התביעה שלפני עוסקת בטענות להפרת סימן מסחר רשום, עוולת גניבת עין תוך ניצול ופגיעה במוניטין ובקניין רוחני של התובעת.
עיקרי העובדות הצריכות לעניין
1.התובעת, נילי מירון, היא בעלת בית העסק "בָּבֶּט" המתמחה בהכנת וופל בלגי. בית העסק של התובעת החל את דרכו ברחוב שמאי 16 בירושלים שם נפתח לראשונה בשנות ה-90' של המאה הקודמת. בשנים האחרונות נסגר הסניף של התובעת בירושלים והיום קיים לתובעת סניף אחד בלבד והוא ברחוב חפץ חיים בתל אביב.
2.התובעת רשמה סימן מסחר מוגן על הלוגו הבא:
סימן המסחר של התובעת עוצב כך שכתובות בו המילים 'בבט' ו-'Babette' בפונט ייחודי, מתחתן מופיעה צללית כהה שלראשה מטפחת לבנה בקשירה ייחודית ומתחתיה הכיתוב "וופלים ושוקולד חם". כל הפרטים הנ"ל מוקפים במסגרת כפולה.
3.בשנת 2006 התקשרה התובעת עם חברת "תמריבנטו" שבבעלות מר בועז צאירי (הנתבע 3) בהסכם להפעלת בית העסק ברחוב שמאי בירושלים על-ידי מר צאירי (הסכם זה ייקרא להלן: "הסכם הזיכיון". אציין שאני ערה למחלוקת המשפטית שעוררו הצדדים בעניין זה ובשאלה האם היה זה הסכם זיכיון או הסכם מכר אך מחלוקת זו לא רלוונטית כעת וגם באופן מעשי באה על סופה בהסכם פשרה שאתייחס אליו בהמשך כך שכעת אין זו אלא סוגיה טרמינולוגית בלבד).
4.באפריל 2012 נחתם הסכם פשרה בין נילי לבין "תמריבנטו" ולפיו הסתיים הסכם הזיכיון משנת 2006 (להלן: "הסכם הפשרה"). הסכם הפשרה קיבל תוקף של פסק דין ביום 4.4.12. הסכם הפשרה ביטל את תניית אי התחרות שנקבעה בהסכם הזיכיון. על-פי הסכם הפשרה "תמריבנטו" הייתה רשאית להמשיך ולהפעיל עסק למכירת וופל בלגי. מכיוון שעניין זה הודגש על-ידי הנתבעים אביא כאן את הסעיפים הרלוונטיים מהסכם הפשרה כלשונם:
"2. הוראות סעיף 6, בנושא תניית אי התחרות, בהסכם מיום 5.6.06 לפיהן הייתה המשיבה ("תמריבנטו") מנועה מלפעול ו/או לקיים עסק וופל בלגי משך 36 חודשים לאחר סיום ההסכם בטלות ומבוטלות. למען הסר ספר מוסכם כי המשיבה רשאית להמשיך ולהפעיל עסק למכירת וופל בלגי בכפוף לאמור להלן".
והאמור להלן הוא:
"3. המשיבה תפסיק... את השימוש בסימן המסחרי... וכן מתחייבת שלא להשתמש בשום וריאציה של סימן מסחרי זה כגון שמות המכילים את המילים "החגיגה של" ו"באבט" ושלא להשתמש בלוגו או בדומה ללוגו בשלטים ו/או בציוד (כגון מפיות וכד').
"4. המשיבה תפסיק... את השימוש במוניטין של המבקשת (נילי מירון)"
"5... במידה והמשיבה תמשיך להחזיק את העסק ברחוב שמאי 16 במתכונתו הנוכחית, מתחייבת המשיבה להציב שלט... ובו תודיע כי העסק אינו קשור יותר למבקשת ול"חגיגה של באבט"..."
לאחר מכן נוספו עוד הוראות העוסקות בפרסום הודעות לציבור המבהירות שנותק הקשר בין "תמריבנטו" ובית הוופל בלגי ברחוב שמאי לבין "בבט".
לסיום נקבע סעד של פיצוי ללא הוכחת נזק על-סך 10,000 ₪ במקרה של הפרת ההסכם.
5.לימים הועברה הפעילות של "תמריבנטו" לידי הנתבעת 2, חברת "אבחע בע"מ". עם העברת הפעילות החלה חברת "אבחע" להפעיל את בית העסק לממכר וופל בלגי ברחוב שמאי בירושלים.
כאן המקום לציין שהנתבע 1, מר ישר-אל רוזנצוויג, הוא אחד הבעלים של חברת "אבחע". עם זאת הנתבעים טוענים שבזמנים הרלוונטיים לתביעה זו היה מר רוזנצוויג עובד בלבד של חברת "אבחע" ורק לאחרונה רכש רוזנצוויג מניות בחברה.
עוד יש לציין שהנתבע 3, מר בועז צאירי, נמחק לאחרונה מכתב התביעה לאחר שהוכרז כפושט רגל וניתן פסק דין בעניינו הדוחה את התביעה נגדו.
6.בתחילה הופעל העסק ברחוב שמאי בבעלותה של חברת "אבחע" ללא שם, לאחר מכן ניסתה הנתבעת שמות שונים ("וופל ושוקו" ו"הופל של דובה") ולבסוף בחרה הנתבעת בשם: "בַּבֶּית קַפֶה" לשם בית העסק לממכר וופל בלגי ברחוב שמאי 16 בירושלים.
7.אין מחלוקת שב"בבית קפה" מופעל מאותו המקום בו הופעל בעבר "בבט" של התובעת מבלי שנעשה במקום, במבנה ובעיצוב שינוי כלשהו. כמו-כן אין מחלוקת שהמוכרים ב"בבית קפה" ממשיכים להשתמש באותו קוד לבוש ייחודי אותו הנהיגה התובעת הכולל סינר ומטפחת לבנה הקשורה בקשירה ייחודית כדוגמת זו המופיעה בלוגו של התובעת.
8.הלוגו של "בַּבֶּית קפה" עוצב כך:
הלוגו של הנתבעת עוצב בסגנון מודרני, בצבע חום מודגש, בפונט לא ייחודי. ה"מילה" "בַּבֶּיתקַפֶה" כתובה בצבע לבן, כמקשה אחת ומנוקדת ולצידה איור של שני וופלים מונחים האחד על השני כשאחד מהם נגוס והם צבועים בצבעי כתום ואדום.
9.אין מחלוקת שהשפה העיצובית והגרפית של הלוגו לא מפרה את סימן המסחר של התובעת. לצד זאת טוענת התובעת שהשימוש במילה "בַּבֶּית" הנשמעת כמו המילה "בָּבֶּט" הוא שימוש מפר. מכאן התביעה.
טענות הצדדים
טענות התובעת
10.התובעת מצביעה על שורה של הוראות חוק המופרות לכאורה על-ידי הנתבעים במעשיהם (הוראות מפקודת סימני המסחר [נוסח משולב] תשל"ב-1972 (להלן: "פקודת סימני המסחר"); ומחוק עוולות מסחריות תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות")).
בעיקר טוענת התובעת שהשימוש בשם "בַּבֶּית קפה" ביחד עם העיצוב והמאפיינים הייחודיים שאפיינו את בית העסק כשהיה בבעלות התובעת ובהקשר של מכירת וופל בלגי – הוא שימוש המפר את סימן המסחר שלה. התובעת טוענת שיש במעשי הנתבעים משום גניבת עין ועשיית עושר ולא במשפט. גניבת עין – משום שהם מטעים את קהל הלקוחות לחשוב שהעסק שלהם שייך או קשור לעסק של התובעת. עשיית עושר ולא במשפט – משום שהם עושים שימוש במוניטין של התובעת ובשם הטוב של "בבט".
