בקשת אישה, נשואה ואם לשני ילדים, להתיר לה להרות מזרעו של מי שהיה בן זוגה לפני כ- 17 שנים ונפטר

האם יש להתיר לתובעת, אשה נשואה ולה שני ילדים, להרות מזרעו של מי שהיה בן זוגה לפני כ 17 שנים, והלך לעולמו טרם שנישאה לבן זוגה הנוכחי?

[הדגשות בגוף פסק הדין אינן במקור, אא"כ ייכתב אחרת]

א' – העובדות הצריכות לעניין:

1. התובעת, יהודייה, אזרחית ישראל, הייתה בת זוגו של המנוח... (להלן: המנוח) עד לפטירתו בשנת 2006. המנוח, אזרח .... הגיע לישראל לאחר היכרותו עם התובעת במהלך טיול בדרום אמריקה, מתוך מטרה להתגייר ולמסד את יחסיו עם התובעת.

    

2. מספר שנים לאחר מכן, ובהיותו בישראל, התגלה בגופו של המנוח גידול סרטני. כהכנה לטיפולים הכימותרפיים להם נזקק המנוח, ולצורך שימור הפוריות, הקפיא המנוח מנות זרע בבית החולים איכילוב, הוא הנתבע 1. זמן קצר לאחר מכן חזר המנוח ל[ארץ הולדתו] לקבלת טיפולים רפואיים ולמרבה הצער, ביום 4.12.2006, נפטר המנוח מהמחלה בהיותו בן 26 שנים בלבד. כשנה לאחר מותו, הכירה התובעת את בן זוגה דהיום לו נישאה בשנת 2011 ועמו הביאה שני ילדים.

    

3. באפריל 2021 פנתה התובעת לבית המשפט בבקשה להתיר לה לעשות שימוש בזרעו של המנוח לשם הרחבת תא משפחתה.  

    

4. לבקשת היועמ"ש וכמקובל בהליכים אלו הוגש תסקיר על ידי עו"ס לחוק האימוץ נושא תאריך 5.12.2021. בהתאם לאמור בתסקיר, ולדבריה של התובעת, לאחרונה היא בתחושת מחויבות עמוקה למנוח ותחושה זו מלווה אותה מאז פטירתו. עוד נרשם כי התובעת משלבת את חוויות העבר עם חוויות ההווה וכי האובדן הכבד שלה טרם עובד. כמו כן, אנו מוצאים בתסקיר כי בעלה של התובעת מסכים לבקשתה מתוך תחושת מחויבות שלו לתובעת ולאושרה. עוד נרשם בתסקיר כי התובעת אינה מודעת למורכבות הבקשה והשלכות הרוחב על בני משפחתה ועל התינוק שייוולד.

5. בהמשך לכך, נרשם בתסקיר כי: "ישנם ילדים שבשל נסיבות חייהם נאלצים להתמודד עם מורכבויות שונות, הגורמות להם להיפרד מהורים ולהיקשר להורים אחרים. במקרה שלפנינו עלו בנו חששות ודאגות בדבר טובתו של התינוק להיוולד מראש לאב מנוח כאשר אמו נשואה לאביהם של אחיו לעתיד. להיות חלק ממשפחה בה לא יהיה בין שווים, עלול להיות קושי בחיבור הרגשי בינו לבין בעלה של אמו ... אנו מתרשמות כי בני הזוג אינם בשלים לתהליך כל כך משמעותי וטעון רגשית וחיוני כי כל אחד מהם ימצא מרחב טיפולי בטוח בו יציג באופן אותנטי את רגשותיו ומחשבותיו... כמו כן בשל ההתרשמות כי [התובעת] לא עיבדה את אבלה הכבד על אף חלוף השנים, אנו ממליצות לה לפנות לתהליך טיפולי משמעותי בו תוכל לעבד את האבל שלה ולזכות לשלווה ורוגע" (עמ' 5, פסקה אחרונה).

    

6. במסגרת ההליך, נשמעו בפני התובעת, בן זוגה ושלושה עדים מטעם התובעת ולאחר שהוגשו סיכומים, בשלה העת ליתן פסק דין זה.

    

   ב' - טענות הצדדים:

    

7. להלן עיקר טענות התובעת:

    

   • זכותו של הנפטר להשאיר אחריו זכר בעולם הזה היא מעיקרי המוסר והדת עליהם מושתתים החוקים והפסיקות במשפט הישראלי.

