כהן נ' קטן

1.תביעה לביטול חוזה מכר מקרקעין, תביעה שכנגד לאכיפתו ותביעות כספיות הדדיות, כאשר כל צד טוען כי הצד שכנגד גרם להפרת החוזה.

למען הנוחות יכונו להלן הצדדים בשמות המשפחה שלהם.

רקע עובדתי

2.מושא הסכסוך הוא מגרש בגודל של כ-2.4 דונם, המצוי ברח' ז'בוטינסקי 121 הוד השרון, והידוע כחלקה 79 בגוש 6444 (להלן – המגרש).

הבעלים של המגרש הוא רשות מקרקעי ישראל (להלן – רמ"י), והחוכרת הרשומה שלו היא יעל לב-עוז.

ביום 28.7.05 רכשו מרדכי זהבי ואריה ליביקר מלב-עוז את זכויותיה במגרש.

לטענת כהן, זהבי וליביקר רכשו את המגרש, באמצעות הלוואה שהעמיד להם, כשלהבטחת פרעונה שעבדו השניים את זכויותיהם לטובתו, וכשההלוואה לא נפרעה הוא רכש את המגרש מהם.

מכל מקום, ביום 26.2.06 רכש כהן מהשניים את זכויותיהם במגרש.

הזכויות הרשומות במגרש נותרו עד כה על שם לב-עוז.

3.ביום 22.10.06 נחתם חוזה בין הצדדים, לפיו רכש קטן מכהן את זכויותיו במגרש בתמורה לסכום בשקלים חדשים השווה ל-625,000 דולר (להלן – החוזה. נספח א' לתצהיר כהן).

קדם לחתימת החוזה הליך משפטי שהתקיים בין השניים, שבמסגרתו עתר קטן לבית המשפט המחוזי ליתן צו, שימנע מכהן למכור את זכויותיו במגרש לאדם שלישי, בנימוק שמשא-ומתן שהתקיים ביניהם בעניין זה הסתיים בהסכם סופי ומגובש.

הליך זה הסתיים בהסכם פשרה בין השניים, במסגרתו נחתם החוזה. בית המשפט אישר את הסכם הפשרה, ובהסכמת הצדדים ניתן צו לאכיפת החוזה.

4.בעת עשיית החוזה היו על המגרש בית חד-קומתי בשטח של כ-50 מ"ר ומחסן בשטח של כ-24 מ"ר.

כמו כן, בעת חתימת החוזה, היה רשום (בספרי רמ"י) עיקול על זכויותיו של ליביקר במגרש לטובת נושה שלו (להלן – העיקול). הדבר נרשם בחוזה.

5.על פי האמור בחוזה, פריסת התשלומים בגין התמורה, היתה כדלהלן (סעיף 4 לחוזה):

א)סכום של 250,000 דולר, במעמד חתימת ההסכם. הסכום יועבר לידיהם הנאמנות של ב"כ הצדדים וישמש תחילה לסילוק כל החובות הקיימים על המגרש בגין הרכישות הקודמות שנעשו לגביו (מלב-עוז לזהבי וליביקר ומהם לכהן), והיתרה תועבר לכהן.

ב)סכום של 250,000 דולר לאחר רישום הזכויות על שמו של כהן ולאחר מחיקת העיקול.

ג)סכום של 125,000 דולר, "בתוך 120 ימים ממועד חתימת ההסכם", בכפוף לרישום הזכויות במגרש על שם קטן ומסירת החזקה לידיו.

6.בפועל, בוצע התשלום הראשון בלבד, ששימש לסילוק כל החובות בגין החוליות הקודמות לרשויות המס וכן לצורך העמדת הערבות הבנקאית על סך 50,000 דולר לטובת בא-כוחה של לב-עוז, להבטחת התשלום המגיע לרמ"י בגין העסקה שבינה ובין זהבי וליביקר (סעיף 11 לתצהיר עו"ד שטרית).

יתר התשלומים לא בוצעו, בשל מניעויות שונות שיפורטו בהמשך ובעקבות הסכסוך שפרץ בין הצדדים.

7.העיקול (על זכויותיו של ליביקר, כאמור) הוסר לאחר הליך משפטי שהתנהל בין כהן ובין הנושה בבית משפט השלום, שגם קטן היה צד לו כמשיב, ושהסתיים בפסק דין שניתן ביום 31.1.10, אשר הורה על מחיקת העיקול.

ערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי נדחה בפסק דין מיום 12.4.11.

העיקול נמחק, ככל הנראה, סמוך לאחר מכן.

(מפנה לפירוט בסעיף 12 לתצהיר כהן ובסעיפים 16, 28-30 לתצהיר עו"ד שטרית).

8.במועד כלשהו, במהלך השנים 2006 או 2007 (גרסאות הצדדים בנדון זה לא ברורות), הסכים כהן, כי קטן ייכנס למגרש.

כהן טוען, (סעיף 13 לתצהירו), כי הוא אפשר את כניסתו "לצורך כיסוח עשבים" בלבד, קטן טוען (סעיף 20 לתצהירו) כי ההסכמה היתה לקבלת החזקה בפועל, וכנגד הסכמתו לדחות חלק מחיוביו של כהן כלפיו.

מכל מקום, מיני אז ועד היום קטן מחזיק במגרש בפועל.

9.במעמד חתימת החוזה, לא ניתן היה להוון את דמי החכירה של המגרש, משום שהוא היה מוגדר כ"משק עזר" ורמ"י "הקפיאה" באופן זמני את אפשרות ההיוון.

"הקפאה" זו הסתיימה בפועל רק בשנת 2010 (סעיף 9 לתצהיר עו"ד שטרית).

החובה לדאוג לביצוע ותשלום ההיוון, או לחילופין דמי הסכמה, הוטלה בחוזה (סעיף 6.2) על כהן. החוזה אף קבע כיצד לנהוג אם ההיוון לא יוכל להתבצע עד המועד שנקבע למסירת החזקה (סעיף 4.3), כאשר במקרה כזה נדחה מועד העברת הזכויות במגרש בשנתיים נוספות, כהן משלם דמי הסכמה וממציא ערבות בנקאית על סך 50,000 דולר, להבטת דמי ההיוון שייקבעו.

10.מאחר שהליך ההיוון התעכב, נערכה פגישה נוספת בין הצדדים ובאי-כוחם, ביום 28.1.08, שבסיומה הוסכם כי קטן יטפל בביצוע ותשלום ההיוון, כשבתמורה לכך יקוזז מסכום התמורה שבחוזה סך של 70,000 דולר, כשבסכום זה נלקחו גם דמי שכירות שכהן טען שקטן חייב לו בגין שהותו במגרש.

הסכמות הצדדים הועלו במסמך מאותו יום, שהוכתר כ"הסכמה – בהמשך להסכם שנחתם ביום 22.1.06" (נספח ב' לתצהיר כהן).

בהמשך אעמוד על פרטי ההסכמה.