11.לתמיכה בטענותיה לגניבת עין והטעיית לקוחות צירפה התובעת כמה ראיות: כתבה ממקומון ירושלמי; תמונות מבית העסק של הנתבעת; תמונות מדף הפייסבוק של הנתבעת; כתובת דף הפייסבוק וכתובת הדוא"ל של הנתבעת שכללו את המילה Babette; תמלילי שיחות טלפון של לקוחות לכאורה שפנו לבית העסק של התובעת וביקשו לברר האם מדובר ב"בבט" המוכר של התובעת ועוד.
להלן אציין את הראיות העיקריות בקצרה.
12.כתבה שהתפרסמה במקומון ירושלמי ביולי 2014 וכותרתה "זכרונות מתוקים". הכתבה עסקה בסניף שפתחה הנתבעת בשוק מחנה יהודה. בפתיח של הכתבה נכתב: "קפה בבט החדש בשוק מחנה יהודה מציע אותם ופלים מתוקים ואותה אוירה כמו בסניף האם בשמאי". בכתבה זו תואר העסק של התובעת (ה"בבט") כ"אחד המוסדות הידועים בירושלים בשנות ה-90 ובעשור הראשון של שנות האלפיים". שמה של התובעת נזכר בכתבה במפורש ונקשר היטב בתיאור המקום הייחודי, המוכר והנוסטלגי. לאחר התיאור ההיסטורי של המקום נכתב: "מאז היא (נילי מירון, התובעת) עזבה את ירושלים ונפרדה מהסניף ברחוב שמאי שהפך תחת הבעלים החדשים ל'קפה בבט'".
בהמשך הכתבה התראיין מר רוזנצוויג ותיאר גם הוא את החוויה הנוסטלגית האישית שלו מ"בבט". רוזנצוויג קשר בין הסניף בשוק לסניף ברחוב שמאי והסביר גם את הבחירה העיצובית הזהה ואת החשיבות לשמור על מקום "משפחתי" ואינטימי שלא יהפוך לרשת. השם 'קפה בבט' חזר על עצמו כמה פעמים בכתבה.
13.נילי טוענת שהכתבה מעידה על כוונת מכוון להטעות את הלקוחות לחשוב שמדובר במותג שלה ובמוניטין שלה. לחילופין טוענת נילי שגם אם לא הייתה כוונה מכוונת להטעיה וגניבת עין הרי שהכתבה מעידה על כך שהייתה גניבת עין והטעיה בפועל.
14.אשר להטעיה בפועל, בהקשר זה העידה התובעת כמה מהעובדים בבית העסק שלה בתל אביב שהעידו שמעת לעת היו פונים אליהם לקוחות ומבררים האם ה"בַּבֶּית קפה" בירושלים הוא סניף של ה"בבט" של נילי והאם זה אותו המקום הישן, המוכר והידוע. נילי טוענת שהיה עליה להסביר ולהבהיר לא פעם שאין לה שום קשר לבית העסק של הנתבעת בירושלים ושזה לא אחד הסניפים שלה.
15.התובעת הצביעה על כך שהנתבעים עשו שימוש בסימן המסחר המוגן Babette בשורת הכתובת של דף הפייסבוק שלהם ובכתובת הדוא"ל שלהם. אין מחלוקת שאמנם כתובות אלקטרוניות אלה הכילו את המילה Babbete והתובעת טוענת שהיה זה מעשה מכוון. גם בהקשר זה טוענת התובעת שגם אלמלא עמדה כוונת מכוון מאחורי הבחירה במילה זו לצורך הכתובת האלקטרונית של הנתבעת, הרי שבפועל הדבר גרם לבלבול והטעיה של לקוחות ולעיוות תוצאות החיפושים במרשתת.
16.התובעת הציגה תמלילים של שיחות טלפון אקראיות לבית העסק של הנתבעת של לקוחות לכאורה שהתעניינו ושאלו האם מדובר ב"בבט" המוכר של התובעת. התובעת טוענת שמשיחות אלה עולה בבירור הרושם המוטעה שמדובר באותו המקום ושהנתבעת מנצלת את המוניטין של התובעת ונהנית ממנו.
17.התובעת הציגה פרסומים של הנתבעת שכללו את דמות האישה עם המטפחת המאפיינת את "בבט" ואת התובעת ומופיעה על הלוגו שלה המוגן בסימן מסחר.
18.לצורך הוכחת המוניטין שלה הציגה נילי שורה של כתבות מהעבר המתארות אותה ואת בית העסק שלה והשם שקנה לו.
כמו-כן טוענת התובעת שעצם השימוש המפר שעשו ועושים הנתבעים בשם שלה מוכיח ומעיד על המוניטין שלה.
19.לעניין הנזק טוענת התובעת בין היתר שאם תרצה לפתוח סניף בירושלים תיאלץ להתחרות בנתבעים ובכך תתחרה למעשה במוניטין שלה עצמה. כמו-כן טוענת התובעת שהנתבעים מדללים את המוניטין שלה ובכך פוגעים בו.
20.לצד התביעה לפיצוי בגין הפרת סימן המסחר, גניבת עין ועשיית עושר ולא במשפט, עתרה התובעת גם למתן חשבונות ולפיצול סעדים אך שני עניינים אלה נזנחו על ידה בסיכומים וכן לא עלו כלל משך כל ההליך ועל כן הם נדחים כבר כעת
טענות הנתבעים
21.ראשית טוען הנתבע 1, מר רוזנצוויג, להיעדר יריבות בינו לבין התובעת. כאמור רוזנצוויג טוען שהיה רק עובד שכיר בחברת "אבחע" בזמנים הרלוונטיים לתביעה זו. העובדה שרכש לאחרונה חלק ממניות החברה לא מקימה יריבות ישירה בינו לבין התובעת. בכל מקרה התובעת כלל לא טענה להרמת מסך ולא עסקה בסוגיה משפטית זו ולכן בכל מקרה אין לדון בתביעה אישית נגדו.
22.עוד טוענים הנתבעים שברקע הקמת חברת "אבחע" עמד רצון חברי לסייע למר בועז צאירי שנקלע למצוקה כלכלית. שותפי ומקימי חברת "אבחע" הם חברים של בועז צאירי ורצונם היה לסייע לחברם הן בכך שרכשו ממנו את העסק והן בכך שהעסיקו אותו בבית העסק שהקימו תחתיו. לנתבעים היה חשוב לציין ולהדגיש את הרקע הזה ואת הנסיבות האנושיות שסבבו את הקמת חברת "אבחע". נדמה שבכך ביקשו הנתבעים ליצור את הרושם שהתובעת והמוניטין שלה כלל לא עמדו במרכז שיקול הדעת שלהם בעניין זה אלא היה זה רק רצון חברי אמיתי וכן לסייע לחבר בצרה.
23.לגופו של עניין טוענים הנתבעים שלא עשו שימוש מפר בסימן של התובעת. הנתבעים מדגישים את ההבדל הניכר והבולט לעין בין הלוגו של התובעת לבין הלוגו שלהם ומציינים שלא עשו שימוש במילה "בבט" המוגנת על-ידי סימן המסחר.
בכך שמרו הנתבעים לטענתם גם על סימן המסחר של התובעת וגם על תנאי הסכם הפשרה שביטל את תניית אי התחרות והתיר המשך עיסוק במכירת וופל בלגי באותו המקום ברחוב שמאי 16. לשיטת הנתבעים הסכם הפשרה התיר המשך הפעלת בית העסק במתכונתו כפי שפעל ערב הסכם הפשרה, כשהיה בבעלותה של נילי. הנתבעים מפרשים את המונח "במתכונתו הנוכחית" ככולל את כל המאפיינים והסממנים הייחודיים לבית העסק של התובעת, לרבות העיצוב, קוד הלבוש והאווירה שאפיינה את המקום כשהיה שייך לתובעת.
