כי לא יוטל פגם ביצירתו ולא יעשה בה סילוף או שינוי צורה אחר, וכן כי לא תיעשה פעולה פוגענית ביחס לאותה יצירה, והכל אם יש באילו מהם כדי לפגוע בכבודו או בשמו של היוצר"
המחוקק הכיר בשתי זכויות מוסריות – האחת היא זכות הייחוס הנזכרת בסעיף 46(1) לחוק, אשר נועדה להבטיח ליוצר שיצירתו תיוחס לו בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין. הזכות השנייה היא הזכות לשלמות היצירה הנזכרת בסעיף 46(2) לחוק. הזכות המוסרית היא זכות אישית של היוצר. היא אינה ניתנת להעברה והיא נשארת בחזקתו של היוצר אף אם בחר להעביר את זכויות היוצרים הכלכליות ביצירתו לאחרים (רע"א 12/17 אפרים שריר נ' נירית זרעים בע"מ (פורסם במאגרים) (2017)).
38.בענייננו, אין חולק כי כל התמונות פורסמו מבלי שצוין בדרך כלשהי שתובעת היא שצילמה אותן, קרי ללא מתן קרדיט כלשהו. אין ממש בטענות הנתבעים כי התובעת לא הוכיחה את יסוד "ההיקף והמידה הראויה בנסיבות העניין". המבחן בחוק הוא מבחן נורמטיבי – "הראוי" בנסיבות העניין. הוא איננו מחייב הוכחה של נוהג כעניין שבעובדה (ראו: אפורי, שם בעמ' 352). בענייננו מדובר באי-מתן קרדיט כלל ובצורה כלשהי לתמונות המפורסמות בתפוצה רחבה - באתר חדשות אינטרנטי. הראציונלים העומדים ביסוד הזכות המוסרית הקבועה בחוק, הן הראציונל הנוגע לכיבוד הקשר הרגשי בין אדם ליצירתו והן הראציונל הכלכלי – חשיפת היוצר לציבור ותרומה למוניטין שלו, חלים כאן במלואם. לא נטען לכל אינטרס נגדי אשר יכול לשקול כנגד ציון שם התובעת כיוצרת התמונות בנסיבות הנתונות. הימנעות מייחוס התמונות ליוצרן בנסיבות אלה איננה יכולה להיחשב כראויה. אף אין ממש בהסתמכות הנתבעים בעניין זה על חוות-דעת שהוגשה מטעמם, של מר רביע הוארי, שהינו בעל רקע וניסיון מקצועי בתחום המדיה האינטרנטית במגזר הערבי, ושלפי האמור בה מקובל בענף הפרסום באינטרנט באתרים ערביים, להוסיף את כתובת האתר על גבי תמונה שהתקבלה לפרסום, כפי שנעשה במקרה דנן. לאמור בחוות דעת זו אין כל השלכה לענייננו בכל הנוגע לאי-ייחוס התצלומים ליוצרתם – התובעת. זכות הייחוס קבועה בחוק והיא איננה כפופה לנוהג, לא כל שכן כשמדובר בנוהג להפר את הזכות. ראו לעניין זה פסק-דינו של כב' השופט רובינשטיין ברע"א 12/17 אפרים שריר נ' נירית זרעים בע"מ ואח' (פורסם במאגרים) (2017), פסקה יז', כדלקמן:
"אף אני סבור, כי משלשונו של חוק זכויות יוצרים עולה שפגיעה בזכות המוסרית לייחוס מהווה הפרה של הזכות. מכאן, כי אין בקיומו של נוהג מסוים בענף פרסום שלא לתת "קרדיט" ליוצר במצבים מסוימים, ככל שאכן ישנו כזה, כל עיקר, כדי לשלול את זכותם המוסרית של יוצרים ביצירותיהם". (ההדגשה הוספה).
משכך, ברי כי הופרה זכותה המוסרית של התובעת לפי סעיף 46(1) לחוק.
39.הצדדים חלוקים באשר לנסיבות אי-ייחוס התמונות לתובעת. לטענת התובעת, האתר ידע כי היא צלמת התמונות ואף "חתך" או הסיר בדרך אחרת את הכיתוב של שמה מעל גבי התמונות ותחת זאת הוסיף את שם האתר, טענה המוכחשת על-ידי האתר. אני סבורה כי בעניין זה הכף נוטה לחובת הנתבעים, וזאת מהטעמים שלהלן.