11.ההיוון לא התבצע גם לאחר מכן, ועד היום.

אמנם, בשנת 2010 התבטלה "ההקפאה" שמנעה היוון של משקי עזר, אך גם על פי החלטת רמ"י החדשה לא היה ניתן להוון את המגרש, מפאת שטחו, אלא אם היה מתבצע פיצול של המגרש, חלקו למגורים וחלקו לשימוש חקלאי, דבר שגם הצריך הליכים תכנוניים מיוחדים (מפנה למכתבה של גב' צביה ספיר מרמ"י, מיום 13.10.10 – נספח 75 לתעודת הציבור של גב' ברוריה ירדני; לחוות דעתה של השמאית רחל פרנקו, עמ' 10 – צורפה לתצהירו של כהן; ולמכתבו של השמאי אורי הורוביץ – נספח 14 לתצהיר עו"ד שטרית).

המחלוקת בין הצדדים בדבר ביצוע ההיוון, האחריות לכך והתשלום הכרוך בכך נמשכה עד להגשת התביעה ולא הוכרעה עד כה.

12.בתקופה כלשהי בשנת 2014, או בסמוך לכך, בוצעו על ידי קטן, או מי מטעמו, עבודות/ חריגות בנייה מסוימות. רמ"י סירבה לטפל בקידום הרישום עד להסרת החריגות, ואלה הוסרו על ידי קטן במהלך שנת 2015, ככל הנראה לאחר הגשת התביעה.

13.במהלך השנים הללו השכיר קטן את הנכס לאחר, המתגורר בו.

עוד עולה, כי בשנת 2007 התחייב קטן למכור חלק מהנכס (700 מ"ר מהמגרש) לצד שלישי.

14.לסיכום, המצב ערב הגשת התביעה, וככל הנראה גם היום, הוא זה:

על חשבון התמורה שולם התשלום הראשון בלבד בסך 250,000 דולר, ששימש בחלקו לסילוק החובות הקיימים לרשויות המס בגין העסקאות הקודמות שבוצעו במגרש וכן לצורך העמדת ערבות בנקאית בסך 50,000 דולר להבטחת התשלום לרמ"י שיידרש בקשר למכירת הזכויות על-ידי לב-עוז, והיתרה הועברה לכהן;

קטן מחזיק במגרש ועושה בו שימוש לצרכיו;

הזכויות במגרש רשומות עדיין על שם לב-עוז;

העיקול שהיה על זכויותיו של ליביקר הוסר;

לא בוצע היוון ולא שולמו דמי הסכמה.

התביעה ותמצית טענות הצדדים

15.כהן טוען כי קטן הפר את החוזה, בכך שלא שילם לו את התמורה על פי החוזה, למרות שקיבל את החזקה במגרש.

לטענתו, העיכוב של רמ"י בטיפול בהעברת הזכויות במגרש נגרם בשל עבירות הבניה שקטן

ביצע. לטענתו, בהסכמה משנת 2008 קטן קיבל על עצמו את האחריות לביצוע ותשלום

ההיוון. בסיכומיו מוסיף כהן ומעלה טענות טעות והטעיה הקשורות לסכום התשלום הצפוי

עבור ההיוון.

16.הסעדים הנתבעים בכתב התביעה של כהן:

הצהרה בדבר ביטול ההסכם בשל הפרתו על ידי קטן;

סילוק ידו של קטן מהמגרש;

הצהרה בדבר זכותו של כהן לקזז מהשבת התמורה ששולמה (שערכה היום עומד על סך 995,000 ₪); פיצוי מוסכם (שערכו עומד היום על סך 291,378 ₪) ודמי שכירות ראויים (בסך 1,085,775 ₪).

17.קטן טוען שכהן הפר את החוזה, כשנמנע עד כה מתשלום דמי ההיוון או דמי ההסכמה, וכשלא דאג להעברת הזכויות על שמו, כפי שהתחייב בחוזה.

לטענתו, החובה העיקרית לביצוע ותשלום ההיוון מוטלת על פי החוזה על כהן.

לדבריו, גם בהתאם להסכמה משנת 2008, מאחר שלא ניתן היה לבצע את ההיוון על המגרש מוטל היה על כהן לשלם את דמי ההסכמה, ובכך לאפשר את העברת הזכויות ברמ"י.

קטן טוען שלא ביצע בנייה חדשה, אלא "התאמה" של הבניה שהייתה קיימת, וכי מכל מקום הוא פעל על פי דרישת רמ"י וסילק את החריגות שנותרו.

לדבריו, העיכוב של רמ"י בטיפולו בהעברת הזכויות לא קשור כלל לאותה בניה או לאותן חריגות, אלא לכך, שלא שולמו דמי היוון או הסכמה.

18.הסעדים הנתבעים בכתב התביעה של קטן:

אכיפת החוזה;

מינויו של בא-כוחו לכונס נכסים לצורך השלמת העסקה;

תשלום פיצוי מוסכם (268,000 "שח);

פיצוי בגין "אבדן שימוש ומניעת רווח" (בסך 1,645,200 ₪).

דיון והכרעה

19.על מנת לבחון את הטענות ההדדיות של הצדדים להפרת החוזה, אבחן תחילה מה היו חיוביהם על פי החוזה, ואחר כך אבחן, כיצד השתנו החיובים בעקבות הסכמות מאוחרות יותר, מפורשות או משתמעות.

20.לשם תיאור ההתרחשות העובדתית, אסתייע בעיקר בתצהירו ובעדותו של עו"ד יוסף שטרית, שהוגש מטעם כהן. עו"ד שטרית ייצג את כהן בחתימת החוזה וכן בתהליכים שלאחר מכן, אך הוא איננו מייצגו בתביעה זו. עו"ד יוסף מוסרי ייצג את קטן בחתימת החוזה ובתהליכים שלאחר מכן, אך הוא מייצגו גם בתביעה זו, ולכן גם לא העיד בעצמו. כך בחרו הוא ומרשהו, ולכן לא יוכלו לבוא בטענה על כך, שעדותו של עו"ד שטרית איננה "מאוזנת".

מכל מקום, על פי התרשמותי, עדותו של עו"ד שטרית, לכל הפחות ביחס לתיאור הדברים העובדתי וביחס להסכמות הצדדים וכוונותיהם, היתה הגיונית, לא מוטית, סדורה והתיישבה עם הראיות הנוספות.

21.לצורך ניתוח התחייבויות הצדדים על פי זה, חשוב להקדים, כי הצדדים היו מודעים לשתי עובדות:

האחת – קיומו של עיקול על זכויותיו של ליביקר. הדברים נרשמו באופן מפורש בחוזה;

השניה – "הקפאה" זמנית ברמ"י של כל הכרוך בטיפול בהעברת זכויות במשקי עזר – כך הוגדר המגרש בספרי רמ"י – כולל היוון דמי חכירה (מפנה לסעיפים 9-10 לתצהיר עו"ד שטרית).