   • התובעת והמנוח היו בזוגיות מתמשכת שנים ארוכות בגינה החליט המנוח להעתיק את מרכז חייו לישראל ואף להתגייר וכל זאת על מנת להקים עם התובעת בית בישראל. המנוח אף חתם על טופס שימור זרע ודי בכך להוכיח, מעבר לכל ספק כי רצונו של המנוח היה להביא ילדים עם התובעת. המנוח אף הבין כי לא ישרוד את המחלה ועל ערש דווי ביקש מהתובעת שתמשיך את זרעו ותביא ילד ממנו לשארית זכר בעולם הזה, לא כל שכן, כאשר חזקה על אדם שהוא מעוניין שיהיו לו צאצאים שיחיו בעולם הזה גם בהיעדרו, אלא אם כן אסר זאת במפורש.

   • לולא הייתה התובעת נשואה, לא הייתה שאלה של ממש בדבר זכאותה לעשות שימוש בזרעו של המנוח ולכן אין בעצם נישואיה כדי לפגום בזכותה לעשות שימוש בזרעו של המנוח, כאמור.

   • המשפט אינו מצוי בוואקום והשינויים החברתיים כמו גם הטכנולוגיים נותנים אותותיהם ולכן יש לבחון את הדברים מתוך הרצון לממש את הצדק ואת החוק. הפסיקה כמו גם החברה כולה משנה את פניה וגווניה ומכילה סוגים שונים של משפחות ובחירות אישיות. יש לא מעט בני זוג המגדלים ילדים שאינם ילדיהם הביולוגיים, כך שאין כל פסול בעתירתה.

   • גם כאשר עסקינן בסוגיה נדירה ומורכבת וגם כאשר קשה לאדם הסביר לתפוס בשכלו וברגשותיו סיטואציה כה מורכבת "יש בכל זאת, בשם החוק ותקדימי הפסיקה לעשות צדק עם המבקשת ולאפשר לה לקבל את החלטותיה ולבחור בבחירותיה ויהיו התוצאות אשר יהיו" (ר' סעיף 6(ג) לסיכומיה , כך במקור).

8. להלן עיקר טענות היועמ"ש:

    

   • התובעת מבקשת כיום, בחלוף שנים רבות מפטירתו של המנוח, להביא ילד מזרעו, לתוך מסגרת משפחתית קיימת. מדובר בסוגיה תקדימית במסגרתה מבוקש לעשות שימוש בזרעו של המנוח על ידי מי שהייתה בת זוגו, כאשר היא בזוגיות אחרת ב – 12 השנים האחרונות במסגרתה הביאה לעולם שני ילדים מבן זוגה הנוכחי.

   • לא זו אף זו, התובעת ובן זוגה מעוניינים כי בן הזוג יאמץ את הילד שייוולד מזרעו של המנוח – דבר העומד בסתירה לתכלית העומדת בבסיס השימוש בזרע לאחר המוות והיא מימוש רצון המנוח להמשכיות.

   • המנוח לא הביע באופן מפורש את רצונו להבאת ילדים מזרעו לאחר מותו והתובעת לא הוכיחה כי רצונו של המנוח היה להביא ילדים לאחר מותו, לא כל שכן, עמה ובפרט שעה שהתובעת נשואה לאחר.

   • לנוכח האמור בתסקיר, בחלוף הזמן ובשים לב לכך שהתובעת הקימה משפחה חדשה, לא יהיה ראוי להיעתר לעתירתה.

      

     ג' – דיון:

      

9. סוגית השימוש בזרע של נפטר נדונה בפסיקה לא אחת וטרם הוסדרה בחקיקה. בנוסף להלכות שנקבעו בבית המשפט העליון קיימות גם הנחיות היועמ"ש לממשלה 1.2002 "נטילת זרע לאחר המוות והשימוש בו" (להלן: הנחיות היועמ"ש) והמלצות הועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל (ועדת מור יוסף).

    

10. על פי ההלכה שנקבעה בפסיקה, תנאי בלעדיו אין לשימוש בזרעו של נפטר, הוא הוכחה בדבר רצון הנפטר בהולדת ילדים מזרעו לאחר מותו. במוקד הדיון, על מגוון הסיטואציות, עומד רצונו של הנפטר (ר' בע"מ 7141/15פלונית נ' פלונית(22.12.2016); להלן: "עניין פלונית"). עוד נפסק בעניין פלונית כי  מקום שבו נפטר אדם שהייתה לו בת זוג קבועה מבלי שנתן ביטוי מפורש (בכתב או בדרך אחרת)לרצונו או להסכמתו לעניין נטילת זרע מגופו ושימוש בו לאחר מותו, קמה חזקה הניתנת לסתירה לקיומו של "רצון משוער" של הנפטר להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו עם בת זוגו.לכן, ככלל, תהא בת הזוג ולא איש מלבדה – לרבות הורי הנפטר – רשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה היא.