24.בנסיבות אלה, טוענים הנתבעים, אין לתובעת להלין אלא על עצמה שאפשרה את המשך השימוש בעסק באותה המתכונת בה פעל. שימוש מותר זה בהחלט עשוי ליצור בלבול והטעיה של הלקוחות, טוענים הנתבעים, אך אין בכך מעשה פסול והיה על התובעת להקדים מחשבה להסכמה שנתנה בעניין זה.
25.הנתבעים מדגישים שהשם המזוהה עם התובעת הוא "החגיגה של בבט" ולא סתם "בבט" כמילה עצמאית ונפרדת. להוכחת טענה זו הפנו הנתבעים לפרסומים שונים העוסקים בתובעת ובבית העסק שלה ונוקבים בשם "החגיגה של בבט". עובדה זו שוללת (לטענת הנתבעים) כל חשש להטעיה כתוצאה מהשימוש במילה "בַּבֶּית (שנשמעת כמו "בבט") קפה" שממילא לא מזוהה כשלעצמה עם התובעת.
26.אשר לכתבות שהפנתה אליהן התובעת – הנתבעים טוענים שלא הייתה להם כל כוונה להטעות לקוחות ושהם אינם אחראים למה שבחר הכתב או העיתון לפרסם.
27.הנתבעים טוענים שלא רק שלא הייתה להם כוונה להטעות אלא שהם אף הקפידו מאוד לבדל עצמם מהתובעת ומבית העסק שלה. לכן בחרו הנתבעים בלוגו בעל סגנון עיצובי כה שונה מזה של התובעת. בא-כוח הנתבעת, שהוא גם אחד מבעליה, טען שהגיע למקום ובמו ידיו הוריד שלטים העלולים להטעות או להפר את סימן המסחר של התובעת.
עוד טוענים הנתבעים בהקשר זה שגם כאשר התקשרו עם זכיין שיפעיל סניף של הנתבעת בשוק מחנה יהודה, הם הקפידו מאוד כבר בחוזה ההתקשרות עם הזכיין לבל ייעשה שימוש מפר כלשהו בסימן המסחר של התובעת. לכן קבעו כבר בהסכם שלזכיין אסור לעשות שימוש במילה "בבט" וכד' ולכן גם השקיעו הנתבעים מכספם ומימנו בעצמם רכישת שילוט וכד' לסניף בשוק כדי לוודא מקרוב שלא ייעשה שימוש שעלול לפגוע בתובעת.
28.אשר לכתובות האלקטרוניות – הנתבעים טוענים שמדובר בטעות בתום לב שתוקנה מיד עם קבלת כתב התביעה שהסב את תשומת ליבם לעניין. הנתבעים טוענים שהטעות התמימה נבעה מכך שהנתבע 1 הוא דיסלקט מאובחן שאינו בקיא בשפה האנגלית ומתקשה באיות ולכן עשה בטעות ובתום לב שימוש בצורת האיות המוגנת Babette במקום בצורת האיות (המתוקנת) Babeit.
29.הנתבעים מבקשים לבדל ולהבחין בין המוצר שלהם למוצר של התובעת ולהגיע למסקנה שלמעשה לא מדובר באותם טובין (כמשמעות מושג זה בפקודת סימני המסחר). בהקשר זה טוענים הנתבעים שבעוד שהתובעת התמקדה בהכנת וופל בלגי, הרי שהנתבעת ובית העסק שלה ביקשו למתג עצמם כבית קפה מגוון יותר שאינו עוסק רק בהכנת וופל בלגי. כך גם הצביעו הנתבעים על שינויים ותוספות שערכו בתפריט המקורי אותו הנהיגה התובעת. בבית העסק של הנתבעים מוכרים גם בירה מחבית וסוגים שונים של קפה, מה שלא מאפיין לטענתם את בית העסק של התובעת.
30.טענה נוספת בפי הנתבעים והיא למרחק גיאוגרפי בין בית העסק של התובעת (בתל-אביב) לבין זה של הנתבעים (בירושלים). הנתבעים טוענים שלאור המרחק הגיאוגרפי אין חשש שלקוח יבקש ליהנות דווקא מהמוצר של התובעת אך יתבלבל ויטעה ובמקום לנסוע לתל אביב ייסע לירושלים.
דיון והכרעה
טענת היעדר יריבות בין התובעת לנתבע 1
31.בטרם אכנס לעומקם של דברים אקדים ואתייחס לטענה המקדמית שעוררו הנתבעים להיעדר יריבות בין התובעת לנתבע 1, מר ישר-אל רוזנצוויג. בעניין זה הדין עם הנתבעים.
32.דיני החברות ועקרון האישיות המשפטית הנפרדת הם ידועים ואין צורך להרחיב בהם כעת. התובעת כלל לא טענה טענות בהקשר זה ולא ביססה, גם לא באופן לכאורי או תיאורטי, עילת תביעה אישית כנגד הנתבע 1. מכיוון שכך לא אכנס לדיון מעמיק בשאלה האם ניתן באופן עקרוני תיאורטי לתבוע את הנתבע 1 כאורגן של החברה בין אם היה או לא היה בעל מניות בחברת "אבחע" בזמנים הרלוונטיים לתביעה (אזכיר בהקשר זה את המחלוקת העובדתית בנוגע לתפקידו של הנתבע 1 בחברה כשאין מחלוקת שלפחות בתחילה הנתבע 1 כלל לא היה בעל מניות בחברה אלא עובד שכיר בלבד). מכיוון שהתובעת לא טענה בדל טענה בעניין האפשרות לתבוע עובד שכיר של החברה, או בעל מניות בחברה, ולא טענה כל טענה הרלוונטית לעילות להרמת מסך וכד', אין כל צורך להידרש לדיון תיאורטי תוך שבית המשפט יטען עבור התובעת בעניין זה.
33.לכן אני קובעת שהתביעה נגד הנתבע 1 נדחית.
הפרת סימן המסחר של התובעת ועוולת גניבת עין
34.הגנה על סימני מסחר מוסדרת בפקודת סימני המסחר והגנה מפני עוולת גניבת עין מוסדרת בחוק עוולות מסחריות. אלו שתי הטענות העיקריות של התובעת ולכן אתמקד בהן.
אציין שהמבחנים שנקבעו בפסיקה בנוגע לשני עניינים (הפרת סימן מסחר וגניבת עין) אלה הם זהים (ר' ע"א 1898/12 מרכז המתנות 2006 בע"נ נ' קארשי אינטרנשיונל בע"מ (פסקה 17 לפסק הדין של השופטת (כתוארה אז) חיות. 9.9.14) (להלן: "עניין מרכז המתנות")).
אומר כבר עתה שלאור התוצאה אליה הגעתי ולפיה מעשיהם של הנתבעים מהווים הפרה של סימן המסחר של התובעת ועוולת גניבת עין, אין צורך להידרש ליתר הטענות והחיקוקים שהפנתה אליהם התובעת.
35.סעיף 1 לפקודת סימני המסחר מגדיר "הפרה" של סימן מסחר רשום כך:
"הפרה" - שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך -
(1)בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לענין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר;
(2)בסימן מסחר רשום, לשם פרסום טובין מסוג הטובין שלגביהם נרשם הסימן או לשם פרסום טובין מאותו הגדר;
כלומר, "הפרה" של סימן מסחר היא, בין היתר, שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לעניין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר.
36.בענייננו אין מחלוקת שהן המוצר של התובעת והן המוצר של הנתבעים הוא בית עסק למכירת ופל בלגי. כאמור הנתבעים ביקשו לבדל את המוצר שלהם מזה של התובעת אך גם אם אקבל את טענתם העובדתית שבבית העסק שלהם מונהג תפריט (מעט) שונה מזה של התובעת, עדיין אינני מגיעה למסקנה שלא מדובר באותם טובין. לכל הפחות יש לקבוע שמדובר בטובין מאותם הגדר. שינויים כאלה ואחרים בתפריט, כאשר אין מחלוקת שהבסיס הוא ופל בלגי, אינם מבחינים בין המוצר של הנתבעים לזה של התובעת עד כדי כך שניתן לומר שאין מדובר מטובין מאותם הגדר.