עובדה זו לא צוינה, אמנם, בצורה מפורשת בחוזה, אך יש התייחסות למצב זה בתנאי ההסכם (בעיקר בסעיף 4.3).

22.התשלום הראשון – סך השווה ל-250,000 דולר – הקבוע בסעיף 4.1 לחוזה, שולם, כאמור, במועד חתימת ההסכם, וממנו שולמו על פי המוסכם, חובות המס בגין העסקאות הקודמות, וכן הועמדה מתוכו ערבות בנקאית בסך 50,000 דולר שניתנה לב"כ לב-עוז, להבטחת התשלום לרמ"י בגין עסקת המכר בינה ובין זהבי וליביקר (מפנה לסעיפים 11-12 לתצהיר עו"ד שטרית).

הדיון, אפוא, הוא בחובות ההדדיים, המוזכרים בקשר לתשלום השני ולתשלום השלישי, סעיפים 4.2 ו-4.3 לחוזה.

23.להלן נוסח סעיפים 4.2 ו-4.3 לחוזה:

"4.2תשלום שני בסך $250,000 (מאתיים וחמישים אלף דולר ארה"ב) ישולם כנגד רישום המוכר כבעל מלוא הזכויות במקרקעין במנהל מקרקעי ישראל ובכפוף לקיום כל האמור לעיל בסעיף 4.1, והסרת העיקול על ליביקר בתיק ההוצל"פ ולא יוקדם מ-90 יום ממועד חתימת הסכם זה ובכפוף לסעיף 4.3 להלן. הקונה יהיה רשאי להפקיד בחשבון הנאמנות תשלום זה אשר יוחזק ע"י הנאמן בהתאם להוראות הסכם זה.

4.3יתרת התמורה בסך $125,000 (מאה עשרים וחמש אלף דולר ארה"ב) תשולם בתוך 120 ימים ממועד חתימת הסכם זה ובכפוף לרישום הזכויות בפועל על שם הקונה ברמ"י וחתימה על הסכם חכירה וכנגד מסירת החזקה במקרקעין לקונים והמסמכים האמורים בסעיף 7 להלן. על אף האמור לעיל, היה והמניעה היחידה לרישום ליביקר וזהבי והמוכר והקונה כבעלים של הזכויות המהוונות במקרקעין במנהל ישראל ו/או בלשכת רישום המקרקעין, תהיה הסכמת המנהל (בין אם על דרך של תשלום דמי הסכמה ו/או דמי היוון), מוסכם כי המוכר יהיה חייב להמציא את הסכמת המנהל וזאת בתוך 24 חודשים ממועד חתימת הסכם זה. במידה שלא ניתן יהיה להוון את הזכויות במקרקעין כאמור לעיל, ישלם המוכר באמצעות הנאמן ו/או בעצמו את מלוא דמי ההסכמה שידרוש מנהל מקרקעי ישראל בגין כל העסקאות שקדמו לחתימת הסכם זה וכן יעמיד ערבות בנקאית ע"ס $50,000 לנאמן להבטחת תשלום דמי ההיוון שישולמו בהזדמנות הראשונה. עם המצאת הערבות הבנקאית בסעיף זה ומסירת החזקה בפועל כאמור בהסכם זה יועברו הכספים לידי המוכר."

24.חיובי הצדדים בחוזה הדדי עשויים להיות משלושה סוגים:

חיובים עצמאיים – חיובים נגדיים שאין ביניהם תלות כלשהי. בחוזה מסוג זה, חייב כל צד לקיים את חלקו, במועד ובאופן שנקבעו בחוזה, ללא קשר לקיום או לאי-קיום על ידי הצד האחר;

חיובים מותנים – חיובים נגדיים שנקבעו למועדים עוקבים שונים, וקיום החיוב האחד מותנה בכך שיקויים תחילה החיוב הנגדי. על מצב זה חל סעיף 43(א)(2) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 להלן – חוק החוזים (כללי)), לפיו: "המועד לקיומו של חיוב נדחה - . . .

(2) אם תנאי לקיום הוא שיקויים תחילה חיובו של הנושה – עד שקויים אותו חיוב";

חיובים שלובים (או מקבילים) – חיובים נגדיים, שיש לקיימם בד בבד. על מצב זה חל סעיף 43(א)(3) לחוק החוזים (חלק כללי), לפיו: "המועד לקיומו של חיוב נדחה - . . .

(3) אם על הצדדים לקיים חיוביהם בד בבד – כל עוד הנושה אינו מוכן לקיים את החיוב המוטל עליו".

מתוך: גבריאלה שלו, דיני חוזים – החלק הכללי (להלן – שלו), עמ' 455-456.

25.חיובי הצדדים הנדונים כאן ודאי שאינם חיובים עצמאיים וניתן להגדירם כמותנים או כשלובים.

כך, התשלום השני הוא "כנגד רישום המוכר כבעל מלוא הזכויות במקרקעין במנהל מקרקעי ישראל", כלומר שַלוב: התשלום ורישום זכויות המוכר (כהן) צריכים להתבצע בד-בבד, אך התשלום הוא גם "בכפוף לקיום כל האמור לעיל בסעיף 4.1 והסרת העיקול על ליביקר בתיק ההוצל"פ", כלומר התשלום מותנה בחיובים קודמים של המוכר. כיוון שבעקבות התשלום הראשון בוצע האמור בסעיף 4.1 (הערבות הבנקאית שהופקדה בידי ב"כ לב-עוז אמורה להבטיח את רישום זכויותיה בלשכת רישום המקרקעין, לפי סעיף 4.1.6), הרי שנותר עניין הסרת העיקול על ליביקר.

הוא הדין בתשלום השלישי. הוא "בכפוף לרישום הזכויות בפועל על שם הקונה ברמ"י וחתימה על הסכם חכירה", כלומר מותנה בחיוב קודם של המוכר, אך גם "כנגד מסירת החזקה במקרקעין לקונים", כלומר: חיוב שַלוב.

כך או כך, ובהנחה שיתכן והצדדים ובאי כוחם לא דייקו במילות הקישור המדויקות ולא כיוונו בהכרח לסיווג האמור של החיובים ההדדיים, ברור מתוך החוזה, שהתשלום השני מותנה ברישום הזכויות ברמ"י על שם כהן ובהסרת העיקול, וכי התשלום השלישי מותנה ברישום הזכויות ברמ"י על שם קטן ובמסירת החזקה.

26.הסרת העיקול של ליביקר נעשתה רק סמוך לאחר דחיית הערעור על פסק הדין שהורה על מחיקת העיקול, כלומר סמוך לאחר יום 12.4.11 (מפנה לסעיפים 28-30 לתצהיר עו"ד שטרית).

עד מועד זה, רשאי היה קטן לדחות את התשלום השני, ובוודאי את השלישי.

אולם, גם לאחר הסרת העיקול, עדיין נותר החיוב השני שהיה על כהן לעשות לשם קבלת התשלום השני (וכמובן גם השלישי): רישום הזכויות במגרש על שמו. דבר זה לא נעשה עד היום.