     

11. בהתאם להנחיות היועמ"ש, אשר גובשו עוד בשנת 2003, ככלל, בהליכים בהם הוגשה בקשה של בת זוג של נפטר לעשות שימוש בזרע שניטל ממנו, ניתן לעשות שימוש בזרע של מנוח על ידי בת זוגו שביקשה זאת, וזאת בשים לב לנסיבות המיוחדות של המקרה. נקודת המוצא של ההנחיה, היא קיומו של רצון משותף של שני בני הזוג להוליד ילד ולגדלו והעמדת צאצאים לאדם מבת זוגו גם לאחר מותו, בעיקר מקום שהוא חשוך ילדים (עניין פלונית לעיל).

     

     

12. בבסיס החזקה האמורה, עומדת הנחת יסוד לפיה הכמיהה לילד ולהמשכיות היא כמיהה אנושית בסיסית וכי גברים רוצים בצאצאים גנטיים שייוולדו מזרעם אף לאחר מותם. הולדה, כמו גם הנושא של הנצחת המת, שימור זכרו והעמדת צאצאים, היא ערך מרכזי בחברה הישראלית. כך, בהיעדר אינדיקציה אחרת יש להניח כי גבר שנפטר במפתיע היה רוצה כי זרעו ישמש את בת זוגו להולדה לאחר מותו. אולם, קיימים ממצאים לפיהם לא ניתן להכליל ולהניח כי כל גבר באשר הוא היה מעדיף שייוולדו לו צאצאים לאחר מותו, וכן קיים קושי להניח כי גבר שהיה חפץ להיות אב בחייו, בהכרח היה חפץ שייוולדו לו ילדים לאחר מותו – ילדים שהוא לא יכיר ולא יוכל לגדל (ראה: 'בין רצון המת לבין רצונם של הנותרים בחיים: שימוש בזרע לשם הולדה לאחר המוות, פטריארכייה פרו נטליזם ומיתוס המשכיות הזרע', יעל השילוני דולב וצבי טריגר, עיוני משפט לט, 2016).

     

13. הרצון להורות אינו מעיד בהכרח על הרצון להמשכיות, והרצון להמשכיות אינו מעיד בהכרח על רצון להמשכיות ללא תנאי (ר' דברי כב' השופט י' עמית בעניין פלונית לעיל, סעיף 4 לפסק דינו). עוד נקבע באותו פסק דין כי מאחר וטובתו של הילד שמבוקש שייוולד היא סוגיה מהותית, יש צורך בתסקיר פקיד סעד קודם שייעשה שימוש בזרע לבקשת בת זוג.

     

14. אשר לבחינת רצונו המשוער של הנפטר נפסק בבע"מ 378/20פלונית נ' בית החולים אסף הרופא, פוריות הגבר ובנק הזרע(נבו, 03.06.2020): "בחינת רצונו המשוער של הנפטר אינה מתמצה בשאלה, האם הנפטר רצה בהבאת צאצאים לעולם, אלא עיקרה בשאלה, האם רצונו זה של הנפטר מתקיים גם בנוגע להבאת ילדים מזרעו לאחר מותו? "רצונו של אדם להביא ילדים לעולם בחייו, ילדים אותם יגדל כהורה פעיל, אין בה כדי ללמד בהכרח על רצונו להביא לעולם ילדים מזרעו גם לאחר מותו, ילדים אותם לא יכיר ולא יגדל" (שם, פסקה 7 לפסק הדין).

     

