חדד נ' הרשות לשיקום האסיר

התובע, מר שלום חדד, התקבל לעבודה אצל הנתבעת ביום 1.1.98 כמדריך בהוסטל לאסירים משוקמים.

בחודש 2/14, תוך כדי עבודתו בנתבעת, הגיש התובע תביעה זו להפרשי שכר, לפיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה, לפיצויים ולקרן השתלמות, לדמי חופשה, דמי הבראה, דמי חגים ופיצוי לדוגמה לפי סעיף 26א לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958.

עבודת התובע הסתיימה ביום 31.8.15, תוך כדי ההליך.

העובדות

הנתבעת הינה תאגיד שהוקם בחוק הרשות לשיקום האסיר, תשמ"ג-1983 (להלן: "חוק הרשות"). על פי סעיף 3 לחוק הרשות, תפקידי הרשות כוללים הכנת והפעלת תכניות לשיקום אסירים לקראת שחרורם ולאחר שחרורם.

הנתבעת הפעילה הוסטלים לאסירים משוחררים ברחבי הארץ. ההוסטלים היוו מסגרות טיפוליות לאסירים שהשתחררו לאחר ניכוי שליש ממאסרם. משך התכנית לאסירים כאלה הוא תשעה חודשים.

בהוסטלים מועסק צוות טיפולי הכולל עובדים סוציאליים, קרימינולוגים, ובעלי מקצועות נוספים. בנוסף לכך, הנתבעת מעסיקה במשרות חלקיות מדריכים שהם בוגרי תכניות השיקום בהוסטלים, שסיימו אותן בהצלחה בולטת ויכולים, לפי הערכת הנתבעת, לשמש דוגמא טובה למשתתפי התוכניות.

המדריכים בהוסטלים מועסקים במשמרות. בימי חול המשמרות מתחילות בשעה 17:00 ומסתיימות בשעה 08:00. בסופי שבוע ובחגים המשמרות מתחילות בימי שישי או בערב החג בשעה 16:00 ומסתיימות למחרת החג או השבת בשעה 08:00.

קבלת התובע לעבודה: בשנת 1997 התובע השתתף בתכנית שיקום כאסיר משוחרר בהוסטל ולאחר שסיים את תכנית השיקום, התקבל לעבודה אצל הנתבעת כמדריך בשכר שעתי בהוסטל "שערי תקוה", החל מיום 1.1.98, על פי הסכם עבודה ביום 1.1.98. בהמשך הועבר התובע לעבודה בהוסטל באר שבע.

על פי ההסכם האישי של התובע, שכרו השעתי הוא שכר מינימום, אך משלב מסוים הוא היה זכאי לתוספת 10% בשל הכשרה שעבר.

בהסכם האישי של התובע מפורטות הוראות בדבר חישוב השכר של התובע בעד שעות המשמרת השונות. ההסכם כולל הוראה לפיה "שעות לינה" מזכות ב-50% מערך השכר הבסיסי לשעה.

על הנתבעת חל הסכם קיבוצי מיוחד מיום 15.2.96 שבינה לבין הסתדרות המח"ר ואיגוד העובדים הסוציאליים וועד עובדי הנתבעת. הנתבעת לא החילה על מדריכי ההוסטלים את הוראות ההסכם הקיבוצי, והם הועסקו על פי הסכמי העבודה האישיים שנחתמו עמם. תוצאות בולטות של אי החלת ההסכם הקיבוצי על התובע הן:

• ההסכם הקיבוצי קובע זכות לפנסיה בעוד שהתובע בוטח בהסדר פנסיה רק החל מחודש 1/08, מכוח צו ההרחבה להסכם הפנסיה המקיף במשק, ועל פי שיעורי ההפרשה הקבועים בו.

• בהסכם הקיבוצי ישנן הוראות בדבר זכאות עובדים לקרן השתלמות. לתובע לא הופרשו הפרשות לקרן השתלמות בשונה מעובדים אחרים שעליהם החילה הנתבעת את ההסכם הקיבוצי. רק בחודש 1/10 החלה הנתבעת להפריש עבור התובע לקרן השתלמות, על פי החלטה חד צדדית שלה, לשיטתה – מבלי שחלה עליה חובה משפטית לעשות כן.

על פי עדותה של מנהלת משאבי אנוש של הנתבעת, הגב' סימה גלילי, אשר לא נסתרה ואשר נתמכת בסיכום דיון אצל מנכ"ל הנתבעת מיום 5.2.10, מדיניות הנתבעת היא, ככלל, להגביל העסקת מדריכים בהוסטלים לשלוש שנים, שכן העבודה נתפסת כחלק מתהליך השיקום וכן כדי לאפשר לאסירים משוחררים נוספים למלא תפקידים אלה. אלא שמדיניות זו לא יושמה לגבי הוסטל באר שבע, שבו עבד התובע ברוב תקופת עבודתו. בהוסטל באר שבע הועסקו מדריכים למשך תקופות ארוכות, העולות על שלוש שנים.

ביום 3.7.13 נשלח לתובע זימון לשימוע לפני פיטורים בנימוק של מגבלות תקציביות וסגירת הוסטל באר שבע. בעקבות התערבות של הסתדרות העובדים הכללית בוטל הזימון לשימוע. לאחר פגישה בין הנתבעת להסתדרות נשלח לתובע ביום 17.7.13 זימון מחודש לשימוע ליום 24.7.13. השימוע נדחה לבקשת ב"כ התובע, ולאחר מכן – לפי דרישת ההסתדרות.

ביום 12.8.13 הודיעה הנתבעת לתובע כי שעות העבודה החל מחודש 9/13 תהיינה בין 17:00 ל-22:00 בלבד, כי לא תתבצע עבודה בסופי שבוע ובערבי חגים וכי בחול המועד סוכות המשמרות תהיינה בין 17:00 ל-22:00 בלבד.

ביום 23.8.13 פנה ב"כ התובע לנתבעת בדרישה לביטול ההנחיה בעניין שעות העבודה בחודש 9/13, בנימוק שמדובר בהרעה חד צדדית של תנאי עבודת התובע. הנתבעת השיבה לב"כ התובע ביום 27.8.13 וטענה כי מלכתחילה אמור היה ההוסטל להיסגר אך לאחר שמיעת עמדת העובדים ושיקולים נוספים, הוחלט להמשיך את פעילות ההוסטל, אלא שבשל ההחלטה לסגור את פעילות ההוסטל, לא הופנו אליו מטופלים ואין כמעט מטופלים בהוסטל. כן נטען כי ייערך שיפוץ במבנה ההוסטל על פי דרישת בעל הנכס, ועל מנת שלא להפסיק את עבודת המדריכים לגמרי צומצמו שעות עבודתם עד לחידוש פעילות ההוסטל. הנתבעת הודיעה כי התובע רשאי להתפטר ולקבל פיצויי פיטורים.

בפועל התובע הועסק בחודשים 9/13 עד 1/14 בין 17:00 ל-22:00, ושולם לו שכר בסך 2,500 ₪ לחודש בתקופה זו.

תביעות התובע והשאלות הטעונות הכרעה

תביעות התובע מבוססות על הטענות המפורטות להלן, אשר מעוררות את המחלוקות המפורטות להלן:

התביעה לפיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה, לפיצויים ולקרן השתלמות, מבוססת על הטענות הבאות:

• ההסכם הקיבוצי, המעגן זכויות אלה, חל על התובע.

