ליפקה ואח' נ' שבתאי שוהם ואח'

לפניי תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין וכן לקבלת צווי עשה, צווי מניעה וסעד הצהרתי וכן מינוי כונס נכסים.

טענות הצדדים

1. התובעים והנתבעים הם בעלים רשומים, בחלקים שווים ובלתי מסוימים, בחלקה 437 בגוש 6598 ברחוב נחשון 31 ו-29 ברמת השרון (להלן – החלקה או המקרקעין) (בהתאם לרישום בפנקס הזכויות בלשכת רישום המקרקעין, כל אחד מיחידי התובעים והנתבעים מחזיק ב- 1/4 מהזכויות בחלקה). על החלקה בנוי קוטג' דו משפחתי הנחלק לשני בתי מגורים (שתי קומות כל אחד) המופרדים על ידי קיר משותף (להלן – בתי המגורים או יחידות הדיור). התובעים מחזיקים בבית המערבי ובקרקע המקיפה אותו משלושת צדדיו (להלן-חלק התובעים או בית התובעים). הנתבעים מחזיקים בבית המזרחי ובקרקע המקיפה אותו משלושת צדדיו (להלן –חלק הנתבעים או בית הנתבעים). כל אחד מהצדדים מחזיק ומשתמש בפועל בחלקו האמור בלבד.

    

2. הנתבעים רכשו את זכויותיהם בחלקה בשנת 1984 (נספח 1 לתצהיר הנתבע 1). הקבלן אשר בנה את בתי המגורים, מר מנחם לושי (להלן - הקבלן) מכר, בשנת 1985, את מחצית הזכויות בחלקה, לרבות זכות החזקה הייחודית בבית המערבי (הוא בית התובעים היום) למר רפי נגר ולרעייתו. כעבור 4 שנים מכרו הזוג נגר את זכויותיהם בחלקה לזוג חיים וחגית שטנגר (ראו תצהיר מר נגר). בשנת 2005 רכשו התובעים מהזוג שטנגר את הזכויות בחלקה (סעיף 6 לתצהיר התובע 2).

    

3. בשנת 2006, לאחר רכישת בית התובעים, פנו התובעים אל הנתבעים בבקשה להסדיר את הזכויות בחלקה – בין על ידי חלוקה, בין על ידי הסכם שיתוף ובין על ידי רישום בית משותף (נספח ג' לתצהיר התובע 2). לטענת התובעים, במהלך דין ודברים עם הנתבעים בעניין זה, התברר להם כי בבית הנתבעים קיים חדר המשמש כמקלט, המצוי בתווך שבין שני בתי המגורים, ובנוי בחלקו בחלק בית התובעים, ואשר יועד לשימוש שתי יחידות הדיור (להלן – המקלט או חדר הביטחון).

4. בכתב התביעה (המתוקן) טוענים התובעים בין היתר כי המקלט, המופיע בהיתר הבנייה, מיועד לשמש את שני הבתים, אך בפועל משמש את הנתבעים בלבד. לטענתם, בעבר הייתה קיימת כניסה למקלט מתוך ביתם (להלן - פתח הגישה) אולם זו נחסמה באמצעות קיר, על ידי הנתבעים או מי מטעמם, במועד שאינו ידוע להם. התובעים טוענים כי המקלט מהווה רכוש משותף אשר הנתבעים סיפחו לשימושם הבלעדי שלא כדין וללא ידיעת התובעים ורשותם. עוד טוענים התובעים כי הנתבעים ניסו להסתיר מהם את דבר קיומו של המקלט. הם מבהירים כי בביתם קיים מקלט עילי, שאינו מהווה חלק אינטגרלי מהבית, אלא אשקובית מוכנה שאינה מחוברת לקרקע (להלן – המקלט העילי). לטענת התובעים, התברר להם כי בתקופת מלחמת המפרץ הראשונה נאלצו הבעלים הקודמים, הזוג שטנגר, לבנות את המקלט העילי על שטח הגינה לאור "העדר היכולת להשתמש במקלט הבנוי בתווך בין שני הבתים, בתחום חלק התובעים בחלקה ובתחום חלק הנתבעים בחלקה (שהכניסה אליו נחסמה על ידי הנתבעים)" (סעיף 14.3 לכתב התביעה המתוקן). הם טוענים כי המקלט העילי אינו נותן מענה להגנה כמקלט תקני הבנוי בהתאם לאישור הג"א והוא גורע משטח הגינה הצמודה לביתם. הם עותרים לפירוק השיתוף בחלקה בדרך של רישום בית משותף באופן שכל אחד מבתי המגורים יירשם כתת חלקה נפרדת בחלקה. כן עותרים התובעים לקבלת צו הצהרתי לפיו המקלט הינו רכוש משותף אשר לא ניתן להצמידו לאחת מיחידות הדיור. בנוסף, הם מבקשים לקבל צווים קבועים המחייבים את הנתבעים להרוס, על חשבונם, את הקיר החוסם את פתח הגישה למקלט וכן לפתוח פתח למקלט מבית התובעים ולהתקין דלת תקנית במקום. עוד מבוקש לקבל צו מניעה האוסר על הנתבעים לתפוס חזקה ייחודית במקלט ולהימנע מהפרעה או הגבלה על שימוש התובעים במקלט בהתאם לייעודו, וכן לסלק ידם מהמקלט ולפנותו מכל חפץ השייך לנתבעים. לבסוף מבקשים התובעים כי ב"כ התובעים ימונה ככונס נכסים לצורך פירוק השיתוף במקרקעין ורישום הבית המשותף. הם מבקשים כי הנתבעים יישאו בשכר טרחת הכונס וכי בהוצאות רישום הבית המשותף יישאו הצדדים בחלקים שווים.

