לוי ואח' נ' שמיל(אסיר) ואח'

זוהי תביעה כספית ע''ס 1,017,643 ₪.

רקע עובדתי

1. התובעת 1 הינה אלמנתו של המנוח לוי מאיר ז''ל (להלן: "המנוח") ואילו התובעים 2-5 הינם ילדיו.

2. בין הנתבע והמנוח התקיימו קשרים חברתיים ועסקיים.

3. כנגד הנתבע הוגש כתב אישום בגין רצח (תפ''ח 20356-04-14 מד''י נ' שמיל). בהכרעת הדין מיום 16.9.2015, הרשיע בית המשפט המחוזי בתל אביב את הנתבע, בעבירה של רצח וקבע כי המניע לרצח היה חובו של הנתבע למנוח (להלן: (להלן: ההליך הפלילי" ו-"הכרעת הדין" בהתאמה).

4.הנתבע נדון למאסר עולם.

5. על פסה"ד בהליך פלילי הגיש הנתבע ערעור לביהמ"ש העליון.

6. בסמוך לאחר הרצח מצא התובע 4, בכיסו של המנוח, 9 שיקים על סך מצטבר של 927,900 ₪. 7 מהשיקים משוכים על ידי הנתבע ו-2 שיקים על סך 27,500 ₪ כל אחד, משוכים על ידי טוויל מרים, אמו של הנתבע, אשר אינה נתבעת בתיק זה.

7. על גב שניים מהשיקים, בסך כולל של 625,000 ₪, מתנוססת חתימה הנטענת כחתימת הנתבעת, אשת הנתבע במועדים הרלוונטיים.

8.הנתבע אישר, כי היה חייב למנוח סך 300,000 ₪, לטענתו, השיב למנוח את החוב במלואו.

טענות התובעים

9.בין הנתבע והמנוח התקיימו קשרים חברתיים ועסקיים.

המנוח נתן לנתבע הלוואה בסך 927,900 ₪.

10. הנתבע שיקר עת טען לחוב בסך 300,000 ₪ בלבד, שכן חובו למנוח עמד על קרן בסך 927,900.

11. הנתבע אישר את סכום החוב בפני אדם נוסף.

12.בבגדי המנוח נמצאו 7 שיקים בחתימת הנתבע ושני שיקים בחתימת אמו, כמפורט להלן;

שיק מס' 664 ע''ס 27,500 מיום 13.3.14; שיק מס' 0322 ע''ס 25,400 ₪ מיום 26.3.14; שיק מס' 0986 ע''ס 100,000 ₪ מיום 6.4.14; שיק מס' 0367 ע''ס 12,500 ₪ מיום 14.4.14; שיק מס' 0665 ע''ס 27,500 ₪ מיום 13.4.14; שיק מס' 0987 ע''ס 100,000 ₪ מיום 6.5.14; שיק מס' 0989 ע''ס 100,000 ₪ מיום 6.7.14; שיק מס' 0979 ע''ס 500,000 ₪ מיום 24.3.14; שיק מס' 0980 ע''ס 125,000 ₪ מיום 24.3.14 (להלן- "השיקים").

13.השיקים ניתנו לצורך החזר ההלוואה.

14.הנתבעת חתמה כערבה אישית על גב שני שיקים 24.3.14 בסכם מצטבר של 625,000 ₪.

15.הנתבע הודה במהלך עדותו בהליך הפלילי כי הנתבעת, חתמה כערבה על שני השיקים.

16. בית המשפט המחוזי בהכרעת הדין קבע כי המניע לרצח היה חוסר יכולת פירעון ההלוואה שנטל הנתבע מהמנוח. לפיכך, ההלוואה לא נפרעה ומכאן שחובו של הנתבע למנוח נשאר בעינו.

17. בסיכומי התובעים נטען, כי התובעים אוחזים בשיקים מעצם היותם יורשי המנוח, ולפיכך קמה להם חזקת התמורה על פי סעיף 29(א) לפקודת השטרות [נוסח חדש] (להלן: "פקודת השטרות").

18. החוב המשוערך למועד הגשת התביעה עומד על סך 1,017,643 ₪.

טענות הנתבעים

19. דין התביעה להידחות על הסף. התובעים אינם מצביעים על העילה בגינה הוגשה התביעה ולא הוכיחו כי ניתנה תמורה עבור השיקים.