• אי החלת הוראות ההסכם הקיבוצי על התובע מהווה הפלייה פסולה של התובע לפי חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988.

• זכותו של התובע להפרשות לפנסיה ולקרן השתלמות מעוגנת בהוראת סעיף 20(ג) לחוק הרשות, שקובעת כי תנאי עבודתם של עובדי הרשות יהיו כתנאי עבודתם של עובדי המדינה.

הנתבעת כופרת בתחולת ההסכם הקיבוצי על התובע ובכך שאי החלתו עליו נגועה בהפלייה, וכן כופרת בכך שסעיף 20(ג) לחוק הרשות מקים לתובע זכות לקבלת הסעדים שתבע.

תביעת התובע להפרשי שכר וגמול עבודה בשעות נוספות מבוססת על הטענות הבאות:

• "שעות הלינה" שבעדן שילמה הנתבעת לתובע 50% משכרו השעתי, הן שעות עבודה בגינן זכאי התובע לשכר מלא.

• הנתבעת הפרה את הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה באופן תשלום תמורת המשמרות, בכך שלא שילמה לתובע גמול עבודה בשעות נוספות בעד שעות נוספות שעבד.

הנתבעת טוענת כי שעות הלינה אינן שעות עבודה.

כן טוענת הנתבעת שחוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על התובע בהתאם לסעיף 30(א)(5) לחוק, ולחילופין, שאופן תשלום שכרו של התובע עולה בקנה אחד עם הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה.

התביעה להפרשי שכר: התובע מבקש לפסוק לו הפרשי שכר בעד תקופת העבודה מ-9/13 עד 1/14, שכן לטענתו הנתבעת לא הייתה רשאית להפחית באופן חד צדדי את היקף משרתו בתקופה זו.

הנתבעת טוענת כי הסכם העבודה מעניק לה זכות להפחית את היקף העבודה, וכי התובע הועסק בעבודות יזומות כחלופה לפיטוריו בחודש 9/13.

התובע טוען להפרשי דמי הבראה, חופשה וחגים, והנתבעת מכחישה קיומם.

התובע טוען כי זכאי לפיצוי לדוגמה לפי סעיף 26א לחוק הגנת השכר בגין מסירת תלושי שכר שאינם כוללים פרטים שחובה היה לכלול אותם בהתאם לסעיף 24(ב) לחוק. הנתבעת כופרת בקיומה של עילה לפיצוי לדוגמה.

התביעה לפיצוי בגין אי הפרשה לגמל, פיצויים וקרן השתלמות

בכתב התביעה טען התובע כי הנתבעת הייתה חייבת לבצע הפרשות לגמל, לפיצויים ולקרן השתלמות, אך בפועל החלה להפריש עבור התובע לגמל רק לאחר עשר שנות עבודה.

ההסכם הקיבוצי קובע כי "הפנסיה של עובדי הרשות היא תקציבית ותבוטח על ידי הרשות באוצר, או ביטוח מנהלים בהסכמה הדדית". בהתאם לכך, יש בסיס בהסכם הקיבוצי לתביעת התובע להפרשות לקופת גמל ולפיצוי בגין אי ביצוע ההפרשות. כמו כן, קובע ההסכם הקיבוצי כי כל עובד רשאי לבקש להצטרף לקרן השתלמות המיועדת לדירוג בו הוא מדורג. נקבעה זכות כזו גם לעובדים זמניים ולעובדים המועסקים במשימה חולפת, כפוף להגשת בקשה להתקבל כחבר בקרן השתלמות.

בסעיף 98 לכתב התביעה פורטו בטבלה שיעורי ההפרשות לגמל, לפיצויים ולקרן ההשתלמות שהיה על הנתבעת, לטענת התובע, להפריש עבור התובע בשנים 2000 עד 2007. לא נתבע פיצוי בגין התקופה החל משנת 2008.

בהתייחסותה של הנתבעת לטבלה בכתב ההגנה נטען כי הנטען בסעיף 98 לכתב התביעה מוכחש וכי לתובע שולמו כל זכויותיו ואין הוא זכאי לסכומים הנתבעים. לא נטענה בכתב ההגנה טענת התיישנות. אשר על כן מוטל על בית הדין לדון בתביעה זו במלואה, ולא רק התביעה לגבי התקופה שמחודש 02/07 ואילך.

המחלוקת לגבי התביעה לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לגמל, לפיצויים ולקרן השתלמות, מתמקדת בשאלות אלה:

• האם ההסכם הקיבוצי חל על התובע?

• האם אי החלת ההסכם הקיבוצי על התובע מהווה הפלייה אסורה?

• מהי נפקותן של הוראות סעיף 20(ג) לחוק הרשות בהקשר זה?

   

  טענות התובע

התובע טוען שהוא נכנס לגדר "עובד" לפי ההסכם הקיבוצי וכי אין כל הוראה בו המחריגה אותו מתחולת ההסכם הקיבוצי.

אי החלת ההסכם הקיבוצי על התובע נגועה בהפלייה פסולה של התובע ביחס לשאר עובדי הנתבעת.

הוראת סעיף 20(ג) לחוק הרשות מזכה אותו בזכות להסדר פנסיוני ולקרן השתלמות, כנהוג לגבי עובדי המדינה.

טענות הנתבעת

הנתבעת טוענת כי התובע אינו בגדר "עובד" לפי ההסכם הקיבוצי. לטענת הנתבעת, בסעיף 1(ב) להסכם הקיבוצי נקבע חריג להגדרת "עובד", והוא כאשר "נקבע במפורש אחרת". לטענת הנתבעת, בעניינו של התובע "נקבע במפורש אחרת", וזאת בסעיף 18 להסכם העבודה האישי של התובע, בו נקבע כי:

"תוקף הסכם זה מיום חתימתו והוא בא למצות את כל תנאי עבודתו של המדריך ומובהר במפורש כי לא חלים על העסקה זו כל הסכם קיבוצי או הסכם אחר מלבד התנאים הקבועים בהסכם זה".

הנתבעת מוסיפה וטוענת כי מעולם, עד לתביעת התובע, לא הועלתה טענה לפיה ההסכם הקיבוצי חל על מדריכי ההוסטלים, לא על ידי המדריכים ובעיקר לא על ידי הסתדרות המח"ר ואיגוד העובדים הסוציאליים. אדרבה, לטענת הנתבעת, איגוד העובדים הסוציאליים הודה באי תחולת ההסכם הקיבוצי על המדריכים, וזאת במכתבו של יו"ר האיגוד למנכ"ל הנתבעת מיום 20.4.12, שעסק בעניינם של כ-30 מדריכים המועסקים בנתבעת כמדריכים בהתאם ל"הסכם עבודה למדריכי הוסטלים". באותו מכתב כתב יו"ר האיגוד כי:

"כל קבוצת המדריכים, כידוע לך, אינה כלולה בהסכם השכר הקיבוצי של הרשות כמו יתר העובדים האחרים ואנו דורשים להחיל גם עליהם את ההסכם הקיבוצי אשר יסדיר את תנאי עבודתם".