    

5. הנתבעים טוענים מצדם, בין היתר, כי מדובר בתביעה שהתיישנה ולכל הפחות, הוגשה בשיהוי ניכר. הם מדגישים כי הם רכשו את ביתם עוד בשנת 1984. הם חוזרים ומציינים כי לא בוצעו על ידם בביתם כל שינוי או בנייה הפולשים לשטח בית התובעים וכי המקלט היה מאז ומתמיד בחזקתם הבלעדית. לשיטתם, גבולותיו הבנויים של הבית, לרבות הקירות המשותפים עם בית התובעים, נותרו כפי שהיו בעת שהם רכשו את הבית. הם מוסיפים וטוענים כי התובעים רכשו את ביתם בשנת 2005 כשהם מודעים למצבו הפיזי, התכנוני והמשפטי. הם מדגישים כי בחצר ביתם של התובעים כבר קיים מקלט (המקלט העילי), בחזקתם ובשימושם הבלעדי של התובעים. כן הם מדגישים את העובדה כי המשא ומתן לרכישת בית התובעים נוהל על ידי אביו של התובע 2, שהינו עורך דין שמומחיותו בתחום הנדל"ן. לטענתם, התובעים עושים שימוש במשאבים המשפטיים שלרשותם על מנת "למרר את חייהם" של הנתבעים, במטרה לרכוש מהנתבעים את ביתם.

   עוד נטען כי התובעים עושים שימוש לרעה בהליכי משפט וכי מדובר בתביעה טרדנית וקנטרנית. לטענת הנתבעים, התובעים מנועים מהעלאת טענותיהם שכן הם רכשו את הבית, כפי שהוא, לאחר ביצוע בדיקות ביחס אליו, וכי היה עליהם להעלות טענותיהם, אם בכלל, לאלו שמכרו להם את הבית. כן הם טוענים כי התובעים מנסים להתעשר שלא במשפט שכן הם לא שילמו עבור חלק כלשהו במקלט. הם מוסיפים וטוענים כי סעד של פירוק שיתוף אינו רלוונטי מקום שקיימת חלוקה בעין של הקרקע.

    

6. בית המשפט מינה מומחה מטעמו, מודד מוסמך ושמאי מקרקעין, מר זהר עירון (להלן – "המומחה"). לפי חוות דעת המומחה, שטח המקלט הוא 11 מ"ר ושטח רצפתו כ- 7 מ"ר, מהם 3.4 מ"ר בתחום המגרש המוקצה לתובעים. המומחה העריך כי המקלט הוקם עבור שתי יחידות הדיור במשותף. הוא מציין כי המקלט משמש את הנתבעים כחדר שירותים ומחסן (ראו פרקים א' ו-ז' לחוות דעת המומחה).

    

7. לאחר בחינת טענות הצדדים, העובדות, הראיות והדין הגעתי למסקנה לפיה יש לקבל את התביעה, ברובה המכריע. טענות שלא זכו להתייחסות פרטנית נמצאו על ידי בלתי רלוונטיות להכרעה.

    

8. כאמור, ענייננו בתביעה לפירוק שיתוף, על דרך של רישום בית משותף. לצורך תביעה זו על בית המשפט להכריע בין היתר ביחס לזכויות התובעים במקלט. להכרעה זו חשיבות לעניין אופן רישום המקלט בלשכת רישום המקרקעין וישנן גם משמעויות אופרטיביות הנובעות ממנה, כדוגמת הריסת הקיר החוסם את פתח הגישה למקלט מתוך בית התובעים, ככל שיימצא כי התובעים זכאים אף הם לעשות שימוש במקלט. אדון תחילה בטענות הצדדים בקשר עם זכויות התובעים במקלט והסעדים המבוקשים על ידם בעניין זה. לאחר הכרעה בעניין זה, יידונו טענות התובעים ביחס לזכותם לבקש פירוק שיתוף על דרך של רישום בית משותף.

    

   דיון והכרעה

   שאלת הזכויות במקלט

9. בעניין זה יש לבחון תחילה האם שטח המקלט המצוי בתוך בית הנתבעים אכן בנוי בחלקו גם בתוך שטח בית התובעים; אם כן, האם מבחינה תכנונית יועד המקלט לשימוש שתי יחידות הדיור. ככל שאכן כך, יש לבחון אם הנתבעים אחראים למניעת השימוש במקלט מהתובעים, באמצעות חסימת פתח הגישה. לאחר מכן אדון בשאלה אם יש מקום לאפשר לתובעים לעשות שימוש במקלט, כפי שהתבקש על ידם. אדון בסוגיות כסדרן.

    

10. התובעים הגישו חוות דעת מומחה מטעמם, מודד מוסמך מר יאיר איזבוצקי. מר איזבוצקי העיד כי הוא כלל לא ביקר במקלט. הוא לא מדד את המקלט. לטענתו, הנתבעים מנעו ממנו להיכנס למקלט לצורך ביצוע מדידה (עמ' 37 לפרוטוקול מיום 13.2.2017). בנסיבות אלו, חוות דעתו אינה מסייעת להוכחת הטענה כי חלק משטח המקלט מצוי בשטח ביתם של התובעים.

     

11. כאמור, מומחה בית המשפט קבע כי 3.4 מ"ר מתוך שטח הרצפה של המקלט מצוי "בתחום המגרש המוקצה לתובעים". הנתבעים לא הגישו חוות דעת מומחה מטעמם. ממילא לא הובאה על ידם כל ראייה לסתור קביעה זו. הגנתם נסבה בעיקר על הטענה כי גבולותיו הבנויים של הבית נותרו כפי שהיו בעת רכישתו על ידם מהקבלן וכי לא בוצעה על ידם כל בנייה לשם חסימת פתח הגישה.

     

12. אני מאמץ את קביעת המומחה לפיה 3.4 מ"ר מתוך שטח רצפת המקלט מצוי בתחום בית התובעים. הנתבעים עצמם מצטטים, בסעיף 20 לסיכומיהם, את קביעת המומחה בעניין זה ונראה כי הם אינם חולקים על קביעה זו. ראו לעניין זה גם את הוראת סעיף 11 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן – חוק המקרקעין).

