גוטליב נ' נגב קרמיקה בעמ ואח'

בפניי בקשה לאישור הסדר פשרה על פי סעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"). במסגרת הבקשה התבקש בית המשפט לאשר את הסדר הפשרה, ליתן להסכמה בין הצדדין המפורטת בו תוקף של פסק דין וליתן הוראות שונות על פיו.

התביעה הייצוגית

ביום 15.1.2012 פרסמה הנתבעת 2, אפריקה ישראל תעשיות בע"מ (להלן: "אפריקה ישראל"), "מפרט של הצעת רכש מלאה" במסגרתה הציעה לרכוש את כלל מניותיה של הנתבעת 1, נגב קרמיקה בע"מ (להלן: "נגב"), אשר הוחזקו על ידי הציבור והיוו 10% מהונה המונפק של נגב, זאת, בתמורה ל-24.5 ש"ח למניה. ביום 5.2.2012 הושלמה הצעת הרכש ונגב נמחקה מן המסחר בבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ והפכה לחברה פרטית (להלן: "הצעת הרכש").

ביום 23.11.2013 הוגשו תביעה ייצוגית לצד בקשה לאישור התביעה כייצוגית על ידי התובע 1, אליהו שיחור (להלן: "שיחור"), כנגד הנתבעים 1-3 (ת"צ 42475-11-13). במסגרת התובענה והבקשה לאישורה כתביעה ייצוגית הועלו טענות בנוגע להצעת הרכש במסגרתה הפכה נגב לחברה פרטית. ביום 26.11.2013 הגישה התובעת 2, רחל גוטליב (להלן: "גוטליב"), תביעה נוספת ובקשה לאישורה כתביעה ייצוגית כנגד הנתבעים 1-9 (להלן: "הנתבעים") בגין אותו העניין (ת"צ 50656-11-13). ביום 11.12.2013 קיבלו הצדדים את המלצת בית המשפט לאיחוד התביעות לעיל והבקשות לאישורן, וביום 1.1.2014 הגישו תביעה ייצוגית מאוחדת ובקשה מאוחדת לאישורה (להלן: "הבקשה לאישור").

במסגרת הבקשה לאישור נטען, בין היתר, כי במפרט הצעת הרכש לא גולה לציבור מידע מהותי אודות משא ומתן מתקדם והסכמות שגובשו בין נגב לבין חברת Olympia Tile International Inc. (להלן: "אולימפיה"), בכל הנוגע להסכם הפצה בין השתיים בהיקף של 400 מיליון ש"ח, אשר נחתם לבסוף ביום 29.5.2012 (כארבעה חודשים לאחר פרסום הצעת הרכש). לאחר הפרסום בדבר ההתקשרות פתחה רשות ניירות ערך (להלן: "הרשות") בחקירה בעניין המידע המהותי שהוסתר מציבור המשקיעים ובעניין שימוש במידע פנים שנעשה בנוגע לעסקה המדוברת על ידי הנתבעים 2-3.

הרשות נקטה בהליך של אכיפה מנהלית כנגד הנתבעים 2-5, החלטת ועדת האכיפה המנהלית (להלן: "הוועדה") בתיק מנהלי 1/13 שניתנה ביום 27.8.2013 כנגד הנתבעים 2-5, קבעה כי אלו הפרו את הוראות חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ניירות ערך"), כלהלן:

הוועדה קבעה כי המידע אודות המגעים בין נגב לבין אולימפיה היה במועד הצעת הרכש מידע מהותי, ולכן אפריקה ישראל ביצעה הפרה של שימוש במידע פנים, הפרת חובת דיווח שעניינה הכללת פרט מטעה במפרט הצעת רכש וכן הטעיית הרשות. בגין הפרות אלו, הטילה הוועדה על הנתבעת 2 את הקנס המקסימלי שהתבקש על ידי הרשות בסך 5 מיליון ש"ח.

הבקשה לאישור נסמכת על קביעות אלו של ועדת האכיפה המנהלית ומטרתה לפצות את חברי הקבוצה המיוצגת בגין הנזקים שנגרמו להם כתוצאה מהפרת הוראות הדין על ידי הנתבעים.

יצוין כי ביום 28.1.2015 ניתן על ידי כב' השופטת רונן פסק דין בעתירה מנהלית שהוגשה על החלטת ועדת האכיפה המנהלית (עת"מ (מחוזי תל אביב) 37447-10-13 אפריקה ישראל תעשיות בע"מ נ' רשות ניירות ערך (28.1.2015)), במסגרתו דחתה השופטת את העתירה, למעט לעניין גובה העיצום הכספי שהוטל על הנתבעת 2, שהופחת לסך של 4 מיליון ש"ח.

השתלשלות האירועים בתיק

הצדדים בתיק המאוחד הגיעו להסכמות בעניין אישור התביעה כייצוגית, מבלי שהנתבעים הודו בטענות שיוחסו להם או בנימוקי החלטת ועדת האכיפה המנהלית, והסכימו מטעמי יעילות על אישור התובענה הייצוגית. המשיבים ציינו, בין היתר, את רצונם להביא בפני בית המשפט את מלוא ראיותיהם ועדויותיהם באופן מלא ומפורט, כך יוכלו להוכיח כי התנהלותם היתה תקינה וכי לא נגרם נזק לציבור. ביום 22.7.2014 ניתנה החלטת בית המשפט במסגרתה אושרה התביעה כייצוגית וניתן תוקף של החלטה להסכמות אליהן הגיעו הצדדים. כמו כן, במסגרת ההחלטה נקבעו הקבוצה המיוצגת, התובעים הייצוגים ובאי כוחם ועילות התביעה והסעדים המבוקשים.

ביום 25.2.2015 הנתבעים הגישו כתבי הגנה במסגרתם כפרו בנטען נגדם.

במסגרת כתבי ההגנה נטען כי במועד פרסום הצעת הרכש לא היה כל מידע אודות המגעים עם חברת אולימפיה אשר הצריך גילוי, במועד זה לא התנהל משא ומתן קונקרטי בין החברות, לא כל שכן משא ומתן מתקדם שעבר את ה"נקודה הקריטית" הדרושה לצורך הטלת חובת דיווח. במועד פרסום הצעת הרכש נגב ניסתה לשכנע את אולימפיה להגדיל את היקף רכישותיה מנגב אך, נכון לאותו מועד לא עלה בידי נגב להוכיח יכולת ייצור של אריחים בהם היתה מעוניינת אולימפיה. השינוי המהותי בעמדת אולימפיה חל בחודש מרץ 2012. רק בחודש מאי 2012 החלו ההכנות למשא ומתן בין הצדדים, ורק אז נדונו, למשל, מחירי ההתקשרות. עוד נטען כי לא נגרם כל נזק לבעלי המניות מהציבור בגין אי פרסום המידע הנטען. בנוסף, נטען כי החלטת הוועדה כמו גם פסק דינה של כב' השופטת רונן אינם מהווים ראיות קבילות ואף לא ראיות לכאורה, אלא לכל היותר עדות סברה. כן, נטען כי ועדת האכיפה המנהלית לא בחנה את הנזק שנגרם לחברי הקבוצה ולא שמעה עדים.

בנוסף, טענו הנתבעים 1 ו-4-9 כי יש לסלק את התביעה על הסף מפני שנגב היא החברה שמניותיה נרכשו ולא החברה שפרסמה את הצעת הרכש, ומכאן שאינה מחויבת בדיווח בדבר הצעת הרכש. עתירה זו לסילוק על הסף נדחתה על ידי בהחלטתי מיום 30.6.2015.

ביום 3.5.2015 התובעים הגישו כתב תשובה במסגרתו כפרו בנטען בכתב ההגנה.

עוד יצוין כי לאורך ההליך הוגשו חוות דעת בתיק (חוות דעתו של פרופ' בלס אשר הוגשה במסגרת הבקשה לאישור שהגישה גוטליב, חוות דעתם של פרופ' וינר ופרופ' גלאי אשר הוגשה במסגרת כתבי ההגנה מטעם הנתבעים והערכת שווי שנערכה על ידי דש ברוקראז' בע"מ וצורפה כנספח לכתב ההגנה של הנתבעים 2-3). כמו כן הוגשו תצהירי עדות ראשית על ידי התובעים וכן התנהל בין הצדדים הליך גילוי מסמכים.