לעניין זה מפנה הנתבעת לעדותה של גב' גלילי בתצהירה לפיה "לאחרונה" פנה "הצד האובליגטורי" – כלומר ארגון או ארגוני העובדים החתומים על ההסכם הקיבוצי – בבקשה לתיקון ההסכם הקיבוצי ולהחלתו על המדריכים. הנתבעת טוענת כי גם פניה זו מוכיחה כי איגוד העובדים הסוציאליים אינו טוען שההסכם הקיבוצי חל על המדריכים.

מוסיפה הנתבעת וטוענת כי עבודת המדריכים בהוסטלים היא בעלת אופי מיוחד וכרוכה במערכת יחסי אמון אישי בין העובד למעביד, וכך אף נקבע בהסכם עם התובע בהקדמה להסכם. בשל כך אין תחולה להוראת סעיף 20(ג) לחוק הרשות על המדריכים, שכן אין מדובר בהעסקה רגילה אלא בהעסקה בתנאים מיוחדים, כחלק מתהליך השיקום. משום כך, אין ההסכם הקיבוצי מתייחס למדריכים שכן הוראות ההסכם הקיבוצי לא ניתנות ליישום עליהם, בשל אופי עבודתם המיוחד. כך למשל, המדריכים אינם מתקבלים לעבודה במכרזים כמו עובדי הנתבעת הרגילים.

תשובת התובע לטענות הנתבעת

התובע מתקומם נגד טענות הנתבעת באשר לאיפיון עבודתו כ"בעלת אופי מיוחד", ו"בתנאים מיוחדים". התובע טוען כי הנתבעת עושה שימוש לרעה, ושלא כדין, בהוראת ההסכם האישי לפיה "העבודה היא בעל אופי מיוחד", כדי להפלותו לרעה ביחס לשאר עובדי הנתבעת וכדי לנשלו מזכויותיו על פי חוקי המגן ועל פי ההסכם הקיבוצי. לטענת התובע, הנתבעת מציגה כטובה מיוחדת את עצם האפשרות שהנתבעת נתנה לו כאסיר משוחרר לעבוד כחלק מתהליך שיקום שלו, אך לטענת התובע גישה זו "באה ממקום של ניצול" בעוד שמעמדו של התובע הינו של עובד הנתבעת, בשים לב לכך שהוא הועסק במועד הגשת התביעה למעלה מ-15 שנים.

התובע טוען כי אין זה סביר להציג עבודה שמתבצעת על ידי התובע במשך תקופה כה ארוכה על פי חוזה עבודה לתקופה בלתי קצובה, כהעסקה "בתנאים מיוחדים".

הכרעה – האם ההסכם הקיבוצי חל על התובע?

ההסכם הקיבוצי הינו הסכם קיבוצי מיוחד. סעיף 15 לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957, קובע:

"הסכם קיבוצי מיוחד חל על –

(1) בעלי ההסכם; 

(2) המעבידים המיוצגים לענין אותו הסכם, על ידי ארגון מעסיקים שהוא בעל ההסכם;

(3) כל העובדים מהסוגים הכלולים בהסכם, המועסקים על ידי מעסיק שהוא בעל ההסכם או שהו מיוצג כאמור בפסקה (2), במקצועות ובתפקידים הכלולים בהסכם".

מסעיף 15(3) לחוק הסכמים קיבוציים עולה כי המחוקק הסמיך את בעלי ההסכם הקיבוצי לקבוע את היקף תחולתו, מבחינת סוגי העובדים וממלאי התפקידים שההסכם יחול עליו.

בסעיפים 1(א) ו-1(ב) להסכם הקיבוצי נקבע:

"1 (א) הסכם זה חל על כל העובדים המועסקים והמתקבלים לרשות על פי החוק, על העובדים הזכאים להקלט ברשות על פי הסכם זה ועל כל עובדי הרשות במועד חתימת הסכם זה, ו/או שיועסקו בעתיד על ידי הרשות".

(ב)""עובד" בהסכם זה הוא עובד קבוע, עובד זמני, עובד בניסיון, עובד על פי חוזה מיוחד ו/או עובד ארעי, עובד פרויקט, מלבד אם נקבע אחרת מפורשות".

כאמור, הנתבעת טוענת כי התובע אינו "עובד" לעניין ההסכם הקיבוצי, שכן בסעיף 1(ב) להסכם הוסכם ש"עובד" אינו כולל מי שלגביו "נקבע אחרת מפורשות", והרי בסעיף 18 להסכם ההעסקה של התובע "נקבע אחרת מפורשות" שההסכם הקיבוצי לא יחול עליו.

טענת הנתבעת מבוססת פרשנות לפיה המילים "נקבע אחרת מפורשות", כוללת אפשרות של קביעה בהסכם אישי בין הנתבעת לבין העובד. פרשנות זו אינה מקובלת עלינו. אנו סבורים שאומד דעתם של הצדדים להסכם הקיבוצי באשר לסמכות לקבוע "קביעה אחרת מפורשת", הינו שסמכות "הקביעה האחרת" בידי הצדדים להסכם הקיבוצי, ולא בידי המעסיקה בלבד בעת שהיא כורתת הסכם אישי עם עובד. הטעם לכך נעוץ במהותם של יחסי עבודה קיבוציים, ובמטרה החקיקתית שביסוד הסמכתו של ארגון עובדים יציג להתקשר עם מעסיק בהסכם קיבוצי מיוחד, קרי: העצמת הקולקטיב של העובדים על ידי מתן מעמד לארגון העובדים היציג בתהליך קביעת תנאי העבודה במקום העבודה. פרשנות לפיה סמכות "הקביעה האחרת" נתונה בידי המעסיק בחוזה אישי עם העובד – חותרת תחת מטרות אלה.

בית הדין ער לטענת הנתבעת לפיה "הצד האובליגטורי" להסכם הקיבוצי מעולם לא טען שההסכם הקיבוצי חל על המדריכים, ולראיות אליהן הנתבעת מפנה בהקשר זה. כן מודע בית הדין לכלל הפרשני לפיו גם אופן היישום של הסכם קיבוצי מהווה ראיה לפרשנותו ולאומד דעת הצדדים. כך למשל, הנתבעת טוענת שאיגוד העובדים הסוציאליים הודה, במכתב יושב ראשו מיום 24.4.12 למנכ"ל הנתבעת, כי ההסכם הקיבוצי אינו חל על המדריכים. אך טענה זו אינה מקובלת על בית הדין, מנימוקים אלה:

ראשית ייאמר, כי איגוד העובדים הסוציאליים אינו מהווה, לבדו, את נציגות העובדים בהסכם הקיבוצי. גם הסתדרות המח"ר הינה צד משותף עם האיגוד. מכל מקום, עיון במכתבו של יו"ר איגוד העובדים הסוציאליים מיום 20.4.12, כמכלול, מעלה שאין לפרש את האמור בסעיף 10 שבו, שצוטט לעיל, כהודיה באי תחולת ההסכם הקיבוצי על המדריכים. נושא הפנייה של יו"ר איגוד העובדים הסוציאליים היה אי התייחסות ל"שעות לינה" כשעות עבודה והצגת תביעת המדריכים לתשלום שכר מלא בגין שעות הלינה. מדובר בסוגיה שנקבעת על פי הוראות חקיקה, ולא על פי פרשנות של ההסכם הקיבוצי. יתר על כן, בתחילת מכתבו, הודיע יו"ר איגוד העובדים הסוציאליים כי אינו מתייחס, בשלב זה, לשיטת העסקתם של המדריכים בהסכמים אישיים בשעה שקיים הסכם קיבוצי. בסוף המכתב מודיע היו"ר כי האיגוד שומר על כל טענותיו, זכויותיו ודרכי הפעולה העומדים לו. על רקע כל אלה, אין לפרש את האמור בסעיף 13 למכתבו של יו"ר איגוד העובדים הסוציאליים כהודיה באי תחולת ההסכם הקיבוצי על המדריכים, אלא כאמירה עובדתית באשר לאופן שבו הנתבעת יישמה את ההסכם הקיבוצי. אדרבה, הצגת דרישה לנתבעת כי תחיל גם על המדריכים את ההסכם הקיבוצי מתיישבת עם עמדה לפיה ההסכם הקיבוצי חל עליהם.