     

13. קביעה זו עולה בקנה אחד גם עם המצב התכנוני של החלקה, לפיו המקלט יועד, בשעת בנייתו, לשמש את שני בתי המגורים. התובעים הגישו תעודת עובד ציבור שניתנה על ידי מר יוסי גלר, עובד מחלקת רישוי ובנייה באגף ההנדסה בעיריית רמת השרון. לתעודה צורפו מסמכים מהם עולה כי במישור התכנוני המקלט הוקם במטרה לשמש את שתי יחידות הדיור. היתר הבנייה מיום 27.11.1983 (נספח א' לתעודת עובד הציבור) מעניק לקבלן רישיון להקמת שתי יחידות דיור הכוללות מקלט. עוד מצורף לתעודה העתק תשריט הבקשה למתן היתר הכולל אישור הג"א אשר על גביו מצוין, בכתב יד, כי "אישור מותנה שמיקלט יראשם כחלק משותף בין שני יחידות דיור" [השגיאות במקור – י.נ.]. הדברים ברורים ומדברים בעד עצמם. תוכן המסמכים לא נסתר על ידי הנתבעים. גם מומחה בית המשפט קובע כי "המקלט מהווה חלל אחד עם פתחי גישה מ- 2 הדירות (לכל דירה פתח נפרד)" (סעיף 2(ג) לפרק ד' לחוות הדעת). כן קובע המומחה כי "הנני בדעה כי חדר הבטחון הוקם בעבור 2 יחידות הדיור במשותף". המומחה מציין כי קיימת מגרעת אשר "היוותה במקורה פתח גישה מדירת התובעים לחדר הבטחון". מסיכומי הנתבעים עצמם עולה כי הם מכירים בכך שהמצב התכנוני המקורי של החלקה "התיר לבנות חדר ביטחון אחד בלבד המשמש את שתי החלקות" (סעיף 93 לסיכומי הנתבעים). הם אף מציינים כי "אין חולק כי הבית נבנה בהתאם להיתר הבנייה" (סעיף 62.1 לסיכומי הנתבעים).

     

14. משמעות הדבר היא כי נמנעה מהתובעים גישה למקלט שנבנה גם לשימושם ואשר מהווה חלק משטח ביתם. יש לבחון אם האחריות לכך רובצת לפתחם של הנתבעים. במילים אחרות – האם הנתבעים אחראים לחסימת פתח הגישה למקלט מבית התובעים. התשובה לשאלה זו שלילית.

     

15. לטענת התובעים, הנתבעים השתלטו באופן בלתי חוקי על המקלט (סעיף 15 לתצהיר התובע 1). הם טוענים כי הנתבעים או מי מטעמם חסמו את הכניסה למקלט מתוך בית התובעים "באמצעות קיר שנבנה על ידי הנתבעים או על ידי מי מטעמם או לבקשתם" (סעיף 9.2.3 לכתב התביעה המתוקן). לטענת הנתבעים הם לא ביצעו בביתם כל שינוי או בנייה "הפולשים" לשטח בית התובעים. הם הבהירו כי גבולותיו הבנויים של ביתם נותרו כפי שהיו בעת רכישת הבית על ידם (סעיפים 25-24 לכתב ההגנה המתוקן). אני מקבל את טענת הנתבעים בעניין זה. התובעים לא הצליחו להוכיח את טענתם לפיה הנתבעים הם שחסמו את פתח הגישה למקלט מביתם.

     

    הנתבע 1 הצהיר כי הנתבעים "לא חסמו "גישה" או "פתח" לשטח שנועד לשמש או ששימש במועד כלשהו את בית המגורים האחר" (סעיף 9 לתצהיר הנתבע 1). הוא חזר על דברים אלו בעדותו, שהייתה מהימנה (עמ' 91 לפרוטוקול הדיון מיום 13.2.2017). הנתבעים זימנו לעדות את מר נגר, אשר רכש את בית התובעים ישירות מהקבלן. הלה העיד כי כבר בעת רכישת בית התובעים על ידו ניצב מול המדרגות קיר עליו נתלו מעילים (הוא הקיר החוסם את פתח הגישה למקלט) (עמ' 62 לפרוטוקול הדיון). מר נגר העיד כי הוא ידע על קיומו של המקלט אולם לא העלה אפשרות שיחידה זו שייכת לבית התובעים. הוא מציין בתצהירו כי מביקור שהוא ערך בחלקה ובבית הנתבעים לאחרונה הוא נוכח לדעת כי גבולות הבית, לרבות הקירות המשותפים עם בית התובעים, נותרו כפי שהיו בעת בה הוא עצמו רכש את בית התובעים והתגורר בו. עדותו של מר נגר לא נסתרה. לעומת מר נגר והנתבע 1, אשר התגוררו בבתי המגורים מיד עם מסירתם מהקבלן ולפיכך הם יכולים להעיד על קיומו או היעדרו של פתח הגישה למקלט בעת בניית יחידות הדיור, הרי שהתובעים, שרכשו את הבית בשנת 2005, אינם יכולים להעיד על כך מידיעה אישית.

16. על קיומו או היעדרו של פתח הגישה בעת בניית הבית יכול היה להעיד גם הקבלן עצמו, מר לושי. הקבלן זומן לעדות על ידי התובעים, אשר בסופו של יום ויתרו על עדותו. טענתם בסיכומיהם לפיה מר לושי "אינו יכול לתרום מאומה לדיון" (סעיף 19 לסיכומי התובעים) תמוהה, במיוחד נוכח בקשתם לזימונו בה הם טענו כי העדים שהזמנתם התבקשה על ידם (וביניהם מר לושי ומר שטנגר) "מהווים עדים רלוונטיים שעדותם קשורה ישירות לנושאי המחלוקת בתיק זה" (סעיף 2 לבקשה להזמנת עדים מטעם התובעים).