15. במקום אחר נקבע כי: "שימוש בזרעו של אדם שנפטר לשם הבאת ילדים לעולם מתאפשר מבחינה משפטית בראש ובראשונה בשל עקרון כיבוד רצון הנפטר, הנובע מהאוטונומיה של הפרט וזכות האדם על גופו... האוטונומיה של הנפטר משמעה התחקות אחר רצונו שלו: שלו ולא של אחרים. זהו כבודו. כאשר הנפטר אינו מותיר אחריו הוראה מפורשת בעניין, יש להתחקות אחר רצונו המשוער. אך רצון משוער איננו מושג שיש ליצוק לו תוכן נורמטיבי-ערכי התלוי בשאלה מה ראוי שיהיה רצונו של הנפטר. התחקות אחר הרצון המשוער גם אינה תלויה ברצונם של גורמים חיצוניים, אלא בנפטר עצמו. אכן, לעיתים ניתן להיעזר בגורמים חיצוניים – דוגמת הוריו של הנפטר – כדי לגלות, מבחינה ראייתית, מה היה אותו רצון משוער. אך הם אינם יכולים לעצב בעצמם את אותו הרצון, הגם אם הדבר נעשה מתוך ניסיון להתמודד עם אובדן גדול, ומתוך אהבה וכמיהה להשיב את מה שאיננו עוד" (ר' בע"מ 6046/18היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית(נבו, 2.9.2019); פסקה 6 לפסק הדין).

     

     

    ובהמשך: "התחקות אחר רצון הנפטר היא מהמשימות הקשות. הוא אינו בנמצא כדי להעיד על שאירע בנפשו. קושי זה עולה וצף שוב ושוב בסוגיות של דיני ירושה. אלא שכאן המצב מורכב יותר: שימוש בזרע מן המת אינה שקולה להעברת נכסיו של נפטר מיד ליד. לא מדובר בנכס, כי אם במטען גנטי שבכוחו להביא חיים לעולם, ליצור אדם בשר ודם בעל מחשבה ותודעה – הלא הוא נזר הבריאה. לכך נוסיף כי לא מדובר בנכס קיים, כי אם ביצירת חיים חדשים. מהאין ליש. לא ירושה אלא מורשת. זהו פרק חדש שעל הנפטר לכתוב. עסקינן בסוגיה מורכבת מאין כמוה, ודווקא מתוך ערכם הרב של החיים שייווצרו, כמו גם ערך האוטונומיה של הנפטר – יש להתחקות אחר רצונו המשוער על בסיס אינדיקציות ברורות וראיות משמעותיות. בל ניתן למילה "משוער" לבלבל אותנו: לא ניתן להוכיח רצון משוער באמצעות השערות גרידא. על הראיות שמוכיחות את הרצון המשוער להיות מוצקות ואיתנות, בכפוף להגיון החיים וקיומן של חזקות ראייתיות שנועדו להתגבר על קשיי הוכחה" (שם, פסקה 6).

     

16. עוד יש לציין כי בהתאם להמלצות ועדת מור יוסף (ר' במרשתת (אינטרנט) בקישור https://www.health.gov.il/publicationsfiles/bap2012.pdf) במקרה בו האדם שנפטר הפקיד זרע בבנק הזרע בעודו בחייו, בקשה לשימוש בזרעו יש להגיש בתוך 5 שנים מיום פטירתו, כאשר הועדה הארצית רשאית, בנסיבות חריגות, לאשר הארכת המועד הנ"ל (המלצה 1.4.2 (ה) בעמ' 45). אין חולק כי ההמלצות הנ"ל לא קיבלו תוקף חוקי מחייב ויחד עם זאת, ניתן להבין את ההיגיון העומד בבסיסן, שכן לאירועי הזמן עשויים להיות משקל משמעותי בבחינת רצונו המשוער של המנוח.

     

    אמת הדבר כי לצורך השאלה מה היה רצונו של המנוח באשר לזרעו, יש לבחון רצון זה בזמן אמת, כלומר, בעת שזרעו נשמר ויחד עם זאת, אין די בכך שכן שאלה נוספת שיש לשאול היא ביחס להולדה שתתקיים היום תחת הנסיבות השוררות בעת הזו.

     

    להמחשת הדברים, טול דוגמא: אדם שומר תורה ומצוות שנפטר לאחר שפעל לשימור פוריות בחייו, ולאחר פטירתו, בת זוגו המירה את דתה וכעת היא חפצה לעשות שימוש בזרעו כדי להקים לו זרע. האם, לכל הפחות, לא ניתן לומר כי היה מתעורר ספק כזה או אחר, באשר לרצונו המשוער של המנוח להוליד ילד תחת הנסיבות החדשות?

     

    טול דוגמא נוספת ולפיה אדם שחי חיים נורמטיביים ושמר חוק, ולאחר פטירתו בן זוגו הורשע בעבירה חמורה שהובילה אותו לשנות מאסר ארוכות וממושכות. כלום ניתן יהיה להסתפק בבירור רצונו המשוער במועד שימור הפוריות, או שמא, יהיה מקום לבחון רצונו זה גם לנוכח התמורות הדרמטיות שאירעו בחלוף הזמן?