40.ראשית, כפי שפורט לעיל, מרבית הפרסומים התפרסמו באתר בעקבות פניות מצדדי ג'. הנתבעים צירפו לתצהיריהם אתם אותן פניות בכתב. התשובה לשאלה האם נשלחו התמונות כשהן נושאות את סימון שמה של התובעת או לאו, אמורה לקבל תשובה פשוטה מעיון באותן תמונות כפי שנשלחו. אולם העתקי התכתובות שהוגשו כראיות מטעם הנתבעים, אינם כוללים את מצורפיהן – התמונות שנשלחו. מדובר בראיה מרכזית ומהותית למחלוקת בנקודה זו בין הצדדים, שאמורה להיות בידיהם של הנתבעים. הימנעות הנתבעים מלהציג את התמונות כפי שנשלחו אליהם מעלה על פנייה תמיהה רבתי. זאת ועוד, בתצהירי העדות הראשית של עדי הנתבעים, לא צויין דבר ביחס למצב התמונות מבחינת כיתוב שם התובעת עליהן, בעת קבלתן בידי כתבי האתר. התצהירים שותקים בנקודה זו, חרף הטענה הממוקדת שהעלתה התובעת מתחילת הדרך, לפיה נושאות תמונותיה את שמה ואילו האתר פעל להסירו בטרם הפרסום. הגרסה העובדתית בעניין זה מצד הנתבעים נשמעה לראשונה בחקירות הנגדיות של עדיהם והיא לא הותירה רושם משכנע. הנתבע 2, מנהל האתר, לא ידע להשיב לעניין זה תוך שהפנה לגורמים הטכניים של האתר (עמ' 14, ש' 20). העד עלאא בדארנה, שהוא כתב האתר ואשר קיבל לידיו את הפניה בקשר לפרסום השלישי, משנשאל אם שם התובעת צויין על גבי התמונות שקיבל, השיב תשובות לא עקביות ומהוססות: תחילה השיב בשלילה, לאחר מכן – "לא זוכר" לאחר מכן – "אני חושב שלא היה" ואז שוב טען שלא היה (עמ' 25, ש' 1-7). משנשאל מדוע לא צורפו לתצהירים התמונות שהועברו יחד עם הפניה בדואר אלקטרוני שקיבל (נספח א' לתצהירו) השיב כי איננו יודע (עמ' 26, ש' 16). לאחר מכן ציין כי מחק את הדואר האלקטרוני המדובר מאחר שהתיבה התמלאה (עמ' 25, ש' 18, 23-24). תשובה זו איננה משכנעת שכן הפניה עצמה נשתמרה וצורפה כראיה לתצהירו ורק שמצורפיה (התמונות ) – לא צורפו. העד שאדי ג'אבר, בנו של נתבע 2, אשר ממלא תפקיד אחראי מחשוב של האתר, הכחיש בחקירתו הנגדית כי האתר קיבל את התמונות כשהן נושאות את שם התובעת (עמ' 29, ש' 25). משנשאל מדוע לא הוצגו כראיות התמונות שהיו מצורפות לפניות לאתר, השיב כי "אנחנו לא בנק תמונות ולא שומרים תמונות" (עמ' 29, ש' 21). בהמשך עדותו היה נחרץ פחות, תוך שציין כי אפשר שקיימים צילומים של הדבר (עמ' 29, ש' 27). תשובותיו של העד לעניין אי-שמירת התמונות כפי שהועברו לאתר, אינן משכנעות. כפי שכבר צויין, ההודעות אליהן צורפו התמונות נשמרו ולא ניתן הסבר של ממש להבדל בעניין זה. כמו-כן, כבר במועד סמוך להתרחשות הנ"ל ידעו הנתבעים היטב כי לתובעת טענות נגד האתר על הפרת זכויותיה. ראו לעניין זה עדותו של שאדי ג'אבר בעמ' 30, ש' 16, לפיה לפני שהתקבל המכתב מב"כ התובעת "היה דיבור שהיא רוצה לתבוע", וכי האתר אף נקט בהקשר זה בפעולות בירור והכנה - בדיקה באתר הפייסבוק של התובעת האם התמונות המפורסמות בו נושאות ציון שמה (שם, שם). לא ניתן כל הסבר מניח את הדעת מדוע בנסיבות מעין אלה לא נשמרו התמונות כפי שהועברו לאתר, דבר שברי כי הוא בגדר הראיה הישירה והטובה ביותר להוכחת טענתו כי הן הועברו ללא כיתוב שמה של התובעת עליהן.
עולה מהמקובץ, כי הנתבעים נמנעו מלהציג את התשתית הראייתית הרלוונטית שאמורה להיות בידם, תוך הצגתה באופן חלקי בלבד – הצגת הפניות לאתר בעניין הפרסומים אך ללא מצורפיהן (התמונות). להימנעות זו לא ניתן הסבר אמין מניח את הדעת. ההסברים בעניין זה הם בגדר עדויות כבושות שהועלו לראשונה בחקירה הנגדית ולגופן הן אינן משכנעות כפי שפורט לעיל. כפי שנפסק פעמים רבות, להתנהלות הדיונית של צד להליך עשויה להיות משמעות ראייתית. אי-הצגת ראיה רלוונטית אשר אמורה להיות בהישג ידו של בעל דין, ללא סיבה סבירה לכך, פועלת ראייתית לחובתו, במובן זה שההנחה הינה כי ככל שהראיה היתה מוצגת – היא היתה תומכת בגרסת יריבו. ראו לעניין זה ההלכה בע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בע"מ (פורסם בנבו) (208), כדלקמן:
"לעיתים, הדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בבית המשפט הינה בעלת משמעות ראייתית, באופן דומה לראיה נסיבתית, וניתן להעניק משמעות ראייתית לאי הגשת ראיה. התנהגות כגון דא, בהעדר הסבר אמין וסביר – פועלת לחובתו של הנוקט בה שכן היא מקימה למעשה חזקה שבעובדה, הנעוצה בהגיון ובנסיון החיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שלו הובאה אותה ראיה, היא היתה פועלת לחובת הנמנע ותומכת בגרסת היריב. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה. כאשר בפי בעל דין הסבר סביר ואמין לאי העדתו של עד מטעמו או לאי הגשת ראיה מצידו, ישמיט ההסבר את הבסיס מתחת לקיומה של החזקה שנוצרה לחובתו בשל אי הגשת הראיה..."
41.שנית, השוואה בין התמונות שהוצגו כראיה על-ידי התובעת, לבין התמונות כפי שפורסמו באתר, מעלה כי ברובן המכריע של התמונות שפורסמו שונו/נחתכו שולי התמונות (שם ממוקמת חתימת התובעת) לעומתן תמונות המקור. דבר זה משתלב היטב עם טענת התובעת בדבר השמטת שמה על-ידי האתר. הנתבעים מפנים לשתי תמונות (נ/9 ו- נ/10) בהן לא מתקיים מאפיין זה, אולם החריג בהקשר אך מדגיש את הכלל. זאת ועוד, מאחר שהתמונות הועברו בקבוצות, הרי שהיעדר חתימה על שתי תמונות בודדות, לצד קיום חתימה על תמונות אחרות, איננו יכול לבסס טענה בדבר אי-ידיעה אודות זהות היוצר של התמונות.