     

    יתרה מזאת, התובעים ניסו להוכיח כי הנתבעים הם שחסמו את פתח הגישה באמצעות מכתב מיום 24.7.1991 אשר נשלח לכאורה על ידי מר שטנגר לצורך בקשת רישיון למקלט שנבנה על ידו, ואשר בו מצוין כי הנתבעים חסמו את פתח הגישה למקלט (נספח ח' לכתב התביעה המתוקן). איני מייחס משקל ראייתי לתוכנו של מכתב זה. המכתב לא הוגש באמצעות מי שערך אותו (מר שטנגר) ואף לא באמצעות מי שקיבל את המכתב או מי שיכול היה להעיד על נסיבות עריכתו. כאמור, מר שטנגר זומן אף הוא לעדות על ידי התובעים עצמם אשר בחרו לוותר על עדותו. בכך מנעו התובעים מהנתבעים לחקור את מר שטנגר על מנת לעמת אותו עם האמור במכתב.

    הימנעות התובעים מזימון לעדות של שני עדים מרכזיים להוכחת גרסתם לפיה בביתם היה פתח גישה למקלט אשר נחסם על ידי הנתבעים, מעוררת סימני שאלה והיא נזקפת לחובתם. יצוין כי לא מצאתי רלוונטיות לטענות התובעים בקשר עם אי הבאת מר פורטנוי, ממנו רכשו הנתבעים את זכויותיהם בחלקה, לעדות על ידי הנתבעים. ממילא הנתבעים טוענים בסיכומיהם כי מר פורטנוי נפטר. התובעים אינם חולקים על כך. לאור האמור, אני דוחה את טענת התובעים לפיה הנתבעים חסמו את פתח הגישה למקלט.

17. בהינתן התשתית העובדתית שהונחה לעיל, נשאלת השאלה האם יש מקום להורות על סילוק ידם של הנתבעים מהמקלט והריסת הקיר החוסם את פתח הגישה למקלט מבית התובעים ולאפשר גם להם לעשות שימוש במקלט בהתאם לייעודו. בשאלה זו אדון עתה.

     

    סעיף 16 לחוק המקרקעין קובע כי "בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין". זכות הקניין העומדת לבעל מקרקעין הינה בעלת מעמד חוקתי. עם זאת, כבר נפסק כי ייתכנו מקרים בהם "מכוח עקרון תום הלב יוגבלו הסעדים להם זכאי בעל זכות קניינית, הגם שזו נפגעה על ידי הזולת" (ראו: ע"א 8661/10 נעמה נ' טורקיה (19.2.2012), פסקה 11 לפסק הדין והאסמכתאות הנזכרות שם (להלן –עניין טורקיה)). בהקשר זה נפסק כי "ככל שהדבר נוגע להגנה על זכות הקניין שומה על בית המשפט לעשות שימוש זהיר בשיקול דעתו, וזאת בראש ובראשונה בשים לב למעמדה המיוחד של זכות זו כזכות חוקתית בשיטתנו המשפטית" (עניין טורקיה, פסקה 12). בעניין טורקיה דובר היה על חלק משטח מטבח ביתה של המשיבה אשר פלש אל שטח הנכס של המערער. נקבע כי הפלישה אירעה במסגרת הרחבת בנייה שבוצעה בטרם החלה המשיבה להתגורר בדירה. בית המשפט הדגיש את מעמדה של זכות הקניין כזכות חוקתית וכן את החשיבות של שמירה על שלטון החוק והרתעה מפני בנייה במקרקעי הזולת. עם זאת, נקבע כי מדובר באחד מאותם מקרים חריגים בהם בית המשפט לא יורה על הריסת שטח הפלישה. בית המשפט מייחס משקל מכריע לעובדה כי הפלישה בוצעה עוד בטרם נכנסה המשיבה להתגורר במקום וזמן ממושך לפני המועד בו הוגשה התביעה. בית המשפט אף מציין את העובדה כי שטח הפלישה הינו מזערי (2.3 מ"ר) וכי מתן צו הריסה כרוך בהריסת מטבח ביתה של המשיבה והקמתו מחדש. עם זאת, בית המשפט מדגיש כי אין באמור כדי להקנות למשיבה זכות קניינית בשטח הפלישה וכי לכשתחדל המשיבה להתגורר בנכס, מכל סיבה שהיא, יהיה זכאי המערער לדרוש כי שטח הפלישה יושב לתחום הנכס שלו.

18. כמו בעניין טורקיה כך בענייננו, שטח המקלט הבנוי בתוך שטח בית התובעים הוא קטן (3.4 מ"ר). חסימת פתח הגישה לא בוצעה על ידי הנתבעים. היא בוצעה לפני זמן רב, טרם רכישת הדירה על ידם (בשנת 1984). עם זאת, בענייננו, מדובר על פתיחת פתח גישה בתוך קיר המצוי במקלט בית הנתבעים והריסת כיור שרות הבנוי עליו (נספח ב' לחוות דעת המומחה).

    פתיחת הפתח אינה כרוכה בעבודת הריסה או פירוק מאסיביים או בהכבדה משמעותית על הנתבעים והיא אינה גורעת מהשימושים העיקריים שדיירי בית התובעים יכולים כיום לעשות בבית. לא הרי בית מקלט כהרי בית ללא מטבח. יתרת מזאת, אף אם הייתי נכון לקבוע כי יש לאפשר לנתבעים עצמם להוסיף ולעשות שימוש בלעדי במקלט (כאמור, בהינתן העובדה שהם לא היו אלו שחסמו את פתח הגישה), הרי שבהתאם לעניין טורקיה, את הזכות לעשות שימוש בלעדי במקלט לא ניתן היה להעביר לדיירים הבאים אחריהם (הנתבעים אינם מתגוררים בבית; עדות הנתבע 1, עמ' 84 לפרוטוקול הדיון מיום 13.2.2017). בנסיבות העניין, איני סבור כי יש הצדקה לאפשר להם להוסיף ולעשות שימוש בלעדי במקלט. יתרה מכך, לא מצאתי ממש בטענות הנתבעים לפיהן אין לאפשר לתובעים לעשות שימוש במקלט; אדון להלן בטענות העיקריות של הנתבעים לעניין זה.

