרים, על פניו הפגיעה הנטענת כלל אינה ביחסי החוץ של ישראל - אלא בעיקר בקידום המהלך הנתקף עצמו.
- מנגד, המשיבה עומדת על דחייתה של בקשת הגילוי.
במסגרת תגובתה לבקשה הקדישה המשיבה מקום נרחב לנוהל מדינות שלישיות, הרקע להתקנתו, וחשיבותו לשמירת ריבונותה של מדינת ישראל. על פי הנטען, בשנים האחרונות נדרשת מדינת ישראל להתמודד עם גל גדול של מסתננים שנכנסו לשטחה שלא כדין, בעיקר עד למחצית שנת 2012, ממדינות אריתריאה וסודן. ממשלת ישראל החליטה לנקוט בשורה של צעדים, ובין היתר למנות שליח מיוחד מטעמו של ראש הממשלה, מר חגי הדס, שינהל מגעים עם מדינות שלישיות במטרה להגיע עמן להסדרים שיאפשרו יציאה בטוחה של מסתננים מישראל לאפריקה – כאשר המדינות השלישיות ישמשו כמדינות מעבר או כמדינות יעד (החלטת ממשלה מס' 3936 מיום 11.12.2011). המהלך הצליח, וישראל אמנם התקשרה בהסכמים עם שתי מדינות באפריקה באופן המאפשר לה להעמיד לאוכלוסיית המסתננים אפיק ליציאה בטוחה מישראל. ואולם אחד התנאים המרכזיים מצידן של המדינות השלישיות להתקשרות בהסכמים, היה כי ישראל תשמור על חשאיותם של ההסכמים ותכנם, ובמיוחד על זהותן של המדינות השלישיות. המשיבה מדגישה בהקשר זה, כי בין ישראל לבין המדינות השלישיות קיימים יחסים הדדיים ושיתוף פעולה אסטרטגי במספר מישורים – ומתוך הכרה בחשיבותם של אלה נחתמה תעודת החיסיון על ידי ראש הממשלה. גילוי של הפרטים החוסים תחת תעודת החיסיון, יגרור אפוא לטענת המשיבה פגיעה ממשית ביחסי החוץ של ישראל עם מדינות אלה.
המשיבה מוסיפה ומבהירה כי ההסכמים עם המדינות השלישיות אושרו על ידי היועץ המשפטי לממשלה, לאחר שנבדק ונמצא כי מדינות אלה מקיימות שישה תנאים בסיסיים: (1) לא מתנהלות במדינות אלה מלחמה או מהומות כלליות; (2) אין חוות דעת של נציבות האו"ם לפליטים שלפיה אין להרחיק למדינות אלה; (3) ככלל, לא תישקף באותן מדינות סכנה לחייו או לחירותו של המסתנן על בסיס גזע, דת, לאום או השתייכות לקבוצה חברתית או פוליטית כלשהי; (4) ניתן לבקש באותן מדינות מעמד של פליט או ליהנות מהגנה זמנית, ולמצער מדינות אלו מחויבות לעיקרון אי ההרחקה והן לא יעבירו את המסתנן למדינה אחרת שבה תישקף לו סכנה; (5) קיים במדינות אלה איסור על עינויים או יחס אכזרי או משפיל אחר; (6) המדינות האמורות מתחייבות לאפשר למסתנן חיים בכבוד – ולכל הפחות אופק שהייה ואפשרות לעבוד ולהתפרנס. בנוסף לכך, נוהל מדינות שלישיות קובע הליך סדור ושקוף שמתנהל בעניינו של כל מסתנן – וכולל שימוע דו-שלבי שבו נמסר למסתנן כל המידע הרלוונטי בנוגע ליציאה למדינה השלישית ובכלל זה אף זהותה של המדינה, וכן ניתן למסתנן פרק זמן של 30 ימים כדי לשקול את ההצעה ובמידת הצורך לטעון בדבר סכנה פרטנית שנשקפת לו במדינה המוצעת.
