הולוד ואח' נ' קרן קיימת לישראל ואח'

1. יורשיו של נספה שואה טוענים לזכותם לקבל נכס מקרקעין חליפי בעין, תחת רכוש הנספה שכבר הועבר לצדדי ג', או לפחות את שוויו הכספי ביום החלטת ההשבה. האם יש בסיס לטענתם בנסיבות המקרה הנוכחי , אדמות קצ"א ברמת ישי ? זו השאלה לדיון.

התובעים, יורשים על פי צוואה של מר דוד הולוד ז"ל, שהוא עצמו יורשו של מר שמעון מרמור ז"ל אשר נספה בשואה, הגישו תביעה למתן פסק דין הצהרתי כי על הנתבעים להשיב להם קרקע חלופית במקומו של נכס שנרכש בעבר על ידי מר מרמור ז"ל ברמת ישי, או לחלופין את שוויו בעין בחודש ינואר 2012 בתוספת הפרשי הצמדה וריבית.

התביעה הוגשה תחילה על ידי דוד הולוד ז"ל אשר נפטר בסמוך לאחר הגשת התביעה, בגיל 96. את התביעה המשיכו יורשיו.

2. עובדות הרקע בתמצית 

2.1 דוד הולוד ז"ל (להלן:"דוד ז"ל") נולד בשנת 1919 בלוצק שבאוקראינה ובגיל 16 (שנת 1935) נשלח על ידי הוריו לארץ ישראל, מועד בו התרבו גילויי האנטישמיות. כל משפחתו שנותרה שם נרצחה על ידי הנאצים ועוזריהם, ביניהם גם דודו המנוח, שמעון מרמור ז"ל (להלן "המנוח").

2.2 דוד ז"ל היה היורש היחידי של דודו, המנוח. (צורף צו ירושה).

2.3 לדוד ז"ל נודע מסבו, עוד טרם עלייתו ארצה, כי המשפחה רכשה חלק מהמפעל הציוני ברמת ישי.

2.4 ואכן, בשנות השלושים של המאה הקודמת רכש המנוח מאת חברת קהילת ציון אמריקאית (להלן "קצ"א") חלקת אדמה המצויה ברמת ישי שנרשמה אצל הנתבעות במספר A4407 , שהיא חלקה 12 בגוש 11183 (להלן "הנכס"), ושלם כדי 85.5% מתמורתה.

2.5 קדימון לסיפור המעשה : מסתבר כי קק"ל השלימה את יתרת התשלום (כ-15% ערך התמורה) לקצ"א והנכס נרשם על שם קק"ל בשנת 1950, כנגד התחייבותה ליתן קרקע חלופית ליורש החוקי של נספה השואה, לכשיגיע (בהפחתת החלק היחסי ששלמה). האפוטרופוס הכללי החזיק בזכויות הנעדרים ובשנת 1994 ובנסיבות מסוימות הסכים לדחות את מועד דרישת הקרקעות מקק"ל, בעיקר על מנת שהיורש החוקי, לכשיגיע, יוכל לבחור בין קבלת קרקע בעין, לבין קבלת תמורתה בשווה כסף. משקמה החברה לאיתור ולהשבת נכסים של נספי השואה בע"מ ודרשה את החזרת הקרקעות בשנת 2007, הסכימה קק"ל להשיב את שווין בכסף לפי ערך שמאות מוסכמת,ולא נכסי מקרקעין בעין, וכך בוצע בהסכם משנת 2009. כספי השמאות הועברו לחברה להשבה.

2.6 התובעים עומדים על קבלת קרקע חלופית, אופציה אפשרית לטענתם, או שווי ערכה במועד החלטת החברה להשיב את הנכס לתובעים, ינואר 2012. הנתבעות סוברות שלא קיימת אופציה של השבת קרקע חלופית, והשווי הרלוונטי לצורך השבה הוא במועד העסקה שעשו ביניהן, שנת 2009.

3. השלב הראשון : על קצ"א, קק"ל, אדמות הנספים נרשמות על שם קק"ל, והסכם מול האפוטרופוס הכללי

3.1 קצ"א נוסדה בארה"ב בשנת 1914 לשם רכישת קרקעות בארץ ישראל במטרה לפתח את ההתיישבות היהודית בארץ.

3.2 ביום 4.9.50 נקשר הסכם בין קצ"א לבין קק"ל (נספח ב' לנ/7) , לפיו קק"ל שילמה לקצ"א את יתרת התמורה לה התחייבו רוכשי הקרקעות (ובכללם המנוח) , והקרקעות לרבות הנכס הועברו לבעלותה של קק"ל. ההסכם התייחס ל-28 חלקות בשטח כולל של 75,328 מ"ר. להסכם צורפה רשימה של רוכשי הקרקעות שם מופיע המנוח כמי שקנה את חלקה 12 בגוש 11183 בשטח של 2006 מ"ר ומצוינת יתרת התשלום שהיה עליו עוד לשלם.

3.3 ההסכם הנ"ל כלל התחייבות של קק"ל כדלקמן –

"בקשר עם הנ"ל אנו מצהירים כלפיכם וכלפי הנאמנות, כי אנו מתחייבים, בכל מקרה של הופעת אחד הנעדרים מאלה הרשומים ברשימה הרצופה או יורשיו החוקיים, לבוא אתם לידי הסדר והסכם על ידי מסירת חלקת קרקע באותו הגודל בסביבת רמת ישי ,אחרי שהם ישלמו לנו את הסכומים ששלמנו לכם עבורם, או לידי איזה שהוא הסדר והסכם הדדי בינינו לביניהם" .

דהיינו : התחייבות למסירת קרקע חליפית לנעדר ספציפי או ליורשיו.

3.4 ביום 30.8.1950 נרשם הנכס על שם הקק"ל בלשכת רישום המקרקעין, כמכר ללא תמורה.

3.5 בשנת 1983 נכנסה קצ"א להליכי פירוק בבית המשפט המחוזי בירושלים והאפוטרופוס הכללי קבל את הייצוג של הנעדרים, רוכשי הקרקעות. האפוטרופוס הכללי הגיש תביעת חוב בשם הנעדרים/הנספים במסגרת הליכי הפירוק.

3.6 בספטמבר 1994 גובש הסדר בין האפוטרופוס הכללי לבין קק"ל (נספחים 6,7 לת /1) לפיו האפוטרופוס הכללי ידחה את מימוש ההתחייבות של קק"ל כלפי כל נעדר ונעדר עד להופעת יורשו ובתמורה, קק"ל התחייבה כי מרגע שהאפוטרופוס יודיע כי הכיר בזכותו של יורש, תממש קק"ל את התחייבותה כלפי היורש על ידי מסירת קרקע חלופית או תשלום שווי הקרקע. בינתיים, רכוש הנספים שהם בעלי החלקות שנרכשו מקצ"א, רשום על שם קק"ל ונמצא בניהולה. האפוטרופוס הכללי ציין כי דחיית המימוש של נעדר עד להופעת יורשו נעשית "בעיקר כדי לאפשר להם לבחור בחלופה הנראית עדיפה בעיניהם". ולהלן ניסוח ההתחייבות שקבלה אישור של קק"ל , לרבות על יסוד ההצהרה בפתיח, דהיינו דחיית המימוש על ידי האפוטרופוס הכללי עד להופעת יורש של כל נעדר בעיקר מהטעם שנזכר שם–

" א. להכיר בזכותם של הנעדרים או יורשיהם על פי קביעת האפוטרופוס הכללי אשר יבדוק את זהות הנעדרים או יורשיהם בהתאם לכללים המקובלים אצלו.

