1.לפניי עתירה מינהלית, במסגרתה מבקשים העותרים לבטל חלק מקביעותיה של המשיבה 2 (להלן: "ועדת הערר") מיום 25.3.19, שנעשו במסגרת שני עררים שהוגשו על ידי בעלי זכויות בנכס, שיפורט להלן וזאת - בהתייחס לאישור תכנית איחוד וחלוקה על פי תמ"א 38, שהוגשה על ידי העותרים (להלן: "התכנית") והיתר בניה שניתן להם (להלן: "היתר הבניה").
הרקע לעתירה
2.לעותרים זכויות בשני בניינים, ברחוב התשבי 92-90 בחיפה, הבנויים על חלקות 21, 22 בגוש 11691 (להלן: "הנכס"). בניין אחד, הגדול מבין השניים (להלן: "המבנה") שימש בעבר כישיבה תורנית. בקומה הראשונה של המבנה מצויים חדרים, אשר שימשו למגורי האברכים שלמדו בישיבה, מטבח וחדר אוכל ובקומה העליונה נמצאים בית כנסת וכן דירה אשר, על פי טענת העותרים שימשה את האחראי על הישיבה. בבניין השני (להלן: "המבנה הקטן") מצויות 4 דירות מגורים. התמריצים בהתייחס למבנה הקטן מחושבים על פי מבנה המיועד למגורים. אמנם המשיבים חולקים גם על כך, אולם הם בחרו שלא להגיש עתירה ונושא התמריצים של המבנה הקטן אינו עומד לדיון בעתירה זו.
על פי התכנית, ייהרסו שני המבנים ובמקומם יוקם, תוך ניצול התמריצים לפי תמ"א 38 (להלן: "תמ"א 38" או "התמ"א"), בניין אחד בן שלושה אגפים ובו 28 יח"ד דיור, חניון ותחנת טרנספורמציה (להלן: "הבניין המתוכנן").
3.השתלשלות העניינים הארוכה מפורטת בעתירה ולא אחזור עליה. אציין רק את עיקרי הדברים הצריכים להבנת העתירה.
העותרים הגישו למשיבה 2 - הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה (להלן: "הוועדה המקומית"), תשריט איחוד וחלוקה, לפיו אוחדו שתי החלקות הנ"ל למגרש בניה אחד (להלן: "המגרש").
כן הגישו העותרים (ביום 1.1.14) לוועדה המקומית, בקשה להיתר בנייה, לפי תכנית תמ"א 38 ובה ביקשו להרוס את שני המבנים הנ"ל ולבנות על המגרש את הבניין המתוכנן.
משיבים 17-3 (להלן: "המשיבים"), שהם בעלי זכויות בדירות מגורים המצויות ברחוב התשבי, בקרבת המגרש, הגישו התנגדויות לבקשה לאיחוד החלקות וכן הגישו ערר למשיבה 2 (להלן: "ועדת הערר" או "הוועדה"). ההתנגדויות נדחו. התכנית אושרה ואף הבקשה להיתר בניה אושרה (בתנאים). על כך הגישו המשיבים ערר, אשר אוחד עם הערר בנוגע לאיחוד החלקות.
4.ביום 28.7.15 התקיים דיון בפני ועדת הערר. סמוך לאחריו ובטרם ניתנה החלטת הוועדה, פורסמה עמדת היועץ המשפטי לממשלה בדבר פירוש הוראות תמ"א 38 בנוגע לחישוב שטח הקומות הנוספות מכוח תמ"א 38, לפיה יש לחשב את שטח הקומות הנוספות לפי שטח קומה הקיימת, בפועל, בבניין ולא לפי שטח קומה תיאורטית, בבניין שניתן היה להקים במגרש. העותרים טוענים, כי יישום עמדה זו מביא לצמצום בזכויות הבניה.
לפיכך, על פי בקשת העותרים, הוקפא הערר עד לאחר אישור התיקון לתמ"א 38 (תיקון מס' 3א'), אשר אושר ונכנס לתוקף ביום 13.12.16 (להלן: "התיקון") ואשר במסגרתו תוקן סעיף 14א', הקובע שיטת חישוב חדשה במקרה של הריסה ובנייה על פי תמ"א 38.
5.לאחר שנערכו חישובי שטחים על פי התיקון, בוצעה מדידת שטחים (על פי בקשת המשיבים) והוגשו התייחסויות הצדדים לחישובים החדשים. בנוסף, הורתה ועדת הערר לצדדים להגיש השלמות טיעון בנוגע לשאלה מה יעוד המבנים הקיימים על המגרש. הוראה זו באה בעקבות החלטת ועדת הערר מיום 29.11.17, בערר 26/17 נסים אלמוג נ' הוועדה המקומית חיפה (להלן: "עניין אלמוג").
6.בסופו של דבר, לאחר עיכובים נוספים, ניתנה ביום 25.3.19, החלטת ועדת הערר, במסגרתה נקבעו קביעות שונות, אשר עם שתיים מהן העותרים אינם משלימים ואלה הן:
א.קביעה הנוגעת לייעוד המבנה; ועדת הערר קיבלה את טענת העוררים, לפיה, על אף שהמגרש יועד למגורים, המבנה אינו מבנה למגורים, כהגדרתו בהוראות תמ"א 38. לכן נקבע, כי המבנה אינו זכאי לתמריצים של מבנים המיועדים למגורים לפי תמ"א 38.
בעניין זה קבעה ועדת הערר, כי השימוש שנעשה במבנה אינו שונה משימוש שנעשה במבנים ציבוריים, אשר בהם אנשים שוהים ואף לנים, כגון בית אבות, בית חולים וכיוצ"ב. מבנים אלה אינם נחשבים בניינים המיועדים למגורים ויש להחיל אותו דין על המבנה, אשר היה מיועד לישיבה ושימש לצורך זה. עוד קבעה הוועדה, כי טענת העותרים לפיה הייתה קיימת במבנה דירת מגורים, לא הוכחה ואף אינה עולה ממסמכי ההיתר.
אין חולק, שתוצאת קביעותיה הנ"ל של הוועדה היא צמצום משמעותי של זכויות הבניה על פי התמ"א.
ב.קביעה הנוגעת לפרסום הבקשה המתוקנת שעל העותרים להגיש, בהתאם להחלטה; נקבע, כי נוכח משך הזמן שחלף מאז הפרסום האחרון ונוכח "שינויים משמעותיים" שיש לערוך בבקשה בהתאם להחלטה, יש לפרסם מחדש כל בקשה מתוקנת שתוגש בעקבות ההחלטה.
מכאן העתירה.
7.העותרים מבקשים כי ייקבע, שהמבנה הוא "מבנה למגורים" כמשמעו בתמ"א 38 ובהתאם לכך יחושבו התמריצים הניתנים על פי התמ"א. לחילופין מבקשים הם להורות, כי המבנה זכאי לתמריצים לפי כלל שטח המגורים הקיים בו - חדרי האברכים ולחילופי חילופין - לפי שטח הדירה שבקומה העליונה ולהחזיר את הדיון לוועדת הערר על מנת שתבצע את התחשיבים לפי תשריט שיוגש לה, אשר ייערך לפי ההחלטה שתתקבל בעתירה זו.