     

    ניתן לחשוב על דוגמאות רבות ונוספות להמחשת הבעייתיות ואף האבסורדיות שעלולה להתעורר אם וככל נצמצם את בחינת רצונו המשוער של המנוח רק למועד בו פעל לשימור הפוריות, ואני סבור כי לא יהיה זה סביר או הגיוני לעשות כן, מה שמוביל בהכרח לצורך בבחינת אותו רצון משוער גם לעת החדשה בה מבוקש להעמיד צאצא/ים מאת המנוח/ה.

17. מכל האמור לעיל עולה כי לו הייתה התובעת מבקשת לעשות שימוש בזרעו של המנוח, בסמוך לאחר פטירתו, טרם שנישאה וטרם שהביאה שני ילדים, מן הסתם, היה הדיון נסוב סביב החזקה כי המנוח היה מעוניין להביא ילד עמה לאחר מותו, חזקה שייתכן והייתה נסתרת. ואולם – וזהו עיקר העיקרים – בנסיבות דנן, לנוכח הזמן הרב שחלף מפטירתו, אני סבור כי אין מנוס מלבחון האם אכן היה זה רצונו של המנוח בהבאת ילדים עמה לאחר מותו, וזאת אף לאחר שנישאה והביאה ילדים עם בן זוגה.

     

18. הגם שאני ער לקושי של שופט בשר ודם לבחינת רצונו של מנוח - ("כי האדם יראה לעינים, וה' יראה ללבב" (שמואל א, טז, ז); ר' בהרחבה בפסק דינה של כב' השופטת י' וילנר בבע"מ 5984/22 פלונית נ' המרכז הרפואי רבין (נבו, 5.2.2023)) - בנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן לא שוכנעתי כי אכן זהו רצונו של המנוח, ולכן, עם כל הצער שהדבר יגרום לתובעת, אני נאלץ לדחות את עתירתה, הכל כפי שיובא להלן.

     

19. אין חולק כי המנוח לא הותיר אחריו צוואה או מכתב או כל ראיה טובה אחרת ממנה ניתן ללמוד על רצונו להביא ילדים לאחר מותו. בהעדר אלו יש להתחקות אחר רצונו של המנוח בהתבסס על המצוי בתיק. לבד מגרסתה, התובעת לא הביאה ראיות חיצוניות שיש בהן לבסס רצון משוער של המנוח להביא ילד לאחר מותו בנסיבותיו המיוחדות של המקרה. ודוק; אין המדובר בראיות לרצונו של המנוח להביא ילד לאחר מותו, אם וככל שלא ישרוד את המחלה, אלא המדובר בראיות טובות וחזקות לרצונו של המנוח להביא ילד עם התובעת, לאחר שזו נישאה ולאחר שנולדו לה ילדים והיא ואביהם של הילדים חיים במסגרת משפחתית אחת.

     

20. עניין זה, לטעמי, עומד בליבת המקרה שבפני. לחלוטין מובן לי רצונה של התובעת להסיט את האור לשאלה האם המנוח רצה או לא רצה שייוולדו לו ילדים לאחר מותו. בכל הכבוד, לא הרי רצון כללי להוליד ילדים לבת זוג קיימת ובסמוך לפטירה כהרי רצון מיוחד להוליד ילדים לתוך משפחתה הקיימת של התובעת. אמנם, אין באפשרותו של בית המשפט לברר עם המנוח במה היה חפץ וכיצד היה מבקש לשרטט את תוצאת פסק דין זה, ואולם, כמאמר כב' השופט הנדל "על הראיות שמוכיחות את הרצון המשוער להיות מוצקות ואיתנות, בכפוף להגיון החיים", ולטעמי, הגיון החיים מלמד כי לכל הפחות קיים ספק לא מבוטל האם אדם, באשר הוא, היה חפץ שבן/בת זוגו היו עושים שימוש במטען הגנטי שלו שנים לאחר מותו, לתוך משפחה אחרת שבה הורים וילדים.