וגם אם כהן היה גורם להעברת הזכויות על שמו, עדיין היה רשאי קטן לדחות את מועד התשלום השלישי, המותנה ברישום הזכויות על שמו (של קטן).

אמנם, בינתיים, החזקה בפועל נמסרה לקטן, אך מאחר שהתנאי הנוסף: רישום הזכויות במגרש על שמו טרם התקיים, קטן היה עדיין פטור מלשלם תשלום זה.

27.סיכום הדברים עד כאן, הוא, שחובתו של קטן לשלם את התשלום השני ואת התשלום השלישי מהתמורה היתה מותנית בחיוביו הבאים של כהן:

א – רישום הזכויות במגרש, תחילה על שם כהן (התשלום השני) ואחר-כך על שם קטן (התשלום השלישי);

ב – הסרת העיקול על זכויותיו של ליביקר (התשלום שני);

ג – מסירת החזקה (התשלום השלישי);

מאחר שהעיקול הוסר (אמנם, סופית, רק ביום 12.4.11) והחזקה נמסרה (במועד מסוים לאחר חתימת החוזה) נותר התנאי האחרון לביצוע התשלומים: רישום הזכויות.

28.כל עוד אין הנושה מקיים או נכון לקיים את חיובו – זכותו כלפי החייב אינה משתכללת, אלא היא נשארת בגדר זכות מותנית בתנאי מתלה (שלו, עמ' 458, בעקבות: ג. טדסקי, "חיובים מקבילים", הפרקליט לז (תשמ"ז) 298 ואייל זמיר, חוק המכר, תשכ"ח-1968, עמ' 507).

מכך נובע גם הכלל שבסעיף 28(א) לחוק החוזים (כללי), לפיו: "היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי קיומו".

יתירה מזו: כאשר צד אחד נכון לקיים את חיובו, ואילו השני אינו נכון לקיים את חיובו השַלוב, בפנינו הפרה של החוזה (שלו, שם; ראו והשוו: ע"א 594/75 ג'רבי נ' הייבלום, פ"ד ל(2) 673, 650-681; ע"א 204/91 זרי נ' זרי, פ"ד מו(3) 552, 556).

מנגד, בהעדר נכונות מצד הנושה לקיים את חיובו, אין הוא זכאי לתבוע מן החייב את קיום החוב השַלוב, ואין הוא זכאי לבטל את החוזה בשל הפרה (שלו, שם).

יודגש, כי "הנכונות" הנדרשת לקיום החיוב לפי סעיף 43(א)(3) הנ"ל אינה נפשית גרידא, אלא גם מעשית. כלומר, נדרשים הן רצון והן יכולת בפועל לקיים החיוב (שלו, עמ' 457; וראו: ע"א 348/81 גלמן נ' טובול, פ"ד לח(3) 757, 761; ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן-יוסף, פ"ד מז(1) 540, 560).

ולבסוף יצוין, שכמו בגזרות רבות אחרות של דיני החוזים, עקרון תום הלב חולש ומשפיע גם בגזרה זו של הדדיות החיובים החוזיים (שלו, עמ' 459).

אבחן עתה את יישום הכללים האמורים על ענייננו.

29.מה מנע את רישום הזכויות על שם קטן (וקודם לכן על שם החוליות הקודמות), ומיהו האחראי לכך?

שני נימוקים נטענו בפי שני הצדדים, כאלה שמנעו את רישום הזכויות:

א.אי היוון דמי החכירה, ולחילופין: תשלום דמי ההסכמה. קטן טוען שהאחריות לביצוע ולתשלום ההיוון מוטלת על כהן. כהן טוען, שהאחריות לכך הועברה לקטן ב"הסכמה" משנת 2008. קטן מוסיף, שגם אם "ההסכמה" העבירה אליו את האחריות להיוון, הרי מאחר שלא ניתן היה לבצעו במתכונת שהייתה בזמן חתימת החוזה, הרי שהחובה לתשלום דמי ההסכמה הייתה, ועדיין היא, מוטלת על כהן.

ב.פעולות הבנייה ללא היתר החורגות מההיתר, שביצע קטן במגרש. כהן טוען שאלה עיכבו את הטיפול של רמ"י בהעברת הזכויות. קטן טוען שלא היה מדובר בבנייה ללא היתר ממש, אלא ב"התאמות" מסוימות, וכי מכל מקום הבנייה החורגת הוסרה לאחר מכן, ומכחיש שאלה עיכבו את הטיפול בהיתר.

אקדים ואומר כבר כאן, מאחר שאין חולק שלא ניתן להעביר את הזכויות במגרש, ללא ביצוע ההיוון, או לחילופין תשלום דמי ההסכמה, הרי שברור הוא מכאן שגם אם לא היו נעשות חריגות בנייה כלשהן, המניעה להעברת הזכויות הייתה עדיין מתקיימת. כך, שהשאלה המרכזית היא שאלת האחריות להיוון/ תשלום דמי ההסכמה.

30.הוראת החוזה בשאלת האחריות לביצוע ותשלום ההיוון ברורה: על המוכר (כהן).

כך קובע סעיף 6.2:

"6.2. המוכר מתחייב להוון על חשבונו את המקרקעין AS-IS ו/או את מלוא הזכויות במקרקעין ולהעבירם כאמור בהסכם זה ע"ש הקונה כשהם מהוונים בלשכת רישום המקרקעין. כל תשלום שהוא למנהל מקרקעי ישראל, בגין דמי היוון ו/או יחד עם דמי הסכמה בגין העסקה נשוא הסכם זה ו/או בגין הסכמים קודמים ו/או דמי חכירה, אלה יחולו על המוכר וישולמו על ידו במועד מתוך כספי התמורה וככל שייחסר מכספי התמורה מחייב המוכר להשלים כל סכום שיידרש".

כאמור לעיל, כבר מעת חתימת החוזה, היה ידוע לצדדים שלא ניתן להוון את המגרש עקב "ההקפאה" של רמ"י.

משום כך, הוסכם בסעיף 4.3, כמצוטט לעיל, שאם המניעה היחידה להעברת הזכויות "תהיה הסכמת המינהל (בין אם על דרך תשלום דמי הסכמה ו/או דמי היוון)", תינתן ארכה למוכר (כהן) של 24 חודשים ממועד חתימת החוזה לשם המצאת הסכמת המינהל, ואם עד אז, עדיין "לא ניתן יהיה להוון את הזכויות", אזי המוכר ישלם דמי הסכמה בגין העסקאות הקודמות וימציא ערבות בנקאית בסך 50 אלף דולר להבטחת תשלום דמי ההיוון בשל עסקה זו.