ב. עם קבלת הודעה מאת האפוטרופוס הכללי על זכותו של נעדר או יורשיו, תממש קק"ל את התחייבותה לפי מכתב 1950 ללא סייג ובמיוחד לא תעלה טענת התיישנות.

ג. מימוש ההתחייבות ייעשה בהתאם לאחת משתי החלופות שבס' 8 לעיל, לפי המצב התכנוני התקף ביום מימוש ההתחייבות בפועל."

ס' 8 במכתב קבע התחייבות של קק"ל לשתי חלופות –

1. מסירת חלקת קרקע בשטח זהה וביעוד זהה למגורים, בהפחתה מהשטח של אותו החלק היחסי מהתמורה ששולמה על ידי קק"ל.

2. תשלום שוויה של חלקת קרקע בשטח זהה וביעוד זהה למגורים, כשמהתשלום יופחת אותו החלק היחסי מהתמורה ששולם על ידי קק"ל.

צורפה טבלה של הערכת היחס בין הסכום ששלמה קק"ל עבור כל חלקה לבין שווי החלקה לשנת 1950.

דהייינו : רכוש הנספים רשום על שם קק"ל ונמצא בניהולה, עד להופעת היורש הספציפי של הנעדר. קיימת התחייבות קק"ל לשתי חלופות אפשריות. מסירת קרקע חלופית בפועל, או תשלום שוויה של הקרקע. ההסכם הוא כי תהיה דחיית המימוש עד להופעת יורש של כל נעדר, וזאת בעיקר על מנת לאפשר ליורש לבחור בחלופה הנראית עדיפה בעיניו.

3.7 הקמת החברה לאיתור ולהשבת נכסים של נספי השואה בע"מ -

א. ביום 3.1.06 פורסם ונכנס לתוקף חוק נכסים של נספי השואה (השבה ליורשים והקדשה למטרות סיוע והנצחה) התשס"ו 3006 (להלן "חוק הנכסים"). מטרותיו של החוק, כפי שנקבעו בס' 1 שבו הן לפעול להגברת הפעולות לאיתור נכסים המצויים בישראל שבעליהם נספו כנראה בשואה, לאיתור היורשים של נכסים אלו המנוהלים על ידי האפוטרופוס הכללי או גורם אחר, ולהשבת נכסים אלו ליורשי הנספים שיאותרו .

ב. לשם ביצוע מטרות החוק הוקמה במהלך שנת 2006 החברה לאיתור ולהשבת נכסים של נספי השואה בע"מ (להלן "חברת ההשבה ") שאמורה לפעול ולעשות את כל הדרוש למימוש מטרות החוק , ובין היתר, כפי שנקבע בס' 4 (3) לחוק הנכסים – "להשיב נכסים של נספי השואה או את שווים ההוגן לזכאים להם, בהתאם להוראות חוק זה".

ג. עוד קבע המחוקק כי נכסים שלא אותרו יורשיהם, ימומשו על יד החברה להשבה ותמורתם תשמש למטרות סיוע לניצולי שואה הזקוקים לכך בחייהם, וכן למטרות הנצחה, תיעוד חינוך והסברה של זכר השואה.

ד. על הרקע ההיסטורי לחקיקת החוק ראו בע"א 5580/13 מאייר נ' החברה לאיתור ולהשבת נכסי נספי השואה (24.11.2014) -

"יהודים במדינות שונות באירופה ובמדינות אחרות רכשו נכסים בארץ ישראל עוד טרם הקמת המדינה, אם מתוך אידיאולוגיה ציונית ורצון לחזק את היישוב היהודי שישב בארץ, ואם מתוך דאגה לעתיד וחשש מפני רוחות המלחמה שנשבו באירופה באותן שנים. היו שרכשו קרקעות או דירות, היו שהשקיעו בקניית מניות ואגרות חוב והיו שהפקידו כספים בבנקים בארץ ישראל. רבים מאותם יהודים נרצחו בתקופת השואה ונכסים רבים נשארו ללא דורש ... בתחילת שנת 2000 הקימה הכנסת (ביוזמת חברת הכנסת קולט אביטל) ועדת חקירה פרלמנטרית לחקירת נושא הנכסים של נספי השואה (להלן: ועדת החקירה). מטרתה של ועדת החקירה הייתה לחקור ולהתחקות אחר נכסים של נספי השואה ולפעול להשבתם מגופים שונים כגון בנקים, האפוטרופוס הכללי, קק"ל ועוד ... מסקנותיה הנוקבות של ועדת החקירה הובילו לחקיקת חוק הנכסים ולהקמתה של חברה שתהיה הגוף האחראי לטיפול בנושא ..." (שם, פסקאות 8-7).

ה. כן ראו את מאמרו של יוסי כץ "היסטוריה משפטית כמחקר יישומי הדוגמה של "פקודת המסחר עם האויב 1939" שפורסם במחקרי משפט כ"ה התשס"ט 2009 – שם התייחס המחבר לכך שהיסטוריה משפטית יכולה להיות מחקר יישומי בהקשרי ההווה ונותן דוגמא את המחקר שעשה בנושא רכוש של קורבנות השואה שמעולם לא נעשה מאמץ להחזירו לבעליו או ליורשיהם, מה שהביא בשנת 2000 (בעקבות ספר שכתב ופרסם "רכוש שנשכח") להקמת ועדת חקירה פרלמנטרית בראשות ח"כ קולט אביטל, שתוצאת עבודתה הוא חוק הנכסים שחוקק בינואר 2006.

3.8 עקרונות חוק הנכסים - פרק ג' לחוק הנכסים דן בהעברת נכסים של נספי שואה לקניין החברה או לניהולה. הוגדר בס' 2 (1) מהו "נכס של נספה שואה" כאשר ס' 2 (3) קבע כי גם תמורתו של נכס שהתקיים בו האמור בפסקה קטנה (1) –יחשב כנכס אם התקיימה בתמורה האמור בפסקה קטנה (1).

א. לפי הוראות החוק, משנודע לחברה להשבה כי קק"ל מחזיקה נכסים של נספי שואה היה עליה להודיע לקק"ל כי עליה להעביר בתוך 60 יום לחברה להשבה את הנכסים בצירוף הפירות שצמחו מהם (ס' 10 (א) (1)). מי שקבל הודעה כאמור צריך להעביר את הנכס לחברה להשבה (אלא אם הוא חולק על כך שהנכס הוא של נספה שואה, הליך שאין לו מקום במקרה זה). נכס שהוא מקרקעין יועבר לפי הוראות הסעיף לניהול החברה להשבה (להבדיל מלקניינה). (ס' 10 (ב),(ג)).

ב. האפוטרופוס הכללי או כל גוף אחר המחזיק בנכס של נספה שואה (כמו קק"ל לדוגמא) איננו רשאי להעביר את הנכס לאחר או להעביר כל זכות בנכס, שלא לחברה להשבה, או לעשות כל פעולה שעלולה לפגוע בנכס, אלא באישור בית משפט או באישור מוקדם של החברה.

ג. החברה אמורה להשיב למבקש את הנכס של נספה השואה בצירוף הפירות שצמחו ממנו מיום העברתו לחברה. ס' 35 (א) לחוק ההשבה מדגיש את חובת ההשבה בעין של הנכס, בכך שהוא מונע מימושו על ידי חברת ההשבה בתוך תקופה של 5 או 7 שנים מהיום שהנכס הועבר אליה, לפי הענין.(למעט לגבי כספים וניירות ערך). במהלך תקופת עיכוב המימוש על החברה להשבה לשמור על הנכס ולנהל אותו בדרך שהיא המועילה ביותר ליורשים או לבעלי הזכויות בו. נקבעו תנאים דווקנים כתנאי למימוש הנכס על ידי החברה להשבה בתום תקופת עיכוב המימוש.