- המשיבה מבהירה עוד כי היא עורכת מעקב ובקרה אחר יישום ההסכמים עם המדינות השלישיות, במספר אופנים משלימים. ראשית, שליח מיוחד מטעם משרד ראש הממשלה מקיים קשר שוטף עם הרשויות המוסמכות במדינות השלישיות, ומוודא את יישום ההסכמים הלכה למעשה.
שנית, בחודש אפריל האחרון נתמנה ברשות אדם האמון על ביצוע תיעוד ומעקב אחר קליטתם של המסתננים במדינות השלישיות. משכך, מסתנן העומד לצאת מישראל מתבקש למסור פרטי התקשרות עימו על מנת לוודא שנקלט במדינה השלישית, וכן נמסרים למסתנן פרטי ההתקשרות עם איש הקשר ברשות ככל שיתעורר הצורך בכך. במהלך התקופה שבין שבוע לשלושה חודשים מעת שיצא המסתנן מהארץ, נציג הרשות פועל ליצירת קשר יזום עימו – על מנת לברר אם הגיע למדינת היעד, אם שהייתו במדינה הוסדרה, אם הוא עובד ומתגורר בתנאים ראויים, וכיוצא באלה פרטים. בהקשר זה מוסרת המשיבה, כי למן חודש אפריל 2015 ועד עתה, ניסתה הרשות ליצור קשר עם 163 מסתננים, מהם השיבו לפנייתה 52 בלבד, ומתוכם 48 לא דיווחו על בעיות מיוחדות בקליטה במדינה שאליה יצאו.
שלישית, בחודש מאי האחרון יצאו שתי משלחות בין-משרדיות מישראל לכל אחת משתי המדינות השלישיות (בראשונה השתתפו נציגי משרד ראש הממשלה, משרד הפנים ומשרד החוץ; לשנייה הצטרפו נציגי משרד המשפטים במקום נציגי משרד החוץ). עבודת המשלחות כללה פגישות עם מסתננים שיצאו מישראל ומתגוררים כיום במדינות השלישיות, וכן עם נציגי הממשל המוסמכים. על פי הנטען, נמצא כי מתקיימים כל אותם תנאים שהציב היועץ המשפטי לממשלה לאישור ההסכמים, וכי אין עדות לרדיפה או להתנכלויות של השלטון כלפי מי שהגיעו מישראל.
בהינתן אמצעי הפיקוח הללו, המשיבה מבחינתה סמוכה ובטוחה כי החשש שעליו מצביעים העותרים בנוגע לביטחונם במדינה השלישית הוא חסר יסוד.
דיון והכרעה
- סעיף 44 לפקודת הראיות עניינו ב"חסיון לטובת המדינה", וזו לשונו:
"(א) אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראיה אם ראש הממשלה או שר הבטחון הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בבטחון המדינה, או אם ראש הממשלה או שר החוץ הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע ביחסי החוץ של המדינה, אלא אם מצא שופט של בית המשפט העליון, על-פי עתירת בעל-דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה.
(ב) הוגשה לבית המשפט תעודה כאמור בסעיף קטן (א), רשאי בית המשפט, על פי בקשת בעל הדין המבקש גילוי הראיה, להפסיק את המשפט לתקופה שיקבע כדי לאפשר הגשת העתירה לגילוי הראיה, ואם ראה לנכון - גם עד להחלטה בעתירה." (ההדגשה הוספה- ע'ב').
כידוע, הכרעה בעתירה לגילוי ראיה חסויה נעשית בשני שלבים: בשלב הראשון נדרש בית המשפט לקבוע אם אכן קיים חשש לפגיעה בביטחון או ביחסי החוץ של ישראל כתוצאה מחשיפתה של הראיה. ככל שהתשובה לכך נמצאת חיובית, בשלב השני שומה על בית משפט לערוך איזון בין האינטרסים הנוגדים של הצדדים: הצורך בגילוי הראיה החסויה לשם ניהול הליך הוגן, חשיפת האמת ועשיית צדק מחד גיסא, והאינטרס שבהגנה על בטחון המדינה ויחסי החוץ שלה מאידך גיסא (בש"פ 4009/13 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (11.3.2013)). ודוק: החיסיון לפי ס' 44 לפקודת הראיות הוא חיסיון יחסי – והיקפו מוכרע בהתאם לנסיבות המקרה, ובשים לב לחשיבותה של הזכות הנפגעת מן החיסיון ולעוצמת הפגיעה.
