ע"א 7260/12עמליה פרנק כהן נכסים והשקעות בע"מ ואח' נ' חברת "וזוב נכסים בע"מ"

הנשיאה מ' נאור:

עניינו של הערעור שלפנינו הוא בשאלת מעמדם של חלקים בבניין שטרם נרשם כבית משותף: מעברים (לרבות מבואת כניסה), גגות, שטח פריקה וטעינה וחדר אשפה; של מבנים שנבנו על חלקים אלה; ושל זכויות הבנייה בבניין. האם נחשבים אלה לרכוש משותף של כלל הדיירים ובהם המערערות או שמא הם מהווים רכושהּ הבלעדי של המשיבה, חברת וזוב נכסים בע"מ, שהבניין וחלק מהדירות בו מצויים בבעלותהּ.

רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים

1. הערעור עוסק במקרקעין המצויים בחלקות 1040 ו-1043 בגוש 6850 וממוקמים ברחוב אחוזה 96-94 ברעננה (להלן: המקרקעין). על המקרקעין בנוי מרכז מסחרי בשטח של כ-9,500 מ"ר הידוע בשם מרכז אלרם (להלן: מרכז אלרם או המרכז). מרכז אלרם נבנה על-ידי אלרם חברה לשיכון בע"מ (להלן: אלרם) ועל-ידי בעלי זכויות נוספים (להלן יכונו כולם ביחד: הבעלים המקוריים). בנייתו של המרכז הסתיימה בשנת 1996 והוא כולל שני מרתפי חניה, שטחים מסחריים בקומת הקרקע ובקומה הראשונה (להלן: הקומות המסחריות), שלוש קומות משרדים וקומת מחסנים. המרכז יועד להירשם כבית משותף. בהתאם לתקנון שעל-פיו נועד להירשם בבית משותף, קיימות במרכז 54 יחידות המסוּוגות כ"דירות" ובהן חנויות, חניונים, משרדים, מחסנים וחדרים שונים (מפ/20).

2. לנוחות הקורא אציג עתה את החלקים במרכז אלרם שבהם עוסק הערעור. סקירה זו מבוססת על תשריטים, על תמונות ועל ראיות אחרות שהוצגו בתיק: מפ/20; נ/1; מפ/3; ת/3; ת/6; מוצג 6 בכרך המוצגים מטעם המשיבה.

           החלק הראשון הוא המעברים. שטחי המעברים במרכז הם בהיקף של כ-1300 מ"ר. חלק הארי שלהם מצוי בשתי הקומות המסחריות. שטחם של המעברים בקומת המסחר הראשונה (קומת הכניסה) 557 מ"ר והוא כולל בין היתר כניסה ראשית, מבואת כניסה, כניסת נכים, מסדרון המוביל מכניסת הנכים למבואת הכניסה, מבואת מעליות, אזור תיבות דואר, מדרגות נעות המובילות לקומה הראשונה ומעברים בין החנויות השונות. דומה כי מרבית שטחי המעברים בין החנויות בקומת הכניסה משמשים בפועל למעבר, למעט שטח במרכז הקומה המשמש כבית-קפה (ראו תמונות שצורפו בת/6; ראו גם סעיף 12(ד) בסיכומיה של המשיבה). שטחם של המעברים בקומה המסחרית השנייה (הקומה הראשונה במרכז) הוא 483 מ"ר. שטח זה כולל מבואת מעליות, מדרגות נעות ומעברים בין החנויות השונות. שטח המעברים בכל אחת מקומות המשרדים 104-71 מ"ר והוא כולל – בכל קומה – מבואת מעליות, מסדרון קומתי שממנו הכניסה למשרדים, שירותים ומטבחון. החלק השני שבו עסקינן הוא הגגות. במרכז ישנם מספר גגות, הן מעל חלקו המסחרי הן מעל מבנה המשרדים. שטחם הכולל הוא כ-1,000 מ"ר. על הגג המרכזי (כפי שכינָהו בית-המשפט המחוזי) ממוקמים נכון להיום מתקני המיזוג של הדיירים. החלק האחרון הרלוונטי לענייננו הוא שטחים מסוימים הממוקמים במרתפי החניה: שטח המיועד לפריקה ולטעינה ששטחו 191 מ"ר וחדר אשפה בשטח של 32 מ"ר.

3. ביום 14.9.1995 חתמו המערערת 2 ואדם נוסף, מר דוד כהן, על הסכם עם הבעלים המקוריים לרכישתם של שלושה משרדים במרכז אלרם (מוצג 1 בכרך המוצגים מטעם המערערות; להלן: הסכם המכר)). בהסכם המכר נכללו הוראות שונות הנוגעות להצמדות, לשטחים המשותפים ולזכויות הבניה, מרביתן בפרק התשיעי בהסכם. הוראות ההסכם ינותחו בהמשך הדברים אך אציג את עיקרן תחילה לנוחות הקורא:

"העיסקה

2. א.       [...]

       ב.       [...]

       ג.       לצרכי הסכם זה מחושב שטח הנכס כשטח ברוטו של הנכס המתואר בתשריט נספח "א" והמהווה חלק מתוכניות הבנין והוא כולל את הקירות החיצוניים במפלס הרצפות כולל מחיצות פנים ומחצית הקירות (מחיצות) הפנימיים שבין הנכס לבין נכסים שכנים וכולל חלק יחסי ברכוש המשותף במבנה.

                 למען הסר ספק, הנכס אינו כולל אחוזי בנייה כלשהם.

בית משותף, בניה נוספת, רישום זכויות בנכס על שם הרוכש

14. א.       [...]

       ב.       1)       החברה (אלרם – מ.נ.) תרשום את המבנה כבית משותף... למען הסר ספק, מובהר בזאת כי החברה לא תצמיד לנכס [הממכר – מ.נ.] כל חלק שהוא מן הרכוש המשותף; מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, לא יוצמדו לנכס לא הגג ולא חניות כל שהן.

                 2)       [...]

                 3)       הרשות בידי החברה להצמיד חלקים מהקרקע ו/או מהמבנה, לרבות קירות חיצוניים, גגות ו/או חלק מהם, חניון, ליחידה ו/או ליחידות במבנה כפי שתמצא לנכון, וכולל הוצאה מהרכוש המשותף של חלקים שיוצמדו כאמור, הכל לפי שיקול דעתה הבלעדי, אך למעט חלקים מהרכוש המשותף אשר הצמדתם אסורה על פי דין.

כמו כן תהיה החברה רשאית לבנות בניה נוספת במבנה כולל הוספת קומות ו/או שינוי אחר כלשהו בבניה,ובלבד שלא ייפגע השימוש הסביר בנכס.

במקרה של כל בניה נוספת שהיא על ידי החברה ו/או מי מטעמה על החלקים הצמודים, תוכל החברה להחליט באופן בלעדי []אם יוצמדו המבנים הנוספים, לרבות גגותיהם וקירותיהם החיצוניים במלואם או בחלקם ליחידה ו/או ליחידות במבנה, והרוכש נותן בזה במפורש מראש את הסכמתו להקמתם ו/או הצמדתם ליחידה ו/או ליחידות כפי שתחליט החברה כאמור [...].

17. א.       מוסכם במפורש כי החברה זכאית להמשיך ולבנות על הקרקע את חלקי המבנה הנוספים כמצוין בתוכניות נספח "א", וכן תהיה החברה זכאית לבנות במבנה קומות נוספות, בשלב אחד או במספר שלבים נוספים ובלוח זמנים ו/או לבצע כל שינוי במבנה ו/או בקרקע והכל לפי שיקול דעתה הבלעדי, כל זאת בלא שרוכש יהיה זכאי להתנגד או להפריע לכך, ובלבד שלא ייפגע השימוש הסביר בנכס, והחברה תהיה רשאית לשם האמור לעיל גם להשתמש ברכוש המשותף של הבית ו/או לשנות את התקנון וצו רישום הבית המשותף ואת חלקי יחידת הרכוש המשותף בבית על מנת לכלול כל קומה ו/או חלק מבנה נוסף שייבנה במסגרת הבית המשותף בהתאם לאמור לעיל.

       ב.       הרוכש מאשר כי ידוע לו שכל חלקי המבנה ו/או הקרקע, למעט הנכס הם רכושה הבלעדי של החברה אשר תהיה רשאית לעשות בהם ולהעבירם למי שתרצה בתנאים כראות עיניה מבלי שהרוכש יהיה רשאי לבוא בטענה כלשהי אליה בקשר לכך. כן מסכים הרוכש כי אותם חלקים של הקרקע ו/או המבנה שנקבע במפרט כי יוצאו מהרכוש המשותף לא יחשבו כרכוש משותף של הבית, ובלבד שלא ייפגעו זכויות הרוכש עפ"י הסכם זה" (ההדגשות הוספו – מ.נ.).

בהתאם לסעיף 17(ב) היה צורך לפרט במפרט אילו "חלקים של הקרקע ו/או המבנה... יוצאו מהרכוש המשותף". במפרט שצורף להסכם אכן נכלל פרק בדבר רכוש משותף:

"6.   רכוש משותף

6.1  ניהול

       את המבנה תנהל חברת ניהול אשר תפעיל ותתחזק את הפרוייקט. שיעורי ההשתתפות בהוצאות המשותפות: כפי שיקבע בהסכם עם חברת הניהול.

סדרי קבלת ההחלטות בדבר ניהול הבית המשותף יהיו בהתאם לתקנון מיוחד ולהחלטות חברת הניהול. כמו כן יחולו כל יתר הוראות התקנון בשינויים המחייבים עפ"י העניין.

6.2  אחזקה

       קיימות מערכות ורכיבים במערכות מרכזיות או משותפות (כגון: מים, ביוב, חשמל ותקשורת, טלפון, מיזוג אוויר, גז) העוברות בשטחי החנויות או המשרדים. יש לאפשר גישה אליהם לצורך אחזקתם."

מן המצוטט עולה כי במפרט לא הופיע הפירוט הנדרש בדבר החלקים שנגרעו מהרכוש המשותף. למשמעות הדבר אתייחס בהמשך.

4. יתר המשרדים נרכשו בידי רוכשים אחרים ובהם מישורים חברה לפיתוח בע"מ (להלן: מישורים). מישורים רכשה מספר משרדים מהבעלים המקוריים ביום 6.1.1996. ההסכם שעליו חתמה מישורים (להלן: הסכם מישורים) כלל הוראות דומות מאוד לאלה שצוטטו לעיל מהסכם המכר שעליו חתמה המערערת 2, למעט החלקים שהודגשו אשר לא הופיעו בהסכם מישורים. בשנים 2001-2000 רכשו המערערות את המשרדים שהיו בבעלותהּ של מישורים (פרוטוקול מיום 6.9.2011, בעמ' 21, ש' 28-24).

5. המשיבה רכשה ביום 21.6.2006 את כל זכויותיהם של הבעלים המקוריים במקרקעין. בסעיף 2 בהסכם שנחתם בין המשיבה לבין אלרם הוגדר הממכר כ"חנויות, שטחי מעברים, גג וחניון... ככל שאין לגביהם כל התחייבות קודמת ו/או חובה על פי הסכם ו/או הדין להשאירם רכוש משותף." במסגרת ההסכם נותרה האחריות לרישומו של מרכז אלרם כבית משותף על הבעלים המקוריים. בסעיף 15 בהסכם נאמר עוד כי "הרוכש [המשיבה – מ.נ.] מצהיר כי ידוע לו כי במסגרת רישום הבית המשותף יש צורך, בין על פי דין ובין על פי הסכם, להשאיר שטחים כגון ממקי"ים/ממד"ים, חדרי מדרגות, מעלית, שרותים ומעברים, לרבות כאלה הנכללים בממכר, כרכוש משותף."

6. בסמוך לאחר הרכישה החלה המשיבה לבצע עבודות בנייה במרכז ולהשתמש בשטחים שונים המצויים בו. המערערות הגישו תובענה כנגד המשיבה בקשר עם פעולות אלה למפקחת על רישום המקרקעין בפתח-תקווה (להלן: המפקחת). לא אתעכב על כל השתלשלות ההליכים שהתנהלו (ויתכן שחלקם עודם מתנהלים) בפני המפקחת. לענייננו חשובה החלטתהּ מיום 2.11.2010, אשר במסגרתהּ הועבר בהסכמת הצדדים הדיון בתביעה לבית-המשפט המחוזי לשם הכרעה בשאלת הבעלות בשטחים שונים שבמרכז אלרם – האם הם מצויים בבעלותהּ של המשיבה או שמא הם רכוש משותף.

7. טענתן המרכזית של המערערות נשענה על סעיף 6 בחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973. למען הנוחות אביא את נוסחו כבר עתה:

המערערות טענו כי בהתאם לסעיף 6(א) בחוק המכר (דירות) היה על הבעלים המקוריים לציין במפרט שצורף להסכם המכר מה הם החלקים הקונקרטיים שבכוונתם להוציא מהרכוש המשותף ולהצמיד ל"דירות". מאחר שהמפרט לא כלל כאמור כל פירוט באשר לחלקים ש"נגרעו" מהרכוש המשותף, טענו המערערות כי כל החלקים שבמחלוקת מהווים רכוש משותף וכי יש להן חלק יחסי בו בהתאם לסעיף 55(א) בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, שבו נקבע כי "לכל דירה בבית משותף צמוד חלק בלתי מסויים ברכוש המשותף של אותו בית משותף." המערערות סברו כי אין בסעיפים הרלוונטיים בהסכם המכר אשר צוטטו לעיל כדי להוות עוגן מספק לגריעתם של החלקים האמורים מהרכוש המשותף, בהיותם גורפים וכלליים. דין שווה חל לטענת המערערות גם ביחס לזכויות הבניה במקרקעין, המהוות אף הן לשיטתן רכוש משותף.