אשר להשלכה של הוראות סעיף 20(ג) לחוק הרשות, אשר קובעת כי תנאי עבודתם של עובדי הרשות יהיו כתנאי עבודתם של עובדי המדינה: לגבי הוראות מסוג זה, בהן נקבע בחקיקה כי תנאי עבודתם של תאגיד שמוקם בחוק יהיו כתנאי עבודתם של קבוצת עובדים קיימת, נפסק כי מדובר בהוראות בתחום המינהלי, שאינן קובעות תחולה אוטומטית של זכות מסוימת שנהוגה בקבוצת ההשוואה על עובדי התאגיד המוקם (דב"ע מב/3-160 עירית אלטשולר – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע יח 472). יחד עם זאת, נפסק ש"יש לפרש הוראת הצמדה שהיא מכוח חוק באופן המתיישב עם כללי המשפט המינהלי, היינו בסבירות, מידתיות ולתכלית ראויה" ואין ליתן להוראה פרשנות המאיינת את מצוות המחוקק (עסק 1007/01 הסתדרות העובדים הכללית החדשה – מדינת ישראל, משרד הפנים (מיום 18.3.03)).

בית הדין סבור שתוצאה של העסקת עובד כמו התובע ללא הסדר פנסיוני למשך תקופה העולה על 15 שנים באותה עבודה, אף אם מדובר במשרה חלקית ואף אם מדובר בעבודה שניתן היה לאפיינה, בתחילתה, כ"העסקה בתנאים מיוחדים", חוטאת להוראת סעיף 20(ג) לחוק הרשות.

הנתבעת מדגישה בטיעוניה את האופי המיוחד של העסקת התובע, בשל היותו אסיר משוחרר שהשתתף בתכנית שיקום, ואת היותה של עבודת המדריך חלק מתהליך שיקום. לו היה בסמכותה של הנתבעת בלבד, ללא שיתוף ארגון העובדים החתום עמה על ההסכם הקיבוצי, לקבוע בהסכם אישי כי עובד המועסק "בתנאים מיוחדים", אינו "עובד" לעניין ההסכם הקיבוצי, ייתכן שטיעון זה מצדיק היה את הקביעה כי מדובר בהעסקה "בתנאים מיוחדים". אך זאת רק לו הייתה הנתבעת דבקה במדיניותה להעסיק מדריכים לתקופה של עד שלוש שנים. נראה לבית הדין שלא ניתן לכנות העסקת מדריך בהוסטל לתקופה כה ארוכה, כהעסקה בתנאים מיוחדים.

אשר על כל אלה, בית הדין סבור כי דין תביעת התובע לפיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה ולקרן השתלמות – להתקבל, בנימוק שעל העסקת התובע חל ההסכם הקיבוצי.

בנסיבות אלה, מתייתרת ההכרעה בטענות התובע להפלייה לפי חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.

אשר לסעד שיש לפסוק לתובע: בית הדין מאמץ את נתוני הטבלה שפורטו בסעיף 98 לכתב התביעה. התובע הסביר כי מדובר בסיכום תשלומי שכר בשנים 2000-2007 אשר סומנו בטפסי 106 של התובע, כסכומים "מבוטחים לקצבה". שיעור ההפרשות הנתבע – 5% לגמל, 8.3% לפיצויים ו-7.5% לקרן השתלמות, אינו עולה על השיעורים המקובלים.

בהתאם לכך, בית הדין מקבל את תביעת התובע לפסוק לו סך 22,983 ₪ כפיצוי בגין אי הפרשה לגמל, סך 38,292 ₪ כפיצוי בגין אי הפרשה לפיצויי פיטורים וסך 34,477 ₪ כפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקרן השתלמות.

התביעה לשכר בעד שעות הלינה ולגמול עבודה בשעות נוספות

כעולה מעדותו של התובע, אין מחלוקת כי הנתבעת שלמה לו שכר עבור עבודתו בהתאם להוראות הסכם העבודה.

להלן הוראותיו הרלוונטיות של הסכם העבודה של התובע מיום 1.1.98 בעניין משמרות התובע והתגמול עבורן:

"4. בהסכם זה:

"משמרת רגילה" – עבודה ביום חול המתחילה בשעה 1700 ומסתיימת בשעה 0800 למחרת. כל משמרת כוללת שעות לינה.

"משמרת מיוחדת" – עבודה המתחילה בשעה 1600 בערב שבת או חג, והמסתיימת בשעה 0800 למחרת השבת או החג. כל משמרת כוללת שעות לינה.

"ערך שכר בסיס לשעה" – שכר מינימום.

"מספר משמרות שנתי" – מספר משמרות רגילות שעבד העובד בפועל במשך השנה בתוספת כפל המשמרות המיוחדות שעבד הועבד בפועל במהלך השנה.

"ממוצע משמרות חודשי" - מספר משמרות שנתי מחולק ל-12.

"חלקיות המשרה" – ממוצע משמרות חודשי מחולק ב-30.

"ערך משמרת רגילה" – התמורה עבור משמרת רגילה בהתאם לסעיף 6 להלן.

5. העבודה בהוסטל תתבצע במשמרות, למעט ישיבות צוות ומשימות מיוחדות.

6. תעריפי משמרות

6.1 התמורה בגין משמרת רגילה הינה בשווה ערך של 13.4 שעות.

6.2 התמורה בגין משמרת מיוחדת הינה בשווה ערך של 48.65 שעות.

6.3 הסכומים האמורים יתואמו לשנויים בשכר המינימום במשק.

6.4 בהוסטלים בהם מחולקת המשמרת המיוחדת ליותר מעובד אחד תחולק התמורה לעובדים באופן יחסי.

7. מוסכם בזאת, כי שעות לינה אינן בגדר עבודה והתמורה בגין שעות שהיה אלה תסתכם לסך 50% מערך שכר בסיסי לשעה".

על פי עדותה של גב' גלילי בתצהירה, אופן התשלום של שעות המשמרות למדריכים בהוסטלים של הנתבעת, היה כפי שפורט בטבלה שנכללה במסמך של הנתבעת מיום 10.4.14, כדלהלן:

ימים א'-ה

משעה 17:00 עד שעה 24:00 – 7 שעות X 120% = 8.40 שעות.

מחצות עד שעה 06:00 – 6 שעות X 50% = 3 שעות.

משעה 06:00 עד 08:00 – 2 שעות X 100% = 2 שעות.