ד. החוק קבע הקמת ועדה לשם קביעת שיעורי ההצמדה והריבית לענין נכסים של נספי שואה שהם כספים או ניירות ערך. שיעורי ההצמדה אמורים לשקף את שווי הנכסים אילו אדם סביר היה פועל להשקעתם. (ס' 16 לחוק הנכסים).

ה. אחריותו של מי שהחזיק בנכס של נספה שואה שהועבר לחברה מסתיימת במועד בו נמסרה החזקה בנכס לחברה להשבה בצירוף פירות הנכס או בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, מסמכים חשבונות ומידע, לפי המאוחר. (ס' 12 לחוק הנכסים).

מסקנת ביניים - החוק אוסר על צד ג' לבצע עסקה כלשהי בנכסים של נספי שואה מול צד אחר, שלא באישור בית משפט או החברה להשבה. את נכסי הנספים יש לשמור ככאלה. מעקרונות החוק עולה כי הקפיד על השבת הנכס בעין או על שוויו ההוגן ליורשי הנספה. מסיבה זו גם נקבעה תקופת עיכוב מימוש של נכס לשנים ארוכות, לאחר שכבר הועבר לחברה להשבה. כמו כן נקבעו הוראות דווקניות בחוק ההשבה כתנאי למימוש נכס של נספה בשואה, בתום תקופת עיכוב המימוש. בכל מקרה, נכס מקרקעין בעין יש להשיב עם פירותיו , ונכס שהוא כספים וניירות ערך – עם הצמדה וריבית. בעוד שהשבת המקרקעין בעין (בצירוף פירותיו) מגלמת את שוויו ההוגן העכשווי בעת ההשבה, הרי שלגבי כספים ופירותיהם יצר החוק את מנגנון הריבית וההצמדה.

3.9 השלב השני - הסכם בין החברה להשבה לבין קק"ל 

א. ביום 2.7.07 פנתה החברה להשבה במכתב לקק"ל בדרישה להעברת רשימת הנכסים של נספי השואה בהתייחס לקרקעות קצ"א, על מנת שניתן יהיה לדון בהעברת הנכסים לחברה להשבה.

ביום 11.6.08, פנתה שוב החברה להשבה לקק"ל, לקידום מימוש התחייבות קק"ל להעברת הנכסים של קוני קצ"א. במכתב נדרשה קק"ל להעביר לחברה להשבה את כל נכסי המקרקעין של נספי השואה מה גם שצוין כי באותו מועד עמדו בפני החברה להשבה שתי בקשות של יורשים שכבר ניתנה בהן החלטת השבה, לגבי נספי שואה אחרים (ש' וה'). כמו כן התבקשה הערכה שמאית לגבי כל אחת ואחת מהחלקות המקוריות. לא התקבלה כל תשובה רשמית למכתב זה מקק"ל.

ב. הוצג מייל פנימי של הקק"ל, (נ/5) ממנו עולה כי ביום 5.5.08 ועדת רכוש נעדרים של הקק"ל החליטה שמה שיועבר לחברה להשבה בנושא קרקעות קצ"א יהיה פיצוי כספי. המייל הופץ ביום 2.7.08 לכל בעלי התפקידים הרלוונטיים בקק"ל ובהימנותא.

ג. ביום 23.10.08 שלחה שוב החברה להשבה מכתב נוסף לקק"ל המתריע על כך שלא התקבלה כל תשובה רשמית מקק"ל. מהמכתב עולה כי ביום 22.7.08 התקיימה פגישה משותפת בין החברה להשבה וקק"ל, שהסיכום בה היה שקק"ל תעביר את שווי החלקות לידי החברה להשבה על פי ביצוע שמאות מוסכם. לאחר מכן התקיימה ישיבה נוספת ביום 17.9.08 שבה סוכם כי בעלות השמאים ישאו החברה להשבה וקק"ל בחלקים שווים. עוד עולה מהתכתובות כי התקיימו ישיבות נוספות בין החברה להשבה וקק"ל, במסגרתן לא הסכימה קק"ל להצהיר על כך שהיא מכירה בהתחייבותה כלפי רוכשי קצ"א, והחברה להשבה דרשה תשובה פורמלית.

ד. ביום 5.1.09 הועברה חוות דעת שמאי לחברה להשבה ולקק"ל לגבי מספר קרקעות מתוך המכלול, לרבות לגבי הנכס נשוא הדיון. מחוות הדעת עלה כי הנכס נשוא הדיון, דהיינו חלקה 12 חולקה לשלושה מגרשים (כל אחד בשטח של חצי דונם ויותר) אשר קבלו את המספר חלקות רישום 97-99, כאשר שטח של 340 מ"ר הופקע לדרך. מבדיקת השמאי עלה כי חלקת רישום 97 הוחכרה כבר בשנת 2002 למשפחת אלוש, וחלקות רישום 98,99 עדין רשומות על שם קק"ל.

ה. ביום 22.2.09 השיבה קק"ל כי עדין לא גיבשה עמדה מוחלטת, אך אישרה באופן חריג שומות שהיו מיועדות לשני נעדרים אחרים לגביהם ניתנה החלטת השבה, שהתובעים אינם ביניהם.

ו. בחודש יוני 2009 העביר השמאי טבלה מרוכזת של שווי חלקות קצ"א, ובין היתר לגבי חלקה 12, הנכס נשוא הדיון.

ז. ביום 18.8.09, ובהמשך למגעים שהתחילו בשנת 2007 , חתמה החברה להשבה באמצעות המנכ"ל שלה ויו"ר הדירקטוריון על "הצהרה על קבלת נכס" (נספח ג1 לנ/7)(להלן "ההצהרה") , לפיו קק"ל תעביר לחברה להשבה סכום כסף המבטא את שווין של החלקות (לפי הערכת שווי של השמאים ) לסילוק סופי ומלא של דרישות החברה להשבה מקק"ל, ולחברה להשבה לא יהיו יותר תביעות מקק"ל בענין זה.

ח. החברה להשבה אישרה כי קבלה זכות עיון מקק"ל בכל המסמכים הקשורים לחלקות ולבעלי הזכויות. על כך גם העיד נציג קק"ל, כי כל החומר הרלוונטי הועבר לחברה להשבה.

ט. כאן המקום לציין כי ת/4, מכתב האפוטרופוס הכללי מיום 17.5.09 לפיו כביכול האפוטרופוס הוא המנהל את רכוש מרמור שמעון הינו מכתב שגוי, שכן הרכוש של מרמור שמעון הוא חלק מההסכם בין האפוטרופוס לקק"ל משנת 1994, קק"ל ניהלה את הרכוש באמצעות זרועות המדינה, מסתבר שהחכירה את הנכס לחוכרים פרטיים , וקדמה לגביו תוכניות שונות.

י. לפיכך, מיום 18.8.09 יש נקודת מפנה- נחסמה לכאורה הזכות של בעלי זכות בנכסים לקבל נכס חלופי, שכן החברה להשבה, המייצגת את האינטרסים של כל יורשי הנספים, המירה על דעתה וכתוצאה מהמו"מ עם קק"ל את החלופה לקבלת נכס בפועל, לתשלום שוויו בכסף באופן גורף לגבי כל חלקות קצ"א, כערכו ביום בו מצאה לנכון לחתום על ההצהרה.