מה גם שהנתבעים לא טענו שהתובעת לא מוכרת את אותם המוצרים הנמכרים אצלם, הם רק טענו שלא ידוע להם על כך. בעיקר מיקדו הנתבעים טענותיהם במכירת בירה וסוגים שונים של קפה. התובעת מצידה טוענת שגם היא מוכרת בירה וקפה. משטענה כך התובעת ניסו הנתבעים בכל זאת לבדל ולייחד עצמם וטענו בתגובה שהם מוכרים בירה בלגית ולמיטב ידיעתם התובעת לא מוכרת בירה בלגית. דווקא הניסיונות של הנתבעים לבדל, לאבחן ולסייג עצמם מהמוצר של התובעת מעידים בעיני על הדמיון הרב בין המוצרים ועל הקושי, הדוחק והאילוץ שבהבחנה ביניהם.
אני קובעת, אם כן, שהטובין של שני הצדדים הם אותם טובין או לפחות מאותו הגדר.
בנסיבות אלה הנתבעים לא זכאים לעשות שימוש בסימן המסחר הרשום של התובעת או בסימן הדומה לו.
37.הפסיקה העסיקה עצמה רבות בשאלת הדמיון האסור בין סימנים מסחריים שונים. הגדרת המונח "הפרה" בפקודה לא מתייחסת כלל למהות ה"דמיון" שקיומו מהווה הפרה אסורה של סימן המסחר.
תכלית ההסדר בעניין הפרת סימני מסחר היא כפולה: (1) הגנה על הציבור מפני הטעיה; (2) הגנה על היחיד מפני פגיעה בקניינו ובמוניטין שרכש (רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ פ"ד נז(2) 438, 449-451. להלן: "עניין טעם טבע").
בהתאם לתכלית העומדת בבסיס ההגנה על סימן מסחר, על התובע בגין הפרה להוכיח שהסימן המפר לכאורה דומה לסימן המוגן עד כדי הטעיית הציבור. הבחינה תיעשה ביחס לאנשים בעלי היגיון רגיל הנוהגים בשקידה סבירה (עניין טעם טבע, עמ' 450).
38.בפסיקה נקבעו שלושה מבחנים עיקריים להכרעה בקיומו של דמיון מטעה (המבחנים מכונים בפסיקה "המבחן המשולש". המבחן נקבע ויושם בשורה ארוכה של פסקי דין. ר' למשל ע"א 261/64 פרו פרו ביסקויט בע"מ נ. ל' פרומין ובניו בע"מ, פד"י י"ח(3) 253 וכן עניין טעם טבע ועניין מרכז המתנות הנזכרים לעיל).
39.המבחן הראשון, מבחן המראה והצליל, הוא המבחן המרכזי מבין שלושת המבחנים. העיקר והמהות של מבחן זה הם בהשוואת חזות שני הסימנים הרלוונטיים ובהשוואת הצליל שלהם כשהדבר רלוונטי (כבענייננו) כדי לעמוד על הדמיון ביניהם. אין מדובר בהשוואה מדוקדקת של כל הברה בנפרד, שהרי אדם המכיר היטב את שני הסימנים ממילא לא צפוי להתבלבל ביניהם. במקום השוואה מדוקדקת שכזו יש לתת משקל לרושם הראשוני המתקבל מהשוואת הסחורות (הטובין עצמם לצד הסימן המייצג אותם) בכללותן. יש לשים לב ולתת דגש לעובדה שזכרונו של הצרכן הממוצע אינו מושלם. לכן המשקל היחסי שיש לתת להיבט החזותי לעומת הצליל הנשמע מהגיית הסימנים תלוי בנסיבות הפרטניות של כל מקרה. (עניין מרכז המתנות, פסקה 18; עניין טעם טבע, עמ' 451-452; עא 1123/04 Canali S.P.A נ' Canal Jean CO, פסקה 5 (13.1.05)).
40.המבחן השני הוא מבחן סוג הסחורות וסוג הלקוחות. מבחן סוג הסחורות לא מסתכם רק בבחינת הדמיון בין המוצרים אלא הוא עוסק גם בהשפעת סוג המוצרים המשווקים על-ידי על אחד מהצדדים על מידת הסכנה להטעיה. גם מבחן סוג הלקוחות מורכב משני עניים משלימים: האחד, האם המוצרים פונים לאותו סוג לקוחות; השני, כיצד משפיעה זהותם של הלקוחות הנוהגים לרכוש את הסחורה על הסיכוי להטעיה. ככל שמדובר בחוג לקוחות מצומצם יותר, בעל כושר הבחנה מפותח יותר ביחס למוצר הנדון, כך פוחת הסיכון להטעיה (ולהיפך) (עניין טעם טבע, עמ' 453).
41.המבחן השלישי הוא מבחן יתר נסיבות העניין. זהו מבחן כללי הנועד להתאים עצמו לנסיבות הייחודיות של כל מקרה ומקרה לגופו. מבחן זה מתייחס ליתר הנסיבות המסוימות שלא קיבלו ביטוי ומשקל בשני המבחנים הקודמים.
42.מכיוון שהמבחן המשולש רלוונטי הן לבחינת הפרת סימן המסחר של התובעת והן לבחינת הטענה לגניבת עין איישם אותו כעת ביחס לשתי הטענות. עם זאת חשוב לציין שהפסיקה עמדה על שוני מהותי ביישום המבחן המשולש ביחס לעילות השונות של הפרת סימן מסחר וגניבת עין (הציטוט מתוך עניין טבע טעם, עמ' 450-451. ר' גם ההפניות הנזכרות שם):
"על אף הזהות בין המבחנים לקיומו של דמיון מטעה בעילה של הפרת סימן מסחר ובעוולת גניבת עין, קיים בכל זאת שוני מהותי בין שני המקרים. ההבדל נעוץ במושא הבדיקה: בעוד שבעוולת גניבת עין בודקים אם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר, הרי שבתובענה בדבר הפרת סימן מסחר מכוונת הבדיקה אך ורק לקיומו של דמיון מטעה בין הסימנים עצמם. כלומר, בתביעת הפרה יש ליתן משקל נמוך יותר, או במקרים מסוימים לא ליתן משקל כלל, למידת הדמיון בחזותם של המוצרים או של אריזותיהם... (וראו גם ע"א 563/11 ADIDAS SALOMON A.G נ' יאסין, פסקה 14 (27.8.2012) (להלן: עניין אדידס) וכן דנ"א 6658/14 .ADIDAS SALOMON A.G נ' יאסין, פסקאות 22-18).
המבחן הראשון מתקיים בענייננו – יש דמיון מטעה בצליל של שני הסימנים
43.כאמור המבחן הראשון, מבחן המראה והצליל, הוא המבחן המרכזי.
בחינת החזות החיצונית של הלוגו של התובעת ושל הנתבעת אמנם מצביעה על היעדר דמיון ביניהם. אכן, כפי שטוענת הנתבעת, מדובר בשפה עיצובית שונה, בפונט שונה, בצבעים שונים ובגרפיקה שונה.
עם זאת מבחן הצליל מצביע על דמיון רב עד כדי זהות כמעט מוחלטת. הראָיה הטובה ביותר לזהות בצליל היא טענת הנתבעים שהתבלבלו באיות הכתובות האלקטרוניות שלהם ושבטעות נרשמה בלועזית הכתובת כשהיא כוללת את המילה Babette המוגנת על ידי סימן המסחר של התובעת. אם אכן הייתה זו טעות תמת לב הרי שהדבר מעיד על זהות בצליל של המילה "בָּבֶּט" והמילה "בַּבֶּית" עד כדי כך שהכתיב האינטואיטיבי בלועזית, כפי שנכתב על-ידי אדם בעל דיסלקציה שאינו בקיא בכללי התעתיק והדקדוק והתבסס על היכרות פונטית של המילה, הניב תוצאה זהה מסתבר.