     

19. הטענה כי אין תכלית לתביעה: הנתבעים טוענים כי אין תכלית לתביעה שכן ממילא לא ניתן לאפשר לשתי משפחות לעשות שימוש משותף במקלט. הם נסמכים על הוראות הדין החל כיום ביחס לשטחו המינימלי של מרחב מוגן דירתי. לטענתם, שטח המקלט קטן מהשטח המינימלי המותר על פי דין המיועד לשמש משפחה בעתות חירום (סעיף 18 לסיכומי הנתבעים). איני מקבל את הטענה. המקלט נבנה בתחילת שנות ה- 80 של המאה הקודמת. הוא אינו עונה להגדרה של "מרחב מוגן דירתי" בתקנה 1 לתקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים), התש"ן – 1990. הוראות הדין המתייחסות לשטח מרחב מוגן דירתי אינן חלות ביחס למקלט. במאמר מוסגר אציין כי הטענה לפיה שטח המקלט קטן מהשטח המותר לאכלוס משפחה אחת בשעת חירום מעוררת קושי, שהרי קבלתה תביא לכך כי המקלט אינו יכול לשמש איזו ממשפחות הצדדים. מובן כי המקלט הנוכחי עדיף על היעדרו של מקלט.

     

20. הטענה כי המצב הפיזי כיום תואם את המצב התכנוני: הטענה כי לרשות התובעים קיים חדר בטחון, כך שהמצב הפיזי כיום תואם את המצב התכנוני – דינה להידחות. הנתבעים טוענים כי הוועדה המקומית לתכנון ובניה "הכשירה את המצב הקיים אשר לפיו חדר הביטחון נשוא התביעה מצוי בשטח בית הנתבעים, ומאידך קבעה שלכל יחידה יהיה חדר ביטחון משלה". הטענה לא הוכחה. היא אף אינה עולה בקנה אחד עם חוות דעת המומחה. העובדה כי הוצא היתר בנייה למקלט עילי אינה משנה את המצב התכנוני המקורי ביחס למקלט.

     

21. הטענה בדבר קיומה של מניעות: הנתבעים טוענים כי התובעים מנועים מלהעלות טענות ביחס למקלט וזאת על יסוד "מניעות נרכשת". הם מדגישים כי המקלט הוא קניינם במשך שנים רבות ומשמש אותם באופן בלעדי. לשיטתם, התובעים נכנסו בנעליהם של בעלי הזכויות הקודמים ולפיכך ההסכמות שחלו במשך השנים ביחס למצב בתי המגורים והחלוקה בחלקה, לרבות אופן השימוש בהם – חלות גם עליהם. בנוסף, הם טוענים ל"מניעות אישית" לאור העובדה שהתובעים רכשו את ביתם כשהם יודעים (כך לטענת הנתבעים) כי בבית קיים מקלט עילי ואילו בבית הנתבעים מצוי חדר הביטחון. נטען כי עו"ד ליפקה, אביו של התובע 2, הוא שערך את הסכם הרכישה וניהל את הרכישה מטעם התובעים, חזקה שהוא בדק את תיק הבניין, והדבר אף משתקף מההצהרות בהסכם הרכישה עם הזוג שטנגר. איני מקבל את הטענות. קבעתי כי לנתבעים לא עומדת זכות בעלות בלעדית במקלט. לפיכך, טענת מניעות אינה יכולה לייצר להם זכות שכזו מקום שהיא אינה עומדת להם על פי דין (ע"א 11965/05 עזבון המנוח מרדכי קליין נ' שרון (27.8.2009)). אין די בהצהרות בהסכם המכר בין התובעים לצד שלישי, הזוג שטנגר, בדבר בדיקת מצבו המשפטי והתכנוני של הנכס כדי ללמד כי התובעים ידעו על כך שהמקלט הוא בבעלות משותפת של הצדדים וכי הם ויתרו עליו. מכל מקום, בשים לב לאישור הג"א, שניתן בכפוף לכך שהמקלט ישמש את שני בתי המגורים, איני סבור כי היה לוויתור שכזה תוקף, אף אם ניתן.

     

    מר נגר העיד כי הוא לא ידע שהמקלט בנוי בחלקו בשטח בית התובעים ומכאן שהוא לא יכול היה לוותר על זכות אליה הוא לא היה מודע (עמ' 62 לפרוטוקול מיום 13.2.2017). גם לא הוכח כי בני הזוג שטנגר ידעו שעומדת להם זכות במקלט. כאמור, מכתבו של מר שטנגר מיום 24.7.1991 (נספח ט' לתצהיר התובע 2) אינו מהווה ראיה. ממילא, משמדובר במכתב שמטרתו לספק הסבר לבנייה שנעשתה מבלי שהוצא לה היתר מראש, היה מקום לחקור היטב את תוכן המכתב. מעבר לאמור, הנתבעים מוסיפים כי "לא הגיוני שזוג קשישים בני 80 שנה יצליח להסתופף ו/או למצוא לעצמו מקום בחדרון קטן בן 7 מ"ר, יחד עם משפחה בת 5 נפשות ושלושה ילדים קטנים (על כל המשתמע מכך)", והיעתרות לתביעה משמעה הפקעה מוחלטת של חדר הביטחון מהנתבעים (סעיף 114 לסיכומי הנתבעים). איני מקבל את הטענה ולו מהסיבה שהנתבעים אינם מתגוררים עוד בבית.