20.אין יריבות בין התובעים לנתבעים. הנתבע טוען כי ההמחאות ניתנו למנוח כבטחון בלבד ואילו הנתבעת אינה מכירה ואינה קשורה למי מהתובעים, או לנסיבות במסגרתן נמסרו השיקים.

21.השיקים נחתמו על ידי הנתבע כשהם ריקים, הן בשורת המוטב והן בשורת הסכום, כבטחון עבור עסקה שלא יצאה לפועל.

22.התובעים פעלו בחוסר תום לב, עת מילאו את שם המוטב והסכום. התובעים שכחו כי למנוח לא היה חשבון בנק ולכן לא ניתן היה ממילא להפקיד את השיקים לחשבון בנק שאינו קיים, מה שמחזק את הטענה כי מדובר בניסיון למצג שווא.

23.הנתבע קיים מערכת יחסים חברית קרובה עם המנוח, בעקבותיה נטל מהמנוח הלוואה בסך 300,000 ₪, אותה השיב למנוח במלואה, עוד בטרם התגלה כי המנוח נעדר.

24. השיקים ע''ס 27,500 מיום 13.3.14 ומיום 13.4.14, שייכים לאמו של הנתבע, אשר מסרה את השיקים כפיקדון לעסקת נדל''ן שלא יצאה לפועל.

25.לא נתקבלה כל תמורה בגין השיקים. השיקים היו אמורים להיות מופקדים ב- change, ואינם קשורים להלוואה על סך 300,000 ש"ח.

26.התובעת אשת המנוח, אשר הייתה אחראית על ניהול כספי המנוח, העידה במסגרת ההליך הפלילי, כי לא ידוע לה דבר על ההלוואה. התובעים נסמכים על דברי חברו של המנוח. מדובר בעדות שמיעה. יתירה מכך, חברו של המנוח העיד במשטרה כי לא ידוע לו על כל חוב למנוח. גם התובעים העידו במשטרה כי לא ידוע להם על קיומו של חוב למנוח.

27.התובעים לא הציגו כל אסמכתא לקיומה של הלוואה, ולפיכך אינם אוחזים כשורה על פי פקודת השטרות. לא כל שכן, כאשר שם הנפרע לא מצוין בשיקים, יסוד מהותי לשלמות השטר.

28. הנתבע הורשע בהליך הפלילי בהתבסס על ראיות נסיבתיות ועל פיהן ההלוואה הייתה בסך 300,000 ₪.

29. הנתבעת לא חתמה כערבה לשיק כלשהו וחתימותיה זויפו לטובת הרחבת מעגל הנתבעים.

ההליך

30.הצדדים הגישו עדויות ראשיות בתצהירים. מטעם התובעים הוגשו תצהיריהם של אשת המנוח ושל בנו. כמו כן, הוגשו תצהיריהם של עמוס הררי בעל ה change (להלן: "הררי"), ושל חברו של המנוח יעקב לוי (להלן: "לוי"). מטעם הנתבעים, הוגשו תצהיר הנתבע ותצהיר הנתבעת.

31. המצהירים נחקרו על תצהיריהם למעט לוי, אשר התייצב לדיון, אולם ב''כ הנתבעים ויתרה על חקירתו, בטענה כי תצהירו מבוסס על עדות מפי השמועה אשר אינה קבילה.

32. לאחר הגשת תצהירי העדות הראשית, הגישו התובעים בקשה להגשת חוות דעת מומחה לעניין אמיתות חתימת הנתבעת לערבות על גב השיקים. הנתבעת התנגדה להגשת חוות הדעת וציינה כי אין ביכולתה לשאת בעלות חוות דעת מומחה מטעמה. בהחלטה מיום 14.4.2016 מונה מר אמנון בצלאלי, כמומחה מטעם ביהמ"ש לענין החתימה (החלטה מיום 14.4.2016 בבקשה מס' 20 בתיק זה).

33. הצדדים הגישו סיכום טענותיהם בכתב.

דיון והכרעה

34. התובעים הינם יורשיו של המנוח. השיקים נמצאו בכיס מכנסי המנוח בביתו על ידי בנו (ס' 6ב. לתצהירו של תובע 4; פ' ע' 24-25 ש' 28-32 ו- 1-5).