סה"כ משמרת ביום חול – 13.40 שעות.

שישי-שבת

ביום שישי

משעה 16:00 עד שעה 18:00 – 2 שעות X 120% = 2.4 שעות.

משעה 18:00 עד שעה 22:00 – 4 שעות X 175% = 7 שעות.

משעה 22:00 עד שעה 8:00 – 10 שעות X 50% = 5 שעות.

ביום שבת

משעה 08:00 עד שעה 01:00 – 17 שעות X 175% = 29.75 שעות.

משעה 01:00 עד שעה 06:00 – 5 שעות X 50% = 2.5 שעות.

משעה 06:00 עד שעה 08:00 – 2 שעות X 100% = 2 שעות.

סה"כ משמרת בימי שישי-שבת – 48.65 שעות.

נעיר כי פירוט שיטת התשלום, כפי שצורף לתצהירה של גב' גלילי, אשר בו גם הוגדר תחום "שעות הלינה", אינו מופיע בהסכם העסקתו של התובע. יחד עם זאת, התובע אישר בחקירתו הנגדית כי הכיר את ההוראה בהסכם עבודתו לפיה בעד שעות לינה הוא יתוגמל בשיעור 50%, וכן אישר כי ידע כי כך משלמת לו הנתבעת. מכאן שהתובע הכיר את אופן היישום של הוראות ההסכם במשך השנים, לרבות הגדרת תחום "שעות הלינה".

עוד יצוין, כי הנתבעת החליטה לשלם למדריכי ההוסטלים שכר מלא בשיעור 100% בגין שעות הלינה, פרוספקטיבית מיום 1.2.14, על פי החלטת מנכ"ל הנתבעת. לטענת הנתבעת החלטה זו אינה מחויבת על פי דין ואינה גורעת מטענותיה כי שעות הלינה אינן שעות עבודה.

נדון תחילה בטענת התובע כנגד תשלום 50% מהשכר בגין שעות לינה, אשר הוגדרו כשעות 24:00 עד 06:00, 22:00 עד 08:00 בימי שישי ו-01:00 עד 06:00 במוצאי שבת.

השאלה אימתי שעות לינה של מדריכי מסגרות טיפוליות ייחשבו "שעות עבודה" נדונה לא מעט בפסיקה, ולאחרונה בעע 29712-08-13 שירלי חנדז'י – אחוזת רעים (מיום 21.8.16). ההלכה קובעת כי לא די בעצם דרישת המעסיק מהעובד לנכוח במקום העבודה כדי להגדיר את כל שעות שהייתו כשעות עבודה, ואף לא די בהפקת תועלת כלשהי על ידי המעסיק מעצם שהותו של העובד במקום העבודה, אלא יש לבחון אם בוצעה "עבודה" על ידי העובד בשעות שבמחלוקת. בחינה זו נעשית לפי כלל נסיבות המקרה, מנקודת מבטם של המעסיק ושל העובד, ובין היתר – עד כמה נוכחות העובד דרושה לתפעול פעילותו העיקרית של המפעל, האם נוכחות העובד מהווה דרישת מהות עבודתו ועד כמה העובד מוגבל לעשות כרצונו והאם נדרשת בפועל הפעלת כישוריו באותן שעות, כפי שהם מופעלים בשעות עבודתו הרגילות.

התובע העיד בתצהירו ש"העבודה מתבצעת במשמרות ארוכות במיוחד. הנתבעת הגדירה חלק משעות העבודה כשעות מנוחה בגינם שילמה שכר בשיעור 50% משכר המינימום וזאת על אף שגם בשעות המוגדרות על ידי הנתבעת כשעות מנוחה נדרשתי לעבוד באופן מלא על כל הכרוך בכך לרבות אחריותי לכל המתרחש בהוסטל".

גב' גלילי העידה בתצהירה כי שעות הלינה כפי שהוגדרו על ידי הנתבעת הן שעות בהן "שהות המדריכים בהוסטל הינה לצורך פיקוח וטיפול באירועים חריגים, ובמידה ויש אירוע חריג מתוגמל המדריך בשכר עבודה מלא". לטענתה, "משך תקופת עבודתו ולינתו של התובע בהוסטל לא היו אירועים חריגים ולא נתבקש תשלום מלא מעבר לתשלום ששולם לו. העניין נבדק על ידי ביומני ההוסטל ולא מצאתי דיווח של מנהל ההוסטל. הימצאותם של המדריכים בהוסטלים בשעות הלילה, כשלעצמה, אינה מהווה "עבודה" רגילה".

לאחר שבית הדין שמע את העדים, בית הדין סבור שגרסת הנתבעת היא קרובה יותר לאמת. כאשר התובע נשאל על מקרה של עבודה בשעות הלינה, התובע סיפר על "אחת הדמויות החזקות מעולם הפשע של המדינה" שהתקבל לתכנית שיקום בהוסטל, והיו ידיעות מודיעיניות על אפשרות של התנקשות בחייו. התובע שאל רטורית: "האם אני יכול לישון בלילה במצב כזה"?

תיאור זה של התובע אינו משכנע את בית הדין כי הוא נדרש באופן רגיל לבצע עבודה בשעות הלינה. התובע אינו מתאר עבודה שנדרש לבצע בשעות הלינה בשל שהיית אסיר ממשפחת פשע בהוסטל. בעדות זו יש כדי לתמוך דווקא בגרסת הנתבעת לפיה, ככלל, התובע היה רשאי לישון או לעשות כרצונו בשעות הלינה, והוא לא נדרש להפעיל את הכישורים שהוא מפעיל בשעות עבודתו הרגילות, בשעות הלינה כפי שהוגדרו על ידי הנתבעת.

לפיכך, בית הדין סבור שטענת התובע בתצהירו כי הוא נדרש לעבוד בשעות הלילה "באופן מלא" אינה משקפת את האמת העובדתית, וסבירה יותר גרסת הנתבעת לפיה הימצאותו של התובע בהוסטל בשעות הלינה הייתה לצורך טיפול במקרים חריגים, וככלל, בשעות הלינה היה רשאי לישון או לעשות כרצונו. בהתאם לכך, נוכחות התובע בהוסטל בשעות הלינה לא הייתה לצורך הגשמת פעילותו העיקרית של ההוסטל, והנוכחות שלו במקום העבודה לא הייתה במהותה עבודת התובע (כפי שנוכחות שומר מהווה מהות עבודתו).

בנסיבות אלה, על פי מבחני הפסיקה כאמור לעיל, אין לסווג את "שעות הלינה", כפי שהוגדרו על ידי הנתבעת, כ"שעות עבודה", והסכמת התובע בהסכם עבודתו לכך שיתוגמל בעד שעות הלינה בשיעור 50% מהשכר, אינה נוגדת כל חוק.

אשר על כן, בית הדין קובע כי דין תביעת התובע להשלמת שכר בגין שעות הלינה – להידחות.

התביעה לגמול עבודה בשעות נוספות

אין צורך להתעכב יתר על המידה על טענת הנתבעת לאי תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה, אותה יש לדחות, כמפורט להלן.