במאמר מוסגר אציין שספק בעיני האם אמנם הייתה זו טעות בתום לב. האיות של המילה Babette הכולל את האות"t" הכפולה ואת האות "e" בסוף המילה, אינו אינטואיטיבי ואינו מתבקש מהיכרות פונטית בלבד עם המילה. לא סביר בעיני שאדם שלא יודע כיצד נכון לאיית את המילה "בבית" בתעתיק לועזי יטעה ויאיית אותה דווקא כפי שאייתו הנתבעים. נראה לי יותר שהנתבעים ביקשו להשפיע על תוצאות החיפוש במרשתת וכן על הלקוחות. אמנם נראית לי נכונה טענת הנתבעים ששורת הכתובת האלקטרונית של דף הפייסבוק לא ידועה לרוב המשתמשים העושים שימוש במילות חיפוש חופשיות, אך לא מן הנמנע שהעובדה ששורת הכתובת כללה את המילה Babette השייכת לתובעת השפיעה על תוצאות החיפוש שהפנו גם לדף העסק של הנתבעים כשהוקלדה המילה המנוע החיפוש. כמו-כן בניגוד לשורת הכתובת בפייסבוק, העובדה שכתובת הדואר האלקטרוני של הנתבעים כללה את המילה Babette בוודאי הייתה ידועה לכל מי שביקש ליצור קשר באמצעות הדוא"ל.
44.סימן המסחר של התובעת מגן על המילה "בָּבֶּט" בכתיב עברי ובתעתיק הצרפתי Babette.
אמנם הסימן של הנתבעת הוא "בבית קפה" ולא סתם "בבית" אך המילה "קפה" היא מילה תיאורית-גנרית חסרת אופי מבחין ולטעמי לא יוצרת את ההבחנה הנדרשת בין הסימן של התובעת לזה של הנתבעת. מכיוון שגם התובעת מפעילה בית עסק שהוא למעשה "בית קפה" המתמחה בהכנת וופל בלגי (במובן של מונח זה בקרב הצרכן הסביר שאינו נכנס לעומקן של הבחנות לגבי סוגי הקפה או המשקאות השונים הנמכרים ב"בית הקפה" שנכנס אליו), הרי שהוספת המילה "קפה" לצד השימוש המטעה במילה "בבית" שהיא בעלת צליל זהה לסימן המסחר של התובעת, לא מספיקה כדי לשלול הטעיה.
לא הוכח שהצירוף "בַּבֶּית קפה" קנה לו שם ומוניטין עד כדי כך שניתן לומר שכצירוף הוא מהווה סימן מסחר מוכר כשלעצמו עד שהמילה "קפה" כבר לא משמשת כמילה תיאורית בלבד אלא כחלק בלתי נפרד מהמותג עצמו (כמו למשל "סופר פארם" המורכב משתי מילים גנריות אך כצירוף מזוהה עם המותג "סופר פארם". ר' בש"א 35447/99 סופר פארם (ישראל) בע"מ נ' רשת הריבוע הכחול (היפר היפר) בע"מ (23.5.99) העוסק בהבחנה בין שימוש במילים גנריות שכשלעצמו לא זוכה להגנה בדיני סימני המסחר לבין שימוש בצירוף מילים המורכב ממילים גנריות אך כצירוף זוכה להגנה.
למעשה כלל לא הוכח מוניטין של הנתבעת.
בנסיבות אלה אני מוצאת שיש דמיון רב בין הסימן של התובעת לזה של הנתבעים. הדמיון בא לידי ביטוי בצליל ובהגיה של הסימן של הנתבעים כך שהרושם הראשוני שנוצר הוא שמדובר בבית קפה ושמו "בַּבֶּית".
45.בשולי הדברים אתייחס לטענת הנתבעים כאילו שהמוניטין של התובעת קשור בשם "החגיגה של בבט" ולא במילה "בבט" כשלעצמה. אני דוחה את הטענה. סימן המסחר נרשם על השם "בבט" בלבד בעברית ובצרפתית. בנסיבות אלה אין כל משמעות להנחה שהמותג של התובעת מזוהה גם עם הצירוף "החגיגה של בבט" ולא רק עם המילה "בבט" כשהיא עומדת לבדה. העובדה שסימן המסחר נרשם דווקא על השם "בבט" ולא על כל הצירוף מעידה על כך שיש קשר בין המוניטין של המוצר לבין הסימן שנרשם לגביו.
המבחן השני – מבחן סוג הסחורות והלקוחות – מתקיים אף הוא
46.כבר קבעתי לעיל שמדובר באותם טובין כך שמבחן סוג הסחורות מתקיים. אין מחלוקת שהן התובעת והן הנתבעים מוכרים וופל בלגי ומפעילים בית קפה.
47.לגבי מבחן סוג הלקוחות – כאן יש להתייחס לשני עניינים: האחד, טענת הנתבעים למרחק גיאוגרפי השולל הטעיה מכיוון שמדובר בלקוחות ממחוזות גיאוגרפיים שונים; השני, העובדה שבעבר הפעילה התובעת את בית העסק שלה בירושלים, ברחוב שמאי 16, בדיוק באותו המקום בו מופעל בית העסק של הנתבעים.
48.השתכנעתי שלתובעת ולסימן הרשום "בבט" מוניטין בירושלים לגבי וופל בלגי. המוניטין של התובעת הוכח בכתבות השונות ובפרסומים באתרי האינטרנט כפי שהציגה התובעת. הטענה למוניטין שגובתה כאמור בראיות לא נסתרה על ידי הנתבעים כפי שאבהיר בהמשך.
49.אני סבורה שאלמלא המוניטין שרכשה לעצמה התובעת בירושלים יתכן שאפשר היה לקבל את טענת הנתבעים לגבי המרחק הגיאוגרפי (יובהר מיד שאינני קובעת מסמרות בדבר אלא מוכנה להניח זאת כאפשרות תיאורטית בלבד). אך מכיוון שהוכח שלתובעת יש (או לכל הפחות היה) מוניטין בירושלים מאבדת טענת המרחק הגיאוגרפי מכוחה.
בעניין זה יש לציין שהנתבעים מודים שהתובעת רכשה מוניטין בירושלים אך הם טוענים שמכיוון שהתובעת עזבה את ירושלים לפני שנים רבות הרי שהמוניטין שהיה לה התפוגג זה מכבר ואינו קיים עוד. זו טענת הודאה והדחה שעל הנתבעים להוכיח אותה והם לא הוכיחו זאת.
אדרבא, התרשמתי שדווקא השימוש המתחכם של הנתבעים בשם של התובעת מעיד כאלף עדים על המוניטין השריר והקיים של התובעת בירושלים. יש לזכור שאמנם התובעת עצמה עזבה את הסניף בירושלים לפני שנים רבות אך המשיכה להפעיל את הסניף באמצעות זכיין, הנתבע 3. גם לאחר שחדלה ההתקשרות עם הזכיין המשיך המקום להתקיים באמצעות הנתבעת באותו המקום ובאותה המתכונת בה פעל בעבר כך שלא הייתה למוניטין של התובעת הזדמנות להתפוגג ולהשתכח מהתודעה הירושלמית.
אני ערה לטענת הנתבעים לגבי הרשות שנתנה התובעת להמשיך ולהפעיל את המקום "באותה המתכונת" בה פעל בעבר. אתייחס לכך בהמשך במסגרת הדיון לגבי היחסים והקשר שבין זכות התובעת להגן על סימן המסחר שלה לבין הסכם הפשרה. אך עניין זה לא רלוונטי כעת במסגרת המבחן המשולש לבחינת עצם ההפרה או ההטעיה או גניבת העין ועצם קיומו של מוניטין.
50.אוסיף לאמור גם את עובדת היות מדינתנו מדינה קטנה שהמרחק הגיאוגרפי בה אינו משמעותי בין כל קצותיה ובפרט בין ירושלים לתל-אביב הקרובות יחסית זו לזו.