35.המנוח אשר עסק בחלוקת פיתות, עסק גם במתן הלוואות וניכיון שיקים.

36.הנתבע והמנוח קיימו מערכת יחסים חברית ועסקית, במסגרתה אישר הנתבע כי קיבל הלוואה מהמנוח.

37. הנתבע הועמד לדין באשמה של רצח המנוח והורשע.

38.הפלוגתות העולות מטענות הצדדים הן כדלקמן: נטל ההוכחה לקיומו של חוב למנוח והיקפו;

 מעמד היורשים כבעלי זכות התביעה; ערבותה של הנתבעת.

מהות התביעה ונטל ההוכחה

39.עיון בכתב התביעה מעלה כי עילת התביעה מבוססת על עסקת היסוד. כך הוגדרה התביעה בכותרתה ע"י התובעים עצמם.

40.התובעים מבססים את עילת התביעה על הלוואה אותה נתן המנוח לנתבע. במסגרת התביעה, מצטטים התובעים את כתב האישום, כראיה לקיומו של חוב בגין הלוואה המהווה מניע לרצח. השיקים, צורפו כראיה לגובה ההלוואה ולהיקף חובו של הנתבע למנוח.

41.כאן המקום לציין, כי שניים מהשיקים משוכים על ידי אמו של הנתבע, אשר אינה נמנית על הנתבעים. ברי, כי התובעים מייחסים את סכומי השיקים בחתימת אמו של הנתבע, להלוואה אשר ניתנה לנתבע.

42.בתביעה עפ"י עסקת היסוד, הנטל על התובע, הוא המוציא מחברו:

"לרשותו של תובע שטרי עומדות חזקות ראייתיות שונות, דוגמת חזקת התמורה. מכוח חזקה זו, כאשר חלוקים הצדדים בשאלה עובדתית, כגון אם פרע הנתבע את הסכום הנקוב בשטר או שהוא פטור מלשלמו מסיבה כלשהי, על הנתבע השטרי להוכיח את גרסתו. כאשר בית המשפט מתקשה להכריע בין הגרסאות הסותרות, עליו לפסוק לטובת התובע. לעומת זאת, בתביעה על פי עסקת היסוד, חל הכלל הרגיל המטיל את חובת ההוכחה על התובע, "המוציא מחבר עליו הראיה" ( לרנר דיני שטרות 85 (מהד' שנייה, 2007).

43. סוגיה זו נדונה גם בע''א 164/62 שפירא נ' רבינוביץ (פורסם בנבו, 28.2.1963 וכך נקבע:

"ההבדל הוא זה: במקרה הראשון, בטרם יצליח הנתבע להוכיח כי עיסקת היסוד לא שימשה תמורה לשיקים. עליו להוכיח מה היתה אותה עסקה, ובכך כבר נכשל המערער דנא, ואילו במקרה השני אין הוא חייב להוכיח מה הייתה עיסקת היסוד אלא הוכחה המראה כי העיסקה עליה מסתמך התובע אינה משמשת תמורה – דייה. נמצא: המשיבה הוסיפה דברים מיותרים לכתב התביעה ובזה גרעה מנטל ההוכחה המוטל על המערער והקלה עליו לזכות בהגנתו" ור' גם: תא 4347-08 אלי גזית נ' ויאלה ישראל בע''מ (פורסם בנבו, 26.12.12 ); ע''א 198/75 אליאס נ' כמאל (פורסם בנבו, 20.11.75ׂׂ).

44. לאבחנה בין תביעה עפ"י השטר לתביעה עפ"י עסקת היסוד ר': ד"ר י.זוסמן דיני שטרות 389 (מה' שישית, 1983).

45.אולם, אפילו היה מדובר בתביעה שטרית, רשאי נתבע, להעלות טענות הגנה מכוח עסקת היסוד עת מדובר בצדדים קרובים.

46.התובעים, יורשי המנוח הינם בעלי הזכויות בשטר. הדין מכיר במספר מצבים בהם גם מי שאינו אוחז, הינו בעל זכות על פי השטר, כגון יורש (ר' גם עא 326/78 יהודית גרבוב נ' חיים (הנס) פישמן (פורסם בנבו, 11.5.1980); עא 566/71 מנחם פייג נ' לאה שפיצקופף (פורסם בנבו, 14.1.73); פרופ' ש. לרנר דיני שטרות 210 (מהד' שנייה, 2007) ; יערי, תמיר דיני שטרות בפסיקת בתי המשפט 254 (מהד' שלישית, 2009).