           המשיבה הסתמכה, מנגד, על הסעיפים שצוטטו מהסכם המכר. היא טענה שמאחר שבהסכם המכר נקבע במפורש כי למערערות לא תהיה כל זכות ברכוש המשותף, בשטחים שהוגדרו כציבוריים ובזכויות הבניה, הרי שכל החלקים שבהם עסקינן אינם חלק מהרכוש המשותף אלא שייכים למשיבה.

פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי

8. בית-המשפט המחוזי (השופט ב' ארנון) דחה את התביעה ברובהּ. בית-המשפט קבע כי יש לפרש את סעיף 6 בחוק המכר (דירות) באופן תכליתי. לפי קביעותיו של בית-המשפט, הוראות מפורשות בהסכם מכר בעניין גריעה של חלקים מהרכוש המשותף ובניה עליהם – אשר מעידות על מודעות מלאה של הרוכש לכך – עשויות לגבור על העדרו של פירוט במפרט. ובלשונו של בית-המשפט:

"אין לפרש בהכרח את הוראת סעיף 6 בחוק המכר (דירות) באופן דווקני ומצמצם... לעתים יש ליתן עדיפות דווקא להוראות מפורשות בחוזה עצמו ולנסיבות המקרה שעה שנדרשת הכרעה בשאלת תוקפן המחייב של הוראות חוזיות המקנות למוכר זכות להוצאת שטחים וזכויות מהרכוש המשותף... כאשר הזכות להוצאתם של שטחים מסוימים וזכויות נוספות, כגון זכויות לבניה נוספת, מתוך הרכוש המשותף הוקנתה לצד להסכם (קרי: המוכר) באופן מפורש והיא נובעת מנוסחו של ההסכם ומנסיבות העניין, וכאשר אצל הצד האחר להסכם (קרי: הרוכש) התגבשה מודעות לכך העולה כדי הסכמה וויתור מפורשים על כל זכות ביחס לשטחים וזכויות אלה, לרבות לגבי אפשרות ניצולם בדרך של בניה נוספת או שינוי של יעודם המקורי, אזי בנסיבות מתאימות, אין לפרש את הוראת סעיף 6(א) בחוק המכר באופן דווקני ומצומצם. כאשר התקיימה מטרתו ותכליתו של חוק המכר (דירות) מן הראוי ליתן תוקף להוראה בהסכם המכר המקנה למוכר זכות לגרוע בעתיד חלקים מסוימים משטחי וזכויות הרכוש המשותף, גם אם הדבר לא צוין במפורש במפרט או במסמך נפרד אחר" (שם, פס' 45-44).

עם זאת, נקבע כי הסכמות חוזיות שכאלה אינן יכולות לחול על שטחים שלפי סעיף 55(ג) בחוק המקרקעין לא ניתן לגרעם מהרכוש המשותף ולהצמידם. בסעיף 55(ג) נאמר כי לא ניתן להצמיד ל"דירה" "חדרי מדרגות, מעליות, מקלטים ומיתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות." בהתאם קבע בית-המשפט המחוזי כי המעליות, חדרי המדרגות, הממ"קים והממ"דים שבמרכז אלרם מהווים שטחים שלא ניתן לגרוע אותם ולכן נחשבים לחלק מהרכוש המשותף.

9. בנסיבות המקרה, קבע בית-המשפט המחוזי כי ההוראות הרלוונטיות בהסכם המכר אכן מעידות על מודעותן של המערערות לכך שלמשרדים שרכשו לא הוצמד כל חלק מהמרכז, לרבות לא חלקים מהרכוש המשותף. מסקנה זו נשענה בין היתר על כך שהמערערת 2 היא עורכת-דין מנוסה בתחום המקרקעין. בית-המשפט קבע גם כי בנסיבות אלה לא מתקיימת תכליתו הצרכנית של חוק המכר (דירות). כפועל יוצא נקבע כי הגגות, המעברים והמבואה בכניסה למרכז אינם חלק מהרכוש המשותף והוצמדו כדין ליחידותיה של המשיבה; וכי בעת רישומו של המרכז בפנקס הבתים המשותפים תהא המשיבה רשאית לרשום על שמהּ מבנים שבנתה על שטחים אלה. זאת, בכפוף לזכויותיהם של המערערות ושל יתר הדיירים להשתמש בגג המרכז לצורך הנחת מתקני מיזוג אוויר; ולזיקת הנאה שתירשם ואשר תקנה זכות מעבר בשטחי המעברים ובשטח מבואת הכניסה הקיימים כיום במרכז. בית-המשפט המחוזי הפנה בהקשר זה לע"א 2741/07 נובק נ' דנן, פס' י"ז (10.8.2011) (להלן: עניין נובק) ולה"פ (מח' י-ם) 4062/05 שירותי בריאות כללית נ' מי.די.או אחזקות בע"מ, פס' 97-86 (8.11.2007) (להלן: עניין שירותי בריאות כללית), שבהם ננקטו פתרונות דומים של זיקת הנאה. לבסוף, פסק בית-המשפט הוצאות ושכר-טרחת עורך-דין בסך של 50,000 ש"ח לחובת המערערות, בין היתר בשל חוסר תום-הלב שבו הייתה נגועה לשיטתו התנהלותן של המערערות.

           המערערות לא השלימו עם קביעות אלה והגישו את הערעור שלפנינו.

טענות הצדדים

10. המערערות סבורות כי בית-המשפט המחוזי שגה בכך שסטה מלשונו של סעיף 6(א) בחוק המכר (דירות) ומהפסיקה הענֵפה שבה פורש. לשיטתן, בפסיקה עקבית נקבע כי אין די בהכללתם בהסכמי המכר של סעיפים כלליים, עמומים וגורפים אשר אינם מפרטים באופן מפורש מה הם אותם חלקים הנגרעים מהרכוש המשותף; וכי יש לציין זאת מפורשות במפרט. בהודעת הערעור ובסיכומיהן ערכו המערערות השוואה בין סעיפים שנדונו בפסיקה ונפסלו לבין הסעיפים שנכללו בהסכם המכר שעליו חתמו. מאחר שנוסח הסעיפים דומה, טענו המערערות יש להגיע למסקנה דומה גם בענייננו. אשר לזכויות הבניה, נטען כי במסגרת הסכם המכר הושארו לבעלים המקוריים אך ורק זכויות הבנייה הקיימות ולא זכויות עתידיות; וכי מכל מקום, מימושן של זכויות הבניה מוגבל בזמן ואפשרי עד למועד שבו התחייבו הבעלים המקוריים לרשום את המבנה כבית משותף – שמונה שנים לאחר סיום הבניה. לטענתן, משלא מומשו זכויות הבנייה הקיימות עד מועד זה, "הרי שמלוא זכויות הבניה שבו לבעלות כל בעלי הנכסים בהתאם לחלקם היחסי בבניין" (סעיף 51 בסיכומיהן). בשולי הדברים הלינו המערערות גם על סכום ההוצאות שנפסק נגדן, המהווה לשיטתן "הוצאות עונשיות" ואינו מידתי.

11. המשיבה סבורה כי דין הערעור להידחות. לשיטתהּ המערערות מנסות בחוסר תום-לב להשתחרר מהתחייבויותיהן החוזיות, תוך הישענות על פרשנות דווקנית של סעיף 6(א) בחוק המכר (דירות). המשיבה טענה כי המערערת 2 הייתה מודעת היטב עת חתמה על הסכם המכר עם הבעלים המקוריים מה היו הזכויות שנרכשו על-ידהּ: "לשון ההסכם נועדה בדיוק כדי להגדיר כי בגדר הנכס [הנרכש – מ.נ.] לא נכלל כל חלק ברכוש המשותף, למעט חלק יחסי ברכוש המשותף אשר הוצאתו אסורה על פי הדין" (סעיף 7 בסיכומיה; ההדגשות במקור – מ.נ.). במילים אחרות, אין מדובר בסעיף עמום באשר לחלקים המוצאים מהרכוש המשותף, אלא בסעיף ברור המגדיר את הנכס הנמכר באופן מצמצם מלכתחילה. מסקנה זו עולה לשיטת המשיבה ממכלול סעיפיו של הסכם המכר.

השתלשלות העניינים לאחר הגשתו של הערעור

12. בדיון על-פה שהתקיים ביום 1.9.2014 נעתרו בעלות-הדין להצעתנו להפנות את המחלוקות שביניהן לגישור. הן הגיעו להסכמה כי הגישור ייערך בפני עורך-דין מסוים. ביום 17.2.2015 הודיעו המערערות כי הגישור לא צלח וביקשו לקבוע דיון נוסף להשלמת הטיעונים. ביום 19.10.2015 התקיים הדיון הנוסף ובמסגרתו ביקשו המערערות להגיש כ"מסמך עזר" תשריט שעליו הן סימנו בצבעים שונים את השטחים שלטענתן קבע בית-המשפט המחוזי כי הם מהווים רכוש משותף ואת אלה אשר בהתאם לקביעותיו נגרעו ממנו ומצויים בבעלותהּ של המשיבה. בדיון ציינתי כי מדובר ב"כלי עזר לטעון, לא מעבר לזה" (פרוטוקול הדיון מיום 19.10.2015, בעמ' 6, ש' 23-22). לנוכח התנגדותו של בא-כוח המשיבה להגשת המסמך, החלטנו כי הוא יוכל להשלים בכתב את טענותיו בעניין (שם, בעמ' 7, ש' 2). בתגובתהּ מיום 4.11.2015 טענה המשיבה כי יש להתעלם ממסמך העזר. לטענתהּ נפלו בו אי-דיוקים והוא אינו תואם את המציאות בשטח. עוד נטען כי הוא לא הוצג בהתאם לכללי הראיות, כי עורכו לא עמד לחקירה נגדית וכי הוא מהווה ניסיון לשנות את הראיות שהוצגו במשפט. בתגובתן מיום 29.11.2015 טענו המערערות כי לא נפלו במסמך אי-דיוקים וכי למעשה הוא הוכן על-גבי גרמושקה שהוגשה לבית-המשפט המחוזי ומשקף את קביעותיו של בית-המשפט המחוזי ביחס לשטחים השונים.

דיון והכרעה

גֶדֶר המחלוקת

13. הערעור שלפנינו עוסק בשלושה נושאים. העיקרי שבהם הוא מעמדם של מספר חלקים המצויים במקרקעין: מבואת כניסה, מעברים הנמצאים בקומות המסחריות ובקומות המשרדים, גגות, שטח פריקה וטעינה וחדר אשפה המצויים בקומת החניון. לצד זאת, מתעוררת בערעור גם שאלת מעמדן של זכויות הבנייה במקרקעין, היקפן ואופן מימושן. לבסוף, מתעוררת בגדרו של הערעור שאלת מעמדם של החלקים שבנתה המשיבה על חלק מהשטחים שבמחלוקת.

           נושאים אלה יידונו כסדרם.

סיווגם של שטחים בבית משותף והיכולת להשאירם בבעלות המוכר

14. דיני הבתים המשותפים מכירים אך ורק בשני סוגים של שטחים אשר מצויים בבית משותף: דירות ורכוש משותף. עובדה זו חשובה לענייננו, בשים לב לכך שהמשיבה טענהּ שמרבית השטחים שבהם עסקינן מסוּוגים כ"שטחים ציבוריים". במישור העובדתי נשענה טענה זו על כך שבסעיף 3.2 במפרט נכתב כי "קומה טיפוסית [של משרדים – מ.נ.] כוללת בנוסף לשטח הממכר דהיינו חדרי המשרד גם את השטחים הציבוריים הכוללים 2 חדר[י] מדרגות, מעליות, חדרי שירותים לגברים ונשים, פירים למעבר תשתיות חשמל מ.א., אינסטלציה, מטבחון, ופרוזדורים, וכן מרחב מוגן קומתי [...]" (ההדגשה הוספה – מ.נ.). הגדרה מפורטת למונח "שטחים ציבוריים" הופיעה בסעיף 2.2 בהסכם הניהול:

"'השטחים הציבוריים' – משמעם כל השטחים שבתחום המגרש שעליו הוקם ו/או יוקם הקניון, לרבות, ומבלי לפגוע מכלליות האמור, כל המבנים, התוספות או השיפורים שיתווספו מעת לעת, החניונים-חיצוניים ו/או תת-קרקעיים, גינות, גגות, מעברים, חדרי מדרגות, קירות חוץ, כנסיות ויציאות, מרתפים, רחובות פנימיים, מדרכות, חדרי שרות, שרותים, מתקני מערכות מיזוג אויר ומערכות בתחום המגרש שעליו הוקם הקניון, המשרתים ו/או שישרתו את כלל השוכרים ו/או הרוכשים בקניון או רובם, כגון חדרי טרנספורמציה, מחסני אשפה, מרתפי פריקה ו/או טעינה ו/או אחסנה, משרדי חברת הנהול וכן המקלטים, הכל למעט אותם חלקים המיועדים להשכרה, וכן מערכת כריזה, תאורה, אינסטלציה מים, ביוב, תיעול וכיו"ב שנועדו או שחברת הניהול תייעד אותם מפעם לפעם לשימוש משותף ע"י המחזיקים בפרוייקט או ע"י מרביתם במישרין או בעקיפין, וכן כל יתר הנכסים הציבוריים כפי שתחליט הרוכשת או חברת הניהול" (ההדגשות הוספו – מ.נ.).