לאורך השתלשלות האירועים המתוארת לעיל קיימו הצדדים מגעים רציפים בניסיון לסיים את המחלוקות ביניהם באופן מוסכם ולייתר את המשך ניהול ההליכים. ביום 6.3.2016 הגישו הצדדים לבית המשפט הודעה משותפת על גיבוש מתווה עקרוני להסדר פשרה, לאחר דין ודברים ממושך וביום 20.4.2016 הגישו הצדדים לבית המשפט בקשה לאישור הסדר פשרה בצירוף הסדר הפשרה גופו.

בו ביום הוגשה בקשה מוסכמת למחיקת הנתבע 8, מר צחי פישביין ז"ל, מכתב התביעה, במסגרתה הסכימו התובעים להימנע מנקיטת כל הליך בעניין שבנדון נגד מנהל העיזבון או היורשים. בית המשפט הורה על המחיקה כמבוקש וכמוסכם.

ביחס להסדר הפשרה הוגשה עמדת היועץ המשפטי לממשלה וכן הוגשה התנגדות להסדר הפשרה מטעם עמותת "תועלת לציבור", טענותיהם יפורטו בהרחבה בהמשך. ביום 17.1.2016 התקיים דיון בו נדון הסדר הפשרה וההתנגדויות לו.

הבקשה לאישור הסדר הפשרה ועיקרי הסדר הפשרה

הצדדים מציינים בבקשתם לאישור הסדר הפשרה כי סבורים הם שאימוץ ההסדר הוא הדרך היעילה וההוגנת לסיום המחלוקת לטובת כל חברי הקבוצה, מבלי שמי מהצדדים יודה בטענות הצד שכנגד. תכלית ההסדר היא סיום מוחלט של כלל המחלוקות בעבר, בהווה ובעתיד הנוגעות במישרין ובעקיפין לענייני התביעה או לנסיבות מושא התביעה.

בהסדר הפשרה הוגדרה הקבוצה המיוצגת כדלקמן: "כל בעלי המניות מן הציבור אשר החזיקו מניות של נגב ביום פרסום מפרט הצעת הרכש (15.01.2012), ואשר מכרו את מניותיהם בנגב לאחר מכן, בין במכירה בשוק המשני ובין במכירה לנתבעת 2 במסגרת הצעת הרכש, למעט אלו שיותר להם לפרוש מהקבוצה המיוצגת בהתאם להוראות סעיף 18(ו) לחוק תובענות ייצוגיות".

בהסדר הפשרה הוסכם כי בכפוף לויתור וסילוק מלאים, מוחלטים וסופיים כמוגדר בהסדר הפשרה, ובכפוף לכך שהסדר הפשרה יהווה מעשה בית דין כלפי הנתבעים או מי מטעמם, ישולמו על ידי הנתבעות 1 ו-2 בלבד התשלומים הבאים:

• 3,200,000 ש"ח - סכום זה כולל את מלוא רכיב הפיצוי המיועד לחברי הקבוצה ואת רכיב שכר הטרחה והגמול לתובע (למעט רכיב המע"מ החל על שכר טרחת ב"כ התובעים אשר ישולם בנפרד ומעבר לסכום הפיצוי) (להלן: "סכום הפיצוי").

• בנוסף, תשלמנה הנתבעות 1 ו-2 סך של 30,000 ש"ח בתוספת מע"מ, כהחזר הוצאות בגין חלק משכר טרחת המומחה מטעם התובעים כנגד המצאת חשבונית מס כדין (להלן: "רכיב ההוצאות").

• בנוסף, ישולם בגין המע"מ החל על שכר טרחת ב"כ התובעים, כנגד המצאת חשבונית מס כדין (להלן: "רכיב המע"מ").

  להלן יחדיו: "סכום הפיצוי הכולל".

בהסדר הפשרה נקבע מנגנון תשלום הפיצוי, בין היתר נקבע שעל מנת לחשב את חלקו של כל חבר קבוצה יחולק סכום הפיצוי נטו ב-,1,317,850 מניות (כמות המניות שנרכשו בהצעת הרכש) כאשר המנה המתקבלת תייצג את סכום הפיצוי למניה אחת (להלן: "סכום הפיצוי למניה"). חלקו של כל חבר קבוצה בסכום לתשלום נטו (לפני מס) יהיה הסכום המתקבל ממכפלת כמות מניות נגב שהוחזקו על ידו במועד פרסום הצעת רכש בסכום הפיצוי למניה.

בהסדר נקבע כי ככל ויוותרו כספים בידי חברי הבורסה מחמת אי איתורו של מי מחברי הקבוצה המיוצגת, או מכל סיבה אחרת, יעבירו חברי הבורסה את יתרת הסכום שנותר בחזקתם חזרה לחשבון מי מבין הנתבעות 1-2, בהתאם להוראות ב"כ הנתבעת 2, ב"כ הנתבעת 2 יפעלו לפנייה לאותם חברי קבוצה אולם ככל שלא יאותרו חברי הקבוצה המיוצגת לא ישולם פיצוי נוסף כלשהו על ידי הנתבעות (סעיפים 9.4-9.6 להסדר הפשרה). הווה אומר, כי כספים המגיעים לחברי קבוצה לא מאותרים יוותרו הלכה למעשה, בהתאם להסדר הפשרה, בידי הנתבעות 1-2.

לטענת הצדדים להסדר הפשרה אין צורך במינוי בודק לפי סעיף 19 לחוק תובענות ייצוגיות בנסיבות דנן. ראשית, מכיוון שהסדר הפשרה גובש לאחר דין ודברים ארוך בין הצדדים, הליכים מקדמיים וחילופי מסמכים רבים המעידים על המסכת העובדתית המורכבת העומדת ביסוד טענות כתב התביעה וסיכוייהן. בנוסף, הצדדים נעזרו במומחים מתחום הכלכלה מהשורה הראשונה, אשר בחנו את הערכת הנזק הנטען וניהלו ביניהם שיח אשר הוביל לבסוף להסכמה על היקף הפיצוי. כן, לטענת הצדדים הסכום ראוי, בין היתר, מפני שמהווה 10% מהיקף הצעת הרכש בכללותה. לא זו אף זו, לאחרונה התברר כי בעת פרסום הצעת הרכש דוחותיה הכספיים של נגב לא שיקפו נאותה את מצבה הכספי, ובפועל, במועד הצעת הרכש לא הובאו בחשבון הפסדים משמעותיים בנגב. משכך, אם היו הפסדיה של נגב ידועים בזמן אמת, התמורה שהיתה משולמת במסגרת הצעת הרכש היתה נמוכה משמעותית מהסך ששולם בפועל (24.5 ש"ח למניה) ומכאן, שעסקינן בפיצוי הולם וראוי.

הצדדים מוסיפים כי מינוי בודק כרוך בעלויות נוספות ועיכוב בביצוע ההסדר. כן, לטענתם, ההסדר משקף את הסיכונים והסיכויים שעמדו בפניהם, במיוחד עת התביעה בעיקרה נסמכת על החלטת ועדת האכיפה שכלל לא בחנה את הנזק הנטען, לא שמעה עדים וקביעותיה אינן חלות על מרבית הנתבעים. יתרה מכך, הוראות מנגנון הפיצוי ברורות ופשוטות ליישום, באופן המבטיח את תשלום הפיצוי לחברי הקבוצה.

עוד טענו הצדדים בהקשר זה, כי התשתית העובדתית, הכלכלית והמשפטית הנדרשת לבחינת הטענות הונחה בפני בית המשפט. אין צורך במינוי בודק בנסיבות בהן נדרשת דווקא מומחיותו של בית המשפט בבחינת הסיכויים והסיכונים הכרוכים בניהול ההליך ויש צורך בקביעת הוגנות וסבירות ההסדר על רקע אלו לצורך בחינת נאותות הפשרה. בנסיבות כגון אלו, אין יתרון לבודק על פני בית המשפט.

במסגרת הבקשה לאישור הסדר הפשרה הצדדים מונים טעמים המצדיקים את אישורו. בין היתר, טוענים הם כי הסדר הפשרה מיטיב עם הצדדים תוך חיסכון בזמן שיפוטי יקר ובשים לב למורכבות הסוגיות המשפטיות, העובדתיות והכלכליות הדורשות הכרעה; הסכום שישולם לקבוצה המיוצגת הוא בלתי מבוטל ביחס להיקף הצעת הרכש ומהווה למעלה מ-10% מהיקף הצעת הרכש (לפני ניכוי שכר טרחה וגמול) ובנוסף לו היו הפסדיה של נגב נכון למועד פרסום הצעת הרכש היו ידועים בזמן אמת התמורה שהיתה משולמת עבור כל מניה במסגרת הצעת הרכש צפויה היתה להיות נמוכה משמעותית מהסך ששולם בפועל; לצורך בחינת ההתקשרות בהסדר הפשרה נשקלו, בין היתר, עדויות המומחים ומשך הזמן הממושך עד להכרעה בהליך בערכאות השונות, מקום בו לא היתה מושגת פשרה בין הצדדים.