47.בע"א 537/89 רמטקס ביח''ר לארגיה בע''מ נ' rainbow window (פורסם בנבו, 25.8.92) נקבע בענין זה:

"היורש עצמו אינו אוחז (שכן השטר לא סוחר אליו). עם זאת, מכוח דיני הירושה, זכותו של המוריש – הנפרע הועברה אליו...במקרים אלה ואחרים חייב התובע שאינו אוחז לטעון ולהוכיח את הנתונים (העובדתיים והמשפטיים) המבססים את זכותו. כך, למשל, בדוגמת הירושה עליו לטעון ולהוכיח כי הוא יורש".

48.לעניין הקשר בין השטר לעסקת היסוד בין צדדים קרובים, קובע כב' השופט ברק בדנא 258/98 ויקטור צמח נגד רחל שלשבסקי ואח' פד"י כרך נה עמ' 193, 196:

" אכן, בין צדדים קרובים דינו של שטר כדין חוזה. כל טענת הגנה העומדת לצדדים קרובים כנגד חבות עפ"י שטר עומדת להם גם כנגד חבות עפ"י חוזה. על כן היה עושה השטר רשאי להעלות כנגד הנפרע את הטענה כי הסכום בו הוא חייב על פי עיסקת היסוד נמוך מסכום השטר. טענה זו- שאינה טובה כלפי אוחז כשורה- טובה היא כלפי צד קרוב או כלפי אוחז "סתם". אמת, השטר מעניק עילה עצמאית לאוחז, אך קיים קשר פנימי בין השטר לבין עסקת היסוד. קשר זה מאפשר לעושה השטר לטעון להגנתו בתביעה על פי השטר, כי חבותו השטרית פחותה היא לאור עסקת היסוד. ושוב, הגנה זו עומדת לחייב רק כלפי אוחז "סתם". היא אינה עומדת לחייב כלפי אוחז כשורה". 

49.מהמקובץ עולה, כי הנטל להוכיח את עסקת היסוד בגינה נמסרו השיקים, מוטל על התובעים.

ראיות התובעים

50. התובעים מצרפים את השיקים כראיה לגובה החוב, אולם הנתבע 4 חזר והעיד, כי אינו יודע בגין מה ניתנו השיקים (פ' ע' 22 ש' 19-21, ע' 23 ש' 1-13). לא הוצגה ראיה או עדות לגבי טיבה, טיבעה, מהותה והיקפה של עסקת היסוד.

51.אין מחלוקת כי למנוח לא היה חשבון בנק (פ' ע' 23 ש' 20-25) ולא הוצגו ראיות למקורות אשר שמשו את המנוח, להעמדת הלוואה בסך הקרוב למיליון ש''ח.

52.התובעת, אשת המנוח, העידה כי היתה בעלת החשבון היחידה (פ' עמ' 26 ש' 30-32) ואף אישרה, כי לחשבון הופקדו רק המשכורות מקו חלוקת הפיתות (עמ' 27 שורות 10-14). התובעת נשאלה האם ידוע לה להיכן הופקדו הכספים מהעבודות הצדדיות של המנוח והשיבה "לא יודעת. הרבה דברים אני לא יודעת אחרי המקרה שהתבררו לי" (עמ' 27 ש' 29-31).

53.מחקירתה הנגדית של התובעת עלה, כי לא ידעה על ההלוואות, או על מקור הכספים להלוואות, אף שהעידה בכלליות, כי שנים קודם קיבל המנוח ירושה (פ' עמ' 28-29).

54. התובעים הגישו את תצהירו של לוי ובו נטען כי ביום 11.3.14, המתינו לוי והמנוח לנתבע במסעדה, אולם הנתבע לא הגיע ולא השיב לשיחותיו של המנוח. לוי טוען, כי המנוח סיפר לו באותו מעמד, כי הוא מודאג מכך שהנתבע אינו עונה לשיחותיו, מאחר והנתבע חייב לו מיליון ש"ח.

55. ביום 5.3.17 התייצב לוי להיחקר על תצהירו. ב''כ הנתבעים ויתרה על חקירתו הנגדית בטענה כי מדובר בעדות שמיעה שאינה קבילה.