דא עקא, במישור המשפטי לא קיים כאמור סיווג של "שטח ציבורי" בדיני הבתים המשותפים. לפיכך, אף אם הבעלים המקוריים – שלנעליהם נכנסה המשיבה – סיווגו שטחים מסוימים כמצוטט בתור "שטחים ציבוריים", אין בסיווג זה כשלעצמו כדי לחרוץ את סיווגם בהתאם לדיני הבתים המשותפים כדירות או כרכוש משותף. סיווג זה צריך להתבצע על-פי המבחנים שאומצו בנושא בחקיקה ובפסיקה, שיידונו להלן.

15. לפני שאציג מבחנים אלה אקדים ואומר: באופן עקרוני מוכר (כהגדרתו בסעיף 1 בחוק המכר (דירות)) יכול להשאיר בבעלותו חלקים בבית משותף – בין אם הם מסוּוגים כדירות (או כחלקים מדירות), בין אם הם מסוּוגים כרכוש משותף. אולם, הטכניקה שעליו לנקוט כדי לעשות כן משתנה בהתאם לסיווגו של השטח. ככל שמדובר בשטח הנחשב ל"דירה" או לחלק מ"דירה", הרי שלא נדרש המוכר לבצע פעולה מסוימת פרט לאי-מכירתו כדי שהוא יישאר בבעלותו (ראו והשוו: ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673, 679 (1986) (להלן: עניין מזרחי)). בשונה מכך, ככל שמדובר בשטחים שהם חלק מהרכוש המשותף, חלות עליו מגבלות. ישנם חלקים מן הרכוש המשותף שנאסר על-פי הדין להוציא מהרכוש המשותף ועל-כן אין באפשרותו של המוכר "להותירם" בבעלותו (ראו סעיף 55(ג) בחוק המקרקעין). ככל שמדובר בחלקים שאין איסור על הוצאתם מהרכוש המשותף, נדרש המוכר לפעול בהתאם להוראות הדין כדי לעשות כן, תוך יידוע מראש של כל הרוכשים על כוונתו לעשות כן במסמך נפרד מהסכם המכר או במפרט ((ראו סעיף 6(א) בחוק המכר (דירות)). רק לאחר מכן יוכל המוכר להצמיד חלקים אלה ל"דירה" בבית המשותף.

           לפנינו אפוא מבחן דו-שלבי. בשלב הראשון יש לסווג את השטח שבו מדובר: כרכוש משותף או כדירות או חלקים מדירות. רק אם השטח מסוּוג כרכוש משותף יש לעבור לשלב השני ולבחון אם הוא נגרע ממנו כדין.

א.     סיווגו של שטח כ"דירה" או כרכוש משותף

16. במסגרתו של השלב הראשון יש כאמור לבחון אם השטח הנתון אכן נחשב לרכוש משותף או שמא מדובר ב"דירה" או בחלק מ"דירה". בסעיף 1 בחוק המכר (דירות) הוגדרה "דירה" כ"חדר או תא, או מערכת חדרים או תאים, שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר" (ראו גם סעיף 52 בחוק המקרקעין). הפרשנות המקובלת ל"דירה" היא "כל חלל בנוי במבנה של קבע, התחום ברצפה, [ב]גג ו[ב]קירות" (איל זמיר פירוש לחוקי החוזים – חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 133 (א' זמיר, א"מ ראבילו, ג' שלו עורכים, 2002) (להלן: זמיר); ראו גם: ע"א 402/80 "אתגר" הקלוב הישראלי החדש למסחר ביהלומים נ' מ.ב.א. החזקות ונכסים בע"מ, פ"ד לה(3) 309, 317 (1981)). לנוכח מבחן הייעוד של "יחידה שלמה ונפרדת" נקבע בפסיקה כי מרתף או חניון המהווים יחידות עצמאיותנחשבים ל"דירה" ואינם חלק מהרכוש המשותף (ע"א 757/76 דור נ' "ליטור" בע"מ, פ"ד לב(3) 557, 560-559 (1978) (להלן: עניין דור); ע"א 1153/95 כהן נ' מגדל הנביאים בע"מ, פ"ד נב(1) 506, 516 (1998) (להלן: עניין כהן)). קביעה דומה ניתן למצוא גם ביחס לאולם כניסה שהשתרע על כל קומת הקרקע והיווה יחידה עצמאית, שסוּוג כ"דירה" ולא כחלק מהרכוש המשותף (עניין שירותי בריאות כללית, פס' 77).

           שטח שאינו "דירה" ייחשב לרכוש משותף. הגדרתו של רכוש משותף היא שיורית בעיקרהּ (ע"א (מחוזי י-ם) דיבון נ' הממונה על מרשם המקרעין, פ"מ התשמ"ה(2) 265, 267 (1985); אבי וינרוט דיני קניין – פרקי יסוד 374 (2016)). בסעיף 52 בחוק המקרקעין (החל בענייננו לאור הוראתו של סעיף 6(ג) בחוק המכר (דירות)) נקבע: "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או את מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת" (ההדגשות הוספו – מ.נ.). בהתאם להגדרה זו נשענת ההכרעה אם חלק מסוים בבית משותף נחשב ל"רכוש משותף" על מבחן הייעוד. מבחן זה כולל שני תנאים מצטברים. האחד, שהחלק הרלוונטי בבית המשותף נועד על-פי מהותו לשמש את כל בעלי הדירות או את מרביתם. השני, שניתנה לכל בעלי הדירות או למרביתם זכות או למצער רשות לעשות בשטח זה שימוש (ע"א 698/85 בן צור נ' ששון, פ"ד מא(3) 144, 151-150 (1987); ע"א 686/02 עמותת בעלי ודיירי קריית וולפסון בירושלים נ' קריית וולפסון בירושלים חברה לניהול ושירותים בע"מ, פ"ד נט(1) 943, 955 (2004) (להלן: עניין קריית וולפסון)).

17. סיכום ביניים: כדי לסווג שטח בבית משותף יש לבחון מחד גיסא אם יש לו מאפיינים פיזיים של "דירה" ומאידך גיסא אם בהתאם למבחן הייעוד הוא רכוש משותף. אין לענייננו נפקות לאופן שבו סיווג המוכר את השטח. אף אם שטח מסוים סוּוג בידי המוכר כ"דירה", עשוי בהמשך להתברר כי הוא אינו נחשב ככזה וכי הוא חלק מהרכוש המשותף (ראו והשוו: ע"א 11965/05 עזבון המנוח קליין נ' שרון, פס' 34 בפסק-דיני (27.8.2009) (להלן: עניין קליין)).

18. ניתן לעבור עתה לבחינתם של השטחים שבמחלוקת. כעולה מן האמור לעיל, ניתן לחשוב לפחות על שלוש אפשרויות לסיווגם של שטחים אלה. האחת, סיווגם של כל אחד מן השטחים הללו או חלקם כ"דירה"; השנייה, סיווגם של חלק משטחים אלה או כולם בתור חלקים מיחידה עצמאית גדולה המהווה "דירה". השלישית, סיווגם של כל השטחים או חלקם כרכוש משותף.

           המערערות טענו כי כל השטחים שבהם מדובר הם רכוש משותף. מנגד טענה המשיבה כי שטחים אלה "מעולם לא היו רכוש משותף, ולא היה צורך להוציאם ממנו" (ראו סעיף 15 בסיכומיה של המשיבה בבית-המשפט המחוזי, מוצג 9 בכרך המוצגים מטעמהּ). המשיבה ביססה טענה זו על לשון ההסכמים שחתמה בין היתר עם המערערת 2 ולא על הטענה שמדובר ב"דירות" או בחלקים מ"דירות" (שם, סעיפים 19-16). דומה כי בכך עירבה המשיבה בין שני שלביו של המבחן הדו-שלבי שהוזכר לעיל. ניתן כאמור להגיע למסקנה ששטח "מעולם לא הי[ה] רכוש משותף" רק אם נסווגו כ"דירה" או כחלק מ"דירה" (קרי, במסגרת השלב הראשון); בעוד שבחינת לשונם של המסמכים שעליהם חתמו הצדדים ובהם הסכם המכר נועדה לצורך השלב השני – לאחר שסוּוג השטח כרכוש משותף – כדי לקבוע אם הוא נגרע ממנו כדין אם לאו. מכל מקום, כפי שאראה להלן, דעתי היא כי יש לסווג את כל השטחים שבהם עסקינן כרכוש משותף.

19. נפתח במבואת הכניסה ובשטחי המעברים. מהבקשה לרישום המרכז כבית משותף (מפ/20) עולה כי שטחים אלה לא יועדו להירשם כ"דירה"; ודומה שלא בכדי, בשים לב לכך שמאפייניהם הפיזייים אינם של "דירות": מבואת הכניסה ושטחי המעברים הם שטחים ה"כלואים" בקומות השונות בין חנויות ומשרדים הנחשבים ל"דירות". יתרה מכך: גם בהתאם למבחן הייעוד נראה כי שטחים אלה הם אכן חלק מהרכוש המשותף. הם נועדו על-פי מהותם לשימושם של הדיירים ושל אורחיהם, ולעתים אף לשימושם של העוברים והשבים. כך, מבואת הכניסה נועדה על-פי מהותהּ לכניסתם של אנשים – הציבור כולו – למרכז. בדומה וכפי שנובע גם משמם, נועדו על-פי מהותם המעברים – הן אלה שבקומות המסחריות, הן אלה שבקומות המשרדים – למעבר. המשיבה כינתה אמנם את השטחים הללו "שטחים ציבוריים". אולם, מהגדרתו של מונח זה שצוטטה לעיל עולה כי מדובר למעשה בשטחים שעל-פי מהותם וייעודם הם חלק מהרכוש המשותף. דומה גם כי לא הייתה מחלוקת באשר לזכותם של הדיירים לעשות שימוש בשטחים אלה, כפי שעולה גם מהגדרתם של שטחים ציבוריים שלפיה מדובר בשטחים "שנועדו או שחברת הניהול תייעד אותם מפעם לפעם לשימוש משותף ע"י כל המחזיקים בפרוייקט או ע"י מרביתם." בזכות זו הכיר גם בית-המשפט המחוזי, שקבע כזכור כי תירשם זיקת הנאה לטובת הדיירים.

20. אף שלא נטענה בענייננו במישרין, הייתה עשויה להישמע הטענה שמבואת הכניסה והמעברים שבקומות המסחריות אינם חלק מהרכוש המשותף אלא חלק מ"דירה" – היא קומת הכניסה או החלק המסחרי בכללותו. דא עקא, בתשריטים שהוצגו בתיק ובבקשה שהגישה המשיבה לרישומו של המרכז כבית משותף (מפ/20) לא סומנו הקומות המסחריות כ"דירה". במסמכים אלה חולקו הקומות המסחריות ליחידות-משנה רבות שכל אחת מהן סומנה כ"דירה". כאמור, השטח ה"כלוא" בין יחידות-המשנה שבקומות המסחריות לא הוגדר בתור "דירה" אלא כ"שטחים ציבוריים".

           יתרה מכך: אף אם הייתי מניחה לטובת המשיבה כי יש להשקיף על קומת הכניסה או על החלק המסחרי כעל "דירה" הכוללת בין היתר את מבואת הכניסה ואת המעברים, לא היה בכך כדי לסייע לה. כאמור, ייעודם של מבואת הכניסה ושל המעברים הוא לשמש לכניסתם של הדיירים ושל המבקרים למרכז אלרם ולמעברם בו. בהתאם להגדרתו של רכוש משותף, עשויים להיות חלקים השייכים לרכוש המשותף אפילו ש"הם בתחומי דירה מסויימת" (סעיף 52 סיפה בחוק המקרקעין). אף אם הייתי מניחה שקומת הכניסה או החלק המסחרי הם "דירה", עדיין היו נותרים מבואת הכניסה והמעברים שטחים שעל-פי מהותם וייעודם יש לסווגם כרכוש משותף. יושם אל לב כי בכך שונים פני הדברים מעניין שירותי בריאות כללית שהוזכר לעיל, שם אולם הכניסה היה יחידה עצמאית שלא נועדה לשימוש הדיירים, נמכרה בכללותהּ לצד שלישי וסוּוגה כ"דירה".

           הנה-כי-כן, יש לסווג את מבואת הכניסה ואת המעברים כרכוש משותף.

21. גם את יתר השטחים יש לסווג לשיטתי כרכוש משותף. הגגות ממוקמים מעל הקומות הבנויות ונעדרים קירות ותקרות. אין להם אפוא מאפיינים פיזיים של "דירות". כפועל יוצא, מופיעים גגות במפורש בהגדרתו של רכוש משותף שבסעיף 52 בחוק המקרקעין. גם על-פי מהותם, נועדו גגות לשמש את מרבית הדיירים. כך גם בענייננו, עת שהוכח כי דייריו של מרכז אלרם זכאים על-פי ההסכמים למקם על חלק מהגגות מתקני מיזוג. הוא הדין גם באשר לשטח הפריקה והטעינה וחדר האשפה הממוקמים שניהם בחניון. מבלי להיכנס בשלב זה לסיווגו של החניון, על-פי טבעם ומהותם נועדו שטח הפריקה והטעינה וחדר האשפה לשמש את כלל הדיירים לפריקת סחורה ולאיסוף הפסולת שלהם ואף הוקנתה להם זכות לעשות בהם שימוש למטרות אלה. בסעיף 4.4 במפרט צוין כי קיים במרכז "מקום לריכוז אשפה"; מסעיף 2.2 בהסכם הניהול עולה כי שטחי הפריקה והטעינה, מחסני האשפה ומרתפי הפריקה והטעינה נחשבים לשטחים ציבוריים, שהוגדרו כאמור בין היתר כמתקנים "שנועדו או שחברת הניהול תייעד אותם מפעם לפעם לשימוש משותף ע"י כל המחזיקים בפרוייקט או ע"י מרביתם [...]"; מכלול זה של הוראות מצביע על כך שלדיירים אכן יש זכות לעשות שימוש בשטחי הפריקה והטעינה ובחדרי האשפה ועל-כן הם מהווים חלק מהרכוש המשותף.