42.שלישית, בשתיים מהפניות שקדמו לפרסומים, כפי שנשלחו לאתר, צויין שמה של התובעת כצלמת התמונות (ראו: נספחים ה' ו- ו' לתצהיר נתבע 2).
43.נוכח כל המקובץ, אני רואה לקבל את טענת התובעת, לפיה תמונותיה פורסמו באתר ללא ציון שמה על-אף שהאתר ידע את זהותה כצלמת התמונות ולאחר ששמה הושמט מהתמונות. האתר אף הגדיל לעשות וציין את שמו שלו על גבי התמונות. בין אם קיים נוהג של ציון מעין זה בקרב אתרים בשפה הערבית (כפי שטען המומחה מטעם הנתבעים) ובין אם לאו, אין בכך כדי לשנות דבר לעניין זכות הייחוס של התובעת וברי שאין בדבר כדי להכשיר את הפרתה.
44.אציין כי התובעת טוענת בנוסף להפרת זכותה המוסרית לשלמות היצירה לפי סעיף 46(2) לחוק בכך שעל גבי התמונות צויינה כתובת האתר. בעניין זה סבורני כי לא הונח יסוד מספיק לקבלת הטענה, בפרט לעניין הטענה כי התוספת הנ"ל יש בה כדי לפגוע בשמה או בכבודה של התובעת (כנדרש בסיפא של סעיף 46(2)), וזאת מעבר לפגיעה הכרוכה באי-ציון שמה שלה, פגיעה שהאינטרס המוגן בבסיסה מוסדר בנפרד בסעיף 46(1) כפי שפורט לעיל.
טענת שימוש מותר:
45.הנתבעים טוענים בסיכומיהם כי עומדת להם טענת שימוש הוגן לפי סעיף 19(א) לחוק, שכן השימוש בתמונות נעשה למטרת דיווח עיתונאי. לטענתם, הוגנות הפרסום נלמדת מכך שפרסום הכתבות גרר עלויות מצד האתר ללא רווח, לתובעת לא נגרם הפסד כספי ולאחר פניית ב"כ האתר פרסם את הצילומים עם מתן קרדיט לתובעת.
46.כפי שנפסק לא אחת, ההגנה של "שימוש הוגן" איננה עומדת ככלל למפרסם אשר נמנע מליתן קרדיט ליוצר ואינו מאזכר את שמו כלל, בפרט כשהמפרסם הוא הגורם מקצועי/תקשרותי (ראו: ת.א. (מחוזי ירושלים) 3560/09 אבי ראובני נ' מפה – מיפוי והוצאה לאור בע"מ (פורסם במאגרים) (2011), האסמכתאות שם). בפרט כך בענייננו, נוכח שנקבע לעיל לעניין ידיעת האתר אודות היות התובעת היוצרת והשמטת פרטיה מהתמונות כפי שנשלחו לאתר. נסיבות מעין אלה אינן יכולות להתיישב עם הוגנות בשימוש.
פיצויים בלא הוכחת נזק לפי החוק:
47.תביעת התובעת לפיצויים מבוססת על סעיף 56 לחוק, המסמיך את בית המשפט לפסוק פיצויים ללא הוכחת נזק בגין הפרת הזכויות לפי החוק, בזו הלשון:
"(א) הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, רשאי בית המשפט, על פי בקשת התובע, לפסוק לתובע, בשל כל הפרה, פיצויים בלא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.
(ב) בקביעת פיצויים לפי הוראות סעיף קטן (א), רשאי בית המשפט לשקול, בין השאר, שיקולים אלה:
(1) היקף ההפרה;
(2) משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;
(3) חומרת ההפרה;
(4) הנזק הממשי שנגרם לתובע, להערכת בית המשפט;
(5) הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, להערכת בית המשפט;
(6) מאפייני פעילותו של הנתבע;
(7) טיב היחסים שבין הנתבע לתובע;
(8) תום לבו של הנתבע.
(ג) לעניין סעיף זה יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת.
(ד) השר רשאי, בצו, לשנות את הסכום הקבוע בסעיף קטן (א)."
48.השאלה הראשונה המתעוררת בהקשר זה הינה מספר ההפרות. סעיף 56 מסמיך את בית המשפט לקבוע פיצוי ללא הוכחת נזק "בשל כל הפרה". התובעת טוענת כי מספר ההפרות בענייננו כמספר התמונות שפורסמו, קרי - 57. הנתבעים, מנגד, טוענים, בהסתמך על הוראת סעיף 56(ג), כי מדובר בהפרה אחת שכן יש לראות את הפרסומים כולם "כמסכת אחת של מעשים".
49.שאלת ההגדרה של "הפרה" לעניין פסיקת פיצויים ללא הוכחת נזק, התעוררה בפסיקה לא אחת. חלק לא מבוטל מהפסיקה, בדגש על פסיקת בית המשפט העליון, עסק בה בהקשר של הוראות הדין הקודם (סעיף 3א לפקודת זכות יוצרים) ובטרם נכנס לתוקפו חוק זכויות יוצרים שנחקק בשנת 2007. יש לציין כי הדין הקודם קבע, לצד סכום פיצויים מקסימלי בגין כל הפרה, אף סכום מינימאלי של פיצוי פר הפרה, כאשר הפער בין השניים לא היה רב. מכאן, שקביעה בדבר קיום "הפרה" נפרדת היתה בעלת משמעות אקוטית מבחינת הסעד הכספי בתביעה. בחוק החדש בוטלה ההוראה בדבר סכום מינימלי לפיצוי ללא הוכחת נזק, ולצד זאת הוגדל הרף המקסימאלי לפיצוי. הדבר משקף את כוונת המחוקק להקנות לבית המשפט שיקול-דעת רחב בקביעת הפיצוי והתאמת שיעורו למכלול נסיבות המקרה הרלוונטיות. בין יתר השיקולים המפורטים בסעיף לעניין שיעור הפיצוי, כלולים גם היקף ההפרה וחומרת ההפרה. הינה-כי-כן, בידי בית המשפט שיקול דעת רחב המאפשר לו להעריך את הפיצוי המתאים הכולל בנסיבות המקרה, מבלי שהסעד הסופי נגזר "אוטומטית" ובאופן ישיר מקביעת מספר ההפרות שבוצעו (ראו: אפורי, שם בעמ' 455).