8.בהתייחס לפרסום בקשה מתוקנת שתוגש, ככל שיהיה צורך בכך לאור ההחלטה בעתירה, מבוקש לקבוע כי אין צורך בפרסום מחדש של בקשה מתוקנת להיתר, ולהורות כי בקשה כאמור תוגש לוועדה, אשר תעביר אותה להתייחסות המשיבים.
עיקר טיעוני העותרים
עיקרי הטיעונים בנוגע לסיווג המבנה
9.העותרים טוענים כי ועדת הערר שגתה בפרשנות שנתנה למונח "מבנה מגורים", אשר בתמ"א. לטענתם, אין מדובר בנושא "תכנוני" אלא בנושא "משפטי" ולכן, ומאחר שבית המשפט הוא הפרשן המוסמך של התכנית, המהווה חיקוק, לא חל על הפרשנות "מתחם הסבירות" ובית המשפט רשאי להתערב בקביעותיה של ועדת הערר, ככל שהוא סבור שאין הן נכונות.
10.העותרים טוענים, כי בתיקון 3א' לא שינה המחוקק את הגדרת המונח "בניינים למגורים". סעיף 14א' לתמ"א, העוסק בהריסת מבנה והקמתו מחדש, אמנם השתנה, אך הוא מפנה לסעיפים 11, 12 ו- 14, בהם לא חל כל שינוי, כך שתיקון 3א' לא שינה את המצב המשפטי ביחס לשאלה מהו "מבנה מגורים".
לטענתם, על פי השימוש בפועל, שנעשה במבנה הגדול, היה על ועדת הערר לקבוע, כי מדובר במבנה למגורים, הן בשים לב לחדרי האברכים והן בשים לב לדירה המצויה בקומה העליונה. כן נטען, כי גם מאחר שהמבנה בנוי על מגרש שייעודו מגורים, יש להתייחס אליו כמבנה למגורים.
11.נטען, כי המונח "בנין מגורים" לא פורש בסעיף ההגדרות (7.1) אשר בתמ"א ומכוח ההפניה אשר בסעיף 7.2. לתמ"א, יש לפנות אל חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק") ולתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות), התש"ל-1970 (להלן: "התקנות").
מאחר ש"בניין מגורים" בסעיף 1 לתקנות מוגדר כ: "בניין או חלק מבניין הכולל דירות מגורים" ונוכח סעיף 5 לחוק הפרשנות, בדבר לשון יחיד - רבים, די בכך שבבניין הגדול נמצאת דירת מגורים אחת בלבד, כדי שכל הבניין יחשב כבניין למגורים.
12.בהקשר לדירה נטען, כי על פי תשריט הבקשה להיתר, על פיה נבנה הבניין כוללת הדירה שני חדרים, מטבח, חדר מקלחת ושירותים בנוסף, העותרים צירפו לעתירה, תצהיר שנערך על ידי משיב מס' 2, לפיו הדירה שימשה, בפועל, למגורי מנהל הישיבה או האחראי עליה. מכאן, שוועדת הערר שגתה כאשר קבעה כי לא הוכח קיומה של דירת מגורים במבנה ובקביעתה שאין מדובר במבנה למגורים.
13.לגבי החדרים בהם התגוררו האברכים שלמדו בישיבה, טוענים העותרים כי יש לראותם כשטח ששימש למגורים. לכן, לשיטתם, עיקר שטח המבנה שימש למגורים, כך שגם מבחינת התכלית של תמ"א 38, יש לסווגו כמבנה למגורים.
לטענתם, מבחינת תכלית התמ"א, יש לתת את הדעת למספר השעות הרב בו שהו האברכים במבנה. תכלית התמ"א היא לתת תמריצים לחיזוק מבנים בהם שוהה מספר רב של אנשים במשך רוב שעות היממה. אלה, כך נטען, חשופים במידה רבה יותר לסכנות שברעידת אדמה, מאשר אנשים שרק מבקרים או עובדים בבניין או שוהים בו לזמן קצר.
14.לחילופין טוענים העותרים, כי היה על ועדת הערר לסווג לפחות את הדירה שבקומה העליונה בסיווג למגורים ולהעניק תמריצים לפי הוראות התמ"א העוסקת בבניין למגורים, לפי החלק היחסי של הדירה ביחס לשאר המבנה. לפיכך מבקשים הם, כי אם תתקבל טענתם זו, יוחזר הדיון לוועדת הערר על מנת שתקבע את השיעור היחסי של הפיצול הנ"ל ואת זכויות הבנייה הנגזרות מכך.
לעתירה צורפה חוות דעת שנערכה על ידי האדריכל ירון גרנות, אולם מאחר שהיא לא הייתה בפני ועדת הערר אין כל מקום שאתייחס אליה.
15.העותרים מדגישים את הפגיעה שהם נפגעים כתוצאה מהחלטת ועדת הערר, לפיה המבנה אינו מבנה למגורים. כך - במקום 3 קומות נוספות ותוספת של 13 מ"ר לדירה קיימת, ניתן לקבל, ביחס למבנה הגדול, רק קומה אחת נוספת, ללא כל תוספת לדירות קיימות.
עיקרי טיעוני העותרים בנוגע לפרסום חדש
16.באשר לקביעה לפיה יש צורך בפרסום חדש טוענים העותרים כי השינויים שוועדת הערר הורתה להכניס בבקשה אינם שינויים מהותיים המצדיקים פרסום חדש, שכן הם אינם משנים את אופייה של הבקשה והבינוי המוצע על פיה. למעשה, מדובר בשינויים מטיבים, ביחס לסביבה, כך שבכל מקרה הפגיעה בסביבה תפחת ולכן, כפי שנקבע בהחלטות של הוועדה בעררים אחרים, במקרה כזה אין צורך בפרסום חדש.
השינויים כוללים הפחתת שטחים, כפועל יוצא מהקביעה לפיה הבניין אינו בניין למגורים; הגדלת מרווחים בין אגפי הבניין המוצע (6 מ' במקום 5.3 מ'); התרחקות מחלקה 11 עד קווי בנין והפחתת הפגיעה בחלקה זו, ככל הניתן; הותרת 15% משטח החניון התת קרקעי המוצע, לצורך חלחול.
17.העותרים טוענים (תוך פירוט השתלשלות העניינים), כי הזמן שחלף מאז הפרסום אינו מצדיק פרסום חדש, מה גם שחלוף הזמן לא היה תלוי בהם אלא בהתנהלות המשיבים.