           מסקנתי לא הייתה משתנה אפילו אם היה מסוּוג החניון כ"יחידה עצמאית" המהווה דירה (ראו והשוו: עניין כהן, בעמ' 516; ענייןדור, בעמ' 559). גם בנסיבות אלה היו שטח הפריקה והטעינה וחדר האשפה שטחים שעל פי טיבם וייעודם הם רכוש משותף (ראו והשוו לעניין זה ה"פ (מחוזי מרכז) 21972-08-09 ביטרן נ' מרכז ראשונים (1993) בע"מ, פס' 2(י"ז), 2(י"ח) ו-2(כ"א) (15.12.2013) (להלן: עניין ביטרן), שבו נקבע כי נתיב נסיעה בחניון ושטחי מעבר אחרים להולכי רגל ולכלי רכב הם חלק מהרכוש המשותף; ראו גם סעיף 52 בחוק המקרקעין). מסקנה זו מתחזקת על רקע העובדה שלשטחים אלה אין קשר ישיר לתפקודו של החניון כ"דירה" (קרי: גם בהעדרם של שטחים אלה, יכול החניון למלא את ייעודו).

22. סיכום ביניים: מכל האמור לעיל עולה כי השטחים שבהם עסקינן – מבואת הכניסה, המעברים, הגגות, שטח הפריקה והטעינה וחדר האשפה – נופלים תחת ההגדרה השיורית של רכוש משותף. מכאן אעבור לשלב השני ובמסגרתו אבחן האם חלקים אלה נגרעו כדין מהרכוש המשותף והאם הם הוצמדו ליחידותיהם של הבעלים המקוריים. בית-המשפט המחוזי השיב על כך כאמור בחיוב וקבע כי די בפירוט המופיע בהסכם המכר שנחתם בין המערערות לבין הבעלים המקוריים כדי להוציא את השטחים מהרכוש משותף. אעמוד תחילה על הפסיקה בסוגיה של גריעת חלקים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירות ואחר-כך אחזור לענייננו.

ב.     גריעת חלקים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירות

23. הנושא של גריעת חלקים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירות העסיק באופן תדיר את הפסיקה, שנדרשה לבחון את הפרקטיקות שננקטו בעניין זה בידיהם של מוכרי דירות. בתקופה שלפני חקיקתו של חוק המכר (דירות) לא הייתה הסדרה סטטוטורית של הנושא. כתוצאה מכך, הוראות חוזיות שעסקו ברכוש המשותף נבחנו בהתאם לדיני החוזים הרגילים. באותה תקופה נקבע כי אין מניעה לכלולבהסכם המכר סעיף שמכוחו נגרעים חלקים מהרכוש המשותף (ראו, למשל: ע"א 564/61 חברת אחוזת פינסקר 58 בע"מ נ' אראמה בע"מ, פ"ד טז 1345, 1349-1348 (1962)); אך לנוכח הפגיעה בזכויות הדיירים כתוצאה מגריעתם של חלקים מהרכוש המשותף, ההוראות החוזיות בדבר הגריעה חייבות להיכתב בלשון מפורשת וברורה (ראו, למשל: ע"א 239/79 גלבורט נ' הממונה על המרשם, פ"ד לד(2) 807, 810 (1980) (להלן: עניין גלבורט); ע"א 268/78 יורשי סמרה פרסי ז"ל נ' וינטראוב, פ"ד לד(3) 813, 816 (1980) (להלן: עניין סמרה פרסי); ענייןמזרחי, בעמ' 679; ע"א 649/75 גונן נ' גרטנר, פ"ד ל(2) 464, 468 (1976) (להלן: עניין גונן)). פירוט שכזה ניתן לעשות, כך נקבע, גם באמצעות סעיף בהסכם המכר המפרט אילו חלקים יהיו חלק מהרכוש המשותף וקובע כי כל יתר החלקים מוצאים ממנו או נשארים בבעלותו של המוכר (ע"א 266/80 הרם נ' איזנברג דורפמן חברה לבנין בע"מ, פ"ד לז(1) 434, 438-437 (1983) (להלן: עניין הרם); ראו גם: עניין גונן, בעמ' 470-469; ע"א 60/80 שטרן נ' מאירי יצחק חברה קבלנית לבתים משותפים לבנין בע"מ, פ"ד לו(3) 48, 54 (1982) (להלן: עניין שטרן); ע"א 519/83 בנדל נ' נאות אביב בע"מ, פ"ד מא(1) 57, 71 (1987) (להלן: עניין בנדל); מיגל דויטש קניין כרך א' 684 (בורסי, 1997) (להלן:דויטש)). ביסוד קביעה זו ניצבה התפיסה ש"אין כל שוני... בין התנאה, [ש]בה נאמר בפירוט, מה רשאי המוכר להוציא מכלל הרכוש המשותף, לבין ציון מפורט, מה אינו ניתן להוצאה כזו, תוך התנאה, שכל יתר חלקי הבית או המגרש מותר להוציאם מהרכוש המשותף ולהצמידם כרצון המוכר. בשני המקרים ההתנאה ברורה ומפורשת" (עניין הרם, בעמ' 438-437).

24. עם זאת, היו מקרים שבהם לא פירטו מוכרים באופן ברור מה הם החלקים שהוצאו מהרכוש המשותף וחלף זאת הותירו בידם שיקול-דעת רחב לקבוע בעתיד אילו חלקים ייגרעו מהרכוש המשותף. דעתהּ של הפסיקה לא הייתה נוחה מנוהג זה. הובהר כי יש בו למצער "פגם אסתטי" וכי "[...] זהו נוהג פסול להשאיר שיקול-דעת מוחלט בידי המוכר ולאפשר לו לקבוע בשלב כלשהו, לאחר חתימת החוזה, מהו השטח, אשר יעלה מלפניו להקציב לדיירי הבניין" (עניין שטרן, בעמ' 54). ואכן, במקרים שבהם נהגו מוכרים כאמור, פסלו בתי-המשפט סעיפים שכאלה לנוכח המחדל שבאי-ציון החלקים שנגרעו מהרכוש המשותף במפורש ובאופן ברור (ראו, למשל, ע"א 118/78גוב ארי חברה לבנין ולהשקעות נ' כהן, פ"ד לג(1) 805, 809-808 (1979) (להלן: עניין גוב ארי)). הקושי בסעיפים מסוג זה היה נעוץ, בין היתר, באי-ודאות שבה היו מצויים הרוכשים כתוצאה מהם ביחס להיקפו הסופי של הרכוש המשותף.

25. על רקע הקשיים שעוררו הפרקטיקות המתוארות, עלה הצורך להעניק הגנה טובה יותר לרוכשי הדירות. בשנת 1973 נחקק חוק המכר (דירות). סעיף 6 בחוק – הוא הרלוונטי לעניינו – מחייב את המוכר לפרט באופן מדויק את החלקים המוצאים מהרכוש המשותף, שאם לא כן יישארו חלקים אלה רכוש משותף של הדיירים. אחזור ואצטט את הסעיף:

חקיקתו של סעיף 6(א) – שביקש להטיל על המוכר חובת גילוי בדבר מספר עניינים מהותיים המפורטים בסעיף ובפרט ביחס לרכוש המשותף – הובילה, כך נקבע בפסיקה, לשינוי מהותי בדין (ע"א 447/07 הלברשטיין נ' קולובסקי-גוברין, פס' 7 (14.9.2010)). על רקע האמור ולנוכח תכליתו זו פורש הסעיף בפסיקה באופן דווקני (ראו, למשל: ע"א 238/83 נציגות הבית המשותף נ' מרכוס, פ"ד מא(2) 561, 568 (1986) (להלן: עניין מרכוס); ע"א 374/08 קטן (איטן) נ' הורנשטיין (מינץ), פס' 23 (25.12.2012) (להלן: עניין קטן)). הפסיקה הכירה בכך שהטלתהּ של חובת גילוי – הכוללת כאמור פירוט והבלטה במסמך נפרד – נועדה להעניק לקונה "מידע מלא, מפורט ובהיר" (זמיר, בעמ' 652; ראו והשוו גם לסעיף 3(ג) בחוק המכר (דירות) המחייב את "המוכר למלא את כל הפריטים במפרט במפורט ובמדוייק" (ההדגשה הוספה – מ.נ.)), "להסב את שימת לבו... לשינויים" שמבקש המוכר לבצע ברכוש המשותף (ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3) 808, 813 (1983) (להלן: עניין שמעונוף)) וכך להבטיח "הבנה מלאה וחופשית באשר להוצאת שטחים... ממסגרת הרכוש המשותף" (עניין מיאב, בעמ' 857 (ההדגשה הוספה – מ.נ.); ראו גם זמיר, בעמ' 711). תכליתהּ של חובת הגילוי היא להבטיח מודעות מלאה והבנה של הרוכשים לכל ההיבטים הכרוכים ברכוש המשותף (דויטש, בעמ' 683; ראו גם: עניין קריית וולפסון, בעמ' 952). כפועל יוצא, נדרשת רמה גבוהה ביותר של פירוט ושל דיוק, אשר יש בה כדי להבטיח שהסכמתם של הרוכשים תהא מלאה ומפורשת (ע"א 750/88 אברהם רובינשטין ושות', חברה קבלנית בע"מ נ' דיירי הבית המשותף ברח' קדושי קהיר 36-38 בחולון, פ"ד מד(4) 861, 869 (1990); רע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3) 385, 401 (2001) (להלן: עניין פליצ'ה); דויטש, בעמ' 683). לא למותר לציין כי המגמה העולה מהפסיקה היא להשקיף על פירוט הנושא במפרט כעל מעין בּרֵרת המחדל; ואם בוחר המוכר לסטות מכך ו"לא לכלול פרטים אלו במפרט אלא במסמך נפרד, על מסמך זה להיות בהיר ומפורט באותה דרגת פירוט ובהירות של המפרט" (עניין מיאב, בעמ' 858).

           ברוח דברים אלה ובשונה מהפסיקה שניתנה לפני חקיקתו של חוק המכר (דירות) נקבע בפסיקה המאוחרת לחוק כי אין להסתפק בגילוי המופיע בהסכם המכר וכי "פרטים לגבי הוצאת חלק מהרכוש המשותף חובה לצרף במסמך נפרד מחוזה המכר, במפרט או במסמךחיצוני אחר" (ע"א 7397/06 ג.מ.ח.ל. חברה לבניה 1992 בע"מ נ' טהוליאן, פס' 50 (10.9.2009) (להלן: עניין ג.מ.ח.ל.; ההדגשות הוספה – מ.נ.); ראו גם: עניין שמעונוף, בעמ' 813; ע"א 3902/98 מיאב חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' סטולר, פ"ד נד(1) 849, 856 (2000) (להלן: עניין מיאב); ה"פ (מח' ת"א) 1357/01 טבת נ' מוראד את גולדברג חברה לבנין בע"מ, פס' ד (15.5.2002); אסף פוזנר "הצמדות בבתים משותפים – דעה אחרת" עיוני משפט יא 327, 328, 333-332 (1986) (להלן: פוזנר); דויטש, בעמ' 683; זמיר, בעמ' 707-704; איל זמיר "עוד על הצמדות בבתים משותפים" ספר ויסמן 205, 239 (שלום לרנר ודפנה לוינסון-זמיר עורכים, 2002); איל זמיר, מרדכי ראבילו וגבריאלה שלו "חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973" בתוך ניהול נדל"ן 601, 640 (1997)).

26. על רקע עיקרים פרשניים אלה נבחנו בפסיקה סעיפים שכללו התייחסות לרכוש המשותף ואשר הופיעו בחוזי מכר, במפרט ובמסמכים נוספים שצורפו להם. באופן עקבי נקבע כי אין לאפשר למוכרים להשתמש בסעיפים כלליים ועמומים באשר להוצאתם של חלקים מהרכוש המשותף. ביסוד קביעה זו ניצב הקושי הטמון ב"הסתתרות וערפול מאחורי אמירות כלליות וגורפות [המבליעות] גופי דברים שלהם משמעות כספית חשובה, בתוך ריבוי דברים טפלים ובלתי חשובים" (עניין שמעונוף, בעמ' 813; ראו גם: עניין גוב ארי, בעמ' 812; ענייןמיאב, בעמ' 855; עניין ג.מ.ח.ל., פס' 50; והשוו לע"א 310/64 אחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ נ' כהן, פ"ד יט(2) 72, 77 (1965) (להלן: עניין אחים גולדשטיין)). אכן, "הסתתרות וערפול" מכרסמים ביכולתם של הרוכשים ליתן הסכמה מדעת לגריעתם של חלקים מהרכוש המשותף, הסכמה המבוססת כאמור על מודעות מלאה לחלקים הנגרעים.