50.בפסיקת בית המשפט העליון נקבעה ההלכה לפיה לא מספר האקטים המפרים הוא הקובע לעניין קיום "הפרה" של זכויות יוצרים, אלא הזכות המופרת. נפסק כי את הפיצוי הסטטוטורי ניתן להטיל מספר פעמים במצטבר רק כאשר הנתבע הפר מספר זכויות יוצרים נפרדות (ע"א 592/88 שמעון שגיא נ' עיזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל (פורסם במאגרים) (1992)). בפסיקה נוספת נקבע, כי יש לבחון האם כל אחת מההפרות הנטענות נסבה על זכות יוצרים עצמאית ונפרדת, נושא שהוא עניין להוכחה עובדתית בשים לב לתוכן ומאפייני היצירה והיותה נושאת ערך כלכלי עצמאי (ע"א 3616/92 דקל שירותי מחשב להנדסה (1987) בע"מ נ' חשב, פ"ד נא(5) 337). עוד נפסק, כי כאשר מדובר על רכיבים ביצירה שהם חלק ממכלול, להבדיל מיצירה נפרדת בעלת קיום עצמאי, יש להכיר בהפרה אחת בלבד (ע"א 2392/99 אשרז עיבוד נתונים בע"מ נ' טרנסבטו בע"מ ואח', פ"ד נז(5) 255). בפסיקה מאוחרת יותר של בית המשפט העליון אושרה קביעתו של בית המשפט המחוזי, על בסיס העקרונות שנקבעו בפס"ד שגיא לעיל, לפיה ביצוע של 13 יצירות מוזיקליות שונות באירוע אחד, מהווה הפרה אחת לצורך פסיקת פיצויים ללא הוכחת נזק (רע"א 4148/09 אקו"ם נ' חדד (פורסם במאגרים) (2009)). באופן דומה, אישר בית המשפט העליון פסיקה של בית המשפט המחוזי, אשר קבעה כי פרסום של 40 תמונות שונות באתר אינטרנרט של הנתבע, מהווה הפרה אחת לעניין הפיצוי הסטטוטורי (ע"א 1007/10 מזל כהן נ' יאיר מדינה ואח' (פורסם במאגרים) (2013).
51.כאמור, בשנת 2007 חוקק החוק החדש, החל על ענייננו. המחוקק קבע לעניין פסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק בגין הפרה, כי הפרות המתבצעות "כמסכת אחת של מעשים" יראו אותן כהפרה אחת. נראה כי בכך עיגן למעשה המחוקק את ההלכה שנפסקה בתקופת החוק הקודם כפי שפורטה לעיל.
52.סקירת פסיקת הערכאות הדיוניות לאחר החוק החדש, וספציפית בהקשר של יצירות מוגנות שהן תמונות, מעלה תמונה לא אחידה. כך, בחלק מהפסיקה נקבע כי כל תמונה מהווה יצירה נפרדת שבה זכות יוצרים עצמאית ומשכך שימוש מפר בכל תמונה ותמונה מהווה הפרה נפרדת, וזאת אף אם התמונות פורסמו במסגרת פרסום אחד (ראו: ת.א (מחוזי ירושלים) 3560/09 ראובני נ' מפה, מיפוי והוצאה לאור בע"מ (פורסם במאגרים) (2011); ת.א (מחוזי ירושלים) 36461-12-11 ג'. דבליו ג'י. בע"מ נ' בר און שופ בע"מ (פורסם במאגרים) (2015). מנגד, במקרים אחרים נפסק כי פרסום אחד הכולל מספר תמונות שונות מהווה הפרה אחת (ת.א (מחוזי תל-אביב – יפו) 48905-11-10 שטרנברג-וכסלר נ' עמית (פורסם במאגרים) (2011); ת.א (שלום תל-אביב-יפו) 19031-06-11 נתן אלון נ' רוז הפקות אירועים א.ת בע"מ (פורסם במאגרים) (2016); תא"מ (שלום ירושלים) 46569-07-15 משה מילנר נ' ידיעות אחרונות (פורסם במאגרים) (2016)).
מתוך הפסיקה עולה, כי לצורך סיווג מספר ההפרות במקרה נתון, ניתן בין היתר משקל למהות התמונות ומאפייניהן, לאמור – האם מדובר בתמונות בעלות סממנים ומאפיינים זהים או דומים מבחינת מהות האובייקט המצולם בהן נסיבות עריכת הצילום ונסיבות השימוש המפר, באופן שיש לראותן בגדר "מסכת אחת". כך, בפס"ד ראובני לעיל ציין בית המשפט המחוזי ביחס לעובדות אותו מקרה, כי בתמונות שבכל אחת מהן צולם אובייקט שונה ואשר נעשו בהזדמנויות שונות, כך שאין לראות בתמונות סדרה המהווה יצירה אחת. במקרה אחר פסק בית המשפט המחוזי בחיפה, כי שימוש מפר ב- 18 תמונות של ארבעה דוגמני דוגמנים, אשר צולמו בנסיבות דומות ובאתו הקשר, בסטודיו אחד ובפרק זמן נתון, איננו בגדר ביצוע של 18 הפרות של זכויות היוצרים בתמונות אלא של ארבע הפרות בלבד, לפי זהות האובייקטים המצולמים בתמונות השונות (ת.א (מחוזי חיפה) 27730-07-16 אופק שחידם ואח' נ' נג'יב שחאדה ואח' (פורסם במאגרים) (2017))ׂ. באופן דומה נפסק, כי פרסום אחד הכולל מספר תמונות של אותה דמות, יחשב כמסכת אחת והפרה אחת (ת.א (שלום ירושלים) 7036/09 שמואל רחמני נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ (פורסם במאגרים) (2011)). כך גם בפס"ד שטרנברג-וכסלר לעיל, בו נקבע כי 10 ציורים המרכיבים יחדיו את עשר המכות בהגדה של פסח, מהווים רכיבים של מכלול העוסק בנושא אחד, ולפיכך מדובר בהפרה אחת.