נמצא, שעל פי החוזה, ביום 22.10.08 (24 חודשים לאחר חתימת החוזה), משלא הוסרה "ההקפאה" ועדיין לא ניתן להוון ולהעביר את הזכויות, אמור היה כהן לשלם את דמי ההסכמה עבור העסקאות הקודמות ולהמציא ערבות בנקאית בסך 50 אלף דולר, להבטחת ההיוון בגין העסקה שבינו ובין קטן.

אלא ש"ההסכמה" החדשה, שנעשתה בין הצדדים ביום 28.1.08 שינתה מעט את מאזן החיובים.

לפני שאגע בכך, אתייחס להסכמה נוספת קודמת שנעשתה בין הצדדים, ביחס למסירת החזקה במגרש.

31. כאמור לעיל, במועד כלשהו במהלך השנים 2006 או 2007, מסר כהן את "מפתחות המגרש" לקטן, ובמילים אחרות: הרשה לו להיכנס למגרש.

במחלוקת בין הגרסאות של הצדדים באשר למטרת הכניסה למגרש, אני מאמין לגרסתו של קטן, שגם מתיישבת עם ניתוח הדברים הנכון, לטעמי, שנעשה בתצהירו של עו"ד שטרית.

עו"ד שטרית מתייחס בתצהירו (סעיף 21) ל"נקודת זמן" כלשהי שבין פתיחת ההליך להסרת העיקול, יום 6.11.07 (סעיף 16 לתצהיר), לבין החתימה על "ההסכמה", 28.1.08 (סעיף 22), וזה תיאורו:

"21.בנקודת זמן זו, הצדדים הסכימו על דחיית התשלום השני או הפקדת הכספים בנאמנות. מר כהן ומר קטן היו בשלב זה ביחסים מסחריים תקינים, והחלטה משותפת זו שלהם, שירתה את האינטרסים של הצדדים:

21.1.לא ניתן היה להעביר זכויות בשל הקפאת משקי עזר, כך שברור היה כי לא ניתן יהיה להשלים העברת הזכויות.

21.2.מר קטן החזיק בנכס, ומבחינתו הוא לא נדרש לשלם את מלוא יתרת התמורה.

21.3.הצדדים לא רצו להפקיד כספים בנאמנות. קטן, שמר על הכסף בכיסו ומר כהן חשש מהמרת העיקול על כספי הנאמנות.

21.4.הצדדים היו סבורים כי הדיון בהמרצת הפתיחה [התביעה להסרת העיקול] יהיה בזמן קצר, כך שהסדר זה היה נח לצדדים מתוך הנחה כי מייד עם סיום הליך המרצת הפתיחה, העיסקה תסתיים".

חשיבות הדברים שבתיאורו של עו"ד שטרית אינה רק ביחס לעניין מסירת החזקה במגרש, אלא בעיקר בכך, שעד לחתימה על "ההסכמה", לכל הפחות, הדברים התנהלו בין הצדדים בהסכמה מלאה, ולכן לא ניתן לומר, עד אותו שלב, כי החוזה הופר על ידי אחד הצדדים.

32.ומכאן ל"הסכמה" שנעשתה ביום 28.1.08.

ההסכמה נכתבה בכתב יד, עליה חתמו שני הצדדים, בפגישה שנערכה באותו יום במשרדו של עו"ד מוסרי, ושבה השתתף גם עו"ד שטרית (סעיפים 27-23 לתצהיר שטרית).

וזה נוסח ההסכמה (נספח ב' לתצהיר כהן):

"28/1/08

הסכמה

משה כהן – משה קטן

גוש 6444 חלקה 79

בהמשך להסכם שנחתם ביום 22/10/06 מוסכם על הצדדים כדלקמן:

(1)משה קטן יקזז סך של 70,000 $ (שבעים אלף דולר ארה"ב לפי שער יציג) מתוך יתרת התמורה שבהסכם וזאת לצורך קבלת אישור היוון זכויות לנכס שבנדון. סכום זה כולל את התחשבנות הצדדים ביחס לטענת משה כהן לדמי שכירות בגין הנכס עד ליום 31.3.08.

(2)אם מכל סיבה שהיא לא ניתן להוון, יחול האמור בהסכם.

(3)קיזוז הסכום הנ"ל אינו קשור לתשלום ההיוון בפועל.

(4)לאחר קבלת אישור היוון זכויות, תופקד יתרת התמורה בח-ן הנאמנות של עו"ד שטרית ומוסרי, כאשר הריבית שתגיע בגין הסכום שיופקד, תהא שייכת בלעדית למשה כהן, מוסכם כי ההפקדה של הסכומים, תיעשה בכפוף לכל דין.

ולראיה באו הצדדים על החתום.

______________________ ____________________

משה כהן משה קטן"

33.כהן טוען, שב"הסכמה" זו נטל על עצמו קטן את האחריות לביצוע ותשלום ההיוון. כך מאשר גם עו"ד שטרית בתצהירו (סעיף 23), שבו הוא מוסיף, כי הרקע להסכם, הייתה טענתו של קטן, "כי באמצעות בעלי מקצוע מטעמו הוא יכול לפתור את בעיית היוון הזכויות בנכס", הערכת הצדדים כי סכום ההיוון הינו בסך של כ-50 אלף דולר (כך הוערך, כאמור, גם בסעיף 4.3 לחוזה), והתחשבנות נוספת עבור "שכר היועצים" ודמי השכירות, שכהן טען שקטן חייב לו עד אותו מועד.

34.קטן נשאל בחקירתו, האם ב"הסכמה" הוא נטל על עצמו את האחריות לביצוע ולתשלום ההיוון.

תשובותיו (לאורך עמ' 147-152) היו מתפתלות, אך בסופן הוא השיב בחיוב:

"ש.אז ה-70 אלף דולר הישנים על דמי ההיוון למעשה מר כהן משלם אותם.

ת.נכון, מוריד לו מהתמורה.

ש.זה ההסכמה. גם כהן מוותר לך על דמי שכירות עד אותו יום.

ת.נכון.

ש.זאת אומרת שכהן משלם בדמי היוון 70 אלף דולר פלוס כמה מהשכירות עד אותו יום.

ת.משלם את הזה...

ש.זאת אומרת שאתה התחייבת לשלם את דמי ההיוון ככל שהם יהיו מעבר ל-70 אלף דולר ופלוס דמי השכירות עד אותו מועד, כל זה החשבון.

ת.נכון, מה שכתוב במכתב.

ש.ומאותו סכום ומעלה אתה צריך לשלם.

ת.נכון, בהיוון. נכון לאותו זמן שעשינו את ההסכם.

ש.ומשה כהן לא צריך יותר לשלם כלום. לאותו יום הוא לא צריך לשלם כלום..

ת.הוא ועוד איך משלם.

ש.לא, על ההיוון.

ת.על ההיוון לא.

ש.הוא לא צריך לשלם כלום.

ת.על ההיוון לא.

ובהמשך (עמ' 151-152):

ש.יפה, זאת אומרת שאתה במסגרת המסמך מינואר 2008, הורדת למשה 70 אלף דולר שמרת אותם אצלך בשביל לשלם את הדמי היוון.