עוד לטענת הצדדים, אף אם כל הטענות העובדתיות והמשפטיות של התובעים היו מתקבלות במלואן, עדיין היה צורך בקבלת חוות דעת ניטרלית המעריכה את שווי התקשרות נגב עם אולימפיה. לא מן הנמנע, כך נטען, שתוצאות חוות הדעת הניטרלית, לפיה היה נקבע הסעד הסופי בתום ההליך, היו מובילות לסכום פיצוי דומה לזה שנקבע בפשרה, או נמוך הימנו.

לעניין שיעור הגמול לתובע ושכר טרחת באי כוחו, הצדדים המליצו כי מתוך סכום הפיצוי הכולל ישולמו לתובעים המיוצגים יחד, בחלוקה שווה ביניהם, סך השווה ל-4% מסכום הפיצוי, משמע 128,000 ש"ח. מתוך הסכום האמור, ישלמו התובעים המייצגים 20,000 ש"ח למומחה מטעמם, בנוסף לתשלום שיקבל המומחה במסגרת "רכיב ההוצאות" כהגדרתו לעיל.

כמו כן, מתוך סכום הפיצוי ישולמו לבאי כוחם של התובעים, כל אחד מהם, סך השווה ל-9% מסכום הפיצוי, משמע 288,000 ש"ח לבאי כוחו של שיחור ו-288,000 ש"ח לבאי כוחה של גוטליב. יצוין כי רכיב המע"מ ישולם על ידי הנתבעים בנוסף ומעבר לסכום הפיצוי.

הצדדים טוענים כי שיעור הגמול ושכר הטרחה הם סבירים והוגנים מהנימוקים הבאים: הסכום שישולם לקבוצה המיוצגת הוא בלתי מבוטל; התובענה עוסקת בתחום ניירות הערך הסובל מתת אכיפה פרטית, מדובר בתובענות ייצוגיות מורכבות המצריכות מומחיות רבה והיקף עבודה נרחב; התובענה בעניינו עסקה בסוגיות מורכבות, הן עובדתית, הן משפטית והן כלכלית; התובעים ובאי כוחם נטלו סיכון בניהול התובענה והשקיעו שעות עבודה רבות בהכנת כתבי הטענות והגשת חוות הדעת על ידי מומחה מן השורה הראשונה, בין היתר הגשת כתב תשובה לשני כתבי הגנה, תגובה לבקשה לסילוק על הסף, תצהירי עדות ראשית ועוד; כמו כן ישנם שלושה משרדי עורכי דין שונים המייצגים את התובעים, כל משרד מהווה יחידה כלכלית עצמאית ומובחנת ושלושתם היו מעורבים באופן ממשי בהליך הייצוגי והשקיעו תשומות עבודה משמעותיות.

עוד הוסכם במסגרת הסדר הפשרה כי במידה ולא יאושר הוא ככתבו וכלשונו על ידי בית המשפט ייחשב ההסכם כאילו לא נערך מעולם.

עמדת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה

ב"כ היועץ המשפטי לממשלה לא התנגד להסכם הפשרה אולם הסתייג ממספר נקודות אשר הוסדרו בו וביחס לאחרות ביקש להפנות את תשומת ליבו של בית המשפט, אלו יפורטו להלן בתמצית.

עקב החלטת ועדת האכיפה המנהלית לפיה התקיימו הפרות של חובות דיווח אגב הצעת הרכש ופסק דינה של השופטת רונן, כמו גם הסכמת הצדדים לאישור התביעה כייצוגית, לגישת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה בחינת נאותות הסדר הפשרה מתמקדת בסוגיית הנזק שנגרם כתוצאה מהפרת חובות הדיווח, בעוד סוגיית האחריות מעוררת פחות קושי, הגם שהנתבעים אינם מודים בה. כך, סביר כי בית המשפט היה קובע, אם היה ההליך מתנהל עם תום, כי עילת התביעה טובה. לכן, נקודת האיזון בהסדר הפשרה המשקפת נאותות של הפשרה, צריכה להיות קרובה יחסית להערכת בית המשפט את הנזק שנגרם לחברי הקבוצה לו נוהל הליך במלואו.

בכל הנוגע למינוי בודק סבור ב"כ היועץ המשפטי לממשלה כי בחינת גובה הנזק היא שאלה כלכלית במהותה ולא משפטית. על כן, עולה חשיבותו של מינוי בודק שיוכל לסייע לבית המשפט להכריע ביחס לנזק שנגרם לחברי הקבוצה. ב"כ היועץ המשפטי לממשלה מצביע על כך שהמומחים מטעם הצדדים היו חלוקים ביחס לנזק שנגרם, קיים פער קיצוני בין אומד הנזק לתובעים בחוות הדעת השונות שהוגשו לאורך ההליך מטעם הצדדים וכן פער בין סכום הפשרה לבין הנזק שאמד המומחה מטעם התובעים. אלו מחזקים את המסקנה כי נדרשת בחינה של בודק אף שהיקף הפשרה כולה אינו מן הגבוהים. עסקינן באחד מסוגי המקרים אשר עמדו לנגד מנסחי חוק תובענות ייצוגיות שעה שנקבע בו ההסדר בדבר מינוי בודק.

יצוין כי גם אם הגיעו המומחים מטעם הצדדים לכדי הסכמה בדבר הנזק, לפי סעיף 19(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות מומחים מטעם הצדדים לא יוכלו לשמש כבודקים. מדובר במומחים אשר קשורים לצדדים ובנוסף אין כל ראיה כי הם אכן הגיעו לבסוף לכדי הסכמה ביניהם.

ב"כ היועץ המשפטי לממשלה מפנה את בית המשפט לכך שהתשלום והאחריות להסדר הפשרה מוטלים על הנתבעות 1-2 ולא על יתר הנתבעים (נושאי משרה ודירקטורים). היועץ המשפטי לממשלה לא מתנגד למבנה הפשרה בעניין זה, אך מדגיש כי לא רק החברה חבה בהפרות דיווח ומשמעות המנגנון היא שחלק מהעלות תתגלגל לבעלי מניותיה מן הציבור של הנתבעת 2 שהינה חברה ציבורית.

כן מציין ב"כ היועץ המשפטי לממשלה כי בניגוד למקובל, הגורם האחראי על הוצאתו לפועל של הסדר הפשרה היא דווקא הנתבעת 2. מדובר במנגנון תקדימי שאינו עולה בקנה אחד עם הרציונאליים המאפיינים הליכים ייצוגים. כמו כן מסתייג ב"כ היועץ המשפטי לממשלה מהקביעה בהסדר לפיה הכספים שלא יחולקו יוותרו בקופת הנתבעת 2. גם קביעה זו, לפיה קבלת הפיצוי תהא תלויה בשקידתה של הנתבעת 2 למצוא את חברי הקבוצה, היא בעייתית. מדובר ביצירת תמריץ שלילי מובהק לנתבעות שלא להרבות במאמצים באיתור חברי הקבוצה. כמו כן, לא מושגת הרתעה מפני הפרת החוק. היועץ המשפטי לממשלה מציע לחלק את הכסף שיוותר, של חברי הקבוצה שלא אותרו, בין חברי הקבוצה שאותרו וכבר פוצו. לחלופין, מציע היועץ המשפטי לממשלה לתרום את הכסף שיוותר לתרומה לפי המנגנונים שנקבעו בחוק ובפסיקה. ככל שתוקם הקרן לתובענות ייצוגיות עד למועד הרלוונטי, דומה כי על הכספים להגיע לקרן זו.

תגובת הצדדים לעמדת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה

הצדדים להסכם הפשרה מציינים כי שינוי הוראות הסדר הפשרה, ובמיוחד היקף הפיצוי המוצע בו, עלול לסכל את השלמת ההסדר ולהביא את הצדדים לניהול הליך מלא בפני בית המשפט. הדבר יחטא למטרות ייעול ההליכים ותשלום מהיר לחברי הקבוצה.