56. אף שלוי לא נחקר נגדית על תצהירו, לא ניתן לייחס משקל רב לנטען בו, עת לוי עצמו מציין בתצהירו, כי עובדות אלה עליהן הצהיר, לא נמסרו על ידו קודם לכן, כי לא דיבר על כך עם אחרים ואף כאשר נשאל בהליך הפלילי האם סיפר על כך, השיב בשלילה (סעיף 5 לתצהירו).

57. זאת ועוד, יש לבחון האם העדות קבילה בהתאם לחריג בסעיף 10(2) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן – "פקודת הראיות") הקובע:

"עדות על אמרה שאמר אדם שנעשה בו, לפי הטענה, מעשה אלימות, והאמרה נוגעת לאותו מעשה או לנסיבות-לואי שלו, תהא קבילה אף אם האדם שאמר אותה אינו נוכח כעד ואף אין להביאו למשפט משום שהוא נפטר או תשוש או חולה או נעדר מן הארץ, ובלבד שנתקיימה באותה אמרה אחת מאלה:

(2) היא נוגעת למעשה האלימות לפי סדר האירועים עד כדי היותה חוליה בשלשלת הנסיבות הקשורות במישרין לביצוע העבירה".

58. הוראה זו חלה לא רק במשפט פלילי, אלא גם באזרחי, ומטרת החריג היא לאפשר אמרת חוץ של קורבן אלימות (ר' הרנון דיני ראיות (חלק שני, 1977)) (וגם: קדמי, על הראיות 616 (חלק שני, 2009)). התנאי להפעלת החריג הוא שהאמרה נאמרה סמוך לפני מעשה האלימות ונוגעת באופן ישיר למעשה האלימות.

59. על מנת שאמרת החוץ תהיה קבילה עליה לעמוד בתנאי "סדר האירועים" עד כדי היותה "חוליה בשלשלת הנסיבות".

60. ניתן לומר כי התנאי הראשון התקיים עת הפגישה בין לוי למנוח התקיימה על פי הנטען כיומיים טרם מות המנוח.

61. לענין התנאי השני נקבע בפסיקה כי :

"הרחבת תחולת החריג לגבי דברים שנאמרו בפרק הזמן שקדם לנקיטה באלימות, מחייבת מתיחת תחולתה של "הנחת האמת" האמורה למועד האימרה; וזו אפשרית, כל עוד המדובר באימרה הנאמרת ב"צילה" של אלימות ממשמשת ובאה, שאותותיה כבר ניכרים באויר וכמוה כאלימות שכבר ננקטה. נכון הדבר שבעקרון לא מימד הזמן הוא הקובע, אלא - "קירבת" האימרה לנקיטה באלימות "לפי סדר האירועים"; אך "קירבה" כזו מחייבת, לאור האמור לעיל, גם קירבה בזמן. ניתוק האימרה מאווירת האלימות שננקטה בפועל כנגד האומר, משמיט את הבסיס מתחת להנחה כי אמרתו אמרת אמת היא; ובכך, שולל את כניסת האימרה אל גדרי החריג" (שם, בפרשת גרציאני).

62. ועוד:

"כפי שנקבע בע"פ 4004/93 יעקובוביץ נ' מדינת ישראל [11], גם דברים שאומר קורבן של אלימות בסמוך לפני מעשה האלימות עצמו – במקרה דנן: הירי במנוח – באים בגדר החריג הקבוע בסעיף 10(2) הנ"ל, כאשר הם עונים לדרישת ה"נגיעה-למעשה-אלימות" המפורטת בו.

במקרה דנא מדובר בדברים שאמר המנוח כאשר נמצא במחיצתו של המערער בדרך לרציחתו, ולא יכול להיות ספק בכך שדרישת ה"נגיעה-למעשה-האלימות" העומדת בבסיס החריג הנ"ל באה על סיפוקה" (ע"פ 4297/98 הרשטיק נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 10.9.2000)).

63. מהאמור לעיל, עולה כי האמרה הנטענת של המנוח ללוי, אינה יכולה בנסיבות להיחשב כחוליה בשלשלת הנסיבות הקשורה במישרין לביצוע העבירה ואינה מקיימת את התנאי השני הנדרש על מנת לקבוע כי מדובר בחריג לעדות שמיעה.