- עם זאת, וכאשר מדובר בהליך פלילי, נהוג "כי מקום שבו מדובר בראיה החיונית להגנתו של הנאשם, ובעיקר כאשר יש בה פוטנציאל ראייתי לעורר ספק סביר בדבר אשמתו, כי אז יש להעדיף, ככלל, את גילויה של הראיה, על פני חסיונה" (ההדגשה הוספה- ע'ב') (בש"פ 2849/15 אבו סאלח נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (11.6.2015)). ואולם, כבר הובעה בפסיקת בית המשפט העליון הדעה כי לא תמיד יש מקום לאבחנה הדיכוטומית בין ההליך הפלילי לבין ההליך המינהלי והאזרחי בכל הנוגע לכללים לגילוי ראיה חסויה:
"על פי סעיף 44 לפקודות הראיות, יבחן בית המשפט האם ניתן לגלות מי מהראיות החוסות תחת תעודת החיסיון אם 'הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה'. האיזון בין צורכי הביטחון לבין זכויות הנפגעים מהחלטת הרשות, שלאורו תיבחן שאלת גילוי הראיות החסויות, יוכרע על פי נסיבותיו המיוחדות של כל עניין ועניין [ראו למשל: בג"ץ 322/81 מחול נ' שר הממונה על מחוז ירושלים, פ"ד לז (1) 789, 795 (1982)]. במסגרת זאת יבחן בית המשפט, בין השאר, את חשיבותה של הזכות הנפגעת מהחלטת הרשות ואת עוצמתה של פגיעה זו. היות שהחלטות מנהליות המתקבלות על יסוד חומר חסוי עשויות לפגוע לעיתים באופן קשה בחירותו של אדם [ראו והשוו: בג"ץ 2320/98 אל-עמלה נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון, פ"ד נב(3) 346, 349 (1998)] לא ניתן לקבוע מראש כי בית המשפט יחיל מבחן מחמיר יותר על גילוי ראיות חסויות במסגרת הליכים מינהליים, בהשוואה לגילוין במסגרת הליכים פליליים." (בשג"ץ 719/12 אלאטרש נ' שר הביטחון, בפסקה 5 (19/3/2012)).
הנה כי כן, גם בהליך מינהלי, כאשר מדובר בראיה שהיא חיונית למניעת פגיעה ממשית בזכות כדוגמת הזכות לחירות – בית המשפט ייטה להעדיף את גילויה של הראיה על פני חסיונה. ואולם הנטייה לגלות את הראיה החסויה תפחת ככל שפוחתת תרומתה של הראיה להגנתו של העותר מפני הפגיעה הנטענת בו כתוצאה מהמעשה המינהלי.
- לאחר שנתקבלה עמדת המשיבה בבקשת הגילוי, נערך לפניי דיון בשני חלקים. בחלק הגלוי הציגו שני הצדדים את טיעוניהם; בהמשך, ובהסכמת ב"כ העותרים, נערך גם דיון במעמד צד אחד ובדלתיים סגורות – שבמהלכו הוצג בפניי החומר החסוי. בד בבד עם העיון בחומר החסוי, הוספתי והקשיתי וקיבלתי מענה לשאלות שהצגתי לנציגי המשיבה – באי כוחה וכן בעלי תפקידים רלוונטיים במשרד ראש הממשלה ובמשרד החוץ. אחר כל הדברים הללו, ולאחר ששבתי ועיינתי בחומר החסוי ביסודיות גם בלישכתי, שוכנעתי כי דינה של העתירה לגילוי הראיות החסויות להידחות; ואפרט.