עו"ד פישקוביץ מטעם החברה להשבה ,מנהלת מחלקת השבה של הנדל"ן , הסבירה כי הסדר זה נחתם עם קק"ל בהתחשב בכך שלא היו בידי קק"ל באותו המועד 28 קרקעות חלופיות תואמות ברמת ישי, עבור כל הנספים. (ס' 13 לנ/7)

4. פניית דוד הולוד ז"ל לקבלת הנכס

4.1 נטען לטענת נציגת החברה להשבה, עו"ד פישקוביץ, כי ביום 24.3.08 פורסם לראשונה הנכס של המנוח באתר האינטרנט של החברה וזאת על אף שהופיע ברשימות קק"ל הרבה קודם לכן. לא הוצג הפרסום. חברת ההשבה טענה כי קיומו של הנכס לא פורסם קודם (על אף שהופיע ברשימות קק"ל) בשל העובדה שאצל האפוטרופוס הכללי הוא לא סווג כנכס של נספה שואה. טענה זו נטענה כטענה סתמית ללא אסמכתא לכך, ומבלי שהאפוטרופוס הכללי צד לדיון. חוק הנכסים מחייב פרסום ראשון של הנכסים בתוך 3 חודשים ממועד הקמת החברה (שנת 2006) וכן פרסום שני ששה חודשים לאחר מכן. במהלך תקופה של כשנה ממועד הפרסום הראשון, רשאי כל הטוען לזכות להגיש בקשה לחברה לקבלת הנכס לידיו. על החברה להשבה להחליט בתום שנה מתום התקופה להגשת הבקשות.

עוד שנים קודם לכן פנה דוד ז"ל בקשר לנכס האמור, כנכס של נספה שואה.

4.2 ביום 26.1.2006 פנה לראשונה דוד ז"ל לקק"ל (עם העתק לאפוטרופוס הכללי) באמצעות בא כוחו עו"ד איל פרוסט בטענה כי הוא יורשו של המנוח, שנספה בשואה. במכתב ניתן תיאור הרקע של המנוח והקשר לדוד ז"ל, ונתבקש מידע לגבי נכסים שעל שמו של שמעון מרמור ז"ל שנספה בשואה. (נספח 8 לת/1). קק"ל השיבו לעו"ד פרוסט במכתב מפברואר 2006 כי עליו לפנות לאפוטרופוס הכללי. כבר ביום 15.2.06 פנה עו"ד פרוסט לאפוטרופוס הכללי בענין זה. ביום 3.4.06 השיב האפוטרופוס כי אומנם מופיע נכס על שם שמעון מרמור, אך על המבקש ליתן פרטים נוספים על מנת לזהות את הקשר ביניהם.

4.3 ביום 8.7.07 , כשבועיים לאחר שעלה האתר של החברה להשבה, הגיש דוד ז"ל בקשה לחברה להשבה להחזרת הנכס, שהופיע בפרסומי החברה כנכס A4407 . (נספח ד' לנ/7). בבקשה פרט דוד ז"ל כי הוא אחיינו של שמעון מרמור (שהיה אחי אימו) בידיו תעודות רשמיות, דפי עדות מיד ושם, אישור מארכיון לוצק באוקראינה המאשר כי שמעון מרמור התגורר בכתובת בלוצק, תכתובת מהאפוטרופוס מיום 3.4.06 המאשרת את מקום מגוריו של שמעון מרמור רוכש הקרקע. עוד צויין כי סוג הנכס המבוקש הוא קרקע פנויה. נציגת החברה להשבה הבינה זאת באופן שדוד ז"ל מבקש לקבל השבה של נכס שהוא קרקע פנויה.

אם נעבור ללוחות הזמנים הקבועים בחוק, הפרסום הראשון של הנכס היה אמור להיעשות על ידי החברה להשבה בשלהי שנת 2006. דוד ז"ל פנה במהלך השנה הקצובה לכך בחוק בבקשה לקבלת הנכס. החברה להשבה אמורה היתה לכאורה לסיים את הדיון בבקשתו ביולי 2008.

4.4 בינואר 2009 זומן דוד ז"ל לתחקיר אצל החברה להשבה. התחקיר התקיים ביום 28.1.09. בפגישה השתתף גם מתתיהו הוד, אחד התובעים,שנתן תצהיר בתיק זה. לדבריו (ס' 12 לת / 1) הפגישה ארכה שעתיים ובסופה מסרו נציגי החברה להשבה כי השתכנעו מהפרטים שנמסרו לגבי הקשר המשפחתי של המנוח לדוד ז"ל. כמו כן קבלו את העובדה כי דודו המנוח של דוד ז"ל הוא מלוצק, וכן שמעון מרמור רוכש הקרקע הוא מלוצק, אך עדין רצו לאשר כי רוכש הקרקע הוא אכן הדוד שמעון מרמור מלוצק. (ראו עדות עו"ד פישקוביץ, עמ' 300,301 לפרטיכל). בדיעבד, הסתבר לחברה להשבה (בשנת 2011) כי במרתפי האפוטרופוס הכללי (בתפקידו ככנ"ר, מפרק קצ"א) נוהל מחסן שבו נמצא המידע הרלוונטי המבוקש לגבי העובדה שהדוד שמעון מרמור מלוצק הוא אכן בעל הנכס ועובדה זו, אם היתה מתגלה קודם לכן היתה מקצרת את ההליכים.

4.5 ביום 19.8.09 העביר דוד ז"ל אישור מהארכיון בלוצק, לפי בקשת החברה להשבה על כך שהיה רק שמעון מרמור אחד בלוצק. ביום 7.9.09 שלחה החברה להשבה החלטה חלקית בנושא ההשבה בעניינו של דוד ז"ל (נספח 15 לת/1). החברה אומנם מצאה בסיס לקשר שבין הנספה הרשום בבקשה לבין בעל הנכס אך התנתה החלטתה בהמצאת צו ירושה.

4.6בסמוך לספטמבר 2009 ולאחר מכן (בשנת 2010) הוגשו שתי בקשות נוספות של אחרים שטענו לזכות בנכס של שמעון מרמור, ללא מסמכים תומכים, ואלו נסגרו.

4.7 צו ירושה הושג על ידי דוד ז"ל רק ביום 22.12.11.

4.8 ביום 18.1.2012, לאחר המצאת צו הירושה, ניתנה החלטה של החברה להשבה כי יש להשיב לדוד ז"ל את הנכס בשלמותו בכפוף להפחתת הסכומים המותרים בניכוי לפי חוק. (נספח 16 לת / 1).

4.9 רק ביום 30.5.12, הודיעה החברה להשבה בכתב לדוד ז"ל על קיומה של החלטת ההשבה, וציינה כי ההשבה היא בדרך של תשלום השווי של החלקה. התובעים טוענים כי זו הפעם הראשונה שנודע להם על כך שההשבה היא בכסף ולא השבת קרקע חלופית בעין. עו"ד פישקוביץ הצהירה כי מסרה עובדה זו בע"פ לדוד ז"ל בשיחת טלפון במרץ 2012. דוד ז"ל דרש במכתב מיום 20.6.12 לקבל קרקע חלופית ולא תשלום שווי משנת 2009 עם הפרשי הצמדה וריבית. לטענתו, הסכום הכספי המוצמד שהוא אמור לקבל לשיטת הנתבעות (כ-1.2 מיליון ₪), הוא בערכו כשליש משווי המגרש בשנת 2012. דוד ז"ל נענה בשלילה לאחר שלטענת החברה להשבה לא אותרה על ידי קק"ל קרקע חלופית.

4.10 דוד ז"ל פנה בערר על החלטה זו, כמתאפשר מכח חוק הנכסים ס' 28. החברה להשבה בקשה לצרף את קק"ל כמשיבה. ועדת הערר נענתה לבקשת התובעים לעיכוב ההליכים עד להכרעה בתביעה זו.