22. טענת השיהוי: הנתבעים טוענים כי התביעה הוגשה בשיהוי של 28 שנים (סעיף 116 לסיכומים מטעם הנתבעים). איני מקבל את הטענה. הם רכשו את הדירה בשנת 2005. מתצהיר התובע 2 עולה כי רק באמצע שנת 2008 נודע להם על אודות המקלט. הנתבע 2 חזר על דברים אלו בעדותו, שהייתה מהימנה בעיני (עמ' 57 לפרוטוקול הדיון מיום 13.2.2017). האסמכתאות אשר הציגו הנתבעים בסיכומיהם באשר למקרים בהם נכון היה בית המשפט לאשר החזקה במקרקעין על ידי מי שאינו בעליו, עקב שיהוי בהגשת התביעה, אינן מסייעות להם. אותן אסמכתאות עסקו במקרים בהם הבנייה על המקרקעין הייתה ידועה לתובע עוד במהלך הבנייה, מבלי שהוא הלין על כך. אין הדבר דומה לענייננו. אשר לטענת ההתיישנות – זו לא נטענה על ידי הנתבעים בסיכומיהם ונראה כי היא נזנחה על ידם (למעלה מהדרוש, מדובר במקרקעין מוסדרים, על כל הכרוך והמשתמע מכך; ראו סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין).

     

23. הטענה בדבר עשיית עושר ולא במשפט: הנתבעים טוענים כי התובעים מעולם לא שילמו תמורה עבור חדר הביטחון אשר "מצוי מאז ומעולם בתוך שטח ביתם של הנתבעים". איני מקבל את הטענה. התובעים רכשו מהזוג שטנגר את כל זכויותיהם בחלקה (סעיף 4.1 להסכם המכר, נספח ב' לתצהיר העדות הראשית מטעם התובע 2). בשים לב לקביעת המומחה לפיה המקלט בנוי בחלקו על שטח בית התובעים וכי הוא יועד מראשיתו לשימוש שני בתי המגורים, הרי שהזכויות בקשר למקלט היו נתונות לזוג שטנגר שעה שהם מכרו את זכויותיהם בחלקה לתובעים.

     

24. הטענה כי בתי הצדדים אינם מהווים בית משותף: טענות הנתבעים לפיהן בתי המגורים אינם מהווים בית משותף אינן רלוונטיות. כל שנטען במסגרת כתב התביעה הוא כי יש לפרק את השיתוף על דרך של רישום בית משותף. חוות דעת המומחה תומכת בכך. גם הטענה כי בתי המגורים נבנו ללא כל רכוש או מערכות משותפות (סעיף 30 לסיכומי הנתבעים) אינה עולה בקנה אחד אף עם טענות הנתבעים בסיכומיהם לפיהן בשנת 1990 המצב התכנוני החל על החלקה "התיר לבנות חדר ביטחון אחד המשמש את שתי החלקות" (סעיף 93 לסיכומי הנתבעים).

     

25. שני הצדדים העלו טענות בקשר עם סך שטח החלקה המצוי בידיהם. התובעים טוענים כי "השתלטות הנתבעים" על המקלט פוגעת בזכותם הרשומה למחצית משטח החלקה (סעיף 34 לסיכומי התובעים). הנתבעים טוענים כי התובעים מחזיקים למעלה ממחצית שטח החלקה (פרק ה לסיכומי הנתבעים). איני מקבל את טענות הצדדים. מדובר בטענות עובדתיות המצריכות הוכחה – מדידת השטח הבנוי של כל אחד מבתי המגורים. ראיות בעניין לא הוגשו.

     

26. אל מול טענות הנתבעים עומדת זכותם הקניינית של התובעים לעשות שימוש בשטח המצוי בבעלותם ויועד גם לשימושם. בשים לב למעמד הרם של זכות הקניין בשיטתנו המשפטית, לא בנקל יכיר בית המשפט בטענות הגנה שנועדו למנוע מבעל קניין לעשות שימוש במקרקעין שברשותו.

     

27. עדות התובע 2 בקשר עם הקושי הכרוך בהוצאת משפחתו אל המקלט העילי הבנוי בחצר בתוך זמן קצר בשעת "פקודה" הייתה מהימנה. התרשמתי כי אכן קיימת מצוקה אמתית באשר לסוגיה הביטחונית. בהינתן העובדה שמתן אפשרות לתובעים לעשות שימוש במקלט אינה גורעת מזכות הנתבעים לעשות בו שימוש בהתאם לייעודו, כמו גם בהינתן העובדה שהנתבעים כלל אינם מתגוררים בבית – שיקולי הגינות מהווים נדבך נוסף בהחלטתי לאפשר לתובעים לעשות שימוש במקלט בהתאם לייעודו, חרף קביעתי לפיה הנתבעים אינם אחראים לחסימת פתח הגישה.

     

    פירוק שיתוף על דרך של רישום בית משותף

28. לטענת התובעים, הם זכאים לתבוע פירוק שיתוף מכוח הדין. לטענתם, בתי המגורים מהווים ביחד בית הראוי להירשם כבית משותף (סעיף 22 לכתב התביעה המתוקן) ואופן פירוק השיתוף – על דרך רישום בית משותף – נקבע על ידי מומחה בית המשפט בהתאם לכתב המינוי (סעיף 41 לסיכומי התובעים). הנתבעים טוענים בהקשר זה דבר והיפוכו.