     

21. העניין שעל הפרק מעורר, מלבד שאלות שבמשפט, גם שאלות שבמוסר, שכמובן שכבודן במקומן מונח ואין משמעות הדברים כי הן ניצבות בחזית פסד דין זה, ואולם הן מעוררות מחשבות באשר לרצונו המשוער של המנוח תחת נסיבותיו המאד מיוחדות של מקרה זה. כאמור לעיל, אין באפשרותו של אף יציר בשר ודם לשאול את המנוח ולברר עמו כיום מה היה חפץ שייעשה כעת בזרעו, ואולם ניתן לשאול ולאו דווקא להשיב בקול באשר לשאלות הבאות: האם אין בעובדה שהתובעת 'המשיכה בחייה' כדי להביא את המנוח לכלל החלטה שאין הוא חפץ ביצירה משותפת עתידית עמה? האם המנוח היה חפץ כי בנו או ביתו שהיו יכולים להיוולד לתובעת, היו נולדים לתוך משפחה קיימת? האם המנוח היה חפץ כיום שלילדיו יהיו אחים שאינם ילדיו שלו? האם אין בעצם חיבורה של התובעת לאיש אחר, הקמת משפחה והולדת ילדים, כדי לערער באופן ניכר או באופן כלשהו את כמיהתו של המנוח לילד/ה עם התובעת, ככל שהייתה לו כמיהה כזו?

     

    ואין מדובר ברשימה סגורה.

     

22. לטעמי, לא רק שהתובעת לא הוכיחה רצון מדויק מאת המנוח להוליד ילד/ה לתוך המציאות הקיימת היום, אלא שאף החזקה - משל המנוח היה חפץ אז בהולדת ילדים עמה לפני שנישאה ולפני שהביאה שני ילדים – נסתרה מתוך דבריה שלה, הכל כפי שיובא להלן.

     

23. בפעם הראשונה בה טענה התובעת 'ברחל בתך' כי היה זה רצונו של המנוח שתביא ילד מזרעו לאחר מותו עלתה רק במסגרת חקירתה הנגדית ורק לאחר שנשאלה על כך מספר פעמים. בעניין זה, התובעת נשאלה והשיבה:

     

    "ש:תגידי במסגרת אותם שיחות.. מאוד, מאוד עמוקות ומרגשות שהיו לכם, הוא אמר לך תביאי ילד אחרי מותי?

    ת:לא אמר לי את זה, הוא אמר ככה,

    ש:הרי אם הוא אומר לך תתחתני, תביאי ילדים אז,

    ת:או-קיי, אז הייתה שיחה שאני אמרתי, שדיברנו אני והוא כי הרי החשש מ, אתה לא רוצה לחשוב שאתה הולך להיפרד מבן-אדם שאתה אוהב נכון?

    ...

    ש:הוא השלים עם זה שהוא לא יחיה, אז אני מניח שהוא היה מנהל איתך שיחה על זה.

    ת:הוא ניהל איתי שיחה על זה, דיברנו... זה מאוד הפריע לו שלא היה לו אחים. תמיד הוא אמר לי שהוא, שהוא רוצה לא רק ילד אחד, הוא רוצה הרבה ילדים ובשיחה ובשיחה אני הבנתי" (ר' עמ' 26 ש' 5-21).

    ולאחר מכן:

     

    "ש:בסדר, אבל אני אומר אם, אם את אומרת שהוא ידע למה הוא הולך והוא במרכאות הסתכל למוות בעיניים ודיבר בקור רוח ובאצילות נפש כמו שאת מתארת, אז אני מניח שגם הייתה לכם שיחה על זה שהוא אמר לך תקשיבי לאחר מותי אני רוצה שתביאי לי ילדים.

    ת:או-קיי, אז הייתה שיחה כזו.

    ש:והוא אמר לך דבר כזה? 

    ת:שהוא אמר לי, הוא אמר לי שהוא רוצה שאני אעשה ממנו ילדים גם לאחר מותו.

    ש:הוא אמר לך את זה?

    ת:הוא אמר לי את זה וברמה שהיחסים בינינו היו כל כך כאילו, זה היה ברור כאילו לשנינו שזה משהו שיקרה וזה מה שהוא רוצה..." (ר' עמ' 27, ש' 7-18).

24. בכל הכבוד, קיים פער משמעותי בין טענתה של התובעת משל תובענה זו היא לשם קיום רצונו של המנוח, לבין עדותה בפני, ממנה עלה, לכל הפחות, חוסר בהירות באשר לרצונו של המנוח. התובעת התקשתה להישיר מבט ולומר בפה מלא דברים ברורים ומוחלטים כגון: 'המנוח דיבר איתי וביקש ממני להביא לו ילד לאחר פטירתו' או כל משפט בעל משמעות ותוכן דומים. שימת לב כי התובעת, בהגינותה, מצהירה כי המנוח לא אמר לה דברים אלו, וכל אשר עלה מדבריה הוא בגדר השערה בלבד.