הנתבעת טוענת לאי תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה על העסקת התובע, על פי הוראת סעיף 30(א)(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה, שעל פיה החוק אינו חל על עובדים "בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי". בהקשר זה מפנה הנתבעת להקדמה להסכם של התובע בה נאמר כי "העבודה הינה בעלת אופי מיוחד וכרוכה במערכת יחסי אמון אישי בין המעביד לעובד". הנתבעת מציינת כי נדרשת מידה מיוחדת של אמון בינה לבין התובע בשים לב לכך שהינו אסיר משוחרר שבא במגע עם אסירים משוחררים אחרים.

כל עובד חייב נאמנות למעבידו. סעיף 30(א)(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה עניינו עובד שתפקידו דורש מידה מיוחדת של אמון אישי. לפיכך אין רבותא באמור בהקדמה להסכם העסקתו של התובע. תחולת החוק נקבעת על פי העובדות - האם התפקיד הינו כזה שדורש מידה מיוחדת של אמון אישי.

הסממנים שנקבעו בפסיקה לבחינת קיומה של מידה מיוחדת של אמון אישי הינם גובה שכרו של העובד, נגישותו למידע רגיש של המעסיק, עצמאותו בעבודה ומעמדו. על פי סממנים אלה, ברי שעובד מסוגו של התובע אינו ממין העובדים שהמחוקק התכוון להוציא מגדר תחולת החוק.

באשר לתביעת התובע לגמול עבודה בשעות נוספות לגופה, הרי שהיא בוססה וחושבה על פי ההנחה ששעות הלינה הן שעות עבודה, ועל כן אין לקבלה כפי שהיא.

כך למשל, בגין השעות 06:00 עד 08:00, שהן שתי השעות האחרונות של משמרות ימי החול, אשר שולמו לפי תעריף 100%, תבע התובע גמול עבודה בשעות נוספות בשיעור 150%, על יסוד הטענה כי מדובר בשעה הארבע עשרה והחמש עשרה של המשמרת. אלא שטענה זו אינה מקובלת עלינו, שכן, כאמור, אנו סבורים כי שעות הלינה אינן שעות עבודה. לפיכך, בית הדין דוחה את תביעת התובע לגמול עבודה בשעות נוספות בגין שעות המשמרת "הרגילות".

באשר לתביעת התובע לגמול עבודה בשעות נוספות בעד ה"משמרות המיוחדות", בית הדין תמים דעים עם עקרונות החישוב שקבע בית דין זה בעניינו של עובד אחר של הנתבעת בסע"ש 2759-02-14 פנחס אפרימוב – הרשות לשיקום האסיר (פסק דין מיום 30.4.17 שניתן על ידי מותב בראשות כב' השופטת רחל בר"ג-הירשברג). הואיל וב"כ הצדדים בהליך זה הם אותם עורכי דין, בית הדין אינו רואה צורך לפרט את הנמקתו מעבר להפניה אל פסק הדין בסע"ש 2759-02-14.

בהתאם לכך בית הדין קובע כי בגין משמרות מיוחדות זכאי התובע להפרשי גמול שעות נוספות בעד השעות 18:00 עד 24:00 בימי שבת (ומוצאי שבת), בשיעור 25% מערך שעה לכל שעה, כלומר, לתשלום בעד שעה וחצי נוספים בעד כל משמרת מיוחדת שהתובע ביצע בתקופת עבודתו.

הואיל והנתבעת לא העלתה טענת התיישנות, הרי שיש לפסוק לתובע שעה וחצי נוספות בגין כל משמרת מיוחדת שהתובע ביצע, החל משנת 2000, שהיא השנה שהחל ממנה צירף התובע תלושי שכר להוכחת תביעתו.

בית הדין מחליט לפסוק את הפרשי השעות הנוספות לפי סיכום מספרן של המשמרות המיוחדות המצוינות בתלושי השכר שצורפו לתצהירו של התובע, החל משנת 2000. המספר המתקבל יוכפל ב-1.5 והמכפלה תוכפל בשכר המינימום בחודש 2/13, בתוספת 10%. הסיבה לקביעת שכר מינימום במועד 2/13 היא, שזהו החודש האחרון שבו הוכח כי התובע ביצע משמרות מיוחדות (תלוש השכר האחרון שצורף לתצהיר התובע הוא מחודש זה. הסיבה לקביעת השכר לפי שכר מינימום בתוספת 10% היא, שחוזה עבודתו של התובע מגדיר את המונח "ערך שכר בסיסי לשעה" כ"שכר מינימום", ואין מחלוקת כי ב-2/14 התובע כבר קיבל תוספת 10% בגין הכשרה בהתאם לסעיף 8 להסכם העבודה האישי. התובע אף טוען בכתב התביעה כי שכרו שולם לפי שכר המינימום. בית הדין אינו בטוח שטענה זו נכונה, וששכרו לא עלה על כך. בתלושי השכר מופיע "ערך שעה" בסכומים שנראים כמכפלה של שכר שעתי במספר כלשהו (8?, 9?), ונראה לכאורה כי בפועל שולם לתובע שכר שעתי שהינו גבוה משכר המינימום (כך גם עולה לכאורה מנספחי תצהירה של גב' גלילי לגבי חישוב זכויות התובע). מכל מקום, התובע לא טען לזכאות העולה על שכר מינימום בתוספת 10% בהתאם להוראות החוזה. בשים לב לכך שכפי הנראה שכרו השעתי של התובע עלה על שכר המינימום, אך מאידך גיסא החישוב נעשה לפי שכר המינימום לקראת סוף תקופת עבודתו של התובע, דבר המייתר צורך בחישוב מדויק של ההפרשים תוך חיוב הנתבעת בהצמדה וריבית מהמועד שהיה מיועד לכל תשלום (דבר שהיה מחייב מינוי חשב שכר באופן שלא ניתן היה ליתן פסק דין סופי בהליך), נראה כי החישוב הינו הוגן לשני הצדדים.

להלן מספרי המשמרות המיוחדות שבוצעו בשנות עבודתו של התובע משנת 2000, על פי התלושים שצורפו לתצהיר התובע:

• בשנת 2000 – 20.63.

• בשנת 2001 – 21.23.

• בשנת 2002 – 19.

• בשנת 2003 – 24.4.

• בשנת 2004 – 14.

• בשנת 2005 – 25.7.

• בשנת 2006 – 22.

• בשנת 2007 – 20.

• בשנת 2008 – 18.5.

• בשנת 2009 – 11.

• בשנת 2010 – 18.

• בשנת 2011 – 9.

• בשנת 2012 – 14.

• בשנת 2013 – 2.

הסכום המתקבל הוא 239.46 משמרות. לכך אנו רואים להוסיף בשנים שבהן על פי התלושים שהוגשו המספר המתקבל הינו פחות מ-12, את ההפרש בין 12 למספר שהתקבל, מאחר שעל פי כל התלושים הקיימים התובע עבד לפחות משמרת כפולה אחת בחודש, ואין לקפח את התובע בשל אי הימצאות כל התלושים בידיו. לגבי שנת 2013, נוסיף עוד שש משמרות מיוחדות שכן התובע חדל לבצע משמרות מיוחדות בחודש 8/13. לפיכך נוסיף משמרת אחת לשנת 2009, שלוש משמרות לשנת 2011 ושש משמרות לשנת 2013, סך הכל עשר משמרות מיוחדות נוספות, כך שמדובר בסך הכל ב-249.46 משמרות מיוחדות.