לגישתם, סכום הפיצוי ראוי, בין היתר ובנוסף למפורט בבקשה לאישור הסדר הפשרה, מפני שאין חולק כי במועד פרסום הצעת הרכש היה אך משא ומתן בין נגב לאולימפיה, אשר מטבעו אינו וודאי. כן, בסופו של יום נחתם הסכם בלתי מחייב בין נגב לאולימפיה אשר עד היום, ארבע וחצי שנים לאחר מכן, לא הניב לנגב את הרווחים המיוחלים ממנו. עוד ציינו הצדדים כי במסגרת הצעת הרכש שולמה לחברי הקבוצה פרמיה של כ-13% מעל מחיר השוק דאז. בנוסף, הדגישו הצדדים כי קיימת הערכת שווי אובייקטיבית, מזמן אמת ומהמועד שלאחר חתימת ההסכם עם אולימפיה, לפיה העריכו האנליסטים של חברת דש ברוקראז' בע"מ את ההפרש בין שווי נגב במועד הצעת הרכש (323 מיליון ש"ח) לבין שוויה לאחר חתימת ההסכם עם אולימפיה (333 מיליון ש"ח) בכ-10 מיליון ש"ח, כאשר חלקם של בעלי המניות מהציבור מסתכם בכ-1 מיליון ש"ח בלבד. יתרה מכך, הצדדים ציינו כי סכום התביעה אשר עמד על 14 מיליון ש"ח מבטא תוספת של כ-50% להצעת הרכש, כאשר הצדדים מסכימים כי אין לבסס את הפשרה על טענה לפיה גילויו של המידע, מידע שאינו וודאי, בו עסקינן היה מוביל לתוספת של 50% לשוויה הכללי של נגב.

הצדדים מתנגדים לטענת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה לפיה סכום הפשרה גובש בהתעלם מסוגית האחריות של הנתבעים אשר לשיטתו מעוררת פחות קושי. לשיטתם, בהליך אכיפה מנהלית נטל ההוכחה ודרך ההוכחה שונים מאשר בבית המשפט ההליך המנהלי במקרה דנן התנהל רק כנגד מקצת הנתבעים. לכן, בניגוד לנטען בעמדת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, לא ניתן לקבוע כי בית המשפט היה פוסק תוצאה זהה לזו שנפסקה בהליך המנהלי לו היה ההליך המשפטי מתנהל עד תום. בנוסף, אין בשאלת האחריות כשלעצמה כדי להצדיק הגדלת פיצוי לחברי הקבוצה, שכן לא מדובר בפיצוי עונשי. לכן, לא ניתן לגזור משאלת האחריות את היקף הפיצוי.

מעבר לאמור לעיל ובבקשה לאישור הסדר הפשרה בנושא, טוענים הצדדים כי מינוי בודק יהווה חזרה על פעולתם שכן נעזרו במומחים כלכליים ראויים בבחינתם את גובה הפיצוי. בפני בית המשפט שתי חוות דעת כלכליות המפרטות את הטעמים השונים המצביעים על היקף הנזק לגישת כל אחד מהצדדים כאשר לבסוף היקף הפיצוי שנקבע הוא פועל יוצא של שיתוף המומחים הכלכליים בין שני הצדדים וכימות הסיכון והסיכוי שבניהול ההליך גופו. מינוי בודק אף עלול להביא לסיכול הסדר הפשרה.

יתרה מכך, אין מקום להתערב בזהות הגורם המשלם את סכום הפשרה. אחריות הנתבעים 3-9 לא נבדקה ולא הוכחה וחברי הקבוצה אינם ניזוקים מאופן התשלום כמות שהוא. מדובר בתנאי אשר בלעדיו לא היה מתגבש ההסדר.

בנוסף, מציינים הצדדים כי מנגנון חלוקת הפיצוי וגורל הכספים שלא יידרשו, עליו אמונות הנתבעות 1-2, הוא ראוי וסביר בנסיבות העניין. מנגנון זה גובש מתוך רצון לייעל את החלוקה ולהוזיל עלויות. לטענת הצדדים, בשים לב להיקף הקבוצה, אין קושי באיתור חברי הקבוצה באמצעות חברי הבורסה, כאשר הסדר הפשרה מטיל אחריות על הנתבעות 1-2 לנקוט בפעולות מתאימות לאיתור אלו שלא יימצאו. אם כן, מאמצי האיתור הוסדרו במפורש בהסדר הפשרה.

ספק רב אם יוותרו חברי קבוצה שלא יאותרו, אך אם כן אין לקבוע מנגנון של תרומה כלשהי. הפיצוי המשולם על ידי החברות אינו משקף הנאה שלהן מרכישת המניות בחסר. יתרה מכך, הפיצוי איננו עונשי. בדומה, יש לדחות את טענת היועץ המשפטי לממשלה בכל הנוגע ליצירת הרתעה, במיוחד מקום בו ננקטו הליכי אכיפה קודם להליך התביעה הייצוגית.

התנגדות עמותת תועלת לציבור

עמותת "תועלת לציבור" הגישה לבית המשפט התנגדות להסדר הפשרה, להלן יפורטו בתמצית עיקרי טענותיה. יצוין כי ההתנגדות האמורה הוגשה לאחר חלוף המועד להגשת התנגדויות להסדר הפשרה.

לטענת העמותה ההסדר אינו הוגן ונוגד את חוק תובענות ייצוגיות, בית המשפט מתבקש לתקנו כך שכספים המגיעים לחברי הקבוצה לא יוותרו בידי הנתבעות. לטענת העמותה, יש להעביר את הכספים שיוותרו, אם לא יאותרו חלק מחברי הקבוצה, לקרן לניהול ולחלוקת כספים הנפסקים מכוח סעיף 20(ג), או לחלופין כתרומה לעמותות הראויות ומסוגלות להשתמש בכספים לצרכים שנמנו במטרותיהן, בהתאם לתיקון החוק.

כמו כן, לגישת העמותה ההוראה בהסדר לפיה על הנתבעים מוטלת משימת איתורם של חברי הקבוצה מהווה ניגוד אינטרסים. העמותה מציעה כי גוף אחר יהא אמון על איתור חברי הקבוצה.

בנוסף, העמותה מלינה על כך שעלות הטיפול באיתור חברי הקבוצה לא נקבעה בהסדר ותשולם מכספי הקבוצה. לטענת העמותה יש לקבוע עלות איתור ולהטילה על הנתבעים.

תגובת הצדדים לעמדת העמותה

לטענת הצדדים יש למחוק על הסף את התנגדות העמותה בשל איחור משמעותי בהגשתה, ללא כל נימוק. מועד הגשת ההתנגדויות חלף כשלושה חודשים בטרם הוגשה התנגדות זו.

בנוסף, בהסדר הפשרה ישנו מנגנון אפקטיבי לאיתור חברי הקבוצה, מנגנון אשר אושר בעבר בבית משפט זה במסגרת ת"צ 37908-11-22 פרילוק נ' קול החזקה בע"מ (8.12.2015) (להלן: "עניין פרילוק"). עסקינן במנגנון מקיף המקנה שהות ראויה לאיתור החברים. כן, מרבית החברים יאותרו ללא קושי - 90% הם בעלי מניות מוסדיים; את בעלי המניות הפרטיים לא יהא קושי לאתר מכיוון שהאיתור מתמקד באלו שהחזיקו במועד נקודתי וידוע (30.1.2012), כאשר הנתונים אודותיהם נגישים ושמורים במאגרי המידע של חברי הבורסה.

לעניין עלות האיתור, למיטב ידיעת הצדדים חברי הבורסה אינם מחייבים בעלות כלשהי בגין האיתור. על כן, העלויות מתמצות בעלות הפקדת הסכום בחשבון ניירות הערך של חברי הקבוצה על פי הסדר העמלות שקבע כל אחד מהם עם הבנק, ובעלות ביצוע ההעברות הבנקאיות מחשבון הנאמנות לחשבון חברי הבורסה. מקובל כי עלות זו של קבלת השירות מחבר הבורסה הספציפי היא חלק בלתי נפרד מעמלות ניהול החשבון של חבר הקבוצה. יובהר כי ההסדר אינו מטיל את עלויות האיתור על הקבוצה. ניכוי הוצאות איתורו של חבר קבוצה שלא יאותר יבוצע מחלקו של אותו חבר בלבד. יודגש כי מדובר בעלות זניחה, אם בכלל (שיחות טלפוניות וכדומה). אם כן אין לסטות מהוראות הסדר הפשרה, הוראות סבירות שאף מיטיבות עם הקבוצה.

ההתנגדות ביחס למנגנון הגבייה אינה תורמת לעניינה של הקבוצה המיוצגת וקיים חשש שקבלתה אף תעמיס על חברי הקבוצה עלויות שלא לצורך.