51.לסיכום עניין זה אני קובעת שמבחן סוג הלקוחות מתקיים אף הוא. מדובר באותו סוג לקוחות, צרכני ופל בלגי, שאפשר שהכירו את המקום הירושלמי בעבר כשהיה בבעלות התובעת, או שמכירים את המקום העכשווי של התובעת בתל אביב ובבואם לירושלים טועים לחשוב שקיים לו סניף נוסף בעיר הבירה. כך או כך חוג הלקוחות דומה וקרוב באופן שהלקוחות עלולים לטעות ולחשוב שבית העסק של הנתבעים הוא אותו בית העסק המוכר של התובעת.
מבחן כלל נסיבות העניין – מתקיים גם הוא
52.לאחר שמצאנו שמבחן הדמיון החיצוני (בצליל) מתקיים ומבחן סוג הסחורה והלקוחות מתקיים אף הוא, יש לבחון את כלל נסיבות העניין. נדמה שהמקרה שבפני ממחיש בצורה טובה במיוחד את המשמעות של מבחן זה.
53.כאמור, בית העסק של הנתבעים פועל מאותה הכתובת בה פעל בית העסק של התובעת ובתחילה אף הועסק בו מי שהיה הזכיין של התובעת. אין מחלוקת שהנתבעים כתבו על שלט במקום ש"כלום לא השתנה". הנתבעים טענו אמנם שההבהרה הזו נדרשה דווקא נוכח הספק שנוצר אצל הלקוחות שהבינו שהמקום שינה את פניו וכבר לא אותו המקום שהיה. לכן, טוענים הנתבעים, היה צורך להסביר ולהבהיר שעל אף השינויים שנערכו במקום "כלום לא השתנה".
טענה זו היא טענה קלושה ונסתרה אף על-ידי הנתבעים עצמם שבסיכומיהם הודו שההטעיה כמעט בלתי נמנעת (סעיף 30 לסיכומי הנתבעים). אלא שהנתבעים תולים את ההטעיה מחויבת המציאות בהסכמת התובעת לאפשר את המשך הפעלת בית העסק באותה המתכונת בה פעל בעבר כשהיה בבעלותה. אינני מקבלת טענה זו, אך אתאפק עוד קצת ואתייחס אליה כסדרה בהמשך הדברים כשאבחן את השפעת הסכם הפשרה על האפשרות להפר את סימן המסחר של התובעת או לעוול כלפי התובעת את עוולת גניבת העין או ליהנות מהמוניטין של התובעת.
54.הכתבות שהציגה התובעת מעידות על הטעיה; עדויותיהם של עובדי התובעת היו מהימנות בעיני ואני מקבלת אותן. העובדים סיפרו על החוויה שלהם ועל הצורך לשוב ולהסביר שאין כל קשר בין ה"בבט" של תל אביב לבין ה"בבית" של ירושלים; העובדה שלא הייתה שהות של ממש בין סיום הפעילות של התובעת בירושלים (לרבות באמצעות הזכיין) לבין הפעלת בית העסק של הנתבעת (אין מחלוקת שחלפו חודשים ספורים בלבד מאז הסכם הפשרה שסיים באופן סופי את פעילות ה"בבט" בירושלים לבין תחילת הפעילות של ה"בבית קפה"); העובדה שהנתבעים הציבו שלט בבית העסק המבהיר לבאי המקום ש"כלום לא השתנה"; העובדה שבית העסק של הנתבעת המשיך להתנהל באותה המתכונת בדיוק לרבות כל המאפיינים העיצוביים והאווירה הייחודית שאפיינה את המקום כשהיה בבעלותה של התובעת, ובפרט המטפחת הלבנה בקשירה הייחודית שאינה מאפיינת ברגיל בתי קפה וופל בלגי ומזוהה עם התובעת ואף מופיעה על הלוגו ובסימן המסחר שלה – כל אלה מביאים אותי למסקנה שיש חשש כבד להטעיה ולשימוש מפר בסימן של התובעת ולגניבת עין.
אדגיש ואומר שעל-פי הפסיקה אין כל צורך להוכיח הטעייה בפועל או כוונה להטעות. די בכך שנסיבות העניין מקימות חשש להטעיה, גם בלי שתהיה כוונה להטעות ומבלי שתוכח הטעיה בפועל – כדי שתתקבל תביעה להפרת סימן מסחר או גניבת עין (עניין מרכז המתנות, פסקה 17).
הסכם הפשרה
האם התובעת הרשתה לנתבעת את השימוש המפר בסימן המסחר שלה והאם ויתרה התובעת כלפי הנתבעת על טענותיה לגניבת עין?
55.לאחר שהגעתי למסקנה שהנתבעים מפרים את סימן המסחר של התובעים וגורמים במעשיהם להטעיית קהל הלקוחות ולגניבת עין, כעת הגיעה סוף סוף העת להתייחס לטענת הנתבעים בנוגע להסכם הפשרה שהתיר לכאורה את מעשיהם.
56.בחינה זו דורשת בחינה פרשנית של הסכם הפשרה. אציין כבר עתה שלא מצאתי בשום מקום בהסכם את שטוענים הנתבעים שהוסכם. כלומר לא מצאתי הסכמה פוזיטיבית להמשך הפעלת בית העסק באותה המתכונת בה פעל בעבר ובפרט תוך שימוש באותם סממנים עיצוביים ונוספים ומאפיינים נוספים שייחדו את בית העסק של התובעת.
57.מפאת חשיבות הדברים אטריח את עצמי ואת הקורא ואביא שוב את לשון הסכם הפשרה ככתבה:
"2. הוראות סעיף 6, בנושא תניית אי התחרות, בהסכם מיום 5.6.06 לפיהן הייתה המשיבה ("תמריבנטו") מנועה מלפעול ו/או לקיים עסק וופל בלגי משך 36 חודשים לאחר סיום ההסכם בטלות ומבוטלות. למען הסר ספר מוסכם כי המשיבה רשאית להמשיך ולהפעיל עסק למכירת וופל בלגי בכפוף לאמור להלן".
ההרשאה היא להמשיך ולהפעיל עסק למכירת ופל בלגי חרף תניית אי התחרות שנקבעה בהסכם המקורי. הא ותו לא.
58.הנתבעים קוראים לתוך הסכמה זו, באופן מאולץ, את המשך הדברים תוך שהם מוציאים דברים מהקשרם.
הפרשנות הנכונה והמתבקשת של הסכמת הצדדים כפי שבאה לידי ביטוי בסעיף 5 להסכם הפשרה היא שונה בתכלית לטעמי. ושוב ומפאת חשיבות הדברים אטרח ואטריח ואביא את הדברים ככתבם בשנית:
"5... במידה והמשיבה תמשיך להחזיק את העסק ברחוב שמאי 16 במתכונתו הנוכחית, מתחייבת המשיבה להציב שלט... ובו תודיע כי העסק אינו קשור יותר למבקשת ול"חגיגה של באבט"..." (ההדגשות אינן במקור).
הנתבעת מבקשת לייחס למילים "במתכונתו הנוכחית" הרשאה והסכמה מודעת להשתמש בכל המאפיינים והסממנים הייחודיים המזוהים עם התובעת, עם המותג שלה, עם בית העסק שלה ועם המוניטין שלה. זו פרשנות מרחיקת לכת שכלל לא מתבקשת מלשון ההסכם ואף עומדת בסתירה ליתר חלקי ההסכם ולסעיפים הקודמים העוסקים במניעת הפרת סימן המסחר של התובעת (ר' פסקה 4 לעיל).