שכר המינימום השעתי בחודש 2/13 (ובחודש 8/13) היה 23.12 ₪. 110% של סכום זה הינו 25.43 ₪. לפיכך נפסוק לתובע הפרשי גמול עבודה בשעות נוספות בסך 6,344 ₪, שהינו מכפלת 25.43 ב-249.46.

התביעה לפדיון חופשה

התובע ביקש בסיכומיו לפסוק לו סך 18,485 ₪ (תוך הפחתת הסכום שנתבע בכתב התביעה - 24,906.95 ₪) בגין זכויות חופשה ששולמו לו בחסר החל משנת 2007.

אף בעניין תביעה זו לא העלתה הנתבעת טענת התיישנות לפי סעיף 31 לחוק חופשה שנתית.

תביעת התובע מבוססת על הוראת הסכם העבודה האישי שקובעת:

"העובד יהא זכאי לחופשה שנתית. חישוב החופשה יבוצע כדלקמן:

19 יום X מספר משמרות שנת X ערך משמרת רגיל

200

אף אם עלה מספר המשמרות השנת על 200, תיוותר תיקרת ימי החופשה בסך 19 יום לשנה.

החל מהשנה השישי לעבודת של המדריך אצל המעביד, במקום "19 יום" בנוסח לעיל ובפסיקה שלאחריה יבוא "26 יום".

התובע טוען כי היה זכאי בכל השנים מאז 2007 ל-26 ימי חופשה, אך טענה זו אינה נכונה, והיא מתעלמת מחלקיות משרתו של התובע, אותה יש לקחת בחשבון בהתאם לנוסחת חישוב ימי החופשה לפי הסכם העבודה, על ידי חלוקת מספר המשמרות השנתי (המשמרות הרגילות וכפל המשמרות המיוחדות) ב-200. עיון בתלושי השכר מעלה שהתובע לא ביצע מאתיים משמרות שנתיות באף לא אחת משנות העבודה, אלא שיעור נמוך מכך באופן משמעותי.

החישוב שביצעה הנתבעת, כפי שהוצג בנספח ג' לכתב ההגנה, נעשה על בסיס חלקיות משרתו של התובע.

לפיכך, בית הדין אינו מקבל את טענת התובע ואת חישובו, ומורה על דחיית תביעת התובע לפדיון חופשה.

התביעה לדמי הבראה

התובע תבע סך 8,414 ₪ בגין תשלום דמי הבראה בחסר לטענתו, החל משנת 2007.

זכותו המהותית של התובע לתבוע פדיון דמי הבראה שלא שולמו במהלך תקופת העבודה, מוגבלת, על פי צו ההרחבה בדבר השתתפות מעסיק בהוצאות ההבראה של עובדיו, לדמי ההבראה שהגיעו לעובד בעד שתי שנות עבודתו האחרונות, בהתאם לחלקיות משרתו.

בהתאם לתצהירה של גב' גלילי ולתלושי השכר, התובע קיבל את מלוא ימי ההבראה שהגיעו לו בעד שתי שנות עבודתו האחרונות, בהתאם לחלקיות משרתו.

בהתאם לכך אנו דוחים את תביעת התובע לתשלום דמי הבראה.

התביעה לדמי חגים

התובע עותר לפסוק לו דמי חגים בעד 15 ימי חג החל משנת 2007, על בסיס צו ההרחבה מיום 1.7.2000 להסכם המסגרת במגזר העסקי מיום 9.1.95. התובע פירט את ימי החג בעדם דרש תשלום דמי חגים.

אין למעשה מחלוקת כי לא שולמו לתובע דמי חגים. גב' גלילי העידה שהתובע קיבל דמי חגים, אך כוונתה הייתה לגמול בעד עבודה בחג לפי חוק שעות עבודה ומנוחה.

הנתבעת מכחישה את זכאות התובע לדמי חגים בנימוק שצו ההרחבה האמור לא חל על התובע שכן התובע אינו נמנה עם סוג העובדים "המפורטים בתוספת השניה". אין בסיס לטענה זו. צו ההרחבה מיום 1.7.2000 מרחיב את תחולת ההסכם הקיבוצי הכללי בין לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים לבין ההסתדרות מיום 9.1.95 על כל העובדים והמעבידים בישראל.

החלטנו להיעתר לתביעת התובע לדמי חגים, מנימוקים אלה: התובע היפנה את בית הדין לסידורי העבודה שצורפו לכתב התביעה וטען, כי הם תומכים בכך שהוא עבד יום לפני ויום אחרי החגים.

לטענת התובע, אין הוא חייב לעמוד בתנאי של עבודה יום לפני החג ויום לאחריו. טענה זו מקובלת עלינו שכן ככל שהיעדרות יום לפני החג ויום אחריו שהיא בהסכמת המעסיק אינה גורעת מזכותו של עובד לדמי חגים, על פי לשון צו ההרחבה, וחזקה על עובד שעבודתו מבוצעת במשמרות על פי סידור עבודה שנקבע על ידי המעסיק, שהיעדרותו מהעבודה ביום בו אינו משובץ הינה בהסכמת המעסיק.

בהתאם להלכה שנפסקה בעע 665/09 מנרב הנדסה ובנין בע"מ – ארפצ'י ואח' (מיום 1.11.11), הנטל להוכיח אי התקיימות התנאים המזכים בדמי חגים רובץ על המעסיק. הנתבעת לא הוכיחה שהתובע אינו זכאי לדמי החגים שתבע, וממילא קבענו כי היעדרויות התובע בימים הסמוכים לחגים הייתה בהסכמת הנתבעת.

הסכום היומי שהתובע מבקש ליום חג – 305 ₪ מקובל עלינו שכן חלוקתו ב-13.4 – מספר השעות במשמרת רגילה – מביא למנה של 22.76 ₪.

בהתאם לכך בית הדין יפסוק לתובע סך 4,575 ₪, כמבוקשו.

התביעה להפרשי שכר לחודשים 9/13 עד 1/14

החלטנו לדחות תביעה זו שכן השינוי בהיקף העבודה של התובע נעשה במסגרת סמכותו של המעביד לפי סעיף 3 להסכם ההעסקה לשנות את היקף העבודה. בית הדין סבור שהשימוש בסמכות זו נעשה בתום לב, בשים לב להחלטה שהתקבלה לסגור את הוסטל באר שבע, עליה הודיעה הנתבעת לתובע והזמינה אותו לשימוע בקשר לכך. לאחר שהנתבעת באה בדברים בעניין זה עם ההסתדרות, היא החליטה באותו שלב שלא לסגור את ההוסטל אלא לצמצם את פעילותו. לפיכך מדובר בהחלטה שהיא בסמכות המעסיק על פי דיני העבודה ועל פי ההסכם עם התובע, והפעלתה נעשתה בתום לב ולאחר התייעצות עם ארגון העובדים היציג. בהתאם לכך, לא קמה לתובע זכות להפרשי שכר בגין עבודתו בחודשים 9/13 עד 1/14, ותביעתו בעניין זה נדחית.

התביעה לפיצוי לדוגמה לפי סעיף 26א לחוק הגנת השכר

התובע מבקש לפסוק לו סך 58,000 ₪ כפיצוי לדוגמה בשל הפרות נטענות של הוראת סעיף 24(א) לחוק הגנת השכר על ידי הנתבעת. טענות התובע לעניין זה הן:

• הנתבעת הפרה באופן שיטתי את חוק הגנת השכר בכך שלא שילמה לתובע שכר מלא בעד שעות לינה שהן שעות עבודה.