האמור לעיל מקבל משנה תוקף נוכח העובדה כי הצדדים הגיעו להסכמות לאחר הליך הידברות ארוך אשר כמעט ולא צלח ובעקבות משא ומתן מעמיק בליווי עורכי דין מנוסים ומומחים כלכליים, במסגרתו הובאו בחשבון עניינים רבים לרבות אלו שהוזכרו בהתנגדות. כל אלו נשקלו בכובד ראש.

תשובת העמותה לתגובת הצדדים

לעניין האיחור בהגשת ההתנגדות, טוענת העמותה כי שגתה בחישוב התאריכים. לטענתה, אם ההתנגדות תסולק על הסף עלול להיגרם נזק בלתי הפיך לקבוצה. עוד ציינה העמותה, כי סייעה לעורך דין איידן בהגשת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית וציפתה שיעדכנה בכל המתרחש בקשר עם הליך משפטי זה, אך לא כך נעשה.

הצדדים מטעים את בית המשפט בטענתם כי המנגנון לתשלום הפיצוי שנקבע בהסדר הפשרה אושר בעבר על ידי בית משפט זה. בעניין פרילוק, טוענת העמותה, נקבע כי הכספים יועברו לחשבון נאמנות וכי ככל שלא יאותרו חברי הקבוצה תועבר יתרת הכספים כתרומה לעמותה.

העמותה מדגישה כי לפי לשון ההסדר ככל שהעברת יתרת הכספים מחברי הבורסה חזרה לנתבעות 1-2 תהא כרוכה בעלות, זו תשולם מתוך יתרת הכספים, משמע תשולם מהפיצוי לקבוצה. זאת, בניגוד לנטען בתגובת הצדדים להתנגדות העמותה, כאילו שחברי הבורסה אינם מחייבים בעלות בגין האיתור.

דיון והכרעה

מסגרת נורמטיבית

חוק תובענות ייצוגיות קובע כי הסדר פשרה בבקשה לאישור תביעה כייצוגית טעון אישורו של בית המשפט, זאת נוכח האפשרות להיווצרותו של ניגוד עניינים בין המבקשים והמשיבים בבקשה לאישור לבין חברי הקבוצה אותה ביקשו המבקשים לייצג מלכתחילה בתביעתם. החשש הוא כי המבקשים והמשיבים בהליך יסכמו ביניהם על מתווה פשרה המיטיב עימם וזאת על חשבון הקבוצה המיוצגת (ראו בין היתר רע"א 1644/15 גור נ' דור אלון אנרגיה בישראל (1998) בע"מ, פסקאות 8-9 (27.5.2015) (להלן: "עניין דור אלון"); ע"א 7094/09 ברוזובסקי הובלות בע"מ נ' איתוראן איתור ושליטה בע"מ, פסקה 9 (14.12.2010); סטיבן גולדשטיין "הערות על חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006" עלי משפט ו, 7, 20 (2007)). בניגוד לפשרה המסיימת הליכים בתביעה רגילה ואינה יוצרת מעשה בית דין כלפי אלו שלא היו צד להליך, פשרה בתביעה ייצוגית מכריעה בזכויות כל חברי קבוצת התובעים מבלי שנטלו חלק בעיצובה (עניין דור אלון, פסקה 9; סעיפים 24, 19(ג)(2)(ו) ו- 19(ד) לחוק תובענות ייצוגיות).

סעיפים 18-19 לחוק תובענות ייצוגיות מפרטים את המנגנון ביחס לאישור הסדר פשרה. מטרת המנגנון הקבוע בסעיפים 18 ו-19 לחוק תובענות ייצוגיות ביחס לאישור הסכם הפשרה על ידי בית המשפט היא להתמודד עם החשש האמור מפני ניגוד עניינים ולמזערו ככל הניתן:

"על מנת להתמודד עם חשש זה קבע המחוקק את ההסדר שבסעיפים 18 ו-19 לחוק תובענות ייצוגיות, אשר תכליתו 'למנוע קנוניה בין התובע המייצג את הקבוצה לבין הנתבע [...] על חשבון חברי הקבוצה בהליך הייצוגי' (עניין שבו), ולפיו האפשרות לסיים בפשרה את ההליכים בתובענה ייצוגית או בבקשה לאישורה מותנית בקבלת אישורו של בית המשפט, הנדרש טרם מתן האישור לבחון את הסכם הפשרה שגיבשו הצדדים ולהשתכנע כי הוא 'ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה' (סעיף 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות)" (עניין דור אלון, פסקה 9).

סעיף 19 לחוק תובענות ייצוגיות אשר תוקן במסגרת חוק תובענות ייצוגיות (תיקון מס' 10), התשע"ו-2016, ס"ח 1079 (להלן: "תיקון מס' 10") קובע כדלקמן:

"19(א). בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית - גם כי התובענה שהוגשה עומדת, לכאורה, בתנאים לאישור תובענה ייצוגית הקבועים בסעיפים 3, 4 ו-8(א) וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין".

בענייננו, בחנתי את הסדר הפשרה שהוגש בפניי כמתחייב מסעיף 19, לצד ההתנגדויות לו, ומצאתי כי הוא ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, כאשר התביעה הייצוגית עומדת בתנאים לאישורה הקבועים בסעיפים 3, 4 ו-8(א) לחוק תובענות ייצוגיות. אפרט.

סכום הפיצוי

במסגרת בחינת הסדר הפשרה על ידי בית המשפט יש לבחון האם הסדר הפשרה משקף כראוי את הסיכויים והסיכונים בפניהם היו עומדים הצדדים לו היה מנוהל ההליך המשפטי עד תום. הערכת הסיכויים והסיכונים יש בה כדי להשפיע על סכום הפיצוי שנקבע במסגרת הסדר הפשרה, שכן ככל שהסיכויים לקבלת התביעה הייצוגית גבוהים יותר כך על סכום הפיצוי להיות גבוה יותר, ולהיפך. על סכום הפיצוי לשקף את האיזון שבין סיכויי ההליך וסיכוניו.

בענייננו, הסדר הפשרה גובש לאחר שכבר אושרה התביעה כייצוגית, יחד עם זאת הבקשה לאישור אושרה כאמור נוכח הסכמה של הצדדים ונוכח רצונם של המשיבים בבקשה לאישור להביא בפני בית המשפט את מלוא ראיותיהם, לא נוהלו דיוני הוכחות במסגרת שלב הבקשה לאישור וכך גם במסגרת שלב התביעה הייצוגית - הסדר הפשרה הוגש בשלב מוקדם יחסית בהליך במובן שטרם התקיימו דיוני הוכחות וטרם נחקרו מצהירים ומומחים אולם יחד עם זאת כן התקיימו הליכים מקדמיים, התקיימו דיוני קדם משפט, הוגשו כתבי הטענות (כתב תביעה ייצוגית, כתב הגנה וכתב תשובה) וכן הוגשו חוות דעת מקצועיות ותצהירי עדות ראשית.

בשלב זה של ההליך המשפטי אין ביכולתו של בית המשפט להעריך באופן מדויק את הסיכויים והסיכונים כאמור. במקרה מעין זה, על בית המשפט לנסות ולהעריך, על בסיס כתבי הטענות, חוות הדעת המקצועיות והדיונים המקדמיים שנערכו, מה הם אותם סיכויים וסיכונים אשר היו עומדים בפני הצדדים לו התביעה הייצוגית היתה מתנהלת עד תומה, וזאת מבלי לקבוע מסמרות בדבר תוצאת ההליך לו היה מתנהל כסדרו.

סכום הפיצוי לחברי הקבוצה לפי הסדר הפשרה הוא כאמור 3,200,000 ש"ח, אולם, יש להתחשב בכך שמתוך סכום פיצוי זה מבקשים הצדדים לשלם את הגמול לתובעים המייצגים (128,000 ש"ח) ואת שכר הטרחה לבאי כוחם (288,000 ש"ח לכל אחד ובסה"כ 576,000 ש"ח) (למעט רכיב המע"מ החל על שכר הטרחה אשר ישולם בנפרד ומעבר לסכום הפיצוי).

לאחר ניכוי הגמול לתובעים המייצגים ושכר הטרחה לבאי כוחם מסכום הפיצוי הרי שסכום הפיצוי שיחולק בפועל לחברי הקבוצה, עומד על 2,496,000 ש"ח (זאת בהנחה שיאושרו סכום הגמול וסכום שכר הטרחה המומלצים על ידי הצדדים). סכום התביעה הייצוגית המאוחדת הוערך ב-14,000,000 ש"ח. מכאן, שסכום הפיצוי לחברי הקבוצה בפועל מהווה כ-17.8% מהסכום שנתבע במסגרת כתב התביעה. לטענת הצדדים סכום הפיצוי ראוי והולם בנסיבות העניין, בין היתר, מכיוון שמדובר בסכום בלתי מבוטל.