נטען, כי פרסום חדש יביא להתארכות בלתי סבירה בעליל של הליכי אישור הבקשה להיתר, דבר הנוגד את מגמות החקיקה לקצר את הליכי התכנון. כך, בוודאי, נוכח כך שחיזוק מבנים על פי תמ"א 38 הוא אינטרס לאומי וקיימת הנחייה מפורשת של מנהל התכנון לתת עדיפות לבקשות על פיה (הנחיה מיום 1.4.2010). לכן, דווקא לאור הימשכות הזמן, אין להורות על פרסום חדש.
לטענתם, בשקלה את חלוף הזמן, כשיקול עיקרי, הביאה ועדת הערר בחשבון שיקול בלתי רלבנטי ופעלה בניגוד להנחיות, תוך פגיעה קשה, בלתי מידתית ובלתי סבירה בעותרים, במישור הקנייני והכלכלי, ולכן החלטתה אינה סבירה בעליל ויש לבטלה.
18.עוד נטען, כי העותרים הסתמכו על המצב המשפטי שנהג בעת שהגישו את הבקשה, השקיעו זמן וממון רב בקידומה ואין מקום לפגיעה נוספת בהם, על ידי החזרתם לנקודת המוצא באשר לצורך בפרסום, היינו - יותר מחמש שנים לאחור.
לטענתם, ניתן להסתפק בהוראה על הגשת תשריט מתוקן של הבקשה, ללא פרסום נוסף ולכל היותר היה על ועדת הערר להורות, כי התשריט המתוקן יועבר על ידי הוועדה המקומית להתייחסות המשיבים.
עיקר טיעוני המשיבות 1 ו-2
19.מאחר שהוועדה המקומית אוחזת, בעתירה זו, בעמדת ועדת הערר, אביא את טיעוניהן יחדיו והן תיקראנה, להלן: "המשיבות".
סיווג המבנה
20.המשיבות טוענות, כי לשון הוראות התמ"א ברורות ולכן אין כל מקום לעבור לשלב "פרשני". לכן, משנקבע בתמ"א כי התמריצים יינתנו לפי ייעוד למגורים, אין לפנות "לפרשנות" של שהייה בכל שעות היממה, כפי שעושים העותרים, מה גם שגם במבנים ציבוריים אנשים שוהים בכל שעות היממה ואף ישנים בהם, כגון בתי חולים, בתי מלון ועוד ושאלת התחלופה אינה רלבנטית.
לטענת המשיבות, סיווג המבנה היא שאלה פרשנית העוסקת בסמכות מוסד התכנון במתן תמריצים, המהווים זכויות בנייה וככזו, היא מצויה בתחום שיקול הדעת המקצועי של מוסד התכנון, בו בית המשפט אינו מתערב, אלא במקרים חריגים.
21.המשיבות טוענות, כי המבנה היה מיועד לישיבה ושימש לצורך זה, ולא היה מיועד למגורים. לטענתן, הוראות התמ"א קובעות תמריצים לפי השימוש בפועל, התואם את היתר הבנייה שניתן למבנה, ולא בהתאם לייעוד המקרקעין בהתאם לתוכנית החלה עליה.
22.המשיבות טוענות, כי חזקה על ועדת הערר שהיא יודעת לקרוא תשריט ולכן, משקבעה כי מהמסמכים שהוצגו בפניה לא עולה שבקומה העליונה קיימת דירה למגורים, יש לקבל את דעתה המקצועית. לגבי התצהיר נטען, כי לא ברור מה מקור ידיעתו של המצהיר, ביחס לשימוש בקומה העליונה בשנים 1980-1960 וכי, מכל מקום, גם אם נעשה שימוש שאינו תואם את היתר הבנייה, אין להתחשב בו. כך גם נקבע בחוות דעת מנהל התכנון, שהוכנה על ידי המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, מר ארז קמיניץ.
עוד נטען, כי גם אם נעשה בדירה שימוש למגורים, מדובר בשימוש משני ויש להפעיל את מבחן "העיקר והטפל". השימוש העיקרי הוא ציבורי – לישיבה, וקיומה של הדירה (גם אם מדובר בדירה) הוא שימוש משני-נלווה לשימוש העיקרי.
לעניין הבקשה החלופית - לפצל את החישוב ולערוך חישוב למגורים רק לגבי שטח הדירה נטען, כי אין לפיצול כזה בסיס בהוראות התמ"א.
פרסום מחדש
23.המשיבות טוענות, כי לאור חלוף הזמן והוצאת הנחיות תכנוניות נוספות על ידי ועדת הערר, יש צורך בפרסום למניעת פגיעה במי מהצדדים בעקבות התכנון החדש.
לעצם העניין נטען, כי השאלה אם השינויים שיש צורך לערוך בבקשה להיתר מצדיקים פרסום מחדש, היא שאלה הנמצאת במתחם שיקול הדעת התכנוני של הוועדה, המוכרע בהתאם לנסיבות המקרה הספציפי וכי בית המשפט המינהלי אינו מתערב בכך.
24.לטענתן, בשיקול דעת הוועדה, אשר הביא בחשבון את מהותם של השינויים שנדרשו וכן את חלוף הזמן (הפרסום נעשה בשנת 2014), לא נפל כל פגם. לשיטתה, ויתור על פרסום הבקשה המתוקנת שתוגש, משמעותו פגיעה בזכות הציבור לדעת ובזכות הטיעון של הציבור. לטענתה, ייתכן שבחלוף הזמן חלו שינויים בבעלויות על נכסים במגרשים הסמוכים ויש לעדכן את בעלי הזכויות הקיימים בשינויים שייעשו. בנוסף, מאחר שוועדת הערר קבעה שיש לצמצם משמעותית את זכויות הבנייה, היא לא דנה בכל הנושאים שהועלו על ידי המתנגדים.
25.סופו של דבר נטען, כי החלטת ועדת הערר סבירה, מידתית ונכונה ולא נפל בה פגם המצדיק התערבות בית המשפט.
עיקר טיעוני שאר המשיבים, שהגישו עיקרי טיעון (להלן: "המשיבים")
26.המשיבים מצטרפים לעמדת המשיבות וחלק מטענותיהן זהות. לפיכך אביא כאן רק את עיקר טענותיהם שלא נטענו על ידי המשיבות.
27.המשיבים טוענים, כי ועדת הערר כבר נתנה לעותרים הטבה מופלגת, בלתי חוקית (לשיטתם) בכך שאישרה תמריצים למבנה הקטן, כמבנה למגורים, על אף שלא אותר היתר הבנייה של מבנה זה.
המשיבים טוענים כי התייחסות העותרים להחלטה שניתנה להגדרת "בניין למגורים" בתקנות התכנון והבנייה שגויה ומתעלמת מהגדרת "מבנים לצרכי ציבור", המצויה בחוק ומכך שהמבנה, נכלל בגדר הגדרה זו, בשל ייעודו לישיבה [סעיפים 62א(א)(3) וכן 188(ב) לחוק].