5. סיכום ביניים עובדתי

מצאתי לנכון להניח על ציר הזמן משנת 2006 ואילך, את ההחלטות השונות בזמנים הקריטיים לפניות התובע דוד ז"ל לרשויות שעסקו בכך. יש לציין כי בשנת 2006 היה דוד ז"ל כבר בן 87 והטיפול בעניינו דחק. עובדה שאיננה במחלוקת היא, כי כל העת שהחברה להשבה עמדה מול דוד ז"ל בבירור טענותיו, לא נאמר לו ,גם לא ברמז, כי במקביל החברה להשבה מנהלת משא ומתן עם הקק"ל על הנכס שלו הוא טוען. עו"ד פישקוביץ הסבירה שזו מחלקה אחרת בתוך החברה להשבה שמנהלת את המשא ומתן ולא היה מעבר מידע בינה לבין המחלקה האחרת לגבי דורשים הנמצאים בתהליך בדיקה.

כשהחברה להשבה פנתה לראשונה לקק"ל במכתב מיום 2.7.07 , היתה מונחת כבר בפני הקק"ל ובפני האפוטרופוס הכללי פנייתו של דוד ז"ל, שטען לנכס של שמעון מרמור. (מכתביו מיום 26.1.06, 15.2.06 ).

כשהחברה להשבה פנתה במכתבה השני לקק"ל, מכתב מיום 11.6.08 , היתה מונחת בפניה כבר 11 חודשים פנייתו של דוד ז"ל אליה להשבת הנכס. (פניתו מיום 8.7.07).

כשהחברה להשבה מסכימה בישיבה עם קק"ל מיום 22.7.08 לקבל שווי כספי במקום קרקע בעין, היא יודעת על פנייתו של דוד ז"ל להשבת הנכס תקופה של שנה שלמה, ואף אמורה היתה אז לכאורה, לפי חוק ההשבה, לסיים את הטיפול בפנייתו.

ביום 28.1.09 מתקיים תחקיר לדוד ז"ל אצל החברה להשבה שמתרשמת כי הוא אכן קרוב המשפחה של שמעון מרמור ז"ל ונשאר לה לאמת שאותו שמעון מרמור מלוצק שהוא דודו של דוד ז"ל, הוא שמעון מרמור מלוצק שרכש את הקרקע.

ביום 18.8.09 חותמת החברה להשבה על הצהרה על קבלת כספים במקום הקרקעות, כשלמחרת, ביום 19.8.09 מביא דוד ז"ל אישור ארכיון מלוצק המבסס את העובדה כי שמעון מרמור רוכש הקרקע מקצ"א הוא אכן דודו. (אישור שבדיעבד הסתבר שהיה במרתפי הכנ"ר עוד משנת 2006 ).

ביום 7.9.09 , פחות משלושה שבועות לאחר החתימה על ההצהרה, ניתנת על ידי חברת ההשבה החלטה חלקית בעניינו של דוד ז"ל שבעקרון היא החלטה של השבה בכפוף להמצאת צו הירושה.

על אף ההתנהלות המקבילה של משא ומתן בין היתר על הנכס נשוא הדיון, עובדה זו איננה נחשפת בפני דוד ז"ל, והוא איננו שותף למידע או אף לחלק ממנו. למותר לציין כי אף פרטים בענין היתכנות גבוהה שדוד ז"ל אכן אוחז בזכויות, איננה נחשפת בפני הקק"ל במסגרת המשא ומתן.

6. טענות הצדדים בתמצית

6.1 התובעים טוענים כי שתי הנתבעות חבות חובת נאמנות לתובעים, והיה עליהם לעשות כל מאמץ אפשרי להשיב לתובעים את הנכס שרכש המנוח או לחלופין קרקע חלופית תחתיה. הנתבעות הפרו את חובת הנאמנות שלהן, שתחת השבת קרקע בעין, התקשרו בהסכם בו הסתפקו בתחליף תשלום, וזאת ללא הסכמת בעל הזכות, במיוחד כאשר יש קרקעות בבעלות נתבעת 2 באזור רמת ישי או ברדיוס של 10 ק"מ משם, שיכולות לשמש כקרקע חלופית. נטען כי מעשי הנתבעות לוקים בחוסר סבירות ובחוסר תום לב ויש בכך עשית עושר ולא במשפט על חשבון התובעים. התובעים מדגישים כי זכות הבחירה בין החלופות השונות שמורה ליורש. נטען כי החב' להשבה למעשה מכרה את הנכס לקק"ל תמורת כסף, מבלי שהיתה לה סמכות לעשות זאת. נטען כי הנתבעות פתחו נוהג פסול להשיב במקרים של נספי שואה רק את הסכום הכספי ולא את המקרקעין בעין.

6.2 נתבעת 1 טוענת כי פעלה על פי הוראות חוק הנכסים, אשר שינה את המצב המשפטי והיא חויבה לפעול על פיו. נטען כי מאז 1994 היתה רשאית קק"ל לשווק קרקעות אלו כאשר התחייבותה היתה לקרקע חלופית או שוויה של הקרקע, על פי בחירת היורש. עם חקיקת חוק ההשבה היתה קק"ל חייבת להעביר לחברה להשבה כל נכס מקרקעין של נספה שואה. בטרם חתימת ההסכם משנת 2009 הועברו לקק"ל שני יורשים שהוכרו, ואתם נעשה מו"מ נקודתי. אלו הוחרגו מההסכם הכללי. באותו מועד דוד ז"ל עדין לא הוכר כיורש. קק"ל ציינה כי החברה להשבה דרשה ממנה בשנת 2008 את השווי הכספי של נכסי קצ"א ובשל כך נערכה שמאות מוסכמת. מששילמה קק"ל את כל שנדרש ממנה לפי חוק הנכסים תמה אחריותה בגין נכסי קצ"א. נכסו של המנוח שווק שנים רבות קודם לפניה של החברה להשבה ולהסכם משנת 2009. החברה להשבה קבלה בגין נכס זה את מלוא הכספים בשנת 2009. הנתבעת 1 מציינת כי יש לזכור שפעולותיה בעבר שכללו השלמת התמורה עבור הנכס (כדי 15%) מכספה היא, תשלום לפי שמאות משנת 2009, חסכון לתובעים במס רכוש ובהיטל השבחה – כל אלו היטיבו עם התובעים. נתבעת 1 טענה כי בבדיקה שערכה (לפנים משורת הדין) לא נמצאו 27 חלקות חלופיות, שכן היא מחויבת לפעול שווה כלפי כל היורשים הפוטנציאלים וסתרה את טענות התובעים כי יש קרקע פנויה חליפית, שמתאפשרת מסירתה. עוד נטען כי התובעים לוקים בחוסר תום לב משהם עומדים על קבלת מגרש חליפי או שווה ערכו.

6.3 נתבעת 2 טוענת כי לאחר הקמתה החברה להשבה פנתה לקק"ל לקבל את זכויות הנספים וועדת הנעדרים בקק"ל השיבה שהתשלום יהיה בכסף ולא בקרקע (נ/5), זאת בהתחשב בכך שלא היו בידי קק"ל לדבריה קרקעות חלופיות מתאימות ברמת ישי עבור כל 28 הנספים. נתבעת 2 מציינת כי עמדת נתבעת 1 היתה כי גם בשנים 2007-2009 לא היתה קרקע חלופית, ולכן קבלו את שווי הקרקעות. נטען כי אין המדובר במכר הקרקעות לקק"ל, אלא בקבלת שווי ערכן.