בבחינת הסיכויים והסיכונים ייתכן כי עקב החלטת ועדת האכיפה המנהלית ועקב פסק דינה של כב' השופטת רונן, כלל שהיתה התביעה הייצוגית מתנהלת עד תומה סיכוייה להתקבל היו גבוהים בהתחשב בעילת התביעה. ברם, אף אם יקבע כי סיכויי התביעה להתקבל טובים, סבור אני כי התובעים היו עומדים בפני קושי מסוים בכל הנוגע לשאלת הנזק. ההליכים בועדת האכיפה המנהלית, כמו גם פסק דינה של השופטת רונן אשר לא התערבה בהחלטת הוועדה, לא נגעו לשאלת הנזק. במצב דברים זה הרי שהתובעים עדיין היו עומדים בפני הקושי להוכיח בפני בית המשפט קיומו של נזק שנגרם בסופו של יום לחברי הקבוצה. קושי ההוכחה ביחס לקיומו של נזק וגובהו אינו דבר של מה בכך בעבירות בניירות ערך.

משקל משמעותי יש לייחס לחוות הדעת מטעם דש ברוקראז' אשר נערכה בזמן אמת לצורך בחינת תנאי שוק ואינה מוטית לכיוונם של מי מהצדדים (מצורפת כנספח 16 לכתב ההגנה מטעם הנתבעים 2-3). חוות דעת זו נערכה לאחר חתימת ההסכם עם אולימפיה, המסקנות העולות הימנה הן כי ההפרש בין שווי נגב במועד הצעת הרכש לבין שוויה לאחר חתימת ההסכם עם אולימפיה מסתכם בכ-10 מיליון ש"ח. אם כן, חלקם של בעלי המניות מהציבור, אשר החזיקו ב- 10% ממניות החברה, הוא 1 מיליון ש"ח בלבד, סכום נמוך מהסכום לו הם זכאים לפי תנאי הסדר הפשרה.

אכן פיצוי בשיעור של כ-17.8% מסכום התביעה (לאחר ניכוי הוצאות שכ"ט וגמול) הינו שיעור פיצוי שאינו גבוה, מדובר בפער לא מבוטל בין הסכום שנדרש במסגרת התביעה לבין שיעור הפיצוי לו יהיו זכאים חברי הקבוצה בעקבות הסדר הפשרה, אולם בהתחשב בקשיים אשר היו עומדים בפני התובעים בכל הנוגע להוכחת קיומו של נזק ולהוכחת גובה נזק כאמור, ונוכח הקביעה בחוות הדעת האובייקטיבית שנערכה כאמור על ידי גורם בלתי תלוי ובזמן אמת, סבור אני כי שיעור הפיצוי משקף באופן ראוי את האיזון שבין סיכויי ההליך ובין סיכוניו והינו הוגן וסביר בנסיבות העניין. כן, אף אם היה נפסק פיצוי לטובת הקבוצה במסגרת ניהול ההליך עד תום אין ערובה לכך שהיה מיטיב עימה יותר מאשר הפיצוי המוצע בהסדר הפשרה.

בקובעי כי ממאזן הסיכויים והסיכונים עולה כי סכום הפיצוי שהוצע בהסדר הפשרה הוא ראוי בנסיבות העניין, נתתי גם משקל לכך שככל שיאושר הסדר הפשרה הרי שחברי הקבוצה יהיו זכאים לסכום הפיצוי האמור באופן וודאי ויקבלוהו תוך זמן קצר יחסית. זאת, בעוד לו ההליך היה מתנהל עד תום חברי הקבוצה היו זכאים לקבלת פיצוי, אם בכלל, עוד זמן רב, רק לאחר שהתנהל הליך התביעה הייצוגית עד תום, ואולי אף הליך ערעור.

לצד זאת, יצוין כי הצדדים תומכים טענתם לסבירות והגינות ההסדר גם בכך שלו היו הפסדיה הניכרים של נגב נכון למועד פרסום הצעת הרכש ידועים בזמן אמת, התמורה שהיתה משולמת במסגרת הצעת הרכש היתה נמוכה משמעותית מזו ששולמה בפועל. אין בידי לקבל טענה זו. הבחינה המוצעת ביסוד טענה זו היא בגדר "חוכמה שבדיעבד", לה אין מקום במסגרת המשפטית דכאן כאשר בית המשפט נדרש לבחון במסגרת התביעה הייצוגית, לו היתה מתנהלת עד תומה, מה הוא הנזק שנגרם לבעלי המניות עקב הפרת חובת הדיווח הנטענת במועד ההפרה הנטען.

יצוין כי נוכח העובדה שמצאתי להפחית מגובה שכר הטרחה המומלץ, כפי שיפורט בהמשך, הרי שבפועל סכום הפיצוי שנותר לחברי הקבוצה גבוה יותר ומכאן גם האחוז שמהווה סכום הפיצוי מתוך סכום התביעה המקורי.

אי מינוי בודק

מהוראות סעיף 19(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות עולה כי בבואו של בית המשפט לאשר הסכם פשרה הרי שמינוי בודק הוא הכלל ואילו אי מינוי בודק הוא החריג:

"19(ב)(1). בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא לאחר שקיבל חוות דעת מאדם שמינה לשם כך, שהוא בעל מומחיות בתחום שבו עוסקת הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית (בסעיף זה - בודק), אלא אם כן סבר בית המשפט שחוות הדעת אינה נדרשת, מטעמים מיוחדים שיירשמו; שכרו והוצאותיו של בודק, וכן אופן תשלומם, ייקבעו בידי השר".

הצדדים להליך וכן בא כוחו של היועץ המשפטי לממשלה הציגו טיעוניהם לעניין הצורך במינוי בודק בכתבי הטענות ובדיון ביום 17.1.2017. אציין כבר בפתח הדברים כי סבורני שהמקרה דנן, בהתאם לעמדת הצדדים, עולה בגדר אותם מקרים בהם לא נדרש מינוי בודק "מטעמים מיוחדים שיירשמו". בנסיבות המקרה אינני מוצא כי לבודק יהא כל יתרון על פני בית המשפט.

אציין בהקשר זה, כי אין להתעלם מכך שהסכום שנתבע בתביעה הייצוגית עמד על כ-14 מיליון ש"ח, סכום הגבוה בהרבה מהסכום שננקב בהסדר הפשרה. ברם, אין מדובר בתופעה חריגה לתביעות מסוג זה, לבטח בשלב בו מצוי ההליך דנן, כאשר טרם התקיימו דיוני הוכחות וחקירות. על בית המשפט לבחון על פי הראיות, הממצאים וחוות הדעת את סבירותו של הסדר הפשרה ביחס לסיכויי התביעה גופה להתקבל ולהערכה בעניין גובה הנזק שנגרם, שאינו נגזר בהכרח מסכום התביעה. ראוי להבא שבאי כוחם של מבקשים בתביעות מסוג זה לא יחרגו מאמת מידה סבירה שעה שהם מפרטים את סכום התביעה, כפי שנעשה לא אחת.

יחד עם זאת, במקרה דנן התרשמותי היא כי הצדדים ניהלו הליך משא ומתן יסודי, מפורט, אשר כלל עליות ומורדות והוביל לתוצאה הוגנת וסבירה הבאה לידי ביטוי בהסדר הפשרה, זאת ביחס ובהתאמה לשלל הטענות שהועלו על ידי הצדדים כפי שפרטתי לעיל.

כמו כן, סבורני כי פרושה בפני בית המשפט תשתית רחבה מספיק המאפשרת את הערכת הסיכונים והסיכויים, הן ביחס לשאלות העובדתיות והן ביחס לשאלות המשפטיות, באופן המייתר הצורך במינויו של בודק. לאור מכלול הנימוקים המצוינים לעיל, יש להניח כי חוות דעת בודק אשר היתה מציגה תוצאה כזו או אחרת לא היה בה כדי לשנות את מסקנתי בדבר סבירותו של הסדר הפשרה דנן ואת עמדתי כי יש לאשרו.