לטענתם, מאחר שגם בית אבות נחשב, כולו, לבניין ציבורי ולא בניין למגורים, על אף שבמהותו הוא נועד למגורים ובפועל מתגוררים בו אנשים ואף אין מפצלים את שטחו לשטח הציבורי ולשטח בו מתגוררים דייריו, על אחת כמה וכמה כך יש לקבוע כך גם לגבי המבנה דנן. כך, גם אין לגזור גזירה שווה מדיני הארנונה, כפי שמנסים העותרים לעשות.
עיקר טיעוני המשיבים לעניין פרסום מחדש
28.ועדת הערר עצמה קבעה, כי הבקשה החדשה שתוגש תהא שונה מהותית מזו שפורסמה ונדונה, דבר שכשלעצמו, מצריך פרסום מחדש. חלוף הזמן לא היה השיקול העיקרי בהחלטת ועדת הערר על פרסום חדש.
בנוסף, העותרים עצמם ביקשו להקפיא את החלטת ועדת הערר בערר, עד שתוכרע המחלוקת הפרשנית בשאלה אם יש לחשב את התמריצים לפי הייעוד של המבנה כפי שנקבע בהיתר הבניה או לפי ייעוד המגרש כפי שנקבע בתב"ע ומה להם כי ילינו על העיכוב במתן ההחלטה?
29.נטען, כי ככל שבית המשפט יתערב בהחלטת ועדת הערר על פרסום מחדש, יש להחזיר כבר כעת את הדיון לוועדת הערר, על מנת שתדון בטענות רבות של המשיבים, בהן היא לא דנה (כדבריה היא) נוכח החלטתה בדבר ביצוע שינויים בבקשה להיתר ופרסומה מחדש.
30.תיקון 3 שינה את המצב המשפטי הקיים, שכן לפני התיקון סעיף 14א' דיבר על כל מבנה בעוד שלאחר התיקון מדובר בסעיף על בניינים למגורים. הפניית סעיף 14א' לסעיפים 11.12. ו-14 לתמ"א, נעשית רק לעניין התוספות המופחתות האחרות הקובעות בסעיפים אלה ולא לגבי התמריצים למבנה למגורים, שניתן להעניק לפי סעיף 14א' בנוסחו לאחר התיקון. לכן, רק בניינים למגורים זכאים לקבל את התמריצים המוגדלים האמורים בסעיף 14א'.
דיון והכרעה
31.הלכה מושרשת היא, כי גדר התערבות בית המשפט בשיקול הדעת המינהלי, בפרט מקום בו מדובר בשיקול דעת מקצועי של מוסדות התכנון, הוא מצומצם וייעשה רק כאשר נפל פגם מהותי, בהליך, כגון חריגה מסמכות, ניגוד עניינים משוא פנים וכו' או כאשר ההחלטה חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות. "... בית המשפט אינו שם עצמו בנעליהן של רשויות התכנון ואין הוא מעמיד את שיקול דעתו שלו תחת שיקול דעתן המקצועי. בית המשפט יתערב בהחלטות המקצועיות של רשויות התכנון רק במשורה, והתערבותו מוגבלת למקרים בהם נפל פגם בהחלטה התכנונית מן הסוג המקים עילה להתערבות במעשה המינהלי, כגון: חוסר תום-לב, ניגוד עניינים, חריגה מסמכות או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות" - בג"ץ 64/17 מרכז השלטון המקומי בישראל נ' מדינת ישראל (8.8.2017) וההפניות שם ועע"מ 2418/05 צ'רלס מילגרום נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה (24.11.2005).
עם זאת, שאלת פרשנותה של התמ"א, המהווה חיקוק, היא שאלה משפטית, המסורה, בסופו של יום, להחלטת בית המשפט. המבחן אינו סבירות החלטת ועדת הערר, אלא הפרשנות הנכונה של התמ"א [ראו: עע"מ 5447/06 דב גראו חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה השומרון (14.12.2008) ועע"מ 1137/16 ועדת המשנה לתכנון ולבנייה תל אביב נ' רטן (3.5.2016) אליהם הפנה ב"כ העותרים].
לפיכך, עליי לבחון (על פי כללי הפרשנות החלים על פרשנות דבר חקיקה) מהי הפרשנות הנכונה להוראות הרלבנטיות של התמ"א וביתר דיוק - למונח "בניינים המיועדים למגורים", אשר בסעיפים 11 ו- 14 לתמ"א.
32.לאחר ששקלתי את החלטת ועדת הערר ואת הטענות שהובאו בפניי ולאחר שבחנתי את לשון התמ"א ואת תכליתה ובשים לב לדיני התכנון והבנייה, סבורה אני כי הפרשנות שנתנה הוועדה למונח "בניינים המיועדים למגורים", היא הפרשנות ההולמת את לשון התמ"א ואת תכליתה. לפיכך, מצאתי לאשר את הפרשנות שניתנה לתמ"א על ידי הוועדה ולדחות את העתירה בשאלה זו.
לגבי פרסום הבקשה המתוקנת שתוגש, מצאתי לנכון להתערב, חלקית, בשיקול דעת ועדת הערר, ולהורות כי החלטה בעניין זה תתקבל על ידי הוועדה המקומית, לאחר שתבחן את הבקשה המתוקנת שתוגש.
אפתח בשאלה סיווג המבנה.
סיווג המבנה
33.החשיבות שבחיזוק מבנים לשם התגוננות מפני רעידות אדמה אינה מוטלת בספק. תמ"א 38 מהווה אמצעי להגשים מטרה זו, אך זו אינה המטרה היחידה. בצד זאת, מהווה תמ"א 38 כלי תכנוני להתחדשות עירונית, בין בשיפור מראה הבניינים ובין בהוספת יחידות דיור, נוכח מחסור קיים בדירות מגורים, ללא צורך בהקצאת משאבי ציבור. ראו דברים שנאמרו בעניין זה על ידי בית המשפט העליון בעע"מ 7381/15 ש' דופברגר בע"מ נ' אברהם עודד (30.10.2016), כדלקמן: "התמריצים הכלכליים אשר מוענקים במסגרת תמ"א 38, הינם שונים ומגוונים, וכוללים, בין היתר: תוספות בניה; הריסת הבניין והקמתו מחדש; הוספת זכויות בניה למגרשים פנויים שבבעלות היזם, או לבניינים אחרים הדורשים חיזוק, ואשר מצויים במגרש; ניצול זכויות בניה בבנייני מגורים, לשם הוספת דירות חדשות; אפשרות לחרוג ממספר יחידות הדיור, מספר הקומות, ומקווי הבניין הקבועים בתכניות החלות על המגרש, ועוד (גדרון ונמדר, עמ' 39). מלבד חיזוק הבתים מפני רעידות אדמה, ישנם יתרונות נוספים לבניה הנעשית במסגרת תמ"א 38, כמו: שיפור המראה החיצוני של מבנים קיימים, תוספת ממ"דים, מרפסות, ומעליות. כמו כן, תמ"א 38 מהווה כלי תכנוני להוספת יחידות דיור במרכזי הערים, שם קיימים, בדרך כלל, מבנים שאותם נדרש לחזק. בשל כך, מהווה תמ"א 38 גורם מרכזי בהתחדשות העירונית, ופתרון אפשרי למחסור הקיים בדירות למגורים, וזאת ללא צורך בהשקעת משאבים מהקופה הציבורית (גדרון ונמדר, עמ' 38; רע"א 1002/14 שומרוני נ' קופמן [פורסם בנבו] (9.7.2014) (להלן: עניין שומרוני)).