27. הפסיקה עסקה רבות בניסיון לאפיין את הפירוט ואת הדיוק הנדרשים ביחס לגריעתם של חלקים מהרכוש המשותף. מבלי למצות, ניתן לומר כי הגריעה "צריכה להיות מוצגת באופן קונקרטי, ספציפי ומסוים" (עניין ג.מ.ח.ל., פס' 50 וההפניות שם; ההדגשה במקור – מ.נ.; ראו גם עניין פליצ'ה, בעמ' 402); כי עליה להיות "מפורשת וברורה" (עניין גלבורט, בעמ' 810; ע"א 6271/95 אשר נ' פרוייקט גן העיר בע"מ, פ"ד נה(1) 577, 580 (2001) (להלן: עניין אשר); דויטש, בעמ' 684) וכי היא נדרשת להיכתב "בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים" (ענייןסמרה פרסי, בעמ' 816; עניין אחים גולדשטיין, בעמ' 77; ע"א 531/75 מרקו נ' רוטפלד, פ"ד ל(2) 393, 397 (1976); עניין גונן, בעמ' 468; עניין אשר, בעמ' 580). הודגש בפסיקה כי נדרשת "בהירות הסכמית בלא ספקות וסימני שאלה" (רע"א 5530/09 גולובנציץ נ' וידער, פס' ט' (23.9.2009) (עניין גולובנציץ)).

           כחוט השני עוברת בפסיקה הגישה שלפיה אם לא צוין באופן מפורש וברור במפרט או במסמך אחר פרט לחוזה המכר כי חלק פלוני מוצא מהרכוש המשותף – יהא אשר יהא סוגו של חלק זה – הרי שהוא ייחשב רכוש משותף. גם כאן ומבלי למצות, ניתן למנות קביעות שיפוטיות מסוג זה ביחס לקולונדות (עניין פליצ'ה, בעמ' 403); לחדרי גז (ע"א 8949/07 י.ר. אחים עזרא חברה לבנין בע"מ נ' זאב, פס' 12 (18.11.2009); למחסנים (עניין גוב ארי, בעמ' 612) ולחדרי שירות (ע"א 7792/10 ידייב נ' פרחי אחזקות בע"מ, פס' 9 (5.11.2013) (להלן: עניין ידייב); לפרוזדורים וללובי כניסה (ע"א 7746/11 נציגות הבניין ברחוב רוטשילד 78 ראשון לציון נ' עו"ד סטריקובסקי, כונס נכסים, פס' 15 בפסק-דינו של השופט נ' סולברג (24.10.2013) (להלן: עניין רוטשילד 78)); לגגות (עניין אשר, בעמ' 583; ע"א 555/74 מאיר נ' וייץ, חברה לבנין ולאלקטרוניקה בע"מ, פ"ד ל(2) 687, 689 ו-691 (1976); עניין מזרחי, בעמ' 679; ע"א 8148/06 אליהו נ' שימבורסקי, פס' 10 (31.12.2008); ע"א 2427/11 מפעל חסד תורה ירושלים, ת"ו נ' פליישמן, פס' 13 (11.3.2014) (להלן: עניין חסד תורה); ע"א 6283/12 צדוק נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, פס' 13 (26.3.2014)); ולחדרי נוחיות בקומת הלובי (עניין אשר, בעמ' 585).

           במקביל ובהתאם לגישה שאין מקום להותיר בידיהם של מוכרים שיקול-דעת בלתי-מוגבל בגריעתם של חלקים מהרכוש המשותף, נקבע בפסיקה כי אין תוקף לתניה המותירה למוכר שיקול-דעת באשר לגריעתם של חלקים נוספים מהרכוש המשותף, מעבר לאלה שפורטו במפורש (ע"א 1781/13 פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ נ' כהן, פס' כ"ד (15.7.2015) (להלן: עניין פרידמן חכשורי); דויטש, בעמ' 684). כלומר: במקרה של תניה במפרט או במסמך נפרד הקובעת כי "המוכר מוציא מהרכוש המשותף את שטחים א' וב' וכן כל שטח אחר שיימצא לנכון," תפורש התניה כחלה על שטחים א' וב' בלבד (ככל שלא מדובר בשטחים שלא ניתן לגרוע אותם מהרכוש המשותף לפי סעיף 55(ג) בחוק המקרקעין) ולסיפה של התניה לא יהיה כל תוקף.

28. ניתן לסכם אפוא את ההלכה הנוהגת בעניין גריעתם של חלקים מהרכוש המשותף בהקשרים הרלוונטיים לענייננו כמורכבת משתי דרישות מצטברות: (1) על המוכר לפרט ב"רחל בתך הקטנה" את החלקים המדויקים שבדעתו לגרוע מהרכוש המשותף; (2) פירוט זה צריך להופיע במסמך נפרד מחוזה המכר ואשר יצורף לחוזה המכר (ראו: עניין ג.מ.ח.ל., פס' 50; עניין רוטשילד 78, פס' 20 בפסק-דינו של השופטנ' סולברג; עניין פרידמן חכשורי, פס' כ"ב בפסק-דינו של השופט א' רובינשטיין ופס' 12 בפסק-דינו של השופט י' עמית); אביחי ורדי דיני מכר דירות 121 (מהדורה שלישית, 2009)).

29. חרף ההלכה שנסקרה לעיל, ניתן לאתר בפסיקה ובספרות "הרהורים" מסוימים ביחס לתנאי השני. השאלה נוסחה בפסיקה באופן הבא: "האם יש תוקף להוצאת חלקים מהרכוש המשותף רק אם הדבר מעוגן במסמך נפרד; או שמא ניתן להסתפק, לעיתים, גם באמירות ברורות, קונקרטיות ומובלטות בהסכם המכר גופו" (עניין קטן, פס' 23; ההדגשות במקור – מ.נ.). בעיקרו של דבר הושארה שאלה זו באופן עקבי בצריך עיון (עניין מיאב, בעמ' 857; עניין קטן, פס' 23; עניין רוטשילד 78, פסק-דינו של השופט ע' פוגלמן). חברתי השופטת א' חיותהביעה במספר מקרים, בדעת יחיד, את העמדה כי "אין לשלול על הסף את האפשרות כי במקרים מתאימים ניתן יהיה ליתן תוקף להוצאת חלקים מהרכוש המשותף, אף אם הדבר מעוגן בחוזה המכר בלבד" (עניין רוטשילד 78; ההדגשות הוספו – מ.נ.; עניין חסד תורה, פס' 12; ראו גם ענייןידייב, פס' 9, שם ציינה כי "בענייננו אין בחוזי המכר התייחסות כלשהי להוצאת חדרי השירות מן הרכוש המשותף או להצמדתם אל היחידות שבבעלות המערער" (ההדגשה הוספה – מ.נ.); ע"א 6900/14 לויט נ' בנבנישתי, פס' 14-13 (28.9.2016) (להלן: עניין לויט)).

           גם בספרות ניתן למצוא הדים ל"הרהורים" בנושא. הם התבססו בין היתר על דוקטרינת תום-הלב, שהיוותה בסיס בפסיקה להתגברות על דרישות פורמליסטיות, כגון, למשל, על דרישת הכתב בחוזי מקרקעין (ראו ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185 (1996)). עמד על כך דויטש:

"פסיקת ההצמדות... התפתחה ללא זיקה להתפתחות חשובה בתחום דיני החוזים, שכיוונה מנוגד, והיא החתירה לצמצום כוחן של דרישות פורמליסטיות, על-מנת לחזק את ההגינות. התפתחות זו קיימת לכל רוחב המשפט... ניתן להניח כי במקרה מתאים, התפתחות דומה תתרחש גם ביחס לדרישות הפורמליות הנוגעות להצמדה. כשבית-המשפט ישתכנע שלא הופעל לחץ כלשהו על הרוכש, וכי בפועל הוא היה ער היטב להצמדה של החלק הנתון בוויכוח, הדעת נותנת שגישה אשר מבקשת לחזק את ההגינות תוביל לכך, שהרוכש לא יהיה זכאי להעלות טענות פורמליסטיות הנסמכות על חוק המכר (דירות)" (שם, בעמ' 685-684).

מקרים נוספים שהוצגו בספרות ככאלה שבהם יתכן שלא יהיה ראוי לעמוד על פירוט מפורש במפרט או במסמך נפרד מהסכם המכר הם נסיבות שבהן מוכחים ידיעה בפועל של הקונה על-אודות הגריעה, הסכמה בשתיקה, ויתור או שיהוי; או כאשר נראה כי בעמידתו של הרוכש על העדר פירוט מספק על גריעתו של החלק הרלוונטי מהרכוש המשותף יש משום חוסר תום-לב בשימוש בזכות (ראו זמיר, בעמ' 723-716; עם זאת, הפסיקה שעליה מבסס הכותב עמדתו זו היא בעיקרהּ כזו שניתנה לפני חקיקתו של חוק המכר (דירות)).

30. ניתן למצוא ביטוי לתפיסה זו במספר פסקי-דין מהעת האחרונה שניתנו בבתי-המשפט המחוזיים – ובהם פסק-הדין מושא הערעור שלפנינו. בפסקי-דין אלה הסכימו בתי-המשפט להסתמך – במידה כזו או אחרת – גם על סעיפים בהסכמי מכר לצורך גריעה מהרכוש המשותף. מטבע הדברים, פסקי-דין אלה אינם מהווים שינוי הלכה וחלקם אף נהפכו בבית-משפט זה. ראו: ת"א (מחוזי ת"א) נציגות הבית ועד הבית של הבנין ברח' רוטשילד 78 נ' עו"ד סטריקובסקי (13.7.2011) (פסק-הדין נהפך ברובו בעניין רוטשילד 78 הנ"ל וכתוצאה מכך הושארה שם השאלה שלפנינו בצריך עיון); ת"א (מחוזי י-ם) 6094/04 רוזן נ' חברת ארזי הבירה (23.1.2012) (בית-המשפט המחוזי בחן סעיף בהסכם המכר וקבע כי הוא אינו מפורט דיו וכי ממילא סעיף זה לא הופיע בהסכם שחתם אחד מהדיירים. עמדה זו אושרה בע"א 2139/12 רוזן נ' חברת ארזי הבירה (15.12.2015) (להלן: עניין רוזן), אך הערעור התקבל ביחס לנושא אחר); ות"א (מחוזי ת"א) 2643/06אברהם נ' עו"ד כהן, פס' 12 בפסק-דינו של השופט י' גייפמן (18.8.2015) (בית-המשפט המחוזי קבע בהתבסס על סעיף מפורש בהסכם המכר כי מרתף נגרע מהרכוש המשותף. התובעים, שטענתם זו התקבלה כאמור, הגישו ערעור בגין טענות אחרות. הערעור תלוי ועומד בפני בית-משפט זה (ע"א 7171/15 אברהם נ' עו"ד כהן)).

31. על דרך העיקרון, איני שוללת כי במקרים חריגים תתכן אפשרות לסטות מן העיקרון המחייב כי הגריעה תעשה במסמך נפרד מהסכם המכר או במפרט.

           אכן, בסעיף 6(א) בחוק המכר (דירות) בחר המחוקק לדרוש מהמוכר "לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים" (ההדגשה הוספה – מ.נ.) על גריעתם של שטחים מהרכוש המשותף. המחוקק התייחס בסעיף למה שצורף לחוזה המכר ולא למה שנאמר בו. נראה כי בחירה ניסוחית זו אינה מקרית. בשונה מכך, בסעיף המשנה העוקב – סעיף 6(ב), שבו נקבעה הסנקציה בגין אי-פירוט כנדרש – התייחס המחוקק למה שנאמר בחוזה המכר וקבע כי במקרה כזה יחול התקנון המצוי "על אף האמור בחוזה המכר" והשטחים שבהם מדובר ייחשבו חלק מהרכוש המשותף (ראו והשוו: פוזנר, בעמ' 336). לכאורה, אם אכן היה מבקש המחוקק לאפשר גריעה מהרכוש המשותף באמצעות סעיף בהסכם המכר, היה ביכולתו להשתמש בניסוח פשוט הרבה יותר, כגון שהמוכר "חייב לכלול במפרט או בחוזה המכר פרטים" (בהקשר ליכולת להשתמש בטכניקה חקיקתית פשוטה יותר, ראו: ע"א 3067/11 קיבוץ אילות נ' מנהל מע"מ אילת, פס' 20 (20.11.2012)). כפי שנקבע באופן עקבי, יש בניסוח החקיקתי שבחר המחוקק כדי להעיד על כוונתו לסטות מן ההלכה שנהגה לפני חקיקתו של חוק המכר (דירות) – שלפיה ניתן היה להסתפק בפירוט על הגריעה בהסכם המכר – תוך דרישה שהפירוט ייעשה במסמך נפרד מהסכם המכר (ראו, למשל: עניין שמעונוף, בעמ' 815-813; פוזנר, בעמ' 336).