64. עולה אם כן כי לא עלה בידי התובעים להניח תשתית להוכחת עסקת היסוד, הלוואה בגובה סכום השיקים.

גרסת הנתבע

65.הנתבע הודה כי קיבל הלוואה מהמנוח. לטענתו, מדובר בהלוואה על סך 300,000 ₪, אותה השיב למנוח בפגישתם בסמוך למועד הרצח. הנתבע טען, כי אין כל קשר בין השיקים - אשר ניתנו להבטחת עסקת נדל"ן אשר לא יצאה אל הפועל - לבין ההלוואה.

66.התובעים צטטו את כתב האישום אשר הוגש כנגד הנתבע כחלק מכתב התביעה, וצרפו לתצהירי הראיות חלקים מהפרוטוקול בהליך הפלילי. גם הנתבעים מצטטים בסיכומיהם מפרוטוקול הדיון בהליך הפלילי ביחס לעדויות התובעים.

67.אמנם פרוטוקול ומוצגים שהוגשו במשפט פלילי, אינם קבילים כראיה במשפט אזרחי ועל המבקש להביא בפני בית המשפט עדות של עדים כלשהם, לזמן את העדים עצמם לבית המשפט (רע"א 275/96 עקנין נ' גילת (פורסם בנבו, 19.12.95)) (ראו גם: תא 2319/03 דורגז בע''מ נ' לימור פופיק (פורסם בנבו, 19.2.2007)). בענייננו, מסתמכים הצדדים על עדויות של מי שהעידו בשני ההליכים.

68.לאחר שניתנה הכרעת הדין, הגישו התובעים הודעה אליה צורפה הכרעת הדין. בהכרעת הדין דחה ביהמ"ש את טענת הנתבע כי החזיר למנוח את החוב בסך 300,000 ₪ (עמ' 7).

69.התובעים טוענים כי הכרעת הדין מהווה מעשה בית דין, אולם ההלכה מורה כי פסה"ד בהליך פלילי אינו מהווה מעשה בית דין בהליך אזרחי (רע"א 4528/06 עמוס ברנס נ' סנ''צ (בדימוס) שאול מרכוס (פורסם בנבו, 18.5.2009); י. קדמי על הראיות חלק שלישי 1577 (2009)).

70. הרציונל לכלל השולל השתק פלוגתא כאמור, נעוץ בפער בקיים בכללי הראיות ונטלי ההוכחה בניהול הליך הפלילי לעומת הליך האזרחי, ומחשש לעיוות דין (כב' השופט לנדוי בע"א 581/73 ארביב נגד מדינת ישראל (פורסם בנבו) 23.7.73 שם (עמ' 527).

71. סעיף 42 א (א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: "פקודת הראיות"), מהווה הסדר מיוחד, לפיו הממצאים והמסקנות של פסק דין חלוט במשפט פלילי, המרשיע את הנאשם, יהיו קבילים במשפט אזרחי כראיה לכאורה לאמור בהם, אם המורשע או חליפו או מי שאחריותו נובעת מאחריות המורשע, ובכלל זה מי שחב בחובו הפסוק, הוא בעל דין במשפט האזרחי.

72. הסדר זה, מותנה בהתקיימותם של שלושה תנאים מצטברים: פסק הדין צריך להיות חלוט, מרשיע והמורשע הוא בעל דין במשפט האזרחי.

73.הנתבעים לא העלו את הטענה ולפיה תנאים מצטברים אלו, אינם מתקיימים בענייננו, עת הנתבע 1 הגיש ערעור פסק הדין בהליך הפלילי, והערעור טרם הוכרע.

74. אולם, אפילו לא מתקיימים התנאים להחלתו של סעיף 42 לפקודת הראיות, ממילא, אין בידי לקבל את גרסת הנתבע לפיה השיב את ההלוואה במלואה.

75.טענת הנתבע הינה בגדר טענת הודאה והדחה והנתבע לא הרים את הנטל להוכחתה.

76.הנתבע לא המציא כל ראיה לתמיכה בטענתו זו לרבות באשר למקור הכספים אשר שמשו אותו להשבת ההלוואה במועד הנטען.