במציאות הקיימת במדינת ישראל, ישנה חשיבות עצומה בהוצאתה לפועל של תמ"א 38, בכדי להתמודד עם הסיכון להתרחשותה של רעידת אדמה, ובאותה הזדמנות לתרום להתחדשות העירונית ולתוספת יחידות דיור, בעיקר באזורי הביקוש. לכך יש להוסיף את היתרונות הנוספים לדיירי הבניין, אשר גלומים ביישומה של תמ"א 38, כפי שנסקרו לעיל. למותר הוא לציין, כי במדרג התכנוני, המדובר בתוכנית מתאר ארצית שהיא גבוהה בהיררכיה, מכל תוכנית מתאר אחרת, מקומית או מחוזית (וראו סעיפים 131-129 לחוק התכנון והבניה). כך הוא הדבר גם לגבי תמ"א 38, הקובעת בסעיף 6.1, כי היא 'גוברת על כל התכניות האחרות בנושאים בהם היא עוסקת, אלא אם נאמר בה אחרת'".
עם זאת, אין במטרה של התחדשות עירונית, החשובה בפני עצמה (אך איננה המטרה היחידה) כדי להביא לפרשנות התמ"א באופן שירחיב את התמריצים הכלולים בה, מעבר להוראותיה המפורשות. יש לזכור, כי מול מטרותיה של התמ"א נמצאים אינטרסים וזכויות של הציבור בכללו, לרבות האינטרסים של הציבור המתגורר במקרקעין בהם מדובר ובסביבתם ובכללם - האינטרס התכנוני והסביבתי, אשר מושפע ישירות מהפרשנות שתינתן להוראות התב"ע.
34.בהקשר לטענות העותרים בענייננו יש לומר, כי אין לגזור מהמטרה של התחדשות עירונית, פרשנות כה מרחיבה - כפי תוצאת עמדתם של העותרים, לפיה כל מבנה שייעודו ציבורי יהפוך, כולו או חלקו, למבנה שייעודו למגורים, אם יימצא בו חלק כלשהו, בו אנשים שוהים, אוכלים ואף לנים. דומה, כי דווקא מגוון ההוראות והאפשרויות הרבות והשונות אשר נקבעו בתמ"א למתן תמריצים, תוך אבחנה בין מצבים שונים של המקרקעין ושל הבנוי עליהם ומתן תמריצים שונים לכל מצב ומצב, ודווקא הדרכים המפורטות לחישוב התמריצים, בכל מצב ומצב, תומכים בעמדת ועדת הערר.
35.כאמור, אין חולק שתכנית בניין עיר מהווה חיקוק [ע"א 10213/03 מרחבי השרון בע"מ נ' דוד מייזליק (30.1.2006)] ולכן חלים עליה כללי הפרשנות החלים על דברי חקיקה. על פי כללים אלה, ביסוד פרשנות דבר חקיקה עומדת לשון החוק. ככל שלשון החוק ברורה, ייטה הפרשן להסתפק בכך. ככל שאין היא ברורה, או שהיא ברורה מתוך עצמה, אך משמעותה אינה ברורה דיה נוכח הוראות אחרות בדבר החקיקה, או דבר החקיקה כולו, יפנה הפרשן לבירור תכלית החקיקה. פרשנות תכליתית יוצאת מלשון החוק ובודקת גם את תכלית דבר החקיקה, תוך הפעלת שיקול דעת של הפרשן. "כידוע, פרשנות תכליתית נסמכת על שלושה מרכיבים: לשון, תכלית ושיקול דעת (אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 133 (2003)) נקודת המוצא היא לשון החוק - על פיה ייקבע מתחם האפשרויות הלשוניות. מבין אפשרויות אלו תיבחר המשמעות המשפטית. משמעות זו מתגבשת נוכח תכלית החקיקה - התכלית הסובייקטיבית, היא 'כוונת המחוקק', משמע המטרה שביקש להגשים באמצעות חקיקת החוק, והתכלית האובייקטיבית, היא 'מטרת החקיקה', הטומנת בחובה את המטרות והמדיניות, הערכים והעקרונות שאותן נועד להגשים דבר חקיקה בחברה דמוקרטית מודרנית..." - דברי כבוד השופט פוגלמן בעע"מ 7749/09 אורט ישראל חברה לתועלת הציבור נ' הממונה על מחוז ירושלים במשרד הפנים (30.11.2011).
בהתחקות אחר תכלית דבר החקיקה, יש לשים דגש על לשון החוק, המהווה את הבסיס עליו נשענת הפרשנות ותוחמת את גבולותיה. "פרשנות הנורמה החקיקתית בנויה על הליך רב-שלבי: התחקות אחר לשונה של הנורמה ואחר תכליתה, ובמקום שתיתכנה מספר תכליות - הפעלת שיקול דעת שיפוטי לבחירת התכלית הראויה (אהרן ברק פרשנות במשפט ב' 80-81 (תשנ"ג) (להלן - ברק)). האמצעי הלשוני הננקט בניסוחה של הנורמה הוא האמצעי המרכזי סביבו עובר המסר הפרשני. עליו נבנה הפירוש התכליתי, והוא התוחם את גבולות התפרשותה של הנורמה. מבין המשמעויות הלשוניות האפשריות השונות, יש לבחור במשמעות המגשימה בדרך ההולמת ביותר את תכליתה של הנורמה ... התכלית עצמה נגזרת מהמטרות, הערכים, המדיניות, והפונקציות החברתיות שהנורמה מבקשת להגשים (בג"צ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פד"י מז(1) 749, 763 (1993)). התכלית נגזרת מהתכלית הסובייקטיבית של יוצר הנורמה, והתכלית האובייקטיבית המשקפת את המטרות והמדיניות שהנורמה מבקשת להגשים במובן הנורמטיבי, והיא בנויה ממערך נורמטיבי כולל, מעקרונות היסוד של השיטה, ומצרכיה של החברה (בג"צ 953/89 אינדור נ' ראש עיריית ירושלים, פד"י מה(4) 683, 688 (1991); ברק, שם, בעמ' 202-3)" - עע"מ 2528/02 ועדת ערר מחוזית - מחוז המרכז נ' פז חברת נפט בע"מ (18.6.2008).