           עם זאת, וכדי שעמדתי תהייה ברורה: עשויות כמובן להיות נסיבות שבהן לא יהא זה מוצדק להיתפס לדרישה (אף שהיגיון רב בצידהּ) שבחוק המכר (דירות). למשל, מקום שבו מוכח כי הייתה לרוכשים ידיעה מלאה בפועל באשר לשטחים המדויקים שנגרעו (ראו והשוו לדבריי בע"א 8124/00 קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ, פ"ד נו(5) 198, 217 (2002)). בנסיבות שכאלה, כפי שציינתי שם, אין לאפשר לרוכש להיות "נבל ברשות החוזה"; ובפרפראזה על דבריי שם שאין ליתן יד לכך ש"הדין (המפרט) [ייקוב] את ההר", כך גם אין לאפשר שהדין (המסמך הנפרד) ייקוב את ההר (שם). כפועל יוצא, אף אני איני שוללת כי תהיינה נסיבות חריגות שבהן נכיר בתוקפהּ של גריעה מהרכוש המשותף אף שלא פורטה במסמך נפרד כנדרש. אדגיש: איני רואה בהכרה בכך שבנסיבות חריגות תיתכן סטייה מהוראתו של סעיף 6(א) בחוק המכר (דירות) משום פגיעה בתכליתו הצרכנית של חוק זה, שנועד להגן על רוכשי הדירות מפני נחיתות המידע שבה הם נמצאים מול המוכרים ומפני פערי הכוחות ביניהם (פוזנר, בעמ' 329 ו-336; עניין שמעונוף, בעמ' 813). בסעיף 7א(א) בחוק המכר (דירות) נקבע כי "אין להתנות על הוראות חוק זה, אלא לטובת הקונה או קונה המשנה." כפועל יוצא, הנסיבות שבהן עשוי בית-המשפט להכיר בתוקפהּ של גריעה מהרכוש המשותף חרף אי-פירוטהּ במסמך נפרד מהסכם המכר הן אך כאלה שבהן לא יהא בכך כדי לפגוע בקונה; קרי, שאי-הפירוט במסמך הנפרד לא פגע ביכולתו של הרוכש לדעת בפועל, באופן מלא ומפורש וללא סימני שאלה על-אודות השטחים המדויקים שנגרעו מהרכוש המשותף – שזו כאמור התכלית המונחת ביסודו של סעיף 6(א) בהקשר של גריעה הרכוש המשותף (ראו והשוו, בהקשר זה, לעמדה שנדרשת הקפדה יתרה בנסיבות אלה על מידת הפירוט וההבהרה, אפילו יותר מאשר במקרים רגילים: עניין מיאב, פס' 23; עניין חסד תורה, פס' 13; עניין רוטשילד 78, פסק-דינהּ של השופטת א' חיות).

           בענייננו, כשמדובר בעורכת-דין בקיאה ומנוסה במקרקעין כמערערת 2 (ראו פס' 56 בפסק-הדין של בית-המשפט המחוזי) הייתי גם אני מוכנה "למחול" על כך שאין פירוט במסמך נפרד או במפרט עצמו. זה היה כמדומני הלך מחשבתו של בית-המשפט המחוזי בענייננו (ראו שם, פס' 62). אולם גם אם נתעלם מהדרישה הצורנית שאכן תופיע הגריעה מהרכוש המשותף במסמך נפרד מהסכם המכר, עדיין נדרש כי הגריעה תיעשה באופן ברור, בהיר ושאינו משתמע לשתי פנים. לכך אפנה עתה.

ג.      הסעיפים הרלוונטיים בהסכם המכר ובמפרט

32. לאחר עיון בסעיפים הרלוונטיים שהופיעו בהסכם המכר שנחתם בין המערערת 2 לבין הבעלים המקוריים ובמפרט שצורף לו, שוכנעתי כי בנסיבות המקרה לא פורטו השטחים שנגרעו מהרכוש המשותף באופן מפורט, בהיר וקונקרטי כנדרש; וכי מכל מקום חלק מהשטחים שבהם עסקינן הם שטחים שלא ניתן על-פי דין לגרעם מהרכוש המשותף. אין מקום ליתן משקל של ממש לאמור בהסכם המכר שנחתם בין הבעלים המקוריים לבין המשיבה, בשים לב לכך שלא היה ביכולתהּ של המשיבה לרכוש זכויות גדולות יותר מאלה שהחזיקו הבעלים המקוריים. על בסיס האמור אציע לחבריי לקבוע כי כל השטחים שבהם מדובר – מבואת הכניסה, המעברים, הגגות, שטח הפריקה והטעינה וחדרי האשפה – נחשבים לרכוש משותף.

(1) הגדרת הממכר

33. בסעיף 2(ג) בהסכם המכר הוגדר האופן שבו מחושב שטחו של הממכר. בסעיף 14(ב)(1) סיפה בהסכם המכר הובהר כי "[המוכרת] לא תצמיד לנכס כל חלק שהוא מן הרכוש המשותף; מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, לא יוצמדו לנכס לא הגג ולא חניות כל שהן." סעיף 14(ב)(1) אינו עוסק בגריעתם של חלקים מהרכוש המשותף אלא קובע שלא יוצמדו לממכר חלקים שנגרעו מהרכוש המשותף. הצמדה כזכור היא השלב השני, לאחר גריעתם של חלקים מהרכוש המשותף. בעובדה שלא יוצמדו למערערות חלקים מהרכוש המשותף אין כדי לשלול מהן את זכויותיהן לחלק יחסי מכל החלקים שלא נגרעו מהרכוש המשותף או אשר לא ניתן לגרוע על-פי דין מהרכוש המשותף, אשר בהם יש לכל אחד מן הדיירים חלק יחסי מבלי שתידרש הצמדתם באופן מפורש (ראו סעיף 55(א) בחוק המקרקעין). מכל מקום, כפי שנקבע בפסיקה, לא ניתן לראות בסעיף המנוסח באופן שכזה כגריעה מפורשת, ברורה ובהירה של שטחים מהרכוש המשותף כנדרש (ראו עניין האחים גולדשטיין, בעמ' 75-74, שם נקבע כי סעיף בהסכם המכר שבו נאמר כי "שטח הבניין שיימסר לבעלותו של הקונה יהיה רק הדירה" אינו מספק כדי להיחשב גריעה מפורשת וברורה מהרכוש המשותף).

(2) שיקול-הדעת בגריעת חלקים מהרכוש המשותף

34. בסעיף 14(ב)(3) להסכם המכר צוין כי למוכרת מוקנית "הרשות... להצמיד חלקים מהקרקע ו/או מהמבנה, לרבות קירות חיצוניים, גגות ו/או חלק מהם, חניון, ליחידה ו/או ליחידות במבנה כפי שתמצא לנכון, וכולל הוצאה מהרכוש המשותף של חלקים שיוצמדו כאמור, הכל לפי שיקול דעתה הבלעדי, אך למעט חלקים ברכוש המשותף אשר הצמדתם אסורה על פי דין." מדובר בסעיף כללי המותיר בידיהם של הבעלים המקוריים שיקול-דעת נרחב לגרוע חלקים מהרכוש המשותף כראות עיניהם, אף מעבר לאלה שפורטו במפורש. כפי שנקבע בפסיקה, הותרתו של שיקול-דעת נרחב לגבי גריעתו של כל חלק באשר הוא מהרכוש המשותף אינה אפשרית:

  "אטעים כי התוספת שבסיפת סעיפי המפרט 'לפי קביעת החברה' או 'שייקבע על-ידי החברה' אינן כתקנן, קרי, אין מקום להותיר לחברה שיקול דעת מעבר להחרגה הקונקרטית; תוספת כזאת אינה יכולה להיכלל במפרט" (עניין פרידמן חכשורי, פס' כ"ד; ההדגשות במקור – מ.נ.).

בענייננו אין אפוא תוקף לסיפת התניה, שמותירה בידי המוכרת שיקול-דעת באשר לגריעתם של שטחים נוספים מהרכוש המשותף מעבר ל"החרגה הקונקרטית" שפורטה בסעיף 14(ב)(3) ביחס ל"קירות חיצוניים, [ל]גגות ו/או חלק מהם, [ל]חניון." בנסיבות אלה יש לקבוע כי כל השטחים שבהם עסקינן ואשר לא פורטו במפורש בסעיף – שטחי המעברים ושטח מבואת הכניסה לבניין – הם חלק מן הרכוש המשותף ולמערערות יש חלק יחסי בהם בהתאם לדין.

(3) שטחים שלא ניתן על-פי דין לגרוע מהרכוש המשותף

35. כאמור, בהתאם לסעיף 55(ג) בחוק המקרקעין לא ניתן להצמיד ל"דירה" "חדרי מדרגות, מעליות, מקלטים ומיתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות." שטחים אלה מלכתחילה אסורים לגריעה מהרכוש המשותף (ראו והשוו: עניין סמרה פרסי, בעמ' 817; ענייןבנדל, בעמ' 65) ואין תוקף לתניה בעניין גריעתם.

           ממכלול הראיות בתיק עולה כי חלק מהשטחים שבהם מדובר הם אכן מתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות ואכן משמשים לכך בפועל. כך, כפי שנסקר בהרחבה (ראו פס' 2 ו-19-18 לעיל), שטחי המעברים בקומות השונות ומבואת הכניסה כוללים חלקים המיועדים לשימושם של בעלי הדירות ושל הציבור בכללותו ובהם מעברים בין החנויות (בקומות המסחריות) ובין המשרדים (בקומות המשרדים), מבואת מעלית, מדרגות נעות, אזור תיבות דואר, מטבחונים ושירותים. למעשה המשיבה כלל לא חלקה על כך שהמעברים ומבואת הכניסה מיועדים לשמש את הדיירים ואת הציבור, אך טענה כי בהתאם לסעיפיו של הסכם המכר נשמרה לה הזכות לגרוע שטחים מהרכוש המשותף. דא עקא, טענה זו מנוגדת כאמור לסעיף 55(ג) בחוק המקרקעין. לפי האמור שם, משיועדו שטחים לשימוש הדיירים והציבור – ובמיוחד שעה שהם משמשים לייעוד זה בפועל מזה שנים רבות – הרי שלא ניתן לגרוע אותם מהרכוש המשותף ואין בהסכמה חוזית בין הצדדים כדי לאפשר זאת.

36. הוא הדין גם ביחס לשטח הפריקה והטעינה ולחדרי האשפה שבחניון. שטחים אלה הם חלקים הכרחיים עבור השימוש במרכז: שטחי הפריקה והטעינה משמשים את כל המחזיקים בנכסים המסחריים (ויתכן אף חלק ממחזיקי המשרדים), אשר מקבלים סחורות באופן שוטף; וכך גם חדרי האשפה משמשים את כלל הדיירים, המשליכים בהם את אשפתם. בנסיבות אלה, אני סבורה כי גם אלה הם שטחים שעל-פי טיבם נועדו לשמש את כלל הדיירים ושאין אפשרות לגרוע אותם מהרכוש המשותף בהתאם לסעיף 55(ג) בחוק המקרקעין (ראו והשוו: עניין ביטרן, פס' 2(י"ז)).

(4) הגגות

37. השטחים היחידים שנגרעו במפורש בסעיף 14(ב)(3) בהסכם המכר ואשר אין מניעה בהתאם לסעיף 55(ג) בחוק המקרקעין להוציאם מהרכוש המשותף הם הגגות. כפי שנקבע בפסיקה, "לעתים די באמירה כללית על הוצאת הגג מגדר הרכוש המשותף", כאשר ישנו פירוט במסמך נפרד על חלקי הגג שהוצאו או כאשר מוצא הגג בשלמותו (עניין קטן, פס' 26). עם זאת, אין זה המקרה שלפנינו, שעה שיש במרכז מספר גגות ואין פירוט לגבי הגגות או חלקיהם שנגרעו. קשה לומר אפוא כי גריעתם של הגגות בענייננו הייתה מפורשת ובלשון שאינה משתמעת לשתי פנים, "בלא ספקות וסימני שאלה" (עניין גולובנציץ, פס' ט'). מסקנה זו מתחזקת גם על רקע האמור בסעיף 17(ב) בהסכם המכר. למען הנוחות יחולק האמור בסעיף לשניים. בסעיף 17(ב) רישה נאמר:

"17. א.       [...]

       ב.       הרוכש מאשר כי ידוע לו שכל חלקי המבנה ו/או הקרקע, למעט הנכס הם רכושה הבלעדי של [המוכרת] אשר תהיה רשאית לעשות בהם ולהעבירם למי שתרצה בתנאים כראות עיניה מבלי שהרוכש יהיה רשאי לבוא בטענה כלשהי אליה בקשר לכך. [...]."

ואילו בסעיף 17(ב) סיפה:

"17. א.       [...]

       ב.       [...] כן מסכים הרוכש כי אותם חלקים של הקרקע ו/או המבנה שנקבע במפרט כי יוצאו מהרכוש המשותף לא יחשבו כרכוש משותף של הבית, ובלבד שלא ייפגעו זכויות הרוכש עפ"י הסכם זה."

מוקדו של סעיף 17(ב) מצוי לשיטתי בסיפה, שבמסגרתהּ נקבע כי "אותם חלקים של הקרקע ו/או [של] המבנה שנקבע במפרט כי יוצאו מהרכוש המשותף לא ייחשבו כרכוש משותף של הבית" (ההדגשה הוספה – מ.נ.). זו היא מעין "נוסחת קשר" הכורכת בין הסכם המכר לבין המפרט ומכפיפה את גריעתו של השטח המשותף לפירוט בעניין שיופיע במפרט (בדומה ל"נוסחת הקשר" שמקובל להכליל בזיכרון דברים. ראו, למשל: ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2) 283, 288-287 (1979)). יובהר כי מדובר בהתחייבות הסכמית שבה נשאו הבעלים המקוריים, מכוח הסכם שנוסח על-ידם ושעליו הם חתמו. התחייבות זו עומדת על רגליה באופן עצמאי ובמנותק מהחובה המוטלת עליהם מכוח הוראותיו של חוק המכר (דירות). במילים אחרות, בהסכם עצמו ביטאו הבעלים המקוריים את עמדתם שלפיה חייב להופיע במפרט עצמו פירוט לגבי השטחים שנגרעו מהרכוש המשותף. משאֶלֶה הם פני הדברים, הרי שכדי לעמוד בדרישת הפירוט בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים, היה על הבעלים המקוריים לפעול בהתאם להתחייבות שהם נטלו על עצמם ולכלול במפרט פירוט לגבי השטחים שנגרעו.