ת.לקחתי על עצמי את הדמי ההיוון.

ש.ואתה כותב בסייפא של אותו סעיף, "ככל שהוסכם... לצורך השתתפות בהיוון בלבד".

ת.בהיוון בלבד.

ש.אז לא השתתפת בהיוון, לקחת עליך את כל ההיוון.

ת.באותה נקודת זמן, נשאר לי עוד 8 חודשים לסיים את המחוייבויות, באותה תקופת זמן לקחתי על עצמי את ההיוון, כן.

ש.אז באותה נקודת זמן לקחת עליך לשלם את דמי ההיוון.

ת.נכון.

ש.מאותו רגע מי חייב בדמי היוון?

ת.מאותו רגע עד ה-8 חודשים האלה, שהוא היה אמור לסיים, שזה הסיכום, אני הייתי חייב בדמי ההיוון".

(האמירה 8 חודשים כוונה כנראה ליתרת התקופה של 24 חודשים מיום חתימת ההסכם, הנזכרת בסעיף 4.3 לחוזה).

35.מדוע, אם כך, לא בוצע ההיוון בסופו של דבר?

הסיבה לכך היא, שלאחר הפסקת "ההקפאה" בשנת 2010, השתנו התנאים, ושוב לא ניתן היה לעשות היוון במתכונת שהייתה בשעת חתימת החוזה.

כך מתוארים הדברים בחוות-דעתה של השמאית רחל פרנקו (עמ' 10):

"למיטב ידיעתי, במועד העסקה בשנת 2006, המינהל לא איפשר להוון משקי עזר, לפיכך בעת העברת זכויות היו מחויבים בדמי הסכמה בשיעור של 1/3 מעליית ערך הקרקע לניצול יח"ד אחת עד 160 מ"ר.

מאוחר יותר בהחלטה 1213 שאושרה בשנת 2010 המינהל איפשר היוון מגרש מגורים במשק עזר במגרש שיעודו מגורים בשיעור של 5.5% משווי הקרקע לזכויות בנייה של יח"ד אחת עד 160 מ"ר אולם זאת בתנאים מגבילים ביותר:

בתנאי ששטחו עומד בתמ"א 35, ואם הוא גדול יותר יש להכין תב"ע להתאמת משק העזר לקריטריונים הנדרשים, וזאת ע"י פיצול המגרש כאשר התנאי הוא שייחתם חוזה לעיבוד חקלאי כולל סעיף השבחה, לגבי השטח הנותר מעבר לשטח המגורים שנקבע בתמ"א 35.

בעל זכויות במשק עזר יכול להמשיך להחזיק בחוזה החכירה המקורי ויחויב בדמי הסכמה בעת העברת זכויות".

או, בקצרה, כפי שהדברים מתוארים במכתבו של השמאי אורי הורוביץ (שצורף כנספח 14 לתצהיר עו"ד שטרית) (בסעיף 3): על פי החלטה מס' 1213 של רמ"י, "ניתן להוון משק עזר בתנאי שמחלקים את המגרש לשניים: חלק חקלאי וחלק משק העזר עם הבית המקורי".

מוסיף עו"ד שטרית (סעיף 39): "מר קטן טען כי אינו מסכים לפיצול המגש והפיכת חלקו לחקלאי ושוב החל סכסוך בין הצדדים בנוגע לעניין זה".

36.המצב לאחר הפסקת "ההקפאה" ופרסום ההחלטה החדשה של רמ"י הוא, אפוא, שמחד, קטן נטל על עצמו את האחריות לביצוע ותשלום ההיוון. מאידך, לא ניתן היה לעשות את ההיוון במתכונת שהייתה בשעת עשיית החוזה, אלא במתכונת אחרת לחלוטין, שמשמעה פיצול המגרש, באופן שחלקו ישמש לצורך חקלאי.

מהי המשמעות המשפטית הנובעת מכך?

לדעתי, חל בנסיבות הללו סעיף הסיכול – סעיף 18(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן – חוק החוזים (תרופות)), לפיו:

"18(א)היתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ושלא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים".

שלו (עמ' 636):

"3.שוני יסודי

בגדר נסיבות מסכלות נכללות לא רק נסיבות ההופכות את קיום החוזה לבלתי אפשרי אלא גם נסיבות המשנות באורח יסודי את קיום החוזה. מבחן השוני היסודי מחייב השוואה בדיעבד בין קיום החוזה נוכח הנסיבות שנוצרו לבין הסכמתם החוזית המקורית של הצדדים. מקום שבו קיים פער משמעותי, "יסודי", בין השניים, מתקיים מבחן השוני היסודי. כדי שתתקבל מסקנה זו צריך שינוי הנסיבות להיות קיצוני ומרחיק לכת".

בענייננו, בוודאי שהצדדים לא התכוונו לעשות עסקה במגרש מפוצל, חלקו למגורים וחלקו לשימוש חקלאי, אלא במגרש המיועד כולו למגורים.

כיוון שכך, ניתן להחיל את כלל הסיכול על התחייבותו של קטן במסמך "ההסכמה" משנת 2008, לבצע את ההיוון.

37.אמנם, בענייננו אין מדובר, כמובן, בסיכול החוזה כולו (בהנחה שמסמך "ההסכמה" הוא המשכו של החוזה), אלא בסיכול חלקי שלו, התנאי המתייחס לפעולת ההיוון בלבד (כשנובע מכך, כמובן, העיכוב בהעברת הזכויות). אולם, בשיטת משפטנו ניתן להכיר בסיכול חלקי, באמצעות החלת סעיף 19 לחוק החוזים (כללי) – המאפשר ביטול חלקי של חוזה – על מצב שבו סוכל חלק מהחוזה (שלו, עמ' 640; ע"א 5628/99 מרקין נ' משה, פ"ד נז(1) 14, 24-25).

38.המסקנה עד כאן היא, שלא ניתן לטעון נגד כהן כי הפר את החוזה בכך שלא ביצע את ההיוון, כל עוד הדבר היה "מוקפא" על ידי רמ"י, ועד ל"הסכמה" בשנת 2008, ולא ניתן לטעון נגד קטן כי הפר את החוזה, בכך שלא ביצע את ההיוון, לאחר סיום "ההקפאה", כשתנאי ביצוע ההיוון היו שונים לחלוטין מאלה שהצדדים התכוונו להם בשעת חתימת החוזה.

39.לפני שאשלים את הדיון בשאלת המשמעות המשפטית המתבקשת בנסיבות שנוצרו, אתייחס בקצרה לנימוק השני לעיכוב הטיפול בהעברת הזכויות, שנטען על ידי כהן: הבניה החריגה/ ללא היתר שנעשתה על ידי קטן.

הצדדים, ובעיקר כהן ובא כוחו, הקדישו לעניין זה חלק ניכר מטיעוניהם ומחקירתם של קטן ושל השמאי מטעמו, מר שי סקיף.