    מחד גיסא הם טוענים כי דרך המלך לפירוק שיתוף היא באמצעות חלוקה בעין. מאידך גיסא, הם טוענים כי אין מקום לפירוק שיתוף מקום שקיימת חלוקה בעין. לשיטתם, פירוק השיתוף אינו רלוונטי במקרה זה שכן כבר קיימת "חלוקה ברורה במגרש". עוד הם טוענים כי שטח המקלט אינו יכול להיחשב רכוש משותף מאחר שהוא לא נועד מראשיתו לשמש את כל בעלי הזכויות במקרקעין. נוסף על האמור, הם טוענים כי יש להתעלם ממסקנות מומחה בית המשפט, למעט המדידות שערך במקלט, שכן הוא אינו מוסמך להכריע בדבר זכויות במקרקעין (פרק ט' לסיכומי הנתבעים). אני דוחה את טענות הנתבעים.

     

29. כל שותף במקרקעין משותפים זכאי לדרוש פירוק שיתוף בכל עת (סעיף 37 לחוק המקרקעין). על כן, התובעים רשאים לתבוע פירוק שיתוף במקרקעין. מומחה בית המשפט קבע כי "הדרך הנכונה לפירוק שיתוף במקרקעין היא רישום זכויות הבעלות בפנקס הבתים המשותפים, תוך יחוד זכויות הצדדים ליחידות שבחזקתם והצמדת החצר הגובלת". בהמשך מציין המומחה כי "את חדר הבטחון יש לטעמי להקצות ל-2 הצדדים במשותף, בהתאם ליעודו המקורי בעת הבקשה להיתר". הנתבעים לא חקרו את המומחה על אודות חוות דעתו ולא הביאו ראייה לסתור את קביעותיו. הם אינם מציגים טעם ממשי מדוע אין לבצע פירוק שיתוף על דרך של רישום בית משותף. הטענה כי קיימת במקרקעין חלוקה פיזית אינה מהווה מענה הולם, שהרי החלוקה הפיזית אינה מוסכמת והיא אינה תואמת את קביעתי לפיה המקלט בנוי בחלקו על שטח בית התובעים והוא מיועד גם לשימושם.

     

30. אכן, דרך המלך לפירוק שיתוף היא חלוקה בעין – כמצוות סעיף 39(א) לחוק המקרקעין, אולם נוכח קביעותיי בפסק הדין לפיהן אין לקבל את החלוקה הפיזית הקיימת כיום ביחס למקלט, הרי שהמקרקעין אינם ניתנים לחלוקה לה טוענים הנתבעים. בשים לב לשטח הקטן של המקלט, ממילא חלוקה בעין, המחלקת את המקלט בין שני בתי המגורים, אינה אפשרית והיא אף לא התבקשה על ידי מי מהצדדים. חלוקה בעין תוך ייחוד המקלט לנתבעים (והותרת זיקת הנאה לתובעים או ביצוע תשלומי איזון ביניהם) תמנע את השימוש של התובעים במקלט, וגם היא לא התבקשה. לפיכך, האופן הראוי לפירוק השיתוף הוא על דרך של רישום בית משותף, כפי שציין המומחה. נפסק כי נטל השכנוע מוטל על כתפיו של המתנגד לפירוק על דרך רישום בית משותף (ע"א (ת"א) 2774/07 הולס נ' ביאלוסטוצקי (10.3.2011)). הנתבעים לא העלו כל נימוק ענייני המצדיק שלא להורות על רישום בית משותף במקרה זה והם לא עמדו בנטל המוטל עליהם.

     

31. אני דוחה את טענת הנתבעים לפיה המומחה אינו מוסמך לחוות דעה באשר לאופן פירוק השיתוף הראוי. בהחלטתו מיום 29.1.2015 קבע בית המשפט כי "בשים לב לכך שמר זוהר עירון הינו במומחיותו גם שמאי, הריני מורה כי יגיש חוות דעת גם בסוגיית פירוק השיתוף, תוך התייחסות לאפשרויות פירוק השיתוף ובשים לב לעמדות הצדדים לעניין זה". מתן חוות דעת לעניין אופן פירוק שיתוף הוא בתחום סמכותו של שמאי מוסמך (ראו: ב' ברזילי פירוק שיתוף במקרקעין 122 (1998); המחבר מתייחס להיבטים שעל שמאי להביא בחשבון בבואו לבחון יכולת פירוק שיתוף. בין היתר הוא מציין כי "בבחינת יכולת פירוק השיתוף בעין יביא השמאי בחשבון את אפשרות פירוק השיתוף בדרך של רישום בית משותף...").

     

32. טענת הנתבעים לפיה המקלט אינו יכול להיחשב רכוש משותף, מאחר שהוא לא נועד מראשיתו לשמש את כל בעלי הזכויות במקרקעין, נדחית. קבעתי, כממצא עובדתי, כי המקלט נועד לשמש את שני בתי המגורים. חוק המקרקעין מגדיר "רכוש משותף" בין היתר כמקלטים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו אם הם בתחומי דירה מסוימת. הגדרה זו חלה הן ביחס לבית הרשום כבית משותף (סעיף 1 לחוק המקרקעין) הן ביחס לבתים שאינם רשומים כבתים משותפים (סעיף 77א לחוק המקרקעין).

     

33. אני מקבל את מסקנת המומחה לפיה האופן בו ראוי לפרק את השיתוף הוא על דרך של רישום בית משותף. אלא שאין די בכך. הדין (סעיף 42(א) לחוק המקרקעין) מחייב, קודם להוראה בדבר-פירוקו של שיתוף בדרך של רישומו של בית משותף, את העותר-לפירוק להניח לפניו של בית-המשפט את חוות-דעתו של המפקח על רישום-המקרקעין. חוות דעת כאמור לא הוגשה על ידי התובעים והם אף לא ביקשו לערוך פניה אל המפקח. יהא על התובעים לערוך פניה מתאימה אל המפקח על רישום המקרקעין. סעד זה יהיה מותנה אפוא בחוות דעת חיובית של המפקח על רישום המקרקעין בדבר אפשרות פירוק השיתוף על דרך של רישום בית משותף.