59.אני סבורה שהפרשנות הנכונה של המילים "במתכונתו הנוכחית" היא – כבית עסק למכירת וופל בלגי. יש לקרוא את הדברים בהקשרם ובהגיונם הטבעי. אחרי שהובהרה היטב המגבלה על שימוש במוניטין של התובעת (בסעיפים 2-4 להסכם הפשרה) הגיע סעיף 5 שנועד להקדים פני מציאות אפשרית ש"תמריבנטו" תמשיך להחזיק במושכר ברחוב שמאי 16 (נתון שלגביו אין לתובעת שליטה ואין לה אפשרות לשלול אותו מכיוון שהיא איננה הבעלים של המושכר). במקרה כזה ביקשו הצדדים להוסיף סייג על הסייגים הקודמים דווקא משום שבכתובת הזו קיים חשש גדול יותר להטעיית הלקוחות, גם בהנחה שיקוימו כל תנאי הסכם הפשרה העוסקים באיסור שימוש בשם ובמוניטין של התובעת. סעיף 5 נועד להוסיף ולהחמיר על יתר התנאים ולהגן עוד יותר על התובעת בנסיבות הייחודיות של הפעלת בית העסק מאותה הכתובת. לא ייתכן שדווקא סעיף זה יהווה פרצה להפרה גסה יותר של זכויותיה של התובעת.
אם נקבל את הפרשנות שמציעים הנתבעים נמצא שאלמלא נכתב סעיף 5 – שברור מלשונו שהוא נועד דווקא להדק את החגורה סביב האפשרות של הפרת סימן המסחר של התובעת ושימוש במוניטין שלה – לא הייתה כל אפשרות להשתמש במאפיינים העיצוביים והאחרים שאפיינו את המקום בעבר ומזוהים עם המותג "בבט". לפי הפרשנות של הנתבעים דווקא סעיף 5 הוא שמאפשר פגיעה קשה יותר וודאית כמעט בתובעת אף לשיטת הנתבעים בניגוד לתכלית של הסכם הפשרה.
בהקשר זה אתייחס לטענת הנתבעים ולפיה למיטב ידיעתם הסממנים העיצוביים הקיימים ברחוב שמאי בירושלים לא מאפיינים את בית העסק של התובעת היום, בתל אביב ולכן לא יכולים לגרום להטעיית הלקוחות (אתעלם כרגע מכך שטענה זו נסתרה על ידי התובעים עצמם בסיכומים כאשר טענו שההטעיה היא כמעט בלתי נמנעת בשל ההסכמה לכאורה להשתמש בסממנים העיצוביים).
דעתי היא שמעבר לעובדה שהטענה לגבי הסממנים העיצוביים לא הוכחה הרי היא טענה לא רלוונטית. הטעיה איננה "גניבת לקוחות" ולכן כל טענה שנועדה להוכיח לכאורה שלא סביר שלקוחות שירצו להגיע לעסק של התובעת יתבלבלו ויגיעו ב"טעות" לעסק של הנתבעים איננה רלוונטית. טענת ההטעיה לא מבוססת על מציאות עובדתית של אובדן לקוחות אלא על שימוש והנאה שלא כדין במוניטין. ההטעיה באה לידי ביטוי בכך שלקוחות שישימו פעמיהם מראש ובכוונה לבית העסק של הנתבעים יעשו כן תוך מחשבה שמדובר בבית העסק של התובעת ומתוך היכרות עם בית העסק של התובעת ועם המוניטין שלו.
60.כך או כך, גם אם אקבל שסעיף 5 להסכם הפשרה התיר ואִפשר לנתבעים לעשות שימוש בכל אותם סממנים ומאפיינים ייחודיים שאפיינו את המקום בהיותו ה"בבט" של התובעת, הרי שדווקא בנסיבות אלה נדרשת הקפדה יתירה עוד יותר על התרחקות מסימן המסחר של התובעת באופן שישלול ברמת וודאות גבוהה עוד יותר כל חשש להטעיה וכל שימוש והנאה שלא כדין במוניטין של התובעת.
61.לכל האמור נוסיף את המובן מאליו שאת הסכם הפשרה, ככל הסכם, יש לקיים בתום לב. שימוש מתחכם בשם של התובעת, בפרט בידי עורכי דין, ובפרט כשעורכי דין אלה ייצגו את "תמריבנטו" וניסחו (או היו שותפים לניסוח) של הסכם הפשרה – מהווה בעיני שימוש חסר תום לב בהסכם.
62.בשולי הדברים אומר שספק בעיני האם הנתבעת יכולה להיבנות וליהנות מההסכמות שהגיעה אליהן התובעת עם "תמריבנטו" בהסכם הפשרה. הנתבעים עצמם הדגישו בכתבי טענותיהם שבמסגרת ההתקשרות בינם לבין "תמריבנטו" הם לא באו בנעליה של "תמריבנטו" אלא רק רכשו את הציוד וכד'. בנסיבות אלה ספק האם ניתן לומר ש"תמריבנטו" המחתה לנתבעת את זכויותיה כלפי התובעת. בכל מקרה מתעוררת שאלה האם התחייבות כזו בין "תמריבנטו" לנתבעת (שכלל לא הוכחה) מחייבת את התובעת כלפי הנתבעת.
אני מותירה שאלה זו בלא הכרעה וזאת נוכח התוצאה והמסקנה אליה הגעתי, שמעשיהם של הנתבעים מהווים הפרה של סימן המסחר וגניבת עין ושהסכם הפשרה לא התיר הפרה זו ומעשים אלה.
הסעד
63.כפי שקבעתי לעיל הגעתי למסקנה שהנתבעים הפרו במעשיהם את סימן המסחר של התובעת וכן עוולו כלפיה בגניבת עין.
64.התובעת מבססת את תביעתה הן על פיצוי ללא הוכחת נזק בגין הפרת סימן מסחר וגניבת עין והן על הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם הפשרה.
פיצוי מוסכם מכוח הסכם הפשרה
65.אומר כבר עתה שהתביעה לפיצוי מוסכם מכוח הסכם הפשרה נדחית.
כאמור לעיל ספק בעיני אם ניתן להחיל את הסכם הפשרה על הנתבעים, והדבר פועל לשני הכיוונים. כשם שספק אם הנתבעים יכולים להיבנות מהזכויות שקיבלה "תמריבנטו" מהתובעת מכוח ההסכם, כך ספק אם התובעת יכולה לחייב את הנתבעים בפיצוי המוסכם מכוח ההסכם. ומכיוון שיש ספק – אין ספק. את הספק הזה היה על התובעת להפיג. היה על התובעת להוכיח שאכן היא זכאית לתבוע מהנתבעים את הפיצוי המוסכם למרות שהם אינם צד להסכם.
בעניין זה סותרת התובעת את עצמה ומנסה לאחוז בחבל בשני קצותיו:
בסיכומיה טענה התובעת שהנתבעת "נכנסה בנעליה של "תמריבנטו בע"מ לכל דבר וענין" (ס' 43 לסיכומים), בכך ביקשה התובעת להחיל על הנתבעים את ההתחייבות הכלולה בהסכם הפשרה שלא להפר את סימן המסחר של התובעת (ובכתב התביעה ביקשה התובעת להחיל על הנתבעים את הפיצוי המוסכם במקרה של הפרת ההתחייבות הזו).
בסיכומי התשובה לעומת זאת טענה התובעת שהנתבעים לא יכולים להיבנות מהסכם הפשרה שחתמה עם "תמריבנטו" מכיוון שהם (הנתבעים) לא צד להסכם זה. התובעת טענה ש"לעניין זה לא משנה למה היה מסכים מישהו אחר או מה היתה נילי מסכימה למישהו אחר" (ס' 38 לסיכומי התשובה). בכך ביקשה התובעת לשלול מהנתבעים לעשות שימוש בהסכם הפשרה וליהנות ממנו.
כלומר שלעניין החובות מבקשת התובעת להחיל על הנתבעים את הסכם הפשרה ולעניין הזכויות מבקשת היא שלא להחיל את ההסכם על הנתבעים. טיעון מפוצל שכזה לא ניתן לקבל.