אין ולא יכול להיות חולק כי ההסכמים שבין ישראל לבין שתי המדינות השלישיות חוסים תחת תעודת החיסיון; ולאחר שעיינתי בפרטים החסויים, באתי לכלל מסקנה כי גם ממצאי הבדיקות שערכה המשיבה בנוגע לביצועם של ההסכמים הללו, נופלים תחת אותו חיסיון. כך, משום שחשיפת ממצאי הבדיקות עלולה להסגיר את זהותן של המדינות השלישיות, את תוכן ההתקשרות עימן, או את מידת נכונותן לסייע לישראל – וזאת בניגוד לאמור בתעודת החיסיון. בהינתן הקשר הישיר שבין ההסכמים עם המדינות השלישיות, לבין ממצאי הבדיקות שעורכת המדינה על מנת לעקוב אחר ביצועם של ההסכמים הללו, לא מצאתי בעובדה שהבדיקות נערכו לאחר שזה מכבר הוצאה תעודת חיסיון כדי להוציא את הבדיקות מגדר תחולתה. הבדיקות מהוות חלק אינהרנטי מההסכמים עצמם, ועל כן תעודת החיסיון חלה גם עליהן.
עיון בחומר החסוי מלמד עוד כי חשיפתם של ההסכמים, ושל הבדיקות בנוגע לביצועם בפועל, מקימה חשש מפני פגיעה ממשית ביחסי החוץ של ישראל עם המדינות השלישיות. העותרים מצידם סבורים כי חשיפת החומר לא תגרור פגיעה במדיניות החוץ של ישראל, אלא לכל היותר פגיעה ביישומו של נוהל מדינות שלישיות – ואולם אין לטענה זאת על מה שתסמוך. מהחומר החסוי שהוצג בפניי ברור כי חשאיותם של ההסכמים, על תוכנם ועל זהותן של המדינות השלישיות שהן צד לו, היוו תנאי יסודי להסכמתן של אותן מדינות לסייע לישראל בפתרון בעיית ההסתננות שעימה היא מתמודדת. הפרתה של ההתחייבות לשמירה על חשאיות מצידה של מדינת ישראל, לא רק שעלולה לסכל את ביצועם של ההסכמים הללו – אלא שעיקר הפגיעה הצפויה היא באמון שרוחשות המדינות השלישיות לישראל, ובמבוכה שתיגרם לישראל ביחסים הבינלאומיים שלה גם אל מול מדינות אחרות. וחשוב להבהיר בהקשר זה כי האינטרס של מדינת ישראל בשמירה על יחסים הדדיים עם המדינות השלישיות הוא ארוך טווח, ואינו מתמצה אך ורק בפתרון בעיות הקשורות בנושא ההסתננות. קיימים אינטרסים נוספים, כבדי משקל, החורגים מעניינו של ההליך דנן ולא זה המקום להידרש להם. אומר רק כי התמונה הכוללת של מארג היחסים שבין ישראל לבין מדינות אפריקה הוא מורכב, ושומה על בית המשפט לנקוט משנה זהירות בהקשר זה.
- ומכאן, למידת חשיבותן של הראיות החסויות לניהול ההליך המינהלי בעניינם של העותרים. מבלי להביע עמדה כלשהי בנוגע לסיכוייה של העתירה, לאחר שעיינתי בחומר החסוי שוכנעתי כי אין עסקינן בראיות שהן חיוניות לקיומו של הליך הוגן מבחינתם של העותרים. לטענת העותרים, מטרתם בעתירה היא להוכיח בבית המשפט המחוזי כי המדינות השלישיות אינן בטוחות עבור מסתננים. הגם שייתכן כי יש בראיות החסויות על מנת לסייע לעותרים בכך, בוודאי שלא מדובר בראיות שבלעדיהן אין. העותרים אף צירפו לבקשותיהם שורה של ראיות שהם עצמם טוענים כי הן ראיות מנהליות המוכיחות מעל לכל ספק כי המדינות השלישיות אינן מדינות בטוחות למסתננים.