7. הפרת התחייבות חוזית של קק"ל והפרת חובת הנאמנות על ידי הנתבעות

7.1 קק"ל, אשר שלמה בעבור הנכס רק כ-15% משוויו, רשמה את הנכס על שמה, תוך התחייבות חוזית מפורשת לתן לנעדר או ליורשיו נכס חליפי בעין, או את שוויו. דחיית הדרישה למימוש הזכות באופן מידי על ידי האפוטרופוס בשנת 1994 נעשתה בעיקר על מנת לתן ליורשי הנעדר את זכות הבחירה בין שתי האלטרנטיבות, וקק"ל הסכימה לכך. התחייבות קק"ל יצרה את מסגרת הנאמנות שלה. ניתן לראות בהסכם מול קצ"א כי קק"ל נאמנה לפי חוקי היושר בתקופה שקדמה לחוק הנאמנות, וכן נאמנות לפי חוק הנאמנות התשל"ט 1979 בתקופת ההסכם מול האפוטרופוס הכללי, כאשר הזיקה שנוצרה בין קק"ל לנכס חייבה אותה לפעול לטובת הנהנה . על קיומה של חזקת נאמנות במקרה מסוג זה ראו בע"א 9555/10 עמי הופמן נ' איל יפה (15.7.2013) פסקה 28 : -

"על פי חזקה זו, מקום בו כסף לרכישת נכס ניתן על ידי ראובן אך הבעלות נרשמה על שמו של שמעון, אזי – בהיעדר אינדיקציה לכך שהכסף ניתן בהלוואה או במתנה נוכח יחסי קרבה מיוחדים בין הצדדים – קמה חזקה לטובת ראובן כי הוא הבעלים של הנכס ואילו שמעון הוא נאמן בלבד"

קק"ל הרשתה לעצמה גמישות בניהול הנכס באמצעות רמ"י, דהיינו עריכת עסקאות בו, זאת על רקע התחייבות מפורשת לתן ליורשי הנעדר שטח קרקע חליפי, או שווה כסף שלו. המשמעות הינה כי בבוא יורשי הנעדר למצות את ההשבה, החובה על קק"ל לתן לו, לפי בחירתו קרקע חלופית או שווי הנכס בעין.

ראו גם ת.א (חי) 829/97 רוזנבלום נ. קק"ל (24.2.85) מקרה שיש בו דמיון מסוים למקרה זה, ונדון לפני יותר משלושים שנה. רוזנבלום נספה בפולין בשנת 1942, והיה קודם לכן בין רוכשי המגרשים ברמת ישי באמצעות קצ"א. שם, מכח קונסטרוקצית הנאמנות נקבע כי קצ"א הפרה את חובת הנאמנות שלה כשהעבירה את המגרש לקק"ל ,וכי יש להשיב ליורשיו את שווי הקרקע ביום מתן פסק הדין.

7.2 חברת ההשבה שהוקמה, הוקמה אף היא על מנת להחזיק בנאמנות את זכויות הנעדרים ויורשיהם, עד לאיתור היורשים ומיצוי זכותם להשבה. ס' 34 (א) לחוק ההשבה קובע – "החברה תבצע את תפקידיה, תפעיל את סמכויותיה ותעשה שימוש בנכסים שהועברו אליה בנאמנות לשם מימוש מטרותיה ומטרות החוק". על החברה להשבה חלות החובות המנהליות החלות על גוף ציבורי שהוקם על פי דין. חובת הנאמנות של חברת ההשבה הנובעת מעצם תפקידה ומטרתה להשיב שווי הוגן לנעדרים, חייבה אותה לעמוד על מימוש זכויותיהם עד מיצוין. מהתכתובת עלה כי הפניות הראשונות של החברה להשבה אכן דרשו העברת הנכסים בעין. אך בישיבה משותפת בין החברה להשבה לבין קק"ל סיכמו הנתבעים על קבלת תשלום כספי בלבד, ועל מסמך ברוח זו גם חתמו. חברת ההשבה לא הביאה מטעמה כל עד שלקח חלק במשא ומתן מול קק"ל, ולא ניתנה כל עדות על שיקוליה, ומדוע לא עמדה על קיום ההתחייבות של קק"ל כלפי יורשי הנעדרים. עובדה זו נזקפת לחובתה.

7.3 עמדת קק"ל במהלך המשא ומתן היתה כי תיתן שווי כספי בלבד. טענתה היתה כי אין לה קרקע חלופית עבור כל 28 בעלי הנכסים שנרכשו מקצ"א, ולכן לא תיתן קרקע חלופית גם לאחד מהם. עמדה זו היא עמדה מתחמקת, מיתממת, שאיננה עולה בקנה אחד עם התחייבויותיה המפורשות הקודמות. לשון ההתחייבות של קק"ל היתה כהתחייבות לכל יורש שיגיע. לא לכלל היורשים כמקשה אחת. המציאות מלמדת שלא כל בעלי הרכוש מאותרים. גם חוק ההשבה, שקדמה לו עבודת חקירה של ועדה פרלמנטרית, הביא בחשבון כי יתכן ולא ימצאו יורשים לכלל רכוש הנספים, ראה אפשרות שיוותר רכוש ללא דרישה, וקבע את אופן ניצול הכספים שיוותרו מרכוש זה למטרות סיוע והנצחה. גם לקק"ל היה ברור כי לא בהכרח ימצאו 28 יורשים לנעדרים בעלי קרקעות קצ"א. לכן, ההתחייבות שהיתה מראש היתה התחייבות אינדיבידואלית, כלפי כל יורש ספציפי שיגיע, איננה תלויה בקרקעות חליפיים ל28 יורשים. הבחינה צריכה להיות נקודתית, כלפי הזכאי להשבה. קק"ל כנאמנה של בעלי הזכויות בקרקע לא היתה רשאית להתנער מהתחייבותה ליתן קרקע חליפית.

7.4 לחברה להשבה לא היתה זכות כנאמנת הזכויות של הנעדרים ויורשיהם, לוותר באופן גורף על השבת מקרקעין, או שוויו בעין במועד בו קמה זכותו של יורש ספציפי להשבה. טענת חברת ההשבה כי ויתרה בשל כך שקק"ל הצהירה שאין לה קרקעות עבור 28 בעלי מקרקעין, איננה טענה ראויה, כפי שציינתי לעיל. ההתחייבות היא אינדיבידואלית, וצריכה להבדק מול כל דורש ודורש בנפרד. החברה להשבה לא בצעה כל בדיקה מטעמה לגבי קיומן של קרקעות חליפיות, לא בררה אלו אלמנטים בדקה קק"ל בחיפוש שלה, אלא הסתמכה על מה שמסרה לה קק"ל.

כמו כן, מכח חובת הנאמנות, היה על החברה להשבה לשתף את דוד ז"ל ברמה העקרונית, בכך שמתקיים משא ומתן מול קק"ל לגבי הנכס שלו, שכן בדיקת זכאותו היתה בשלבים מתקדמים, עם היתכנות סבירה לאישור. במקביל היה עליה לציין בפני קק"ל על דרישות נוספות בגין חלקות קצ"א שיש בהם היתכנות גבוהה וקרובה להחלטת השבה. היה על החברה להשבה לשמור במשא ומתן מול קק"ל על אפשרות מותנית בעבור דוד ז"ל להשבת נכס בעין. אי אפשר להתעלם לחלוטין במהלך משא ומתן מהעובדה שיש פניות יורשים בתהליך המצויות בשלב מתקדם של בדיקה, ומשא ומתן ראוי היה צריך ליתן התייחסות גם לפניות כאלו. כפי שעלה בעדות, בחברה להשבה היה קצר תקשורת, נתק, בין המחלקה המטפלת באיתור הזכאים וזיהויים, לבין המחלקה המקיימת משא ומתן עם קק"ל.

החברה להשבה בחרה בדרך הקצרה והפשוטה מבחינתה, קבלת שווי כספי בתאריך שרירותי חד פעמי, ובכך נגסה בזכויות יורשי הנעדרים.