53.על רקע כל המקובץ, סבורני כי בנתוני המקרה דנן, נכון יהיה לראות בפרסום התמונות משום חמישה אירועי הפרה נפרדים, כמספר הפרסומים. מדובר בתמונות שאינן כולן בעלות מאפיינים זהים ואשר פורסמו במסגרת חמש כתבות שונות ונפרדות, ומכאן שלא ניתן לראות בהן משום "מסכת אחת של מעשים" וכאירוע הפרה אחד, כפי שטוענים הנתבעים. מנגד, כל אחד מהפרסומים הנדונים כולל מקבץ של תמונות כאשר כל אחד מהמקבצים בתוך עצמו כולל תמונות בעלות מאפיינים הומוגניים במידה רבה. כך, ביחס למקבצי התמונות של הנער עוראבי, אשר אינם זהים זה לזה, אולם בתוך כל מקבץ - שפורסם בכתבה נפרדת – יש הומוגניות ברורה בצילומים מבחינת זהות האובייקט, זירת הצילום ונסיבות הפרסום. אשר לפרסומי הבת והפרסום הרביעי; על-אף שמדובר בתמונות בעלות מגוון פנימי רחב יותר, הרי שבמכלול המאפיינים סבורני כי יש לראות בכל אחד ממקבצי התמונות בפרסומים הנ"ל "כמסכת אחת" בפני עצמו. במקבץ תמונות הבת אובייקט המוקד הוא הבת. כל התמונות צולמו בהקשר אחד – הכנת הווידיאו קליפ של הבת והן מציגות רצף אחד של מקטעים באותו הקשר. מאפיין דומה מתקיים גם ביחס לפרסום הרביעי, בו תמונות המתעדות הכנה של ווידיאו קליפ אחד ספציפי המוצג בכתבה כמשקף תרבות וסגנון חיים פלסטיני מסורתי כפי שמשקפות התמונות. בנסיבות אלה, סבורני כי יש לראות בתמונות אלה באופן ובהקשר בו צולמו ופורסמו, כמכלול אחד וכמסכת אחת.
54.המסקנה היא כי לעניין פסיקת הפיצויים ללא הוכחת הנזק, ענייננו בחמש הפרות.
55. אשר לשיעור הפיצוי; סעיף 56 לחוק כולל שורה של שיקולים אותם יש לבחון בעת קביעת שיעור הפיצוי. להלן אבחן שיקולים אלה בענייננו.
56.היקף ההפרה; מדובר בענייננו במספר גדול של תמונות ומבחינה זו היקף ההפרה הוא ממשי. לצד זאת, אין בידי לקבל את טענת התובעת כי יש ללמוד על היקף ההפרה, שהוא לטענתה עצום מימדים, מהיקף השימוש באתר, שעומד על מיליוני גולשים. העובדה כי מדובר באתר בעל תפוצה ושימוש נרחב, איננה מלמדת בענייננו על היקף ההפרה של זכויות התובעת משאין כל הוכחה כי מספר הכניסות לאתר כולו משקף את מספר הצופים בכתבות. מה-גם שמדובר בפרסומים שלפי מהותם וטיבם, אינם בגדר חדשות או סיקור בעל פרופיל ציבורי גבוה.
57.משך הזמן בו בוצעה ההפרה: משך הזמן בו פורסמו התמונות עמד בענייננו על תקופה שבין כשנה ל- 10 חודשים (במשתנה לפי הפרסומים השונים), פרק זמן לא מבוטל. הפרסומים כולל התמונות הורדו מהאתר רק בסמוך להגשת התביעה. לצד זאת, יש להביא בחשבון כי הפרת הזכות המוסרית של התובעת תוקנה במהירות; לפי העולה מהעדויות, עוד בפברואר 2012 הועלו לאתר תמונות הנושאות כיתוב שמה של התובעת (עדות שאדי ג'אבר, עמ' 29, ש' 9-14), כאשר הפנייה בכתב מטעם ב"כ התובעת הינה מיום 28.2.12. עוד יש להביא בחשבון, כי בפניית ב"כ התובעת לאתר לא נדרשה כל הורדת התמונות מהאתר, אלא פיצוי כספי בלבד, דבר המרכך במידה מסוימת את משך הזמן שחלף עד שהורדו התמונות (רק בסמוך להגשת התביעה).
58.חומרת ההפרה והנזק שנגרם לתובעת; התובעת לא הראתה כי נגרם לה נזק כספי עקב הפרסום הלא מורשה של התמונות. לא הוצגו נתונים כלשהם מצד התובעת בדבר הערך הכספי של התמונות והמחיר שהיה בידה לקבל בעבור פרסומן בהסכמתה. לפי עדות הנתבע 2, שלא נסתרה, במקרים בהם רוכש האתר תמונות מצלמים חיצוניים, התשלום לצלם הוא זניח (סעיף 57 לתצהיר). כך, הוצגה חשבונית בגין תשלום ששילם האתר לצלם עבור 103 תמונות מאירוע עם פרופיל חדשותי גבוה (להבדיל מענייננו), בסך 350 ₪ בלבד. נראה אפוא כי מבחינת הנזק הכספי לתובעת עקב השימוש בתמונותיה, אין מדובר בנזק ממשי. לצד זאת, יש להביא בחשבון את הפגיעה האישית הלא-ממונית מעצם ההפרה של זכיות היוצרים של התובעת. כמו-כן, מזווית הפגיעה בזכות הייחוס (הזכות המוסרית), סביר כי פרסום שמה של התובעת כצלמת באתר המצוי בשימוש נרחב ביותר בחברה בה היא פועלת כצלמת, היה מביא לה חשיפה בעלת ערך, וזו נמנעה ממה בתקופת ההפרה של הזכות הנ"ל (אף כי כאמור לעיל מדובר בתקופה לא ארוכה יחסית, לאחריה פורסמו התמונות כשהן נושאות את שמה).