כאן המקום לציין כי ביום 20.8.2015 הוסיפו העותרים וביקשו כי יותר להם לצרף לבקשת הגילוי שורה של מסמכים – שעל פי הנטען יש בהם כדי לחזק את עמדתם כי זכויות היסוד של המסתננים אינן נשמרות במדינות השלישיות. על פי האמור בבקשה, בימים אלה פועלים העותרים לאיסוף של תצהירים ומסמכים בא., המלמדים על קורותיהם של המסתננים לאחר יציאתם מישראל. לא ראיתי לנכון להיעתר לבקשה זו – באשר מקומה אינו במסגרת בקשת הגילוי, אלא בדלת אמות העתירה עצמה. חוקיותו של נוהל מדינות שלישיות אינה עומדת לדיון בגדרו של הליך זה, ועל כן איני נדרשת להכריע בין עמדות הצדדים בנוגע למצבם של המסתננים שם. עם זאת, עצם איסופו של החומר על ידי העותרים, והגשת הבקשה לצרפו לתיק בית המשפט, הם הנותנים כי יש לעותרים גישה לראיות רלוונטיות אחרות פרט לראיות החסויות. אמנם נטען על ידי העותרים, כי גילוי הראיות נחוץ ולו רק כדי שיוכלו להיערך כיאות להצגת ראיות מצידם על מנת לסתור את ממצאי הבדיקות שערכה המשיבה בנוגע לביצועם של ההסכמים במדינות השלישיות; ואולם גם בטענה זו לא מצאתי ממש. לטענתם של העותרים עצמם, זהותן של המדינות השלישיות ידועה להן. כן ידוע להם כי המשיבה מחויבת לשמירה על ביטחונם של המסתננים במדינות השלישיות ועל זכויות היסוד שלהם בהתאם לעקרונות היסוד שנקבעו על ידי היועץ המשפטי לממשלה. ככל שברצונם של העותרים לתקוף את הנוהל – לכאורה עליהם להראות כי המשיבה אינה עומדת בהתחייבויותיה כלפי המסתננים, וכי זכויותיהם של אלה אינן נשמרות במדינות השלישיות. כפי שכבר הוברר ראיות לעניין זה נאספו על ידם, ורק לאחרונה נטען על ידם כי הם מצויים במהלכו של איסוף ראיות נוספות.
ויודגש: ההסכמים שעליהם חתמה ישראל עם המדינות השלישיות הם הסכמים סודיים, ולישראל יש אינטרס ממשי כי הם יישארו כך, על מנת לשמר את הקשרים ההדדיים בין המדינות. הסכמים אלה, מעצם טבעם, לא נועדו לאכיפה בבית המשפט וממילא הם לא עומדים בשלב זה לביקורת שיפוטית. נוהל המדינות השלישיות, לעומת זאת, הוא שעומד לבחינתו של בית המשפט המחוזי במסגרת העתירה – וככל שהעותרים טוענים כי המשיבה אינה מקיימת את התחייבויותיה מכוחו כלפי המסתננים, יש באפשרותם לתמוך את עמדתם בראיות שבידיהם. כך אף לגישתם של העותרים עצמם.
- נמצאנו למדים כי תעודת החיסיון נחתמה בשל התחייבות מפורשת של מדינת ישראל כלפי המדינות השלישיות להימנע מפרסום זהותן, ובשל החשיבות הגבוהה שישראל רואה בשמירה על היחסים ההדדיים בין המדינות. החשיפה של ההסכמים, ושל הבדיקות השונות שערכה המשיבה בנוגע לביצועם, עומדת בניגוד להתחייבויות שלקחה על עצמה מדינת ישראל, ועלולה להסב פגיעה ניצחת ליחסי החוץ שלה עם המדינות השלישיות, ואולי אף עם מדינות אחרות. מנגד, הפגיעה בזכותם של העותרים להליך הוגן היא מצומצמת וסבירה בנסיבות – כאשר בידם אפשרות להציג ראיות אחרות לסכנה הנשקפת להם לטענתם במדינות השלישיות. כך, מבלי להקל ראש, לא כל שכן להביע דעה, בהתייחס לכובד משקלן וחומרתן של הטענות שמשמיעים העותרים בנוגע לביטחונם של המסתננים במדינות השלישיות.
- סופו של דבר, העתירה לגילוי ראיות חסויות נדחית.
ניתנה היום, כ"ד באלול התשע"ה (8.9.2015).
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15051640_G05.doc הי
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il