7.5 ברור שמבחינת יעילות הטיפול, פשטות הטיפול והגמישות המתאפשרת –הרבה יותר קל לקק"ל ולחברה להשבה לדבר במונחי כסף בלבד, ללא איתור קרקע חליפי. אך גישה זו, הגם שהיא גישה ניהולית מובנת, איננה יכולה לקבל גושפנקא חוקית כשהיא מתבססת על הפרת התחייבות מפורשת, וכשהיא בוחרת תאריך שרירותי אחיד לבדיקת שווי הנכס, ללא קשר למועד בו תנתן החלטת השבה לדורש. באופן זה, הפרשי עליית ערך הקרקע מעשירים את קופתה של הקק"ל, על אף שמדובר ברכוש הנספים שהיא אמורה לשמור בנאמנות עבורם.

7.6 יש לציין את הנסיבות השונות מפסק הדין בע.א 5580/13 מאייר נ. החברה לאיתור ולהשבת נכסי נספי השואה בע"מ (24.11.14) שכן כאן, החברה להשבה, לאחר שחוק הנכסים כבר נחקק, היא זו שוויתרה בהסכמה על קבלת הקרקע החלופית למרות התחייבות חוזית מפורשת של קק"ל המכתיבה את תנאי הנאמנות, זאת על בסיס החלטה של הקק"ל, לתן כסף במקום קרקע חליפית. החברה להשבה בחרה תאריך שרירותי לקבלת השווי, במנותק מחובתה החוקית לשמר את ערך המקרקעין החליפי בעין. החברה להשבה לא מיצתה הליך של דרישה ותביעה בהליך משפטי לקיום התחייבותה החוזית המפורשת של קק"ל.

7.7 לא קבלתי טענתה של קק"ל, כי חוק ההשבה שחרר אותה מהתחייבותה החוזית, ופטר אותה מהשבת נכס חלופי במקרה של חוסר יכולת להשיב את הנכס המקורי, או פטר אותה מחובתה לשלם את שוויו בעין במועד ההשבה. פרשנות קק"ל לחוק היא כי בהתעלם מהתחייבותה, זכותה לשלם לחברה להשבה את שווי המקרקעין ביום שרירותי מסוים, ללא קשר לעיתוי של החלטות ההשבה ליורשים ספציפיים. זו לתפישתי פרשנות מוטעית של החוק, החוטאת לתכליתו.

חוק ההשבה בא לשפר ולקדם את הזכויות של יורשי הנעדרים, באופן שיהיו זכאים לקבל הנכס בעין או את שוויו בעין. ראו את פירוט עקרונות החוק בס' 3.6 דלעיל. קק"ל, בהתחייבויותיה הקודמות לחוק ההשבה, בקשה לשמור לעצמה את הגמישות של ניהול הנכסים לרבות שיווקם לאחרים באמצעות רמ"י, ולכן התחייבה מראש על השבת נכס חלופי, ולאו דווקא הנכס המקורי. חוק ההשבה משנת 2006 לא בא כדי לפרוק את קק"ל מהתחייבויותיה הקודמות, ולאפשר לה להשיב רק סכום כספי של שווי הנכס במועד שרירותי שתבחר בו, ללא קשר לעיתוי של פניות יורשי נעדרים.

7.8 בנסיבות הענין, מסקנתי כי החברה להשבה וקק"ל כאחד, הפרו את חובתן כלפי יורשי הנעדר, בכך שלא אפשרו לו לקבל קרקע חלופית ביום שבו התגבשה זכותו לקבלת ההשבה (ינואר 2012) או לחלופין סכום כספי המבטא את שווי הנכס באותו מועד. חובתם כלפי התובעים הינה לכן ביחד ולחוד. ובחלוקה הפנימית בין הנתבעים עולה אחריות נתבעת 1 לכדי 25% ואחריות נתבעת 2 לכדי 75% .

8. האם לקק"ל היה נכס חלופי להשבה

למעשה נטל ההוכחה היה על הנתבעות להראות כי לא היה נכס חלופי מתאים, ונטל זה לא רק שלא הורם, אלא הסתבר כי קודם לחתימת ההצהרה ועד לשנת 2012 כלל לא נערכה בדיקה כזו על ידי הנתבעות. משנת 2013, לבקשת התובעים והחברה להשבה ערכה קק"ל בדיקה כביכול, אך בדיקתה נערכה באופן שגוי ולכן ממצאיה אינם ממצאים.

8.1 במהלך העדויות הובהרו הנקודות הבאות –

א. קק"ל לא חפשה קרקע חלופית בשנת 2009 עד 2012 כי לטענתה מה שהחברה להשבה רצתה זה רק קבלת כסף.

ב. חיפוש קרקע חלופית על ידי הקק"ל נעשה לראשונה רק לאחר שנת 2013.

ג. מה שחיפשה קק"ל לאחר שנת 2013 זה קרקע חלופית עבור כל 28 דורשים פוטנציאלים , ולא קרקע חלופית לדורש ספציפי.

ד. בבדיקה אם קיימות קרקעות חלופיות ל-28 דורשים, חפשה קק"ל זהות מוחלטת בין המטראג' של החלקה שהיא רכוש הנספה לבין חלקה חלופית, ללא גמישות של התחשבנות לגבי שינוי שולי.

ה. קק"ל היתה ערה לכך שלגבי קרקעות קצ"א יש לה התחייבות ספציפית מהשנים 1950,1994, מסיבה זו ראתה בקרקעות קצ"א סוגיה נפרדת.

ו. קק"ל תלתה את העובדה שאין קרקע חלופית זמינה בכך שרמ"י היא זו שמשווקת את הקרקעות והיא זו שצריכה לאשר (על אף שההתחייבות לקרקע חליפית היא של קק"ל).

ז. גם כשהיתה בקשה (בהנחיית ועדת הערר) לקק"ל לבדוק מגרש ספציפי, בפועל לא הוכח שבוצעה בדיקה כזו.

8.2 להלן הפירוט -

מפקח המקרקעין והנכסים בקק"ל ובהימנותא , מר בן זקן, אשר טפל בנושא השבת רכוש של נכסי השואה, מציין בתצהירו נ/1 ס' 37 הצהרה מסויגת, "למיטב הידיעה" "כפי הנראה" כי בשנת 2009 לא היו חלקות המיועדות ל-27 יורשים של נספי השואה אשר רכשו את חלקות קצ"א. מכל מקום הבדיקה לגבי החלקות הזמינות בשנת 2009 נעשתה לפי תצהירו רק לקראת ינואר 2017, ולגבי 27 חלקות, כאחת. לא לגבי חלקה ספציפית חלופית בעבור התובעים. מאידך, הוצג מכתב שכתב בא כוח קק"ל לבא כח התובעים ביום 23.11.14 שם הוא מציין שאין לקק"ל קרקע חלופית רלוונטית בסביבות רמת ישי הנקייה מזכויות צדדים שלישיים. כך בנובמבר 2014, כחמש שנים ויותר לאחר הסכם ההצהרה ונרשם במכתב כי גם בשנים 2007-2009 לא היתה קרקע חלופית רלוונטית. מר בן זקן העיד (בניגוד לאמור בתצהירו) כי גם לפני כתיבת המכתב בשנת 2014 קק"ל בדקה ומצאה שאין קרקעות התואמות את הגודל המתאים ל-28 החלקות של קצ"א. רוב הקרקעות שווקו לצדדי ג', או שיש עליהן תוכנית חלוקה שאיננה תואמת את מספר המטרים שיש על כל קרקעות קצ"א. (עמ' 121 לפרטיכל). מר בן זקן מדגיש בעדותו כי גם אם היתה קרקע חלופית למספר יורשים מתוך ה-28 חלקות, היה אומר שאין קרקע חלופית כי אין קרקע חלופית לכל העשרים ושמונה. (עמ' 123 לפרטיכל). (אחר כך בהכוונת עורך הדין של החברה להשבה מתקן מר בן זקן את תשובתו, כאילו לא מצא גם חלקה אחת. (עמ' 124 לפרטיכל). עוד עלה מעדותו של מר בן זקן, כי חיפשו קרקע חלופית –זהה. אם החלקה היתה 2 דונם, חפשו בדיוק חלקה של 2 דונם, ולא היו מוכנים להציע חלקה של 2.25 דונם עם התחשבנות בצדה, או 4 חלקות של חצי דונם כל אחת, להתחשבנות. דהיינו, קק"ל במבחן הקרקע החלופית חפשה קרקע זהה לחלוטין. (עמ' 130,131 לפרטיכל). וכך לגבי 28 חלקות!! מר בן זקן אישר בחקירתו כי אם היה מחפש לדוגמא מספר חלקות של חצי דונם כל אחת, יתכן והיה מוצא קרקע חליפית. (עמ' 230,231 לפרטיכל).