59.הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה; הנתבעים העידו כי לא צמח להם רווח מפרסום התמונות, טענה שהינה מסתברת בעיני בשים לב בין היתר למהות הכתבות בהן מדובר, נושאן ומידת הפרופיל/העניין הציבורי המוגבל הכרוך בהן.
60.מאפייני פעילותו של הנתבע ותום-ליבו של הנתבע; ענייננו במקרה דנן באתר חדשותי, שהוא בגדר שחקן מקצועי וקבוע בשוק התקשורת והפרסום. ככזה, העיסוק בזכויות יוצרים והשמירה עליהן אמורים להיות לחם חוקו. בענייננו וכפי שפורט לעיל, לא הקפיד האתר, בלשון המעטה, על שמירת זכויותיה של התובעת. על-אף שבפני האתר היו אינדיקציות ברורות לכך שהתובעת היא צלמת התמונות, וזאת הן בכיתוב שמה כפי שהופיע על התמונות והן באזכור שמה בפניות שהועברו אליו, הוא נמנע מלבקש רשותה לעשות שימוש בתמונות ומלציין את שמה כיוצרת התמונות, ואף הגדיל לעשות עת פרסם את התמונות תוך השמטת שמה של התובעת מהתמונות והוספת הלוגו של האתר עצמו עליהן. התנהלות זו, בפרט במאפייני הגוף בו מדובר, מהווה שיקול משמעותי לחומרא, וזאת כאשר אחד מעקרונות היסוד של דיני ההגנה על זכויות היוצרים והאפשרות לתבוע פיצויים ללא הוכחת נזק במסגרתם, הוא השיקול ההרתעתי (ראו: פס"ד שגיא, שם בעמ' 271; ע"א 9678/05 חב' בתימו בע"מ נ' ARRABON –HK-limited (פורסם במאגרים) (2008)), פסקה 18).
61.טיב היחסים בין התובע לנתבע; שיקול זה איננו בעל משמעות בנסיבות ענייננו. יצויין כי הוא נדון בפסיקה בעיקר בהקשר של פגיעה בזכויות יוצרים אגב תחרות מסחרית בין התובע והנתבע, דבר שאיננו מתקיים בענייננו.
62.על רקע מכלול השיקולים שפורטו, ובפרט – היעדר נזק חומרי ממשי לתובעת או ריווח לנתבעים, מחד-גיסא, ומנגד הפסול בהתנהלות האתר בפרט על רקע מהותו ומעמדו כאתר תקשורתי, סבורני כי יש לפסוק במקרה זה פיצוי בסך 15,000 ₪ להיום בגין כל אחת מההפרות שהן הפרסום הראשון, השלישי, הרביעי והחמישי, כאשר פיצוי זה כולל בתוכו הן את הפגיעה בזכות הקניין והן את הפגיעה בזכות המוסרית. ביחס להפרת הזכות המוסרית בפרסום תמונות הבת (לגביה הוכחה הפרת הזכות המוסרית בלבד), אני רואה לפסוק פיצוי בסך 8,000 ₪. אינני רואה מקום לפסיקת פיצוי נוסף בגין נזק לא ממוני של עוגמת נפש, שהוא חלק מהפיצוי הגלובלי שנפסק.
63.סה"כ הפיצוי עומד אפוא על 68,000 ₪.
64.לא למותר להוסיף ולציין, כי העמדת התביעה על סכום עתק של 1,400,000 ₪, כפי שעשתה התובעת, חורגת לטעמי מכל אמת-מידה סבירה וזאת בהיעדר אינדיקציה לנזק ממוני ממשי שנגרם לה ובשים-לב לסכומי הפיצויים שהוכרו בפסיקה ביחס להפרות של זכויות יוצרים מעין אלה של התובעת.
כך, לשם הדוגמא, בפס"ד שריר לעיל, פסק בית המשפט העליון פיצוי בסך 1,800 ₪ בגין הפרה אחת של הזכות המוסרית בצילום של התובע בהקשר פרסומי; בפס"ד מזל כהן אישר בית המשפט העליון את סבירות הפיצוי שנפסק ע"י בית המשפט המחוזי בגין פרסום 40 תמונות של התובעת, בסך כולל של 20,000 ₪; בפס"ד ראובני נפסק ע"י בהמ"ש המחוזי בירושלים פיצוי כולל של 47,000 ₪ נגד הוצאה לאור בגין פרסום 15 תמונות בספר; בפס"ד ג'י.דבליו נפסק ע"י בית המשפט המחוזי בירושלים פיצוי כולל בסך 40,000 ₪ בגין 10 הפרות הכוללות תמונות; בת.א (נצרת) 16297-08-15 יגאל לוי נ' ש.י – א.ד תקשורת בע"מ (פורסם במאגרים) (2016), נפסק ע"י בהמ"ש המחוזי בנצרת נגד עיתון (מקומון) פיצוי בסך 35,000 ₪ בגין חמש הפרות; בפס"ד אופק שחידם לעיל נפסק פיצוי בסך 40,000 ₪ בגין ארבע הפרות הכוללות 18 תמונות; בת.א 22999-02-11 אוריה גנור נ' וואלה! תקשורת בע"מ (פורסם במאגרים) (2013), פסק בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו פיצוי בסך 5,000 ₪ נגד אתר וואלה, בגין פרסום שתי תמונות של דוגמן; בפס"ד טס שפלן חייב בית משפט השלום בתל-אביב-יפו את ידיעות אחרונות בפיצויים בסך 28,000 ש"ח, בגין שתי הפרות ביחס לתמונה שצילם התובע; בת.א (שלום ראשל"צ) 48100-04-13 הולילנד קוסמטיקס בע"מ ואח' נ' אבנר מסיקה ואח' (פורסם במאגרים) (2016), חייב בית המשפט בפיצויים בסך כולל של 65,000 ₪, בגין העתק תמונות וטקסטים רבים בהקשר מסחרי; בפס"ד מילנר לעיל, חייב בית משפט השלום בירושלים את ידיעות אחרונות בפיצוי בסך 7,000 ₪ בגין הפרה אחת המורכבת משתי תמונות; בת.א 14995-05-12 דן פורגס נ' גוב הפקות בע"מ ואח' (פורסם במאגרים) (2017) נפסקו פיצויים בסך 24,000 ₪ בגין 3 הפרות של תמונות.