     

34. התובעים טענו כי במסגרת רישום החלקה כבית משותף וביצוע הצמדות, יש להצמיד את לכל יחידה חלק יחסי בזכויות הבניה הקיימות והעתידיות. זכויות בנייה אינן מהוות חלק מהרכוש המשותף והן אינן יכולות להיות מוצמדות לדירות בבית משותף (ראו: ע"א 11965/05 עזבון המנוח מרדכי קליין נ' שרון (27.8.2009); ע"א 7260/12 עמליה פרנק כהן נכסים והשקעות בע"מ נ' חברת "וזוב נכסים בע"מ" (20.11.2016)).

     

    סיכום

35. המקלט שייך הן לתובעים הן לנתבעים. ניתן צו האוסר על הנתבעים לעשות שימוש בלעדי וייחודי במקלט, החל מיום 1.7.2018. החל ממועד זה יהיו הן הנתבעים הן התובעים רשאים לעשות שימוש במקלט.

     

36. עד ליום 1.1.2018 יפנו הנתבעים מהמקלט – מהקיר החוסם את פתח הגישה למקלט – כל אביזר המותקן על הקיר (לרבות כיור השירות) וכן את המיטלטלין השייכים להם והמצויים במקלט; עד ליום 1.4.2018 יפתחו התובעים את פתח הגישה למקלט ויתקינו במקום דלת; עד ליום 1.4.2018 ידאגו הנתבעים להצבתה של דלת במעבר שבין בית הנתבעים למקלט. הצדדים נדרשים לפעול לביצוע ההוראות שבסעיף זה בכפוף להוראות כל דין החל בעניין.

     

37. בנסיבות העניין, משקבעתי כי הנתבעים אינם אחראים לחסימת פתח הגישה למקלט מבית התובעים ובשים לב לכך כי הצדדים, שניהם, רכשו נכס אשר מצבו הפיזי אינו תואם את מצבו התכנוני בעת רכישתו, כל צד יהיה אחראי לביצוע העבודות הנדרשות בקשר עם פתח הגישה מתוך ביתו אל המקלט ויישא לבדו בהוצאות עבודות אלו.

     

38. עד ליום 1.1.2018 יפנו התובעים אל המפקח על רישום המקרקעין על מנת לבחון אם ניתן לרשום אם המקרקעין כבית משותף (כאמור בסעיף 3 לפרק ז' לחוות דעת מומחה בית המשפט, מודד מוסמך ושמאי מר זהר עירון). בכפוף להמצאתה של חוות-דעת מאת המפקח על רישום-המקרקעין כי הדבר אפשרי, יפורק-השיתוף בדרך של רישום בית משותף ובו שתי יחידות רישומיות, באופן שבו ייוחדו זכויות הצדדים ליחידות שבחזקתם (יחידה אחת – הבית המערבי – לתובעים; היחידה השנייה– הבית המזרחי – לנתבעים) והצמדת החצרות הגובלות והגגות. המקלט יהיה רכוש משותף.

     

39. ככל שתינתן חוות דעת חיובית של המפקח על רישום המקרקעין לפירוק השיתוף על דרך של רישום בית משותף, יפעלו התובעים לביצוע האמור. הנתבעים ישתפו עמם פעולה.

     

    התובעים יישאו בהוצאות הכרוכות בקשר עם רישום בית משותף. הם אלו שיזמו את ההליך, שמבחינת הנתבעים – שהם כיום אנשים מבוגרים – הוא אינו הכרחי. משך שנים ארוכות הם החזיקו בביתם ללא שהם רואים צורך בקידום רישום בית משותף, צורך שנוצר רק לאחר שהתובעים רכשו זכויות בחלקה. נסיבות אלו, כמו גם העלויות הנוספות להם נדרשים הנתבעים מכוח פסק דין זה, עולות כדי נסיבות מיוחדות המצדיקות לסטות מהעיקרון שלפיו ככלל הוצאות רישום בית משותף יחולו על הצדדים הנוגעים בדבר בהתאם לחלקם היחסי בזכויות. זאת ועוד, הסעד העיקרי בתביעה – מבחינה מהותית – הוא הסדרת מעמד המקלט וזכויות התובעים בו. הסעד בדבר רישום בית משותף אינו הסעד העיקרי (על אף מיקומו בכתב התביעה המתוקן). חשיבותו פחותה יותר (ראיה לכך ניתן למצוא בעצם הימנעות התובעים מלהניח לפני בית המשפט את חוות דעת המפקח על רישום המקרקעין ביחס לאפשרות הרישום). טעם זה מצדיק אף הוא להימנע מלחייב את הנתבעים לשאת בעלויות הכרוכות בקשר עם רישום בית משותף.

     

    איני רואה צורך למנות כונס נכסים לצורך רישום בית משותף. רק אם לא יהיה שיתוף פעולה ניתן יהיה לשקול מינוי של כונס נכסים (שבהוצאותיו יישאו שני הצדדים).

     

40. הערה על אודות פסק-הדין תירשם בפנקס הזכויות על חלקה 437 בגוש 6598. אין בהערה כדי להגביל העברה של המקרקעין. ב"כ התובעים ימציא בתוך 14 יום את פסק-הדין אל לשכת רישום המקרקעין, לצורך רישום ההערה. דיווח יימסר על ידו לב"כ הנתבעים בתוך 7 ימים.

     

41. הנתבעים, ביחד ולחוד, ישלמו לתובעים את הוצאות ההליך, על סך 5,000 ש"ח, וכן שכר טרחת עו"ד על סך של 20,000 ש"ח. התשלום ייעשה בתוך 30 יום, שאם לא כן הוא יישא ריבית והפרשי הצמדה כחוק, מיום פסק-הדין ועד למועד התשלום המלא בפועל.

     

     

     

    המזכירות מתבקשת לשלוח העתק מפסק הדין אל ב"כ הצדדים.

     

    ניתן היום, י"ב תשרי תשע"ח, 02 אוקטובר 2017, בהעדר הצדדים.