אבקש להוסיף כי הסכמת המומחים הכלכליים מטעם הצדדים בדבר סכום הפיצוי אינה בהכרח מעידה על סבירותו, מבלי לגרוע ממומחיותם והגינותם של אותם מומחים אשר אינה מוטלת בספק, הרי שמדובר במומחים אשר מייצגים את הצדדים ואינם נדרשים לעמוד בדרישת אובייקטיביות כלשהיא. אולם כפי שציינתי לעיל, סבור אני כי בחוות הדעת האובייקטיבית מטעם דש ברוקראז' יש כדי ללמד על גובה הנזק שנגרם לבעלי המניות, כאשר גובה הפיצוי לבעלי המניות במסגרת הסדר הפשרה עולה בקנה אחד עם גובה הנזק שנקבע בחוות הדעת כאמור, ואינני סבור שבנסיבות העניין יש צורך בחוות דעת אובייקטיבית ובלתי תלויה נוספת, אשר תיערך על ידי בודק.

גמול לתובעים המייצגים ושכר טרחה לבאי כוחם

סעיף 22 לחוק תובענות ייצוגיות קובע מהם השיקולים אשר בית המשפט נדרש לשקול בבואו לקבוע גמול לתובע מייצג:

"(ב) בקביעת שיעור הגמול יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:

(1)הטרחה שטרח התובע המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, בפרט אם הסעד המבוקש בתובענה הוא סעד הצהרתי;

(2)התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;

(3)מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית".

סעיף 23(ב) לחוק תובענות ייצוגיות קובע מהם השיקולים אשר בית המשפט נדרש לשקול בבואו לקבוע שכר טרחה של בא כוח מייצג:

"(ב) בקביעת שיעור שכר הטרחה של בא כוח מייצג לפי סעיף קטן (א), יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:

(1)התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;

(2)מורכבות ההליך, הטרחה שטרח בא הכוח המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, וכן ההוצאות שהוציא לשם כך;

(3)מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית;

(4)האופן שבו ניהל בא הכוח המייצג את ההליך;

(5)הפער שבין הסעדים הנתבעים בבקשה לאישור לבין הסעדים שפסק בית המשפט בתובענה הייצוגית".

אין עסקינן ברשימה סגורה של שיקולים אלא בקווים מנחים, כאשר הקביעה המדויקת של שיעור הגמול לתובע המייצג ושכר טרחת בא כוחו נתונה לבית המשפט הרשאי לשקול שיקולים נוספים (ראו עע"מ 6687/11 מדינת ישראל נ' אבוטבול, פסקה 27 (25.12.2012) (להלן: "עניין אבוטבול"); ע"א 10085/08 תנובה - מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל, פסקה 62 לפסק דינה של כב' השופטת חיות (4.12.2011) (להלן: "עניין תנובה")).

בפסיקה הוכרו שלושה סוגי שיקולים המשתקפים מהסעיפים אותם יש לשקול במסגרת קביעת הגמול לתובע ושכר הטרחה: סוג ראשון של שיקולים הוא שיקולים הנוגעים למערכת התמריצים בקשר עם הגשת תובענות ייצוגיות. על בית המשפט לעודד הגשתן, אך בד בבד למנוע הגשת תובענות סרק (ראו עניין תנובה, פסקה 62 לפסק דינה של כב' השופטת חיות; ע"א 2046/10 עזבון המנוח משה שמש נ' רייכרט, פסקה 2 (23.5.2012) (להלן: "עניין רייכרט")); סוג שני של שיקולים נוגע בהכוונת התנהגות בא כוח התובע המייצג, כאשר שכר הטרחה משמש תמריץ לניהול יעיל והגון של התובענה הייצוגית; סוג שלישי של שיקולים נוגע ליחס שבין שכר הטרחה לבין התובענה הייצוגית בכללותה, כאשר על שכר הטרחה להיות הוגן וסביר בהתחשב בכלל מאפייני התובענה הייצוגית (עניין אבוטבול, פסקה 28; ע"א 9134/05 לויט נ' קו אופ צפון, אגודה שיתופית לשירותים בע"מ, פסקה 12 (7.2.2008)).

בעניין רייכרט אומצה שיטת האחוזים כשיטה המובילה לקביעת שכר טרחת בא כוח התובע המייצג עת עסקינן בתובענות ייצוגיות שעניינן סעד כספי. במסגרת שיטה זו נקבע שכר הטרחה כאחוז מסוים מתוך הסכום שנפסק לטובת הקבוצה בפסק הדין או הסכום שנקבע במסגרת הסדר פשרה. שיטת האחוזים יוצרת, למעשה, קשר ישיר בין סכום הפיצוי המוענק לחברי הקבוצה לבין גובה שכר הטרחה. בכך, מתמרצת שיטה זו את בא כוח התובע המייצג לשאוף כי סכום הפיצוי לחברי הקבוצה יהא גבוה יותר.

כמו כן, בעניין רייכרט (פסקה 16) נקבעו גם אמות המידה ליישומה של שיטת האחוזים. כך, שכר הטרחה בגין סכום שנגבה בפועל עד ל-5 מיליון ש"ח יהא בשיעור של 25%; שכר הטרחה בגין סכום שנגבה בפועל בין 5-10 מיליון ש"ח יהא בשיעור של 20%; שכר הטרחה בגין סכום שנגבה בפועל מעל 10 מיליון ש"ח יהא בשיעור של 15%. ודוק, בעניין רייכרט הדגיש בית המשפט כי דובר היה שם בנסיבות מיוחדות של הליך מורכב אשר התנהל משך זמן רב מאוד ובמספר ערכאות עד תום, עוד צוינה התנהלותם הראויה לשבח של באי כוח התובע המייצג שם.

במקרה דנן, התרשמתי כי אכן הושקעה עבודה משפטית ראויה ומוערכת על ידי באי כוח התובעים המייצגים. חרף זאת, בבואי לשקול את היחס בין שכר הטרחה המומלץ בהסדר הפשרה אל מול גובה הפיצוי שמקבלת הקבוצה, נוכחתי כי מדובר ביחס גבוה יחסית העומד על כ-23% מסכום הפיצוי (בניכוי סכומי הגמול ושכר הטרחה). כך, באי כוחו של שיחור זכאים על פי המומלץ בהסדר הפשרה ל-288,000 ש"ח ובאי כוחה של גוטליב זכאים גם הם לסך של 288,000 ש"ח כשכר טרחה. כאמור לעיל, סכום הפיצוי לחברי הקבוצה, לאחר שמנוכים הימנו הגמול לתובעים ושכר הטרחה לבאי כוחם, עומד על 2,496,000 ש"ח. על כן, שכר הטרחה לבאי כוח התובעים ביחד עומד על כ-23% מסכום הפיצוי לחברי הקבוצה (ולא 18% כנזכר בבקשה לאישור הסדר הפשרה). מכאן שמדובר בשכ"ט מומלץ בגובה של כ-11.5% מסכום הפיצוי לבאי כוחו של שיחור וכ-11.5% לבאי כוחה של גוטליב.

אמנם הסכום המומלץ על ידי הצדדים אינו חורג מאמות המידה שנקבעו בעניין רייכרט, אולם נסיבות ההליך דנן שונות מאלו של רייכרט, מדובר בהליך שאינו מורכב באופן יוצא דופן ואשר התנהל במשך זמן קצר בהרבה מעניין רייכרט. על אף שסכום הפיצוי הוא סכום הוגן וראוי כפי שקבעתי לעיל ועל אף הערכתי לעבודתם הראויה של שלושת משרדי באי הכוח של התובעים, אינני סבור שמורכבות ההליך והעבודה והמאמצים שנדרשו מב"כ המייצגים עד לשלב הנוכחי, מצדיקים את אישורו של שכר הטרחה המומלץ -אכן, לאורך ההליך, בטרם הגישו הצדדים את הסדר הפשרה, התקיימו הליכי קדם משפט ודיוני קדם משפט, הוגשו כתבי טענות ותצהירים על ידי באי כוח התובעים, הוגשו חוות דעת מומחים וכן התקיים משא ומתן ממושך ומורכב בין הצדדים להגעה לפשרה. ברם, גם בהינתן עובדות אלו, ובשים לב לשלב ההתחלתי בו מצוי ההליך כאשר הצדדים לא נדרשו להכנה ולניהול של דיוני ההוכחות ולכתיבת סיכומים בתיק, סבורני כי שכר הטרחה שהומלץ על ידי הצדדים גבוה מדי. הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שגובה שכר הטרחה כאמור משולם לב"כ הצדדים מתוך סכום הפיצוי לקבוצה ולא בנוסף לו.

על כן, אני מפחית את שכר הטרחה לכדי סכום של 192,000 ש"ח לב"כ התובע 1 ו-192,000 ש"ח לב"כ התובעת 2 וביחד 384,000 ש"ח.