• אין בתלושי השכר פירוט של שעות העבודה תוך הבחנה בין שעות המזכות בשכר רגיל לבין שעות המזכות בגמול עבודה בשעות נוספות.

• בתלושי השכר לא נרשם וותקו של התובע.

• לא נרשמו צבירות ימי החופשה וימי המחלה של התובע.

הנתבעת משיבה לטענות אלה כך:

• תלושי השכר מציינים את מספר המשמרות וסוגיהן, ודי בכך לעניין הדרישה להצגת שעות העבודה.

• תלושי השכר נערכו באמצעות לשכת שירות.

• החל משנת 2011 צוין מועד תחילת העבודה. ממילא וותקו של התובע אינו משליך על גובה שכרו.

• שכרו של התובע שולם על פי דיווחיו, ללא עוררין.

• התובע לא קיים את דרישת הנתבעת לחתום על שעון נוכחות.

סמכותו של בית הדין לפסוק פיצוי לדוגמה לפי סעיף 26א לחוק הגנת שכר קמה כאשר המעסיק הפר ביודעין את הוראת סעיף 24(ב) לחוק בדבר הפרטים שיש לכלול בתלוש השכר, כמפורט בתוספת לחוק. החוק מקים חזקה כי ההפרה נעשתה ביודעין אם הוכחה הפרה בשני חודשים בתוך תקופה של עשרים וארבעה חודשים.

מהו למעשה היסוד הנפשי הנדרש שיתקיים אצל מעסיק אשר גלום בדרישה שההפרה של סעיף 24(ב) לחוק הגנת השכר תהיה "ביודעין". נראה לבית הדין שיש לפרש דרישה זו ככוונה לטשטש את זכויות העובד או לכל הפחות להקשות עליו בעמידה על מהותן ולעמוד עליהן.

באשר לטענת התובע בדבר אי תשלום עבור מלוא שעות העבודה – הרי שהכרענו בטענה זו לעיל.

באשר לטענה בדבר אי פירוט שעות העבודה תוך הבחנה בין שעות רגילות לשעות נוספות – טענת הנתבעת כי פורטו מספר המשמרות אינה שוללת את המסקנה כי תלושי השכר אינם כוללים את הפירוט הנדרש לפי סעיף 4 לתוספת לחוק הגנת השכר. העובדה שחוזה ההעסקה של התובע מגדיר את סוגי המשמרות, אינה מייתרת עמידה בחובה לכלול בתלושי השכר את "מספר שעות העבודה בפועל של העובד בתקופה שבעדה שולם השכר" (סעיף 4(4) לתוספת ואת השכר הרגיל וגמול השעות הנוספות ומנוחה שבועית (סעיף 5(2) ו-5(3) לתוספת). לעניין זה יש נפקות לכך שפירוט שיעורי התשלום בעד השעות השונות במשמרות הרגילות והמשמרות המיוחדות – לא נכלל כלל בחוזה עבודתו של התובע.

בהתאם לכך, מדובר בהפרה וחזקה עליה שהייתה ביודעין. אלא שמעדותה של גב' גלילי עולה כי אין לקבוע כי מדובר בהפרה "ביודעין". הנתבעת סברה בתום לב שדי בפירוט מספרי המשמרות ובנתונים שבחוזה עבודתו של התובע כדי לאפשר לתובע לעמוד על זכויותיו.

לפי סעיף 2 לתוספת, יש לפרט בתלוש השכר את תאריך תחילת ההעסקה ואת הוותק המצטבר אצל המעסיק או במקום העבודה. אין חולק על כך שוותקו של התובע לא פורט. התשובה כי הוותק אינו רלוונטי לחישוב שכר התובע אינו גורע מהמסקנה שלא נכלל בתלוש פרט שחובה לכוללו, וממילא התשובה אינה רלוונטית לזכויות נלוות לשכר שתלויות בוותק כמו חופשה והבראה. בשים לב למספר ההפרות, חזקה שנעשתה ביודעין.

אלא שעל יסוד עדותה של גב' גלילי בית הדין סבור שההפרה לא נעשתה ביודעין. לא נלוותה להפרה כוונה לטשטש את זכויות התובע או להקשות עליו לעמוד עליהן או לממשן. החל משנת 2011, צוין מועד תחילת עבודתו, אף שסעיף 2 אינו מסתפק בכך ודורש גם פירוט הוותק, הרי שפירוט מועד תחילת העבודה מאפשר לקבוע את הוותק.

באשר לאי רישום צבירת ימי החופשה וימי המחלה של התובע – לא שמענו לכך תשובה מפי גב' גלילי זולת התשובה שהתובע יכל להתקשר להנהלת החשבונות של הנתבעת ולברר את היתרות. תשובה זו אינה מקובלת עלינו ואין בה כדי להפריך את החזקה בדבר אי רישום יתרות המחלה והחופשה ביודעין. לפיכך קמה סמכותו של בית הדין לפסוק לתובע פיצוי לדוגמה בגין הפרות אלה.

הפרמטרים שפורטו בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בעע 28228-03-15 לוקס – זיסמן (מיום 31.10.16), לשימוש בסמכות לפסוק פיצוי שאינו תלוי בנזק (פיצוי לדוגמה) – הינם חומרת ההפרה, משכה, תום לבם של הצדדים, התכלית ההרתעתית שביסוד הסמכות לפסוק פיצוי לדוגמה. מפסק הדין עולה שהגם שמדובר בפיצוי שאינו תלוי בנזק, השאלה מהו הנזק שנגרם אינו בלתי רלוונטי לאופן הפעלת הסמכות לפסוק את הפיצוי.

בית הדין לא התרשם כי ההפרה הנדונה נגועה בחוסר תום לב מצד המעסיק. קבענו כי ההפרה נעשתה "ביודעין" אך בשל אי הפרכת החזקה הקבועה בחוק בעניין זה. בפועל, תביעת התובע להפרשי חופשה נדחתה על ידינו והתובע כלל לא טען כי לא קיבל את זכויותיו בגין ימי מחלה. בנסיבות אלה, בית הדין סבור שלצורך הגשמת התכלית ההרתעתית של החוק, די בקביעת פיצוי בסך 2,000 ₪.

סוף דבר

התביעה מתקבלת חלקית כמפורט להלן. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 28.2.14 עד לתשלום בפועל:

• פיצוי בגין אי הפרשה לגמל סך 22,983 ₪.

• פיצוי בגין אי הפרשה לפיצויים בסך 38,292 ₪.

• פיצוי בגין אי הפרשה לקרן השתלמות בסך 34,477 ₪.

• גמול עבודה בשעות נוספות בסך 6,344 ₪.

• דמי חגים בסך 4,575 ₪.

• פיצוי לדוגמה לפי סעיף 26א לחוק הגנת שכר בסך 2,000 ₪.

הנתבעת תשלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך 8,000 ₪.

זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 ימים.

ניתן היום, ב' תמוז תשע"ז, (26 יוני 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

"ההחלטה נחתמה בידי נציגי הציבור ועותק נמצא בתיק בבית הדין. לצדדים מופץ עותק בחתימה אלקטרונית של השופט לבדו".