36.בענייננו, לשון התמ"א ברורה: מבנים המיועדים למגורים, נאמר בה ולא מבנים הבנויים על מקרקעין שייעודם מגורים, או מבנים אשר נעשה בהם, או בחלקם, שימוש למגורים. המונח הקבוע בתמ"א והעומד בלב המחלוקת אשר בפניי, הוא המונח "בניינים המיועדים למגורים" ולא "בניינים למגורים" (כפי המונח אליו מתייחסים העותרים). ללמדך, שהייעוד של הבניינים קובע ולא השימוש שנעשה בהם. אמנם, בסעיף 14אא נכתב "על בניינים למגורים" אולם הסעיף מפנה לסעיף 11, אשר חל על מבנים המיועדים למגורים, כך שברי שאין משמעות לכך שהמילה "מיועדים" לא נכתבה בסעיף 14אא.
כפי שנראה להלן, שימוש שנעשה בניגוד לייעוד, אינו יכול לשנות את ייעודו של הבניין ולא ניתן להתחשב בו.
37.מהוראות סעיפים 14-11 לתמ"א עולה, בבירור, כי מטרתם הייתה לתת תמריצים מוגדלים למבנים קיימים המיועדים למגורים ולא למבנים המיועדים לצורך ציבורי. התמריצים שבסעיפים אלה, מחושבים על פי ייעוד המבנים (למגורים או שלא למגורים) ולא על פי ייעוד המקרקעין וכן על פי המסלול הנבחר (חיזוק המבנה הקיים, או הריסה ובנייה מחדש). שני המסלולים עוסקים במבנים אשר בנויים בפועל על המקרקעין ולא במבנים אותם ניתן היה לבנות.
כך - סעיפים 11 ו- 14 לתמ"א מדברים על הייעוד של המבנים הבנויים על המקרקעין - "מבנים קיימים המיועדים למגורים" (סעיף 11) ו"מבנים קיימים שאינם מיועדים למגורים" (סעיף 14), ולא על ייעודם של המקרקעין. בנוסף, בשני המסלולים נגזרות הזכויות מייעודם של המבנים ולא מהשימוש שנעשה בהם בפועל.
38.הייעוד של המבנים יכול להיקבע רק על פי הייעוד שנכתב בהיתר הבנייה. פרשנות אחרת תהא מנוגדת לחוק התכנון והבנייה, הקובע כי שימוש בניגוד להיתר הבנייה הוא שימוש אסור.
ברמה העקרונית אין להקיש, ישירות, מפסיקה בענייני ארנונה, לענייני תכנון ובניה ובוודאי שלא לצורך פרשנות התמ"א, שכן המבחן בדיני הארנונה הוא מבחן השימוש שנעשה בנכס-במבנה ואילו המבחן שנקבע בתמ"א הוא מבחן הייעוד של המבנה.
עם זאת אציין, נוכח טענות ב"כ העותרים בעניין זה כי, למשל, בנוגע לחיוב בארנונה על נכס ריק נקבע, כי לצורך "סל" השימושים האפשריים בנכס, מהם יש לגזור את החיוב, יש לפנות אל חוק התכנון והבנייה ולהביא בחשבון רק שימושים המותרים על פי היתר הבנייה ולא שימושים המותרים על פי התב"ע, אך אינם רשומים בהיתר הבניה. וכך הובהר בבר"מ 991/16 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' בית ארלוזרוב חברה בע"מ (5.8.2018) (להלן: "עניין אפריקה ישראל"): "...'שימוש אסור' מוגדר בסעיף 203 לחוק התכנון והבניה, בין היתר כשימוש 'בניגוד לתנאי היתר או שימוש במקרקעין בניגוד לתכנית'. כלומר, משניתן היתר בנייה לנכס מסוים, רואים בו דיני התכנון והבניה כהסדר ממצה לעניין השימושים המותרים בנכס ואוסרים על כל שימוש אחר בו, גם אם שימוש זה הותר מלכתחילה בתכנית [...] זאת, כל עוד לא ניתן היתר לשימוש חורג מהיתר (ראו סעיפים 146 ו-151(א) לחוק התכנון והבניה; עע"ם 402/03 עמותת העצמאים באילת (לשכת המסחר) נ' ועדת ערר לתכנון ולבנייה מחוז דרום, פ"ד נח(3) 199, 208-207 (2004) (להלן: עניין עמותת העצמאים)).
סיכומו של דבר: משהוצא היתר בנייה לנכס, כל שימוש שנעשה בו שלא על פי ההיתר אינו כדין, וזאת אף אם מדובר בשימוש שהותר בתכנית החלה על הנכס. בהקשר שבו עסקינן, בשלב הראשון שעניינו בחינת 'סל' השימושים בנכס, יש לאתר את אפשרויות השימוש הקיימות למחזיק בנכס הריק. כנובע מדיני התכנון והבניה, אפשרויות אלו הן רק אלו שהותרו בהיתר הבנייה. מכאן כי שימוש שנעשה בניגוד להיתר, אף אם הוא תואם את התכנית, אינו משום שימוש אפשרי העומד לנישום...".
משכך - מאחר שהמבחן בו בחרה התמ"א, באופן מפורש וחד משמעי, הוא ייעודם של המבנים (ולא ייעוד המקרקעין) ומאחר שהייעוד היחיד שנקבע בהיתר הבנייה הוא ייעוד ציבורי, לא ניתן לקבוע כי ייעודו של המבנה (או חלקו) הוא למגורים, על פי שימוש שנעשה בו (אם וככל שנעשה) שלא כדין. לא ניתן לגזור זכויות שניתנות על פי דין, מזכויות, שניטלו שלא על פי דין. מאחר שזכויות הבנייה על פי התמ"א (הן במסלול חיזוק והן במסלול הריסה), נגזרות משטח המבנים הבנויים על המקרקעין ומייעודם, ניתן לקבוע את הזכויות - את התמריצים על פי התמ"א רק משימוש כדין שנעשה במבנה, היינו - שימוש ציבורי. לפיכך, ככל שלא נראה את הדירה ואת השימוש שנעשה בה, כנלווה וטפל לשימוש במבנה כישיבה וככל שנאמר כי נעשה בה שימוש למגורים, הרי מדובר בשימוש שלא כדין, בהיותו מנוגד להיתר הבנייה ומשימוש כזה לא ניתן לגזור זכויות. הדבר נכון גם לגבי חדרי האברכים.
39.למעלה מן הצריך אומר, כי גם בבחינת הייעוד לגופו, ללא קשר לכתוב בהיתר הבנייה, לא הייתי מגיעה למסקנה כי חדרי אברכים בישיבה, המשמשת, בפועל, ייעוד ציבורי, משמשים למגורים. חדרי האברכים הם חלק אינטגרלי מישיבה והעובדה שהאברכים לנים בחדרים אלה, איננה הופכת את ייעודו של המבנה, כולו או חלקו, למבנה שייעודו או ייעוד חלקו הוא מגורים.