     

25. אשר על כן, ובכל הכבוד, לא שוכנעתי מעדות התובעת כי אכן המנוח הביע בפניה את רצונו כי תהרה מזרעו לאחר מותו, כל שכן שעה שהתובעת נישאה לאחר והקימה משפחה חדשה. הדעת נותנת כי לו אכן היה המנוח אומר דברים אלו ישירות לתובעת היה הדבר בא לידי ביטוי כבר בכתב התביעה ובתצהיר, וכן במענה ישיר חד משמעי בעדותה הספונטנית של התובעת וכן בתשובותיה לשאלות בית המשפט וב"כ היועמ"ש מיד בתחילת חקירתה ולא "הוא אמר לי את זה"... "זהו כאילו" (ר' לעיל). בתשובותיה לשאלות בית המשפט ולשאלות ב"כ היועמ"ש תיארה התובעת פרטים שונים שעלו בשיחות בינה לבין המנוח, אולם בכל תשובותיה הארוכות לא נמצאה האמירה כי המנוח אמר לה מפורשות כי הוא מבקש להביא ילד מזרעו לאחר מותו, קו"ח תחת נסיבותיו של המקרה. תחת זאת סיפרה התובעת כי המנוח איחל לה למצוא בן זוג ישראלי ולהקים עמו משפחה, בדיוק כפי שעשתה בסופו של יום. כך גם עדותה לפיה המנוח אמר לה כי אם לא ישרוד הוא מבקש שתנסה להרות מזרעו אינה מתיישבת עם גרסתה לפיה המנוח ידע כי הוא הולך למות ובנסיבות אלו הוא מבקש ליצור לו המשכיות. אמנם, בחקירה חוזרת, העידה התובעת כי המנוח אמר לה "במידה ואני לא אשרוד אני רוצה שתעשי ילד מהזרע שלי, זהו כאילו" (עמ' 41 ש' 27-29) אולם כאמור גרסתה זו, לטעמי, היא גרסה מתגלגלת שלידתה בחקירה חוזרת ולא קודם לזאת.

     

26. לעניין זה יפים דבריו של פרופ' יחזקאל מרגלית במאמרו 'מת ל(ה)חיות – על הגבולות הנורמטיביים הרצויים של השימוש ברצון הנפטר להוליד ילדים לאחר מותו' (משפטים ועסקים, כרך כד תשפ"א): "... עלינו לנהוג במתינות רבה לפני שאנו מסתמכים על רצון "משוער" כזה או אחר של אדם, כל עוד אין בידינו אמירות ברורות ומפורשות שלו שאכן זהו רצונו. הדברים אמורים במיוחד בעניינו של מי שנפטר והלך לבית עולמו, ואינו יכול עוד להכחיש או לאשר את השערותינו בנוגע לרצונו. אם נסתמך על אמירות מעורפלות ומופשטות, שאינן ראיות מוחשיות או ברורות, יש חשש כבד שבסופו של יום ייוולד ילד לאחר מותו של אביו מבלי שהאחרון רצה בכך" (שם, בעמ' 259).

     

27. למעלה מן הצורך אציין כי אף העדים מטעם התובעת, העידו כי המנוח רצה בהקמת משפחה עם התובעת בימי חייו. עם זאת אין בעדותם כדי לסייע לתובעת. כלל עדיה של התובעת לא שוחחו עם המנוח עובר לפטירתו ואין להם כל ידיעה אשר לרצונו של המנוח בעניין והאם רצונו של המנוח היה כי להביא ילדים לאחר מותו, וקל וחומר, שעה שהתובעת הקימה משפחה עם אחר.

     

28. אמנם,הקפאת זרע עשויה לבסס רצון להורות בחיים, אך אין בה די לבסס רצון להולדה לאחר פטירה. מעדותה של התובעת, וכן מעדות העדים מטעמה התרשמתי כי אכן השניים התעתדו להינשא ולהקים משפחה וכי המנוח רצה ילדים בחייו וכיום מבקשת התובעת להביא ילד מזרעו של המנוח משיקוליה האישיים.