בענייננו, כפי שכבר צויין, יש שיקול לחומרא הנוגע לזהות המפרסם – אתר חדשותי, ולפסול וחוסר תוה"ל בהתנהלותו כפי שפורטה לעיל, דבר שיש לתת לו ביטוי בשיעור הפיצוי הנפסק. אולם לצד זאת אין להתעלם משיקולים נוספים, ובכלל זה העובדה כי האתר פעל בסמוך לפניית ב"כ התובעת להוספת שמה לתמונות, היעדר הוכחה כלשהי באשר לערך הכלכלי של התמונות שהוא ככל הנראה זניח כמו-גם אי-הפקת רווח לנתבעים, השוקלים אף הם בתמונה הכוללת. נציין כי כפי שנקבע בפסיקת בית המשפט העליון, כי: "על הפיצויים אותם מטיל בית המשפט על מי שמפר את זכות היוצרים לעמוד בקשר כשלהו עם אומדן הנזק המשוער של התובע ולא להוות סעיף דרכו מתעשר התובע שלא כדין על חשבון המפר" (פס"ד מזל כהן, שם בפסקה 17 לפסה"ד). סכום התביעה כפי שהוגשה במקרה דנן, חורג מהעיקרון האמור ומאמת-מידה סבירה של פיצוי ללא הוכחת נזק.
עשיית עושר ולא במשפט
65.התובעת עותרת בנוסף לפסיקת פיצוי בעילה של עשיית עושר שלא במשפט.
66.דין התביעה בעניין זה להידחות. אף מבלי להידרש למבחנים שנפסקו בפסיקה ביחס לקיומה של עילה מכוח עשיית עושר שלא במשפט לצד עילה בגין הפרת זכות יוצרים לפי חוק (ראו: רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ (פורסם במאגרים) (1998), הרי שעילת תביעה בגין עשיית עושר שלא במשפט מחייבת הוכחת טובת הנאה בת ערך שצמתה לנתבע. בענייננו, לא הוכח כאמור כי הנתבעים הפיקו רווח או תועלת כספית מפרסום התמונות ואף זה סביר להניח כך לנוכח מאפייני המקרה כפי שנסקרו לעיל.
התביעה נגד נתבעים 2 ו-3:
67.לטענת התובעת, הנתבעים 2 ו-3 אחראים אישית כלפיה, הנתבע 2 כבעלים, דירקטור, עורך ומו"ל של האתר, והנתבעת 3, בתו, המשמשת גם היא כעורכת ומו"ל. יצויין כי הנתבעת 3 לא הגישה תצהיר עדות ראשית ולא העידה בהליך, אולם אין חולק כי היא אכן משמשת כעורכת האתר (ר' עדות שאדי ג'אבר מטעם הנתבעים, עמ' 26, ש' 20). אשר לנתבע 2, אין חולק כי הוא הבעלים של נתבעת 1 מפעילת האתר ומעדותו עולה כי הוא משמש כמנכ"ל האתר וכעורך ראשי (עדותו בעמ' 11, ש' 1; עמ' 13, ש'9). התובעת טוענת כי יש לחייב את הנתבעים הנ"ל עקב אחריותם האישית למעשים מושא דיוננו בשל חלקם ומעורבותם האישית שאפשרה את ביצועם.
68.הנתבעים טוענים כי במסגרת החוק יצר המחוקק הסדר שלילי ביחס לאפשרות שהוכרה בפסיקה שקדמה לחקיקתו, להטלת אחריות אישית על נושאי משרה בקשר להפרות של זכויות יוצרים. לטענתם, המחוקק קבע הסדר בלעדי לעניין זה בסעיף 49 לחוק, שתנאיו אינם מתקיימים בענייננו. עוד טוענים הם, כי לגופם של דברים לא הוכחה מעורבות ישירה של מי מהנתבעים הנ"ל ומשכך אין יסוד להטיל עליהם אחריות אישית.
69.כידוע, ההלכה הפסוקה קובעת כי היות אדם נושא משרה בתאגיד איננה מעניקה לו חסינות מאחריות בגין מעשיו שלו. לצד זאת, אין בעצם העובדה כי אדם משמש כנושא משרה בתאגיד כדי לבסס אחריות אישית שלו לעוולות שביצע התאגיד. אחריות אישית של נושא משרה בתאגיד, תקום מקום בו נושא המשרה מקיים בעצמו באופן אישי את כל רכיבי העוולה (ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 700; רע"א 7875/06 אמירה זלץ נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ (פורסם במאגרים) (2009)). הפסיקה קבעה זה מכבר, כי עקרונות אלה חלים אף בדיני הפרת זכויות יוצרים (ע"א 9678/05 חב' בתימו בע"מ נ' ARRABON –HK-limited (פורסם במאגרים) (2008)). הדבר הוא על דרך קל וחומר כיום, לאחר חקיקת חוק זכויות יוצרים, בו נקבע במפורש כי הפרה של זכויות יוצרים היא עוולה בנזיקין (סעיף 52 לחוק). כך אף נפסק בפסיקה שלאחר חקיקת החוק (ראו לדוגמא: פסה"ד של בהמ"ש המחוזי בי-ם בעניין ג'. דבליו לעיל, פסקה 57; ת.א (מחוזי בתל-אביב-יפו) 6327-09-11 הפדרציה הישראלית לתקליטים והקלטות בע"מ נ' קר ויז'ן ישראל בע"מ ואח' (פורסם במאגרים) (2013), פסקה 13).