השיקולים המנויים לעיל יפים גם לעניין הגמול המוצע לתובעים, כאשר הסכום המומלץ לתשלום לתובעים המיוצגים יחד, בחלוקה שווה ביניהם, הוא 128,000 ש"ח. מצאתי לנכון להפחית סכום זה לסך כולל של כ-100,000 ש"ח, זאת תוך התחשבות בכך שמתוך הסכום האמור, ישלמו התובעים המייצגים 20,000 ש"ח למומחה מטעמם.

הליך האיתור

במרבית הסדרי הפשרה המוגשים לבית המשפט, כמו גם במרבית פסקי הדין הניתנים על ידי בית המשפט, מלאכת איתור חברי הקבוצה וחלוקת הכספים להם מוטלת על באי כוח התובעים. הרציונאל לכך הוא שחלק משכר הטרחה המשולם לבאי כוח התובעים נועד גם לשמשם בתפקידם זה. איתור בעלי המניות הרלוונטיים ווידוא התשלום להם דורשים מבעל התפקיד עבודה לא מעטה, מורכבת, אשר לרוב נמשכת זמן מה.

במקרה דנן, כחלק מהבקשה לאישור הסדר הפשרה התבקשתי לאשר כי דווקא באי כוח הנתבעת 2 ינהלו את ההליך האמור. כמו כן, לפי הסדר הפשרה, הפיצוי של חברי הקבוצה שלא יאותרו במסגרת הליך האיתור יועבר חזרה לנתבעות. אין בידי לקבל הסדר זה, הן מטעם עקרוני והן מטעם פרקטי. אפרט.

ראשית, מן הטעם הפרקטי, בדיון ביום 17.1.2017 [פ/17.1.2017, עמוד 12, החל משורה 12] טענה עו"ד מושקוביץ, מב"כ הנתבעת 2, בפני בית המשפט כי מלאכת האיתור הוטלה עליה ועל עמיתיה שלא מתוך רצון לבצעה, עוד הוסיפה עו"ד מושקוביץ כי ב"כ הנתבעת 2 מוכנים שב"כ התובעים יצטרפו לניהול הליך איתור חברי הקבוצה וכי הם אף "מוכנים למסור " את התפקיד. עו"ד חיימוביץ, מב"כ התובעים, ציין כי ב"כ התובעים מוכנים להצטרף כנאמן נוסף יחד עם ב"כ הנתבעת 2 [שם, עמוד 12 שורה 8]. אם כן, שעה שאין מחלוקת בין הצדדים בנדון מצאתי למנות את ב"כ התובעים, לצד ב"כ הנתבעת 2, לצורך ביצוע והשלמה של הליך האיתור והחלוקה.

שנית, מן הטעם העקרוני, סבורני כי אין זה ראוי להותיר את המלאכה האמורה בידי ב"כ הנתבעים גרידא, זאת במיוחד שעה שעל פי המנגנון המוצע הכספים שיוותרו בידי בעל התפקיד יוחזרו לנתבעות, המהוות המעוול הלכאורי אשר בגין מחדליו או התנהגותו הלקויה שולמו הכספים כפיצוי לבעלי המניות שניזוקו. בהליך מסוג זה המונח בפניי, של תביעה בעלת אופי ציבורי, ישנה חשיבות בלתי מבוטלת לא אך לתוצאה הסופית אלא גם לערך הנראות הציבורית. גם בהקשר זה ראוי להותיר את מלאכת האיתור והחלוקה לחברי הקבוצה שניזוקו בידיו של הגורם אשר הגיש את העתירה והביא לתוצאה המיטיבה עמם ולא בידי הגורם המייצג את המזיק דווקא. הותרת התפקיד בידיו של ב"כ התובעים מנטרלת צל צילו של חשש שמא אינטרס אישי באי השלמת המלאכה יבוא לידי ביטוי בהליך האיתור והחלוקה. על כן, כאמור, ימונו לתפקיד זה ב"כ התובעים לצד ב"כ הנתבעת 2.

העלות הכרוכה באיתור תוטל על ב"כ התובעים כפי שהתבקש על ידי עמותת תועלת לציבור. לא ראיתי מקום לגרוע מסכום הפיצוי של חברי הקבוצה, שעה שלטענת הצדדים מדובר בעלות זניחה הרי מן הראוי שתוטל היא על ב"כ התובעים.

גורל הכספים שיוותרו

שמעתי את טענת הצדדים לפיה לא מצטייר קושי במלאכת האיתור של רוב רובם של בעלי המניות הרלוונטיים, הנחתם היא כי עסקינן בשברי אחוזים של בעלי מניות שייתכן ולא יאותרו, גם לאחר שיושקעו מאמצים על ידי בעל התפקיד לאתרם. כמו כן, טענו הצדדים בהקשר זה כי הפיצוי המשולם על ידי החברות אינו משקף הנאה שלהן מרכישת המניות בחסר. יחד עם זאת, לא ראוי כי כספיהם של בעלי המניות שלא יאותרו יוחזרו לכיסם של הנתבעים על פי העיקרון כי לא יוחזרו למעוול כספים שחויב הוא בהם על ידי בית המשפט, רק משום שהניזוק לא אותר.

יתרת הכספים שתיוותר תועבר לקרן לניהול וחלוקת כספים שנפסקו כסעד בתובענות ייצוגיות, אשר הוקמה במסגרת תיקון מספר 10 לחוק תובענות ייצוגיות, ככל שתוקם בפועל עד למועד הרלוונטי. ככל שהקרן לא תוקם עד למועד זה, יועברו הכספים האמורים כתרומה לעמותה שתקבע על ידי בית המשפט בהתאם להמלצת הצדדים שתוגש באותו המועד.

סוף דבר

לאור כל האמור לעיל, אני מאשר את הסדר הפשרה ונותן לו תוקף של פסק דין, בכפוף לעריכת התיקונים בו כמפורט בסעיפים 58 (גובה שכר הטרחה לב"כ התובעים המיוצגים), 59 (גובה הגמול לתובעים המיוצגים), 61 (הממונים על הליך האיתור והחלוקה), 62 (הנשיאה בעלות הליך האיתור) ו-64 (העברת הכספים המיועדים לבעלי המניות שלא אותרו) לעיל.

הקבוצה עליה חל הסדר הפשרה היא כאמור: "כל בעלי המניות מן הציבור אשר החזיקו מניות של נגב ביום פרסום מפרט הצעת הרכש (15.01.2012), ואשר מכרו מניותיהם בנגב לאחר מכן, בין במכירה בשוק המשני ובין במכירה לנתבעת 2 במסגרת הצעת הרכש, למעט אלו שיותר להם לפרוש מהקבוצה המיוצגת בהתאם להוראות סעיף 18(ו) לחוק תובענות ייצוגיות".

הנתבעות 1-2 ישלמו סך של 3,200,000 ש"ח, מתוכו סך של 2,716,000 ישולם כפיצוי לחברי הקבוצה, 192,000 ש"ח ישולם כשכר טרחה לב"כ שיחור, 192,000 ש"ח ישולם כשכר טרחה לב"כ גוטליב, סך של 100,000 ש"ח ישולם כגמול לשני התובעים המיוצגים יחדיו. בנוסף לכך ישולם על ידי הנתבעות 1-2 סך של 30,000 ש"ח בתוספת מע"מ כהחזר הוצאות בגין חלק משכר טרחת המומחה מטעם התובעים כנגד המצאת חשבונית מס כדין. בנוסף, ישולם על ידי הנתבעות 1-2 בגין המע"מ החל על שכר טרחת באי כוח התובעים כנגד המצאת חשבונית מס כדין.

אני מורה לנתבעים על פרסום הודעה לציבור בהתאם להוראות סעיף 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות, בשני עיתונים יומיים בשפה העברית בעלי תפוצה רחבה, כאשר הנתבעים הם שיישאו בעלות פרסום המודעה. ההודעה תהא בנוסח המצורף לבקשה לאישור הסדר הפשרה, בכפוף לתיקון השינויים המתחייבים מפסק דין זה.

הצדדים ימציאו עותק מההודעה ליועץ המשפטי לממשלה, בהתאם להוראות תקנה 16 לתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע-2010.

הצדדים ימציאו עותק מפסק דין זה ומהסדר הפשרה על נספחיו בשינויים המתחייבים מפסק דין זה למנהל בתי המשפט לשם רישומו בפנקס תובענות ייצוגיות, בהתאם להוראות סעיף 19(ה) לחוק תובענות ייצוגיות.

תז"פ ליום 5.7.2017.

ניתנה היום, י"ח אדר תשע"ז, 16 מרץ 2017, בהעדר הצדדים.