40.אציין, כי גם אם ניתן היה לבחור לתת תמריצים לחיזוק מבנים בהתאם למספר האנשים הנמצאים בהם ובהתאם למספר השעות לאורך היממה, בו הם נמצאים במבנים (כפי משמעות טענתם של העותרים לגבי חדרי האברכים) לא זה הסיווג או הקריטריון בו בחרה התמ"א. מהוראות התמ"א עולה, באופן ברור, כי היא בחרה לשים את הדגש על הקריטריון של מגורים ולאבחן בין בניין שייעודו למגורים ובניין שייעודו אינו למגורים (לא נעלמה מעיניי הערה מס' 9 אשר בעמדת מנהל התכנון, בדבר שעות השהייה במבנה, אולם אין בה כדי לשנות את הדרך בה בחרה התמ"א, במפורש).
אין חולק שהתמ"א אינה חלה על מבנים כגון בתי מלון או בתי חולים, למשל, על אף שלא יכול להיות חולק כי במבנה אחד של בית מלון, או במבנה אחד של בית חולים נמצאים, בכל שעות היממה, מספר רב של אנשים, אשר בפועל "גרים" במקום (שוהים, אוכלים וישנים בו) בעוד שדייריהם של בנייני מגורים, אינם מצויים בהם בחלק גדול משעות היממה. העובדה שרוב השוהים במבנים כגון בתי מלון או בתי חולים, אינם שוהים בהם בקביעות, אלא מתחלפים לאחר שהות קצרה בדרך כלל, איננה רלבנטית לעניין הסיכון בו הם יהיו נתונים במקרה של רעידת אדמה והצורך למנעו.
למעשה, לעיתים, הסיכון המצטבר, הנשקף לחיי אדם השוהים בבניינים ציבוריים כגון בתי מלון ובתי חולים, רב יותר מאשר הסיכון הנשקף לאנשים המתגוררים בבניינים למגורים, אלא שכאמור - הקריטריון בו בחרה התמ"א, בסעיפים 11 ו- 14, איננו קריטריון של כמות שעות ומספר אנשים השוהים בבניין, אלא ייעודו של הבניין - למגורים או שלא למגורים.
41.נוכח האמור לעיל מתייתר הצורך להכריע בטענות הצדדים בנוגע לדירה, הממוקמת בקומה העליונה של המבנה, אולם למען סבר את האוזן אומר בעניין זה מספר מילים; אכן, מהתכנית המצורפת להיתר הבנייה נראה כי בחלק מהקומה העליונה נבנו שני חדרים, מטבח ושירותים, היכולים לשמש, בפועל, כדירת מגורים (לשם הנוחות ייקרא שטח זה, להלן: "הדירה"), אולם אין די בכך שבתשריט משורטט שטח המתאים לתיאור דירה, כדי שייקבע כי הייתה במקום דירה אשר אמנם שימשה למגורים. העותרים לא הוכיחו שהדירה אכן שימשה למגורים, להבדיל, אולי, משהות בה, מפעם לפעם, של מי מבכירי הישיבה. גם אם מי מבכירי הישיבה לן בדירה, מפעם לפעם, הרי שימוש כזה, ככל שהיה, כלול למעשה, בשימוש של המבנה כישיבה, היינו - מדובר בשימוש הכרוך בשימוש הציבורי ונלווה אליו. דברי מר משה גרידינגר (העותר מס' 2), אשר צורף לעתירה (להלן: "התצהיר"), אינם מסוימים, באשר לזהות "המתגורר" בדירה וממילא הם מהווים עדות שמיעה.
42.החלטת ועדת הערר תואמת את עמדות היועץ המשפטי לממשלה ומנהל התכנון, לפיהן לא השימוש בפועל הוא הקובע ואף לא השימוש המותר, עקרונית, על פי התב"ע, אלא קובע הייעוד של המבנה על פי היתר הבנייה שניתן לבנייתו ולא הייעוד של המגרש עליו בנוי המבנה. עמדה זו מצאה ביטוי בפסק הדין בעניין אפריקה ישראל הנזכר לעיל ובהחלטת ועדת הערר בעניין אלמוג - ערר 26/17 נסים אלמוג ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה ואח' (29.11.2017), אשר קיבלה בעניין זה את עמדת היועץ המשפטי לממשלה ומינהל התכנון.
43.ב"כ העותרים סומכים טיעוניהם על החלטת ועדת הערר שניתנה בעניין אלראי - ערר (חי') אלראי נתן נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה חיפה (11.8.2015), שם נקבע כי במצב בו, על מגרש שייעודו על פי התב"ע הוא למגורים, בנוי מבנה שעל פי היתר הבנייה אינו מיועד למגורים, יראו את המבנה כמבנה מיועד למגורים לצורך תמריצי תמ"א 38 (פסקה 38 להחלטה). כפי שעולה מכל אשר אמרתי לעיל, אינני רואה עין בעין עם פרשנותה של ועדת הערר בעניין אלראי.
המחשת הבעייתיות של החלטת ועדת הערר בעניין אלראי וחוסר התאמתה להוראות התמ"א ולמנגנון התמריצים שנקבע בה, עולה גם מהקושי בו נתקלה ועדת הערר, שם, שעה שהיא באה לחשב את התמריצים המגיעים, בנוגע לתוספת של 25 מ"ר לדירה הבנויה במבנה. שהרי, בפועל, לא היו במבנה (שלא יועד למגורים ושימש פנסיון) דירות, אלא היו בו חדרים רבים. ועדת הערר, שם, פתרה קושי זה באמצעות חישוב תיאורטי של מספר יחידות דיור בשטח סביר, בהתאם לשטחים הבנויים במבנה הקיים ובהתאם לשטח "ממוצע" של דירה באותו אזור בעיר חיפה. השטח הממוצע של דירה באותו אזור בעיר נקבע על ידי ועדת הערר "על סמך מיטב הידיעה של ועדת הערר ביחס לבניה הנהוגה באזורים מסוימים בעיר חיפה" ובשים לב גם לשטח מינימלי של דירה. גישה זו מנוגדת לגישת התמ"א, הכוללות הוראות מדויקות בנוגע לחישוב התמריצים, בכל אחד מהמסלולים. מדובר בדרך חישוב תיאורטית ובעייתית, התלויה ב"מטב הידיעה" של ועדת הערר, או של הוועדה המקומית, לגבי שטח ממוצע של דירה באזור בו מדובר. אין לדרך זו כל אחיזה בהוראות התמ"א והיא פותחת פתח לחוסר שוויון.
עצם העובדה שהוראות התמ"א לגבי חישוב התמריצים לא התאימו לפרשנות ועדת הערר בעניין אלראי ושלא ניתן היה ליישם את ההחלטה שניתנה, שם, על פי דרך חישוב כלשהי, הנקובה בתמ"א, דבר שאילץ את ועדת הערר ליישם את החלטתה על ידי קביעת דרך חדשה לחישוב התמריצים תומכת בשלילת פרשנותה.