77.כאשר נשאל בחקירתו הנגדית מדוע נטל את ההלוואה השיב: "אחת מהפעילויות העסקיות היתה עסקת נדלן שהייתי צריך שם כסף זמין במהירות. עסקתי בנדל''ן, הלכתי לקנות מגרש למסחר. זו עסקת גב אל גב שאני בעצם מייצג את הרוכשים ואני קונה במחיר יותר נמוך ומוכר את זה ברווח...זה לא קשור בכלל למיליון ₪ שיקים. זו עסקה של 250,000 ₪ שהייתי צריך להביא במזומן. אין שיק על העסקה הזו" (פ' ע' 38-39, ש' 29-32 ו- 1-3).

78.טענת הנתבע לפיה השיב את ההלוואה נטענה בעלמא. הנתבע העיד כי החוב היה מורכב מסכום של 250,000 ₪ ועוד שלושה שיקים של לקוחות (עמ' 40 שורות 17-25) והוסיף "הוא נתן לי את השיקים וקיבל על זה כסף מזומן" (עמ' 40 ש' 22). הנתבע לא הציג את השיקים אשר לטענתו החזיר לו המנוח כנגד השבת ההלוואה.

79.יתירה מכך, בגרסת הנתבע נתגלו סתירות. גם טענתו לפיה השיקים נמסרו ל change נסתרה בעדותו של הררי, אשר העיד בחקירתו בבית המשפט, כי אינו משאיר כלל באמתחתו שיקים כפיקדון, ללא תלות במושך השיק (פ' ע' 18 ש' 21-23). גם בתצהירו, הררי הצהיר כי השיקים שנמצאו במכנסי המנוח לא נמסרו לידיו, וכי לא מסר אותם לתובעים (ס' 5 לתצהירו של הררי).

80.משהודה הנתבע כי נטל מהמנוח הלוואה ע"ס 300,000 ₪ ולא עלה בידו להוכיח כי השיב למנוח את ההלוואה, יש לקבוע כי התובעים זכאים להשבת סכום זה.

הנתבעת

80.הנתבעת טענה כי החתימה בגב השיקים אינה חתימתה, כי לא חתמה כערבה לשני השיקים וכי אין לה כל ידיעה בנוגע לנסיבות בהן נמסרו.

81. התובעים מסתמכים על עדות הנתבע בהליך הפלילי במסגרתה אישר על פי הנטען, כי הנתבעת ערבה לשני השיקים. מנגד, טען הנתבע בחקירתו הנגדית, כי הנתבעת לא חתמה ערבות וכי מעולם לא הייתה מעורבת בעסקאותיו (פ' עמ' 40, ש' 26-32 ועמ' 41, ש' 1-4).

ברי, כי עדות הנתבע מגמתית.

82. התובעים ביקשו להוכיח כי החתימה על גב השיקים הינה חתימת הנתבעת באמצעות חוות דעת מומחה מטעמם. הנתבעת טענה כי ידה אינה משגת להגשת חוו"ד מטעמה.

83.בהחלטה מיום 14.4.16, מונה מומחה מטעם ביהמ"ש, אשר התבקש לחוות דעתו בשאלה, האם החתימה על גב השיקים, הינה חתימתה של הנתבעת.

84. בחוות דעתו, קבע מומחה ביהמ"ש, כי לא נמצאו סימנים אופייניים לחיקוי או זיוף וכי סביר מאוד שהכתב והחתימות הינן של הנתבעת.

85. משאלה פני הדברים, יש לקבוע כי החתימה על גב שני השיקים הינה חתימתה של הנתבעת. לא ניתן כל הסבר אחר לחתימתה לצד נוסח הערבות, אלא כראיה לכך, כי התכוונה לערוב לפירעון השיקים.

86. למותר לציין, כי חבות הנתבעת בגין הערבות, מוגבלת לסכום בו יחוייב הנתבע, שהינו החייב העיקרי.

סוף דבר

87. התביעה מתקבלת בחלקה. הנתבעים ביחד ולחוד ישלמו לתובעים סך 300,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל ממועד הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.

88. הנתבעים יישאו בהוצאות התובעים בגין האגרה וחוות דעת מומחה ביהמ"ש וכן בשכ"ט עו"ד התובעים בסך 30,000 ש"ח.

ניתנה היום, ט"ו כסלו תשע"ח, 03 דצמבר 2017, בהעדר הצדדים.