66.כשלעצמי אני סבורה, כפי שהבהרתי כבר לעיל, שלא הוכחה תחולת הסכם הפשרה על הנתבעים. לכן הנתבעים אינם יכולים להיבנות מהסכם הפשרה ולהסתמך על זכויות שנקבעו בו לכאורה לטובת "תמריבנטו" ומנגד התובעת איננה זכאית להיבנות מההסכם ומהפיצוי המוסכם שנקבע בו ככל שהדבר נוגע לנתבעים.
67.על כן אני קובעת שהתובעת לא הוכיחה את תביעתה לקבלת פיצוי מוסכם מכוח הסכם הפשרה.
פיצוי בגין הפרת סימן מסחר
68.ס' 59 לפקודת סימני המסחר עוסק בסעדים שזכאי להם התובע בגין הפרת סימן המסחר:
59.(א)במשפט על הפרה יהיה התובע זכאי לסעד בדרך של צו מניעה ולדמי נזק בנוסף על כל סעד אחר שבית המשפט הדן בדבר מוסמך לתיתו, וכן יהא זכאי לסעדים המנויים בסעיף 59א.
69.פקודת סימני המסחר לא קבעה פיצוי בלא הוכחת נזק. התובעת לא הוכיחה את נזקיה (וגם לא ממש פירטה אותם). לכן אני קובעת שלא הוכחה תביעה לפיצוי בגין הפרת סימן המסחר של התובעת.
70.לצד זאת מכיוון שהוכחה ההפרה הרי שהתובעת זכאית לסעד של צו מניעה המורה לנתבעים שלא לעשות כל שימוש במילה "בבט" או "בבית" או כל מילה הנשמעת או נראית דומה לסימן המסחר הרשום של התובעת.
פיצוי בגין גניבת עין
71.סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות קובע פיצוי בלא הוכחת נזק במקרה של גניבת עין:
פיצוי בלא הוכחת נזק
13.(א)בית המשפט רשאי, על פי בקשת התובע, לפסוק לו, לכל עוולה, פיצויים בלא הוכחת נזק, בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.
(ב)לענין סעיף זה יראו עוולות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כעוולה אחת.
72.מכיוון שקבעתי שהוכחה עוולת גניבת עין הרי שהתובעת זכאית לפיצוי בלא הוכחת נזק.
על האפשרות לתבוע פיצוי ללא הוכחת נזק בגין עוולת גניבת עין במקרה של הפרת סימן מסחר רשום ר' דבריו של פרופ' מיגל דויטש בספרו עוולות מסחריות וסודות מסחר (תשס"ב) בעמ' 89:
"לא למותר להעיר, כי קביעת הפיצוי ללא הוכחת נזק בגין גניבת עין, בחוק עוולות מסחריות, יוצרת הינע מסוים גם לבעל סימן רשום, להשתית תביעתו דווקא על העוולה של גניבת עין, במקום על פקודת סימני מסחר [נוסח חדש], שאינה מקנה פיצוי ללא הוכחת נזק. אין מניעה לתביעה בעוולה של גניבת עין גם כאשר מדובר בסימן רשום. מובן, כי הכדאיות לכך תלויה בנסיבות העניין. התביעה לפי דיני הסימן הרשום היא עוצמתית יותר, שכן זו תביעה בעלת אופי מונופוליסטי, בעוד שהתביעה לפי דיני גניבת עין דורשת הוכחת יסוד של הטעיה אצל לקוחות לגבי מקור הטובין או השירות".
73.שני עיקרים עומדים בבסיס הסעיף המאפשר פיצויים ללא הוכחת נזק בגין גניבת עין: היעדר יכולת להוכיח את הנזק המדויק שנגרם בעקבות גניבת העין והרצון להרתיע מעוולים בכוח. רשימת השיקולים שישקול בית-המשפט בבואו להכריע בדבר גובה הפיצויים בהתחשב ברציונלים אלה איננה סגורה. בין היתר, יתחשב בית-המשפט בעוצמת ההפרות, מספרן ומשכן, אשמו של המפר, אופיו וגודלו של העסק המפר וכדומה (ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ''ד נט(1) 873, 903ז – 904א (להלן: "מועדון מנויי טוטו זהב") וההפניות הנזכרות שם).
גם כאשר ההפרות הן מינוריות, אם הן נמשכות על פני תקופה ניכרת, או כאשר היקפן משמעותי, בית-המשפט רשאי לפסוק את הפיצוי המרבי הקבוע בסעיף 13 לחוק. לא בכדי הוחל בחוק העיקרון של פיצוי ללא הוכחת נזק. זהו ההיבט ה"עונשי" הרתעתי של הפגיעה במוניטין. בנסיבות העניין אין להתערב בסכום שפסק בית-המשפט המחוזי ( עניין "מועדון מנויי טוטו זהב", עמ' 904ו, 906ב – ג).
74.בענייננו השתמשו הנתבעים בשם "בַּבֶּית" במשך תקופה לא מבוטלת. גם הנתבעים עצמם טוענים שהמקום שלהם קיים זמן כה רב עד שלשיטתם התפוגג כבר המוניטין של התובעת. אמנם כפי שקבעתי לעיל אינני מקבלת את הטענה על אובדן המוניטין של התובעת אך אני מוצאת לנכון להתייחס לטענה עובדתית זו בנוגע למשך ההפרה;
כמו-כן אני סבורה שהפרת סימן המסחר של התובעת, השימוש במוניטין שלה וגניבת העין, לא נעשו בתום לב. הגעתי למסקנה שהשימוש בשם "בַּבֶּית" נעשה בכוונת מכוון כדי ליצור את האסוציאציה המיוחלת ל"בַּבֶּט" של התובעת וכדי ליהנות מהמוניטין שצברה התובעת. יש בכך כדי להעיד על גניבת עין בעוצמה גבוהה ומתוך כוונה או לכל הפחות מודעות לאפשרות של גניבת עין;
הנתבעים פעלו מהכתובת בה פעלה בעבר התובעת ועשו שימוש במאפיינים העיצוביים ואופי השירות שהנהיגה התובעת באופן שגם לשיטת הנתבעים עצמם יש בו כדי לגרום להטעיה כמעט בלתי נמנעת. גם נתון זה, לצד השימוש המפר בסימן המסחר של התובעת, מעיד על כך שמעשי הנתבעים נמצאים ברף הגבוה של עוולת גניבת העין;
עובדה חמורה במיוחד בעיני היא היות בעלי הנתבעים עורכי דין ובפרט היותם עורכי הדין שייצגו את "תמריבנטו" והגיעו עם התובעת להסכם הפשרה. עובדה זו מוסיפה משקל לחומרת מעשיהם של הנתבעים;
בנוסף השתכנעתי שאכן נגרמה הטעיה בפועל ושהיו לקוחות שטעו לחושב שהמקום של הנתבעים הוא אותו המקום המוכר ובעל המוניטין של התובעת.
כל אלו הביאו אותי למסקנה שזה המקרה המתאים לפסוק את הפיצוי המקסימלי הקבוע בחוק.
75.על-כן אני קובעת שהתובעת זכאית לפיצוי בסך 100,000 ₪ בגין עוולת גניבת עין שעוולה כלפיה הנתבעת, חברת "אבחע בע"מ".
סוף דבר – התביעה מתקבלת בחלקה
76.התביעה נגד הנתבעת 2, חברת "אבחע" בע"מ מתקבלת בחלקה באופן שהחברה מחויבת בזה לשלם לתובעת פיצוי בסך 100,000 ₪ בגין עוולת גניבת עין שעוולה כלפי התובעת. הנתבעת 2 תישא בשכר טרחת בא כוח התובעת בסך 17,000 ₪ כולל מע"מ.
77.התביעה כנגד הנתבע 1 נדחית מכיוון שלא הוכחה עילת תביעה אישית נגדו, אך בעניינו אין צו להוצאות.
ניתן היום, כ"ב ניסן תש"פ, 16 אפריל 2020, בהעדר הצדדים.