אינני מוצא צורך להרחיב בכך.

מבלי להיכנס לפרטי הבנייה שנעשתה על ידי קטן, אין ספק שהבנייה החריגה נהרסה, וקטן אף שילם "דמי שימוש חורג", כעולה מעדות כהן עצמו (סעיפים 33-34, נספחים ג' ו-ד' לתצהיר כהן).

אגב, מהמכתבים בענין זה שצירפה עובדת רמ"י, גב' ירדני, לתצהירה (נספחים 79 והלאה), לא ברור אם "השימוש החורג" היה עבור הבנייה הנוספת בלבד, או גם עבור הבנייה שהייתה קיימת קודם לכן.

מכל מקום, מתצהיר גב' ירדני עולה, כי העיכוב בטיפול בהעברת הזכויות היה לפרק זמן קצר בלבד (יחסית לכל התקופה הנדונה כאן): החל מחודש ינואר 2014 ועד החודשים מרץ – אפריל 2015, וכן, וזה העיקר: שגם לאחר הסרת מכשול זה, נותר המכשול של הסדרת תשלום דמי ההיוון, או לחילופין: דמי ההסכמה, כך שעניין הבנייה החריגה יכַל להוות נימוק אמיתי לעיכוב בהעברת הזכויות, רק אם עד אותו מועד כבר היה נפתר ענין תשלום דמי ההיוון או לחילופין דמי ההסכמה.

40.אחזור, איפוא, לעניין העיקרי. לכאורה, סעיף 2 ב"הסכמה" משנת 2008 צפה אפשרות שלא ניתן יהיה, מעשית, לבצע את ההיוון: "אם מכל סיבה שהיא לא ניתן להוון, יחול האמור בהסכם".

מה נאמר בחוזה בהקשר זה?

לפי סעיף 4.3 סיפא, "במידה שלא ניתן יהיה להוון את הזכויות במקרקעין כאמור לעיל", כהן ישלם דמי הסכמה עבור העסקאות הקודמות ויפקיד ערבות בנקאית להבטחת ההיוון בעתיד בגין העסקה הנוכחית. דבר זה (ההיוון) כבר לא ניתן ליישם כאמור, ולכן פתרון זה אינו ישים עוד.

41.הפתרון הנכון, לדעתי, בנסיבות שנוצרו, הוא אכיפת החוזה, אך תוך התחשבות בנסיבות הקיימות.

סעיף 4 לחוק החוזים (תרופות): "בית המשפט רשאי להתנות את אכיפת החוזה בקיום חיוביו של הנפגע או בהבטחת קיומם או בתנאים אחרים המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות העניין".

גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני החוזים – תרופות (להלן – שלו ואדר), עמ' 246:

"התנאים שבהם מוסמך בית המשפט, על פי סעיף 4, להתנות את מתן צו האכיפה, הם מגוונים. תנאים אלה כוללים, בראש ובראשונה, את ביצוע חיוביו של הנפגע, קרי: חיובים ראשוניים שהוגדרו בחוזה, במפורש או במשתמע. שנית, ניתן לקבוע תנאים שאין להם זכר בהסכמת הצדדים, אך הם נדרשים במועד פסק הדין כדי להבטיח את קיומם של החיובים החוזיים עצמם".

42.אקדים ואומר:

לתרופת האכיפה, לפי סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות), זכאי רק "הנפגע", כלומר, מי שזכאי לקיום החוזה שהופר (סעיף 1 (א).

לכאורה, על פי ניתוח הדברים עד כאן, קטן לא הפר את החוזה, אך גם כהן לא הפר אותו. אולם, עצם הגשת התביעה לביטול החוזה על ידי כהן, מלמדת על כך, שאין בדעתו לקיים את החוזה, ולכן קטן זכאי לאכיפתו.

43.מלכתחילה, העברת הזכויות יכלה להתאפשר על פי אחת משתי החלופות: היוון דמי החכירה או תשלום דמי ההסכמה.

אופציית תשלום דמי ההסכמה נזנחה על ידי הצדדים, כיוון שהיא אינה משתלמת, גם לקונה, כפי שהסבירה השמאית פרנקו בחקירתו החוזרת (עמ' 81):

"ש:התחלת להסביר כשנשאלת לגבי להוון או לשלם דמי הסכמה, אמרת שזה כדאי גם לקונה ואז עצרו אותך, אם את יכולה להסביר.

ת:נכון. דמי הסכמה זה סכום בעצם שהולך לאיבוד, כאשר אתה משלם, ודמי הסכמה כאשר משלמים מעריכים מחדש את ערך הקרקע, זה אותו ערך קרקע ששימש בסיס לדמי הסכמה, והקונה משלם כל שנה אחוז אחד דמי חכירה שנתיים למינהל. דמי היוון פוטרים אותו מתשלום דמי חכירה כל שנה, וב-5.5% המינהל מאפשר חידוש חכירה לעוד 49 שנה".

אולם, כשלא ניתן, מבחינה מעשית, להוון את המגרש מבלי לפצלו, כאמור, זהו המוצא היחיד. אפשרות זו של תשלום דמי הסכמה, במקום היוון, נכללה בהתחייבות העיקרית של כהן – סעיף 6.2 לחוזה, ובאופן חלקי (ביחס לעסקאות הקודמות) גם בסיפא של סעיף 4.3, כאמור לעיל.

44.יחד עם זאת, אין כל הצדקה להטיל על כהן תשלום דמי הסכמה על פי המצב הנוכחי, השונה לחלוטין מהמצב ששרר בעת חתימת ההסכם. כפי שהסביר נכונה עו"ד שטרית בתצהירו (סעיף 32):

"מנגד בשנת 2010 הוסרה ההקפאה של משקי עזר ברמ"י, ואולם ניתנו הוראות שונות לחישוב דמי ההיוון ומעל לכל המנהל קבע כי ניתן לבנות בנכס שתי יחידות, בשעה שהסכם החכירה וכן ההתחייבות של כהן בהסכם המכר הינה להיוון חוזה החכירה הקיים, שעניינן יחידת מגורים אחת בלבד".

מכיוון אחר: אם יש הצדקה לחייב את כהן לשלם את דמי ההסכמה, בערכם היום, אזי תהיה הצדקה לחייב גם את קטן לשלם את התמורה העדכנית עבור המגרש, כאשר מחוות דעתה של השמאית פרנקו עולה (עמ' 9), שערך המגרש כמעט הכפיל את עצמו בינתיים.

אם קטן ישלם עדיין את התמורה כפי שנקבעה ביום 22.10.06, אזי צודק יהיה לחייב את כהן לשלם את דמי ההסכמה על-פי אותו מועד.

45.מה היו דמי ההסכמה במועד ביצוע העסקה, 22.10.06?

ההתייחסות היחידה לכך מופיעה בחוות-דעתה של השמאית פרנקו (עמ' 9). קטן לא הציג חוות-דעת נגדית, ופרנקו לא נחקרה על כך.