           עיון בסעיף הרלוונטי במפרט – סעיף 6 שכותרתו "רכוש משותף" – חושף שאין בו כל התייחסות לגריעתם של שטחים מהרכוש המשותף או להצמדות. הסעיף עוסק בניהולו של המבנה על-ידי חברת ניהול (סעיף 6.1) ומטיל על הרוכשים את החובה לאפשר גישה מהממכר למערכות מרכזיות או משותפות לצורך אחזקתן (סעיף 6.2). העדרו של פירוט בנושא במפרט – חרף הכללתו של סעיף העוסק ברכוש המשותף – מצביע על כך שהבעלים המקוריים לא פעלו בהתאם ל"נוסחת הקשר" שהם עצמם קבעו. אני סבורה שבנסיבות אלה לא ניתן לומר כי הגגות נגרעו באופן קונקרטי ומפורש מהרכוש המשותף.

38. בית-המשפט המחוזי הסיק מסעיף 17(ב) רישה שהמוכרת הייתה זכאית לבעלות בנכס כולו, לרבות ברכוש המשותף. דעתי שונה. מדובר בסעיף גנרי בהסכמי מכר של קבלנים, המבהיר כי המבנה והקרקע שייכים להם וכי הם רשאים בהתאם לשיקול-דעתם למכור חלקים נוספים מהם – כפי שנמכר לקונה שחתם על הסכם המכר – גם לקונים נוספים. סעיף זה נועד למנוע טענות עתידיות בדבר כך שהמוכר לא יכול היה למכור דירות אחרות בבניין לרוכשים אחרים. מעבר לכך, גריעה מהרכוש המשותף צריכה להתבצע באופן קונקרטי, לגבי שטחים מסוימים. לא ניתן לקבוע באופן קטגורי שכל הרכוש המשותף נותר בבעלותו של המוכר. זאת במיוחד על רקע העובדה שישנם חלקים שלא ניתן לגרוע מהרכוש המשותף (סעיף 55(ג) בחוק המקרקעין). לפיכך מוכר אינו יכול להשאיר בבעלותו את מלוא הרכוש המשותף. יתרה מכך, אילו די היה באמור בסעיף 17(ב) רישה כדי לגרוע שטחים מהרכוש המשותף, אזי מדוע נכללה בהסכם גם הסיפה, שבמסגרתהּ הותנתה גריעת השטחים בפירוט במפרט? בית-המשפט המחוזי היה ער לקושי זה, אך קבע כי אין בו כדי לשנות את מסקנתו מבלי שנימק מדוע (ראו פס' 61 בפסק-הדין). לדעתי יש ליתן לסעיף 17 משמעות הרמונית, מבלי שהאמור בחלקו האחד יסתור את האמור בחלקו האחר.

39. סיכום ביניים: מן האמור עולה כי מכל כיוון שנסתכל על הדברים, השטחים שבהם עסקינן – המעברים, מבואת הכניסה לבניין, שטחי הפריקה והטעינה, חדר האשפה והגגות – מהווים חלק מהרכוש המשותף. כפועל יוצא ובהתאם לסעיף 55(א) בחוק המקרקעין, למערערות יש חלק יחסי בהם.

             בשולי הדברים אציין כי גם בית-המשפט המחוזי הכיר בכך שיש למערערות זכויות מסוימות בשטחים שבהם עסקינן, אך מצא לנכון להסתפק בנסיבות המקרה בעיגונן בזיקת הנאה שתירשם לטובתם. איני סבורה כי רישומהּ של זיקת הנאה מהווה פתרון מתאים בענייננו, בשים לב לכך שזכויותיהן של המערערות אינן זכות של מעבר גרידא. בכך שונה ענייננו מעניין שירותי בריאות כללית ועניין נובק, שבהם זכותם של הדיירים הרלוונטיים הייתה למעבר בלבד. לא למותר לציין גם כי מקרים אלה כלל לא עסקו בסכסוך בין מוכר לבין רוכשי דירות, שעליו חולשות הוראותיו הקוגנטיות של חוק המכר (דירות). בשני המקרים היה מדובר בסכסוכים בין דיירים, שעליהם חל הפרק בדבר בתים משותפים בחוק המקרקעין. נסיבות המקרה שלפנינו הן כאמור שונות בתכלית.

זכויות בניה בבית משותף

40. כזכור, הצדדים חלוקים גם בנוגע למעמדן של זכויות הבניה במרכז אלרם. המערערות טענו כי הן חלק מהרכוש המשותף, שבו הן זכאיות לחלק יחסי; בעוד שהמשיבה סבורה כי כל זכויות הבניה היו בבעלותם המלאה של הבעלים המקוריים והועברו אליה.

41. זכויות בניה אינן "שטח" בבית משותף. מונח זה מבטא, כפי שהובהר בפסיקה, "את האפשרות לניצול הקרקע לבנייה על-פי הדין" (רע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס, פ"ד נ(1) 517, 527 (1996); עניין לויט, פס' 10; ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין, רחובות, פ"ד סב(1) 57, 82 (2006)), או, כמו בענייננו, את האפשרות להמשיך ולבנות על השטחים שנבנו זה מכבר.כפועל יוצא נקבע בפסיקתו של בית-משפט זה כי זכויות בניה אינן חלק מהמקרקעין ומהרכוש המשותף (ע"א 136/63 לווינהים נ' שורצמן, פ"ד יז 1722, 1726 (1963)), אלא "נכס משותף" המצוי ב"בעלות משותפת" של כלל הדיירים בבית המשותף (ראו: עניין לויט, פס' 10 וההפניות שם; עניין רוזן, פס' 42 וההפניות שם; ע"א 36/11 חברת דואר ישראל בע"מ נ' חפציבה שיכון ופיתוח בע"מ, פס' 21 וההפניות שם (3.9.2015) (להלן: עניין דואר ישראל); עניין קליין, פס' 45-44 בפסק-דיני; ע"א 10322/05 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6 449, 461-459, 466 (2005) (להלן: עניין ישעיהו); עניין מזרחי, בעמ' 680- 681; ראו גם דויטש, בעמ' 666). בהיותן "נכס", נקבע בפסיקה כי זכויות בנייה "יכול שתהיינה מושא להסכמות חוזיות, לרבות: ויתור עליהן, או העברתן לאחר" (עניין רוזן, פס' 42; ראו גם: ע"א 3451/07 קאופמן נ' כהן, פס' 9 (18.2.2010) (להלן: עניין קאופמן)). מכך נגזרות שתי השלכות מרכזיות: האחת, ההסכמות החוזיות בעניינן אינן כפופות להוראות המופיעות בחוק המכר (דירות) בדבר גריעתם של חלקים מהרכוש המשותף; השנייה, מאחר שניתן להצמיד רק חלקים שנגרעו מהרכוש המשותף, לא ניתן לרשום הצמדה על זכויות בניה, אך ניתן לכלול את ההסכמות החוזיות לגביהן בתקנון הבית המשותף (ענייןישעיהו, בעמ' 468-465).

42. השאלה אם אכן קיימת הסכמה חוזית באשר לזכויות בניה היא שאלה שבעובדה הנבחנת בהתאם לאמור בהסכמי המכר ולפרשנותם (ראו והשוו: עניין קאופמן, פס' 13; עניין לויט, פס' 10).

           בענייננו, ישנם בהסכם המכר מספר סעיפים רלוונטיים בנושא זכויות הבניה. בסעיף 2(ג) בהסכם המכר הובהר כי "הנכס [קרי, הממכר – מ.נ.] אינו כולל אחוזי בנייה כלשהם." בסעיף 14(ב)(3) נאמר כי המוכרת תהיה "רשאית לבנות בניה נוספת במבנה כולל הוספת קומות ו/או שינוי אחר כלשהו בבניה, ובלבד שלא ייפגע השימוש הסביר בנכס" ובסעיף 17(א) נאמר כי המוכרת "זכאית להמשיך ולבנות על הקרקע את חלקי המבנה הנוספים כמצוין בתוכניות נספח 'א', וכן... זכאית לבנות במבנה קומות נוספות, בשלב אחד או במספר שלבים נוספים... והכל לפי שיקול דעת הבלעדי... ובלבד שלא ייפגע השימוש הסביר בנכס, ו[המוכרת] תהיה רשאית לשם האמור לעיל גם להשתמש ברכוש המשותף של הבית ו/או לשנות את התקנות וצו רישום הבית המשותף ואת חלקי יחידת הרכוש המשותף בבית על מנת לכלול כל קומה ו/או חלק מבנה נוסף שייבנה במסגרת הבית המשותף בהתאם לאמור לעיל." כפי שהובהר בפסיקה, משמעותם האופרטיבית של סעיפים מסוג זה היא השארתן של זכויות הבניה בבעלות המוכר (ראו עניין דואר ישראל, פס' 20 בפסק-דיני וההפניות שם). מסקנה זו מתחדדת על רקע האמירה המפורשת בסעיף 2(ג) בהסכם המכר שלפיה לא נכללו בממכר "אחוזי בנייה כלשהם" (ראו והשוו לעניין דואר ישראל, פס' 21). יש לקבוע אפוא כי קיימת בהסכמי המכר הסכמה חוזית מפורשת שלפיה זכויות הבניה תישארנה בבעלותם של הבעלים המקוריים. משלא הייתה מחלוקת שכל הזכויות שהיו בבעלותם של הבעלים המקוריים הועברו למשיבה, הרי שזכויות בניה אלה שייכות אפוא לה.

43. עולה השאלה, מה הוא היקפן של זכויות הבניה שהושארו בבעלותםּ של הבעלים המקוריים. המערערות טענו כי גם אם הושארו בבעלותם של הבעלים המקוריים זכויות בניה, היקפן מצומצם. הן הציגו בהקשר זה שתי טענות עיקריות. טענתן הראשונה הייתה כי בבעלותם של הבעלים המקוריים הושארו אך "זכויות הבניה שהיו קיימות בזמן הקמת הבניין וזאת על מנת לאפשר את בניית הבניין לפי התכנון ו/או להגדלתו במהלך הבניה... אך יש לשים לב כי לא מדובר על זכויות בניה עתידיות" (סעיף 48 בסיכומיהן; ההדגשה הוספה – מ.נ.). לשיטתן, משהושלמה בנייתו של המרכז, לא נותרו עוד בבעלותם של הבעלים המקוריים זכויות בניה כל שהן (שם). לחלופין נטען כי אף אם היה ביכולתם של הבעלים המקוריים לממש את זכויות הבניה גם לאחר השלמתו של המרכז, יכולת זו הייתה מוגבלת בזמן. בהתאם לטענה חלופית זו, זכויות הבניה נמסרו לבעלים המקוריים לזמן מוגבל בן שמונה שנים ומשלא נעשה בהן שימוש במשך זמן זה, הרי שהן חזרו לדיירים במרכז. המערערות תמכו טענתם זו בסעיף 14(ד) בהסכם המכר, שבו נקבע כי המרכז יירשם כבית משותף תוך שמונה שנים לכל היותר מיום חתימתו של ההסכם.

           הנה-כי-כן, הטענה הראשונה מתייחסת להיקפן של זכויות הבניה, בעוד שהטענה החלופית עניינהּ היכולת לנצלן. טענות אלה תידונה כסדרן.

44. כאמור, השאלה הראשונה היא האם זכויות הבניה שהושארו במסגרת הסכם המכר בבעלותם של הבעלים המקוריים הן אך זכויות הבניה שהיו קיימות במועד בנייתו של המרכז, או שמא ההסכמה החוזית משתרעת גם על זכויות בניה עתידיות (ראו, לעניין זה: ענייןקאופמן, פס' 13). בפתח הדברים אציין כי טענה זו הועלתה לראשונה במסגרתו של הערעור ואין לה זכר בכתבי הטענות שהוגשו בבית-המשפט המחוזי. עם זאת, מאחר שהמשיבה לא טענה בפנינו כי אין מקום להישמע לה בערעור – ולמעשה לא העלתה כל טענה מהותית בעניין היקפן של זכויות הבניה – מצאתי לדון בטענה גופהּ (ראו והשוו: ע"א 674/83 דניאלסה ס.א. חברה זרה נ' "גד-שט" שותפות לבניין ולהשקעות, פ"ד מא(4) 113, 121 (1987)).

45. כפי שעולה מן הפסיקה, אין מניעה עקרונית להגיע להסכמות חוזיות גם בנוגע לזכויות בניה עתידיות (עניין רוזן, פס' 42; ענייןדואר ישראל, פס' 24-22; עניין חסד תורה, פס' 15; והשוו גם לע"א 5160/11 נווה סעד חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' א.צ. ברנוביץ ובניו (1985) בע"מ, פס' 16-11 (11.2.2014)). לעתים קיימת התייחסות מפורשת או משתמעת לזכויות הבניה העתידיות בהסכם המכר (ראו, למשל, עניין רוזן, פס' 42; עניין קאופמן, פס' 13); אולם, שתיקתו של ההסכם והעדרהּ של אמירה מפורשת או משתמעת אינם מצביעים בהכרח על כך שההסכם אינו מתייחס לזכויות בניה עתידיות. השאלה בהקשר זה היא שאלה פרשנית: מה היו אומד-דעת הצדדים וכוונתם? בפסיקה הוזכרו מספר אינדיקציות היכולות להצביע על התייחסות גם לזכויות בניה עתידיות ובהן האם המוכר הותיר בידיו את "החופש לבצע שינויים בתכנית בניין העיר החלה על המגרש, אשר ודאי עשויים לכלול גם שינויים בזכויות הבניה" (עניין דואר ישראל, פס' 22; ראו גם עניין חסד תורה, פס' 15); ומה הייתה התנהגות הצדדים לאחר חתימת ההסכם (עניין דואר ישראל, פס' 24-23).