קק"ל היתה ערה לכך שלגבי קרקעות קצ"א יש לה התחייבות ספציפית (ת/3, עדות בן זקן עמ' 167 לפרטיכל). מכל מקום ברור כי בדיקות הקק"ל לגבי קרקעות חלופיות אם נעשו, נעשו רק החל משנת 2013. טענת קק"ל כי קודם לכן מה שדרשה חברת ההשבה היה רק את השווי הכספי, ולא קרקעות בעין, נדחית בשל נוסח המכתבים הברור ששלחה החברה להשבה, קודם להסכמה שגובשה ביניהם.

מר בן זקן, המופקד על הטיפול בקרקעות הנספים מטעם קק"ל, לא ידע לומר מה היה מצב החלקה הספציפית של התובעים בשנת 2006, אך מהראיות בתיק עלה כי בשנת 2006 תתי החלקות של חלקה 12 המקורית, שמספרן 97-99 כבר שווקו (נ/2 –נ/4).

מחקירתו של מר בן זקן עלה כי הוא רק לווה את הבדיקה למציאת קרקעות חלופיים, איננה מצוי בה, גם כשנתבקשה בדיקה לגבי מגרש ספציפי (בהנחיית ועדת הערר) לא בוצעה בדיקה כזו (עמ' 235-243 לפרטיכל) . מר בן זקן תלה את העובדה שאין קרקע חלופית לשיווק בכך שהשיווק נעשה על ידי רמ"י ודרוש אישורם, על אף שההתחייבות היא של קק"ל. (עמ'214-216 לפרטיכל).

8.3 שמאי המקרקעין מטעם החברה להשבה, לא בדק ענין זה בעצמו . אמנם הוא מצהיר (ס' 5 לנ/6) "כמו כן היה ברור שלקק"ל אין קרקעות באזור רמת ישי באותו ייעוד, אותו גודל וכו' שמתאימות להיות קרקעות חלופיות לקרקעות המקוריות, בטח לא 28 חלקות עבור כל הנעדרים." אך אישר בחקירתו כי החברה להשבה לא בצעה חקירות ובדיקות מטעמה לגבי קיומה של קרקע חליפית, והוא ניזון ממה שהציגה קק"ל. גם עורכת הדין פישקוביץ מנהלת מחלקת ההשבה נדל"ן בחברה להשבה מתבססת על כך שלקק"ל לא היו קרקעות חלופיות תואמות ברמת ישי עבור כל 28 הנספים, מבלי שערכה בירור בעצמה. (ס' 13 לנ/7). בא כוחה של החברה להשבה טען במפורש כי נתון זה הוא מפי קק"ל ואם קק"ל אומרים שאין קרקע חלופית, אז אין. (עמ' 91 לפרטיכל). ללמדך – החברה להשבה לא ערכה כל בדיקה מטעמה בנושא זה , לא הקפידה על הקריטריונים של הבדיקה, על אף שהיא נאמנת הזכויות של נספי השואה.

8.4 התובע הצהיר כי מבדיקה מדגמית שערך עלה כי בבעלותה של קק"ל קרקעות רבות ברמת ישי, למשל מגרשים בשטח של 23,000 מ"ר ברמת ישי בגוש 11184 שקק"ל באמצעות רמ"י אמורה לשווקן לציבור הרחב. עוד הפנה התובע לכך כי בשנת 2013 שווקה קק"ל באמצעות רמ"י 3 מגרים ברמת ישי – מגרש בשטח של 577 מ"ר, גוש 12049 חלקה 41; מגרש בשטח של 631 מ"ר בגוש 12049 חלקה 4; מגרש בשטח של 667 מ"ר, בסמוך לרחוב האלון ברמת ישי. כמו כן מתוכננת להקמה ברמת ישי שכונת "פרדס חסכון" ל300 יח"ד ו-37% מהקרקע בבעלות קק"ל. (וראו עדותו בעמ' 92 לפרטיכל וכן בעמ' 99 לגבי מכרז שמתקיים בינואר 2017 למכירת מגרשים של קק"ל לציבור כאשר 9 מגרשים הוצאו ממלאי המכרז בשל סיבות שונות).

התובע העיד כי הגיע לפגישה עם קק"ל בשנת 2013 עם רשימה של מגרשים חלופיים זמינים, ונאמר לו כי יגיש תביעה כנגד החברה להשבה. (עמ' 35 לפרטיכל).

המסקנה –הנתבעים לא הצליחו להראות כי אכן לא היתה במועד החלטת ההשבה (ינואר 2012) קרקע חליפית שיכלו התובעים לקבל.

9. לסיכום

9.1 על קק"ל וחברת ההשבה היה לאפשר לתובעים לבחון אפשרות לקבלת קרקע חליפית בינואר 2012, או שווי הנכס בכסף נכון לאותו מועד.

9.2 לפיכך, ניתן בזאת פסק דין הצהרתי כי על החברה להשבה וקק"ל , ביחד ולחוד, לפעול על מנת לאפשר לתובעים לבחור בין קבלת קרקע חלופית בערכי שמאות של ינואר 2012, כפי שהובטח חוזית, לבין קבלת שוויו של הנכס ביום הזכות להשבה, ינואר 2012, בתוספת הריבית וההצמדה הנהוגים על פי הועדה שהוקמה בחוק ההשבה.

9.3 הבדיקה של קק"ל לגבי קיומה של קרקע חלופית צריכה להיעשות לפי קריטריונים של הנכס שהיה למרמור שמעון ז"ל, בהפחתת החלק היחסי של התשלום ששלמה קק"ל. אין לחפש זהות מוחלטת בחיפוש הנכס החלופי, וניתן לבצע התחשבנות בשל אי התאמה שולית.  

9.4 אני ערה לקביעה כי החברה להשבה מנהלת מערכת סגורה של הכנסות והוצאות ובעקרון איננה אמורה לשלם יותר ממה שקבלה, אלא שהתשלום כאן , או נשיאה בעודפי תשלום/התחשבנות נובעת מהפרת חובה של החברה להשבה.

9.5בעודפי תשלום/שווי יחסית לתשלום שאמורים היו התובעים לקבל לפי שיטת השמאות מ-2009, ישאו הנתבעים באופן הבא : החברה להשבה כדי 25% וקק"ל כדי 75%.

9.6 הנתבעים ישאו בהוצאות התובעים כדלקמן – קק"ל תשא בהוצאות התובעים בסך של 18,000 ₪. החברה להשבה תשא בהוצאות התובעים בסך של 6,000 ₪. הסכומים ישולמו לתובעים בתוך 30 יום מהיום שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

9.7 המזכירות תודיע לצדדים על פסק הדין.

ניתן היום, כ"ו סיוון תשע"ז, 20 יוני 2017, בהעדר הצדדים.