ההערכה בחוות-הדעת מפורטת ומנומקת.

על פי הערכתה של השמאית פרנקו, אומדן דמי ההסכמה למועד העסקה, 22.10.06, הוא: 713,300, לא כולל מע"מ.

סכום זה יש להפחית מסכום התמורה על פי החוזה.

46.שלו ואדר (עמ' 177): "תרופת האכיפה פועלת אפוא ל"השבת המצב לקדמותו", במובן זה שהיא פועלת להעמדתו של הנפגע באופן פיסי וככל שהדבר ניתן במצב שבו היה נתון אלמלא ההפרה".

בענייננו: החזקה נמסרה בפועל לקטן זמן קצר לאחר חתימת החוזה, קטן חייב לשלם את התמורה הקבועה בחוזה (בהצמדה מתאימה), כהן חייב – על פי הקביעה לעיל – לשלם את דמי ההסכמה על פי מועד העסקה (בהצמדה מתאימה).

בכך "מושב המצב לקדמותו", כאילו החוזה בוצע כסדרו, ומכאן שאין הצדקה לחייב את קטן בדמי שכירות כלשהם, שהרי הוא היה זכאי לקבל את החזקה בערך באותו מועד – מחד, ומאידך, אין הצדקה לחייב את כהן בפיצוי עבור "אבדן שימוש ומניעת רווח", שהרי קטן עשה שימוש במגרש בכל התקופה הנדונה, וכאמור לעיל, אף השכיר את חלקו לאחר.

47. כמו כן, אינני מוצא לנכון להיעתר לבקשת קטן למינוי בא-כוחו ככונס נכסים לשם ביצוע הדרוש לאכיפת החוזה.

זאת משום, שהעברת הזכויות שצריכה להיעשות איננה בחוליה שבין הצדדים כאן בלבד, אלא גם בין כל הצדדים הקודמים, ולשם כך עליהם להסכים למינוי זה.

מעבר לכך, אין לדעת במה עוד כרוך הטיפול בהעברת הזכויות בין כל החוליות, והדבר יצריך פיקוח בלתי סביר של בית המשפט.

במידת הצורך, ניתן יהיה להגיש בקשה מתאימה לרשם ההוצאה לפועל, שישקול את הבקשה ויתן את החלטתו.

48.באשר לטענותיו של כהן, לפיהן הוטעה באשר לדמי ההיוון הצפויים, כשלטענתו (עמ' 88-89 לפרוטוקול), ב"כ קטן אמר לו שדמי ההיוון/דמי ההסכמה צפויים לנוע בין 5 ל-15 אלף דולר – לא זו בלבד שהן לא נטענו בכתב התביעה, אלא גם שהן עומדות בניגוד מפורש להערכה שצוינה על ידי הצדדים בסעיף 4.3 לחוזה: 50 אלף דולר.

מכל מקום, גם אם הדברים נכונים (ואינני קובע כך), הרי שב"הסכמה" משנת 2010 ויתר כהן על כל טענה של טעות או הטעיה.

סיכום:

49.א.התשלומים השני והשלישי על-פי החוזה לא שולמו על ידי קטן, אך אין בכך משום הפרת החוזה, משום שגם כהן לא ביצע את חיובו השַלוב: העברת הזכויות מלב-עוז דרך כל החוליות האמצעיות (זהבי וליביקר, כהן), לקטן.

ב.העברת הזכויות לא התאפשרה, תחילה משום שלא ניתן היה להוון את דמי החכירה של המגרש בשל "ההקפאה" של רמ"י ביחס למשקי עזר.

ג.כהן היה אחראי על פי החוזה לבצע ולשלם את ההיוון, אך חובה זו הועברה לקטן בהסכמה שביניהם משנת 2008, כנגד קיזוז סכום של 70,000 דולר מהתמורה.

ד.לאחר הפסקת "ההקפאה" ניתן היה להוון את המגרש, אך בתנאים שונים לחלוטין מאלה שהיו בעת חתימת ההסכם, שינוי יסודי שמשמעו סיכול אפשרות ההיוון. לפיכך, אין לראות בהימנעותו של קטן להוון את המגרש באותו שלב כהפרת החוזה.

ה.מאחר שקטן לא הפר את החוזה, אין להיעתר לתביעת כהן לביטול החוזה.

ו.מנגד, יש להיעתר לתביעת קטן לאכיפת החוזה, משכהן גילה דעתו שהוא אינו רוצה בקיום החוזה.

ז.אכיפת החוזה תתבצע בנסיבות הקיימות באופן שתתאים ככל הניתן למועד חתימתו. הנובע מכך שעל כהן לשלם את דמי ההסכמה, כפי שהיו חלים בעת חתימת החוזה, ועל קטן לשלם את התמורה כפי שהיא נקובה בחוזה (שני הסכומים יוצמדו למדד).

ח.קטן יקזז מהתמורה שעליו לשלם בגין המגרש את סכום דמי ההסכמה האמורים.

ט.החריגות מהבנייה שביצע קטן תוקנו על ידו ולא עיכבו בפועל את הטיפול בהעברת הזכויות.

י.מאחר שחיובי הצדדים מקוימים בפועל, כפי שהיו צריכים להתקיים מלכתחילה, כשמלוא התמורה משולמת לכהן (בקיזוז דמי ההסכמה) וכשהחזקה כבר בידי קטן, נדחית תביעתו של כהן לדמי שכירות ותביעתו של קטן לפיצוי בגין הפסד שימוש ורווח.

יא.אין להיעתר בנסיבות העניין לבקשה למינוי ב"כ קטן ככונס נכסים לצורך השלמת העסקה.

יב.טענות כהן לטעות או הטעיה בחתימת החוזה נדחות.

התוצאה

50.לאור כל האמור לעיל, אני מחליט כדלקמן:

א.תביעתו של כהן נדחית על כל חלקיה.

ב.תביעתו של קטן לאכיפת החוזה מתקבלת בתנאים הבאים: קטן ישלם לכהן את התמורה הנקובה בחוזה, כשהיא מחושבת בשקלים חדשים ביום עריכת החוזה, ובצירוף הפרשי הצמדה מיום חתימת החוזה ועד למועד התשלום, כשממנה יש להפחית סך של 713,300 ₪, כשגם לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה מיום חתימת החוזה ועד למועד התשלום. ככל שנדרש לשלם מע"מ עבור העסקה, יופחת גם סכום המע"מ.

התשלום לאחר ההפחתה יופקד בידיהם הנאמנות של שני באי-כח הצדדים, ויועבר לכהן לאחר השלמת העברת הזכויות על שם קטן.

ג.יתר תביעותיו של קטן נדחות.

ד.בהתחשב במכלול הדברים, כפי שפורט לעיל, אין צו להוצאות.

ניתן היום, י' כסלו תשע"ח, 28 נובמבר 2017, בהעדר הצדדים.