70.אין לקבל את טענת הנתבעים בדבר "הסדר שלילי" שיצר המחוקק בסעיף 49 לחוק. כפי שעולה אף מטיעוני הנתבעים, סעיף זה איננו נוגע לסיטואציה בה עסקינן, אלא לסיטואציה ספציפית של ביצוע פומבי של יצירה "במקום בידור ציבורי". הוא אף איננו עוסק כלל בסוגיה של אחריות נושאי משרה דווקא. אין יסוד בנסיבות אלה לטענה בדבר הסדר שלילי כלשהו.
71.לגופם של דברים; כאמור לעיל, נושא משרה בתאגיד יחוב באחריות אישית מקום בו מקיים הוא בהתנהגותו את רכיבי העוולה, לענייננו – הפרה של זכויות יוצרים. לפי סעיף 47 לחוק, המפר זכויות יוצרים הוא מי שעושה ביצירה פעולה מהפעולות המפורטות בסעיף 11 לחוק (שהזכות הבלעדית לגביהן נתונה לבעל הזכויות) וכן מי ש"מרשה לאחר לעשות פעולה כאמור". בענייננו, יש לכל הפחות לייחס לנתבעים 2 ו-3 הרשאה כאמור, וזאת נוכח העולה מהראיות באשר למדיניות ונוהל העבודה שהנחילו בכל הנוגע לשמירה על זכויות יוצרים ביחס לתמונות המפורסמות באתר. מעדותו של הנתבע 2, הבעלים, המנכ"ל והעורך הראשי של האתר, עולה כי הוא אשר קובע את מדיניות האתר בכל הנוגע לסוגיה מושא דיוננו (עמ' 11, ש' 2). עוד עולה מעדותו, כי המדיניות הנוהגת בעניין זה הינה לבדוק מי שלח את התמונה לאתר, וככל שעולה כי הגורם הנ"ל אכן שלח את התמונה – בכך יתמצה ככלל הבירור. ראו לעניין זה עדותו בעמ' 11, ש' 4-13):
ש. אתה מקבל חומר או תמונות ממישהו, איזה פעולות אתם עושים שאין פגיעה בזכויות יוצרים?
ת. אנו בודקים את התמונה ומי שלח ולפי זה ממשיכים לבדוק, אם יש צורך ויש חשש.
ש. שאתה אומר לפי מי ששולח, מה הכוונה? אם אני אשלח לך תמונה.
ת. אנו מתקשרים אליך ושואלים אם אתה שלחת את התמונה וזהו.
ש. לא שואלים אותי אם אני בעלים של התמונה?
ת לא, שואלים אותך אם אתה שלחת את התמונה. אתה עו"ד ואתה אמור לדעת אם מותר לך לשלוח את התמונה.
ש. אתה מסתמך על דברים שלי?
ת. אני תמיד מסתמך על הדברים של השולח." (ההדגשה הוספה).
עוד העיד כי:
"באתר שלנו יש באחד הסעיפים של התקנון שכל מי ששולח לנו תמונות אנחנו לא נותנים לו קרדיט, מצד שני, שמישהו פונה אלינו ומבקש קרדיט אנו נותנים לו". (עמ' 13, ש' 27-28).
עולה מהאמור כי שיטת העבודה הנוהגת באתר הינה לוודא מסירת התמונות ממי שנחזה כמי ששלח אותן, ללא מנגנון סדור לבדיקת זכויות היוצרים בתמונה. עוד עולה מהדברים, כי נקודת המוצא של האתר היא אי-מתן קרדיט לתמונות. סטייה מנקודת מוצא זו הינה רק ככל שקיימת פנייה יזומה מצד היוצר למתן קרדיט. מדיניות זו איננה עולה בקנה אחד עם הוראות החוק והפסיקה. בענייננו פעלו הדברים באופן זה, על-אף שבחלק מהפניות שהתקבלו באתר עובר לפרסומים צוין במפורש כי הנתבעת צילמה את התמונות/בעלת זיקה לתמונות ועל-אף ששמה צויין על התמונות. התוצאה שאירעה היא תולדה ישירה של מדיניות מודעת זו כפי שהותוותה על-ידי הנתבע 2 בעצמו, ומכאן שהוא נושא באופן אישי באחריות לכך. אשר לנתבעת 3, היא נמנעה מלהעיד בהליך, וסיבותיה עמה. נוכח מעמדה הבכיר כעורכת, ובהיעדר גרסה מצידה, יש לראות אף בה כנושאת באחריות להתנהלות האמורה.
סיכומם של דברים:
72.אני מחייבת את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובעת פיצויים בסך 68,000 ₪.
73.נוכח המפורט לעיל באשר לסכום התביעה כפי שהוגשה והפער הגדול ביחס לסכום שנפסק, אינני מוצאת הצדקה לחייב הנתבעים בתשלום מלא סכום האגרה שנשאה בו התובעת כנגזר מסכום תביעתה. במכלול הנסיבות, אני מחייבת את הנתבעים בתשלום הוצאות משפט בסך 5,000 ש"ח ושכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪.
74.הסכומים האמורים ישולמו בתוך 30 ימים, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין עד מועד התשלום בפועל.
המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים
ניתן היום, ו' אב תשע"ח, 18 יולי 2018, בהעדר הצדדים.