     

29. בחזרה לתסקיר; מהתסקיר עולה כי התובעת ובן זוגה אינם מודעים עד תום למשמעות של הולדת ילד מזרעו של המנוח בעת הזו וכי התובעת נוטה לפשט את המורכבות, מתקשה להרפות מרצונה העז להביא ילד מזרעו של המנוח והיא אינה מסוגלת לראות כלל את ההשפעה הפוטנציאלית על משפחתה, ילדיה ובעיקר בן זוגה וכי נטייתה להשטיח כל קושי או מורכבות צפויים מטרידה ומדאיגה. בנוסף, להתרשמות העו"ס, התובעת ובן זוגה אינם בשלים לתהליך כל כך משמעותי וטעון רגשית ובכל הכבוד והזהירות, לאחר שנחשפתי לתובעת באופן בלתי אמצעי, אינני סבור כי דברי העו"ס מנותקי מציאות.

     

30. לא נעלמו מעיני השגותיה של התובעת על מסקנות העו"ס, על העובדה כי היא שיקמה את חייה, בתוך זוגיות טובה עם שני ילדים, אשת מקצוע מוערכת ואין ספק שבכל אלה יש ללמד על חוזק מסוים שיש בתובעת ואולם, לא זו השאלה העומדת על הפרק, אם כי שאלה אחרת לגמרי, שהן עורכות התסקיר והן אנוכי מצאנו להשיב עליה בשלילה והיא, האם ראוי שבנסיבות המקרה יש להתיר לתובעת לעשות שימוש בזרעו של המנוח בעת הזו.

     

    ד' – סיכומם של דברים:

     

31. לאחר שמצאתי לדחות את התביעה, אני מוצא להביא מדברי התובעת בעדותה בפני, עת הביאה מפי המנוח עצמו, את הדברים שאמר לה המנוח: "את תמצאי בחור ישראלי ואת תהיי בסדר... כנראה שהוא הבין שהוא לא יחיה והוא רצה להגיד לי שאני אמשיך בחיי, הוא רצה שאני אהיה מאושרת. הוא כ"כ, זה נקרא בעיניי אהבה, אהבה, הוא אהב אותי וזה רק הוכיח לי את האהבה הגדולה שלו שגם כשאתה יודע שאתה לא תחיה ולא תהיה איתי הוא רצה שלי יהיה טוב" (עמ' 25 ש' ש' 26-33; עמ' 26 ש' 1-4).

     

32. התובעת שרטטה את מסלול חייה כפי שבחרה וכפי שהחיים כיוונו אותה ואין ספק כי יש לה המון על מה לחוש גאווה. כאשר היא נשאלה מדוע הגישה עתירתה לאחר כ 15 שנים השיבה: "אני מקיימת זוגיות חדשה עם בן-אדם שאני אוהבת... לא היה מובן מאליו שאני אתאהב שוב פעם מחדש. אני מרגישה שיש לי זכות גדולה לאהוב עוד פעם בן-אדם באופן שבו אני, גם להיות נאהבת וגם לאהוב, כפי שהיה לי עם [המנוח]... והכרתי את [בעלי] והתאהבתי בו ורציתי לבנות את החיים שלי עם [בעלי] ולהקים משפחה וילדים יחד איתו... זה לא תהליך קל ורציתי להיות במקום הנכון ומבחינה הנפשית שלי, מבחינת ה, גם היציבות הכלכלית הייתה חשובה לי, שיהיה לנו בית משלנו, שיהיה לנו חיים משלנו ושיהיה לי את האפשרות לעשות את זה ושיגיע הזמן אני אעשה זאת" (עמ' 23, ש' 27 – עמ' 24, ש' 7).

     

     

33. ברכתו של המנוח התגשמה במלואה, וייתכן שיש גם בה כדי לעורר בתובעת את הכמיהה להביא ילד מזרעו של המנוח כיום, ואולם לא רק כמיהתה של התובעת היא שעומדת לדיון בפני, אלא בעיקר רצונו המשוער של המנוח, רצון שלא מצאתי כי התקיים אז להולדת ילד בנסיבות השוררות כיום, ואין עלי אלא להפנות למשפט בו נחתם התסקיר: "... אנו ממליצות לה לפנות להליך טיפולי משמעותי בו תוכל לעבד את האבל שלה ולזכות לשלווה ולרוגע". תקוותי ומשאלתי כי אכן התובעת תזכה לשלווה ולרוגע, הן לטובתה והן לטובת משפחתה.

     

34. אשר על כן ומכל המקובץ, הריני להורות:

     

    • התביעה נדחית בזאת.

    • בנסיבות העניין ולנוכח רגישות הדברים, לא מצאתי לעשות צו להוצאות.

    • פסק הדין מותר לפרסום בהשמטת פרטים מזהים.

    • התיק ייסגר.

       

      ניתן היום, כ"א שבט תשפ"ג, 12 פברואר 2023, בהעדר הצדדים.