44.כאמור, גישת ועדת הערר בעניין אלראי, נהפכה בהחלטה בעניין אלמוג. גם בעניין אלמוג הועמדה לדיון השאלה המרכזית בה אנו עוסקים במקרה דנן. אציין, תוך שאני ערה לטיעוני העותרים בעניין זה, כי ההבדלים העובדתיים בין המקרה שם למקרה דנן, אינם מהותיים לענייננו. ועדת הערר בעניין אלמוג הביאה בחשבון את עמדות היועץ המשפטי לממשלה ומנהל התכנון והגיעה למסקנה שונה מהמסקנה אליה היא הגיעה בעניין אלראי. לא רק שאין בכך כל פסול, אלא שכפי שניתן להבין מהאמור לעיל, לגופו של עניין זו גם דעתי. לטעמי, עמדות היועמ"ש ומנהל התכנון מתיישבות טוב יותר עם לשון התמ"א ועם תכליתה וסבורה אני כי זו הפרשנות הנכונה, הראויה והרצויה.
לפיכך, אני דוחה חלק זה של העתירה.
פרסום מחדש
45.לא רק חלוף הזמן הביא להחלטת ועדת הערר על פרסום של הבקשה המתוקנת אשר תוגש, אלא גם השינויים שנדרשו העותרים לערוך בבקשה, כמפורט בהחלטה. הועדה ציינה, כי נוכח השינויים הנדרשים ונוכח הזמן הרב שחלף מאז הפרסום האחרון, הבקשה החדשה שתוגש "תהא, ללא ספק, שונה משמעותית מזו שפורסמה ונדונה" ולכן יש לפרסמה מחדש. סבורה אני כי בחלק זה של ההחלטה יש להתערב, חלקית.
46.צודקים העותרים בטענתם לפיה עיקר חלוף הזמן אינו "באשמתם". בנוסף, השינויים אשר ועדת הערר הורתה לבצע - הגדלת המרווחים בין האגפים למרווחים של 6 מ' לפחות; ביצוע תכנון חדש אשר יקטין, ככל הניתן, את הפגיעה בדיירי חלקה 11 ובחינת האפשרויות התכנוניות הקיימות לכך, הם אמנם, שינויים משמעותיים, אולם אין חולק שהם יצמצמו את היקף הבנייה ויקטינו את הפגיעה בשכנים והמשיבים בכללם.
מדיניות ועדת הערר, כפי שהיא עולה מההחלטות אליהן הפנו באי כוח העותרים היא, כי שעה שהשינויים הנדרשים על ידה יביאו לצמצום ההשפעה על הסביבה, אין מקום להורות על פרסום נוסף, במסגרת ההחלטה בערר, אלא יש להורות, כי שאלת הפרסום תישקל על ידי הועדה המקומית, אליה תוגש הבקשה המתוקנת. ראו: ערר (חי') 11/16 גוטוביץ' פיליפ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריות (29.5.2017) וערר (חי') 445/15 בדייב נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה (6.10.2016), על אף שגם שם היה מדובר בשינויים משמעותיים. גישה זו הייתה מקובלת גם על בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט ש' מנדלבום) בעת"מ 46391-05-17 לידר ואח' נ' ועדת ערר מחוזית חיפה ואח' (6.102016).
אינני סבורה כי היה מקום שוועדת הערר תפעל, לעניין הפרסום, בשונה מאשר פעלה במקרים אחרים, רק בשל חלוף הזמן.
47.המשיבים טוענים, כי ככל שייקבע שאין צורך לפרסם את הבקשה המתוקנת, יש צורך להחזיר את העניין כבר כעת אל ועדת הערר, על מנת שתשלים את הדיון בטענות שהועלו על ידם ולא נדונו.
עיינתי בפירוט טיעוני המשיבים שלא נדונו על ידי הוועדה (כפי שפורטו בסעיף 117 לתשובתם) ואינני סבורה שכך יש לנהוג. אין חולק שוועדת הערר לא דנה בכל טענות המתנגדים, תוך שציינה, כי לאור השוני המשמעותי הצפוי, בעקבות החלטתה "... אין עוד טעם ממשי להמשיך ולדון בבקשה שבפנינו" (סעיף 86 להחלטה). אולם, אין צורך ואין מקום להחזיר את הדיון לוועדה כבר כעת, עוד בטרם הוגשה הבקשה החדשה.
48.נראה, כי דווקא משום כך שבקשה מתוקנת שתוגש בהתאם להחלטת הוועדה, אמורה לצמצם, באופן משמעותי ביותר, את היקף הבנייה ואת הפגיעה בסביבה, ייתכן שחלק מטענות המשיבים, שטרם נדונו, יתייתר בעקבות הגשת הבקשה המתוקנת.
לכן - ראוי להותיר את ההחלטה אם יש צורך בפרסום, לוועדה המקומית, אשר תחליט בדבר לאחר שתבחן את הבקשה החדשה. לא תהא בכך כל פגיעה בזכויות המשיבים, לרבות בזכות הטיעון שלהם. נהפוך הוא; טענותיהם תוכלנה להיות ממוקדות בבקשה החדשה, אשר תעמוד על הפרק.
ככל שהוועדה המקומית תחליט, לאחר שתשקול את הבקשה המתוקנת לגופה, כי יש לערוך פרסום חדש, ממילא תקום למשיבים זכות להגיש התנגדויות לבקשה המתוקנת. ככל שהוועדה המקומית תחליט כי אין צורך בפרסום נוסף וכי די להמציא את הבקשה המתוקנת למשיבים וככל שהבקשה תאושר והמשיבים יעמדו על הטענות אשר טרם נדונו על ידי ועדת הערר (או על חלקן) יהיו המשיבים רשאים לשוב לוועדת הערר וזו תשלים את הדיון, בטענות בהן היא לא דנה, ככל שאלה תהיינה הרלבנטיות לבקשה המתוקנת.
49.סופו של דבר -
א.חלק העתירה הנוגע לפרשנות התמ"א נדחה בזה.
ב.בנוגע לפרסום, אני מקבלת את העתירה, חלקית, באופן שאני מבטלת את החלטת ועדת הערר להורות על פרסום הבקשה המתוקנת ובעניין זה ניתנות הוראות כדלקמן:
(1)הבקשה המתוקנת תוגש במקביל לוועדה המקומית וכן לכל אחד מהעותרים.
(2)לאחר בחינת הבקשה המתוקנת, תחליט הוועדה המקומית אם יש צורך בפרסום ותודיע החלטתה לצדדים תוך 21 ימים מהיום בו תוגש לה הבקשה.
(3)ככל שהוועדה המקומית תחליט שאין צורך בפרסום יהיו המשיבים רשאים להביא בפני הוועדה המקומית את השגותיהם לבקשה המתוקנת (ככל שיהיו) וזאת - תוך פרק זמן שייקבע על ידי הוועדה המקומית ויודע לעותרים. בגדר אותו פרק הזמן שייקבע, יהיו העותרים רשאים לבקש מוועדת הערר להשלים את הדיון בטיעוניהם שטרם נדונו, או בחלקם.
50.בנסיבות העניין יישא כל צד בהוצאותיו.
המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים ותסגור את התיק.
ניתן היום, י"ב חשוון תש"פ, 10 נובמבר 2019, בהעדר הצדדים.