46. בסעיפים 14(ב)(3) ו-17(א) בהסכם המכר, שצוטטו לעיל, אין כל התייחסות להיקפן של זכויות הבניה. בשונה מעניין דואר ישראלומעניין חסד תורה, למוכרים לא נשמרה בסעיפים אלה הזכות "לבצע שינויים בתכנית בניין העיר החלה על המגרש." עם זאת, בסעיפים אלה נשמרו למוכרים זכויות אחרות ובהן הזכות "לבצע שינוי במבנה ו/או בקרקע" ו"להשתמש ברכוש המשותף" לצורך הבניה. הכוונה לבצע בניה מכוח זכויות בניה קיימות בלבד מתחדדת גם על רקע האמור בסעיף 7 בהסכם הניהול, שנחתם במעמד החתימה על הסכם המכר ושבמסגרתו נקבע כי חברת הניהול "תהיה רשאית... לייעד חלקים בשטחים הציבוריים למטרות שונות באופן קבוע או מעת לעת על פי שיקול דעתה, לרבות... מקומות חניה, מעברים [...]." גם כאן אין כל התייחסות מפורשת להוספתן של זכויות בניה חדשות ולבניה על-פיהן. בנסיבות אלה, יש לפרש את הסכם המכר כמתייחס לזכויות הבניה שהיו קיימות במועד החתימה עליו; ולא לזכויות בניה נוספות, ככל שיש או שתתווספנה כאלה בעתיד. בהעדר הסכמה חוזית בעניינן, נותרו זכויות הבניה העתידיות כנכס משותף שלכל אחד מהדיירים במרכז יש חלק יחסי בו.

47. ומכאן ליכולת לנצל את זכויות הבניה שבבעלות המשיבה. המערערות הציגו כאמור שתי טענות בנושא. הראשונה שבהן היא כי כוונת הצדדים הייתה להשאיר את זכויות הבניה בבעלותם של הבעלים המקוריים אך לצורך השלמתו של המרכז, הא ותו לא; כך שמשהושלמה הבניה, "פקעה" האפשרות להשתמש בהן. בטענה זו אין ממש. אין כל אינדיקציה בלשונו של ההסכם לכך שקיימת מגבלה שכזו על היכולת לנצל את זכויות הבניה. הוסכם בו כי "תהיה החברה רשאית לבנות בניה נוספת במבנה" (סעיף 14(ב)(3); ההדגשה הוספה – מ.נ.) – משמע, מעבר למבנה שנבנה. מסקנה זו מתחדדת גם על רקע העובדה שלהשלמתו של המבנה עצמו הוקדש סעיף 17(א), כך שאילו כוונת הצדדים הייתה מוגבלת לבניה זו, לא היה כל צורך בהוספת ההוראה שצוטטה לעיל מסעיף 14(ב)(3) בהסכם המכר.

           כטענה חלופית טענו כאמור המערערות – בהתבסס על סעיף 14(ד) בהסכם המכר – כי זכויות הבניה נמסרו לבעלים המקוריים לזמן מוגבל בן שמונה שנים ומשלא נעשה בהן שימוש במשך זמן זה, הרי שהן חזרו לדיירים במרכז. גם לטענה זו לא מצאתי כל עיגון בהסכם המכר. הסעיף בהסכם המכר שאליו הפנו המערערות בהקשר זה, סעיף 14(ד), כלל אינו עוסק במימושן של זכויות הבניה אלא בהתחייבותם של הבעלים המקוריים לרשום את המרכז כבית משותף תוך פרק זמן סביר "שלא יעלה על 8 שנים מיום חתימת חוזה זה." כמובן שאין לגזור מהתחייבות זו שלהסכמות בסעיפים אחרים בהסכם יש "מועד פקיעה", לא כל שכן שיש להעמיד את "תום התוקף" שלהן על שמונה שנים דווקא, רק משום שזה פרק הזמן המרֵבי שנקבע בהסכם לרישומו של מרכז אלרם כבית משותף.

             בשולי הדברים אציין כי מחוות-הדעת של האדריכל גבריאל לוי (להלן: לוי) שצירפה המשיבה לתצהירו של העד משה שלומזון מטעמהּ עולה כי בסופו של דבר כל זכויות הבניה שהיו קיימות במקרקעין נוצלו (ראו נספח ה' לתצהירו של שלומזון, מוצג 8 בכרך המוצגים מטעם המשיבה). ככל שזה הוא אכן המצב ואין אני קובעת מסמרות בכך, הרי שבפועל לא נותרו זכויות בניה שניתן לממשן לאחר שהושלמה בנייתו של מרכז אלרם.

48. הנה-כי-כן, במסגרתו של הסכם המכר נקבע כי זכויות הבניה שהיו קיימות במועד החתימה על ההסכם נותרו בבעלותם של הבעלים המקוריים. זכויות בניה אלה הועברו למשיבה ונמצאות, אפוא, בבעלותהּ. בהסכם המכר לא נכללו הסכמות חוזיות באשר לזכויות בניה עתידיות. משכך, ככל שישנן במקרקעין זכויות בניה שנוצרו לאחר החתימה על הסכם המכר, נמצאות אלה בבעלות משותפת של כלל הדיירים במרכז אלרם ולכל אחד מהם חלק יחסי בהן בהתאם לשיעור החזקותיו במרכז. הוא הדין גם ביחס לזכויות בניה שעשויות להתווסף למרכז בעתיד.

           ומכאן לנושא האחרון.

דינם של המבנים שנבנו על המקרקעין

49. המשיבה בנתה כאמור מספר "תוספות בניה" שלגביהן התגלעה בין הצדדים מחלוקת: (א) "תא מסופים" בשטח של 12.80 מ"ר שנבנה בקומת הקרקע על חשבון שטחי המעברים (מפ/14); (ב) מחסן שנבנה בקומה המסחרית הראשונה בצמוד לחנות קיימת, על חשבון שטחי המעברים (מפ/8, מפ/13); (ג) שני מחסנים בשטח כולל של 24.72 מ"ר שהוקמו על הגג (מפ/20). מעבר לתוספות אלה, הלינו המערערות בפני בית-המשפט המחוזי על כך שהמשיבה התקינה על הגג "מתקני גלישה" והזיזה את מקומהּ של דלת הכניסה למרכז תוך צמצומו של שטח הכניסה.

           חלקים אלו נבנו על שטחים שקבענו כי הם רכוש משותף. עולה אפוא השאלה מה מעמדם? לכאורה יש לקבוע כי מה שנבנה על רכוש משותף נותר במעמד של רכוש משותף. דא עקא, בהסכם המכר נכללו הסכמות חוזיות גם בעניין היכולת לבנות במרכז אלרם, לרבות בעניין בנייה על רכוש משותף. מסעיפים 14(ב)(3) ו-17(א) בהסכם המכר עולה כי הרוכשים הסכימו לכך שהבעלים המקוריים ימשיכו לבנות על הרכוש המשותף (ראו גם סעיף 7 בהסכם הניהול שנוסחו צוטט בפסקה הקודמת); ואף כי החלקים שייבנו יוצמדו ליחידות אחרות בהתאם להחלטתם של הבעלים המקוריים. עולה אפוא השאלה, מה מעמדן של הסכמות חוזיות אלה?

50. היכולת להגיע להסכמות חוזיות בעניין אופן השימוש בזכויות הבניה לרבות ביחס ליכולת לבנות על הרכוש המשותף הוכרה כאפשרית (ראו, למשל: עניין קליין, פס' 6 בפסק-דינה של השופטת א' חיות ופס' 2 בפסק-דינו של השופט א' גרוניס; עניין צדוק, פס' 16; עניין קאופמן, פס' 12; עניין חסד תורה, פס' 16-15 בפסק-דינהּ של השופטת א' חיות והערתו של השופט י' עמית; השוו גם לעניין גלבורט, בעמ' 811, שם ההסכמה לבניה על הרכוש המשותף הייתה בתקנון הבית המשותף; אך ראו מנגד עניין ארזי, פס' 46-44, שם לא ניתנה הסכמה לכך). לא למותר לציין כי בניה על רכוש משותף לא כרוכה בהכרח בניצול של זכויות בניה. כך, למשל, מהראיות בענייננו עולה כי בהתאם לתכנית המתאר רע/77/1א שחלה על המקרקעין ניתן היה לבנות את "תוספות הבניה" שבהן מדובר ללא ניצול של זכויות בניה (ראו פס' 20(2) בסיכומיה של המשיבה בפני בית-המשפט המחוזי; מפ/7; מפ/14; נספח ה' לתצהירו של שלומזון, מוצג 8 בכרך המוצגים מטעם המשיבה).

           מכל מקום, האפשרות להגיע להסכמות בעניין בניה על הרכוש המשותף כמובן אינה מוחלטת וכפופה למגבלות, בין סטטוטוריות בין חוזיות.

51. המגבלה הסטטוטורית העיקרית קבועה בסעיף 55(ג) בחוק המקרקעין. בסעיף זה פורטו כאמור חלקים שלא ניתן לגרוע מהרכוש המשותף מאחר שהם נועדו לשימושם של כל הדיירים. בניה על חלקים כאלה מהרכוש המשותף משמעהּ גריעה בעקיפין של החלקים שעליהם בוצעה הבניה, במיוחד שעה שקיימת כמו בענייננו הוראה שלפיה החלקים שייבנו ייגרעו מהרכוש המשותף (סעיף 14(ב) בהסכם המכר). אני סבורה כי הוראתו של סעיף 55(ג) אוצלת גם על גריעה בעקיפין כמתואר. במילים אחרות, אף אם קיימת הסכמה חוזית בנוגע לבניה על רכוש משותף, היא לא תחול לגבי רכוש משותף שלפי סעיף 55(ג) לא ניתן לגרעו.

           למגבלה זו יש נפקות רבה בענייננו. שכן, כפי שקבעתי, מבואת הכניסה, המעברים, שטח הפריקה והטעינה וחדרי האשפה הם שטחים שלא ניתן לגרוע אותם מהרכוש המשותף לפי סעיף 55(ג) בחוק המקרקעין (ראו פס' 39-35 לעיל). כפועל יוצא, יש לקבוע כי המשיבה אינה רשאית לבנות על שטחים אלה מבנים; וכי כל המבנים שנבנו עליהם לרבות תא-המסופים בקומת הקרקע והמחסן בקומה הראשונה הם חלק מהרכוש המשותף.

           בשונה מכך, גגות אינם שטחים שקיים איסור קטגורי לגרוע אותם מהרכוש המשותף. לפיכך, ההסכמות החוזיות בעניין בניה על הרכוש המשותף חלות לגביהם והמשיבה רשאית לבנות עליהם. ממילא משמעות הדבר שלא נפל פגם בבניית המחסנים על הגגות; וכי הם אינם חלק מהרכוש המשותף כי אם נמצאים בבעלותהּ של המשיבה.

52. הצדדים יכולים כמובן להסכים גם על מגבלות חוזיות שתחולנה על הבניה. כך אירע בענייננו. בהסכם המכר עם המערערת 2 (אך לא בהסכם מישורים) הותנתה אפשרותם של הבעלים המקוריים לבנות בניה נוספת בכך "שלא ייפגע השימוש הסביר בנכס" (ראו סעיפים 14(ב)(3) ו-17(א) בהסכם המכר). כך, למשל, יש להניח שלא תתאפשר בניה שתמנע גישה נאותה למשרדים שבבעלותן של המערערות. מכל מקום, למגבלה זו אין נפקות של ממש לענייננו. מקובלת עליי קביעתו של בית-המשפט המחוזי שלפיה בניה על הגגות אינה פוגעת בשימוש של המערערות בנכסיהן, בכפוף לזכותן להשתמש בגג החדש לצורך הנחת מתקני מיזוג (פס' 73 ו-84). לא למותר לציין כי לא נטען בענייננו וממילא לא הוכח שבניית המחסנים על הגג פגעה בזכותן זו.

סוף דבר

53. מכל האמור לעיל עולה אפוא התוצאה הבאה:

           (א) כל השטחים שבהם עסק ערעור זה – ובהם מבואת הכניסה, שטחי המעברים, שטח הפריקה והטעינה, חדר האשפה והגגות – הם חלק מהרכוש המשותף.

           (ב) זכויות הבניה שהיו קיימות במועד חתימתם של הסכמי המכר נותרו בבעלותם של הבעלים המקוריים, אשר העבירו אותן למשיבה.

           (ג) מכוח הסכמתם של הרוכשים במסגרתם של הסכמי המכר, רשאית המשיבה לבנות על חלקים של הרכוש המשותף שאין מניעה לגרוע אותם לפי סעיף 55(ג) ובהם הגגות, ובלבד שאין בבניה ניצול של זכויות בניה עתידיות; והיא רשאית גם להצמיד את החלקים שנבנו ליחידות אחרות. המשיבה אינה רשאית לבנות על המבואה, על שטחי המעברים, על שטחי הפריקה והטעינה או בחדרי האשפה.

           (ד)    המבנים שבנתה המשיבה בשטח המבואה ובשטחי המעברים הם חלק מהרכוש המשותף. עם זאת, בנסיבות העניין המשיבה רשאית הייתה לבנות את המחסנים על הגג ולהצמידם לפי שיקול-דעתהּ.

           הערעור מתקבל אפוא ברובו כאמור לעיל. בנסיבות המקרה תבוטלנה הוצאות המשפט שנפסקו בבית-המשפט המחוזי ולא ייעשה צו להוצאות בערכאתנו.

                                                                                      ה נ ש י א ה

השופט נ' סולברג:

1. חברתי, הנשיאה מ' נאור, פרשׂה יריעה נרחבת ודבריה נכוחים; אני חולק במקצת על הנמקתה.

2. בפסקה 28 לחוות דעתה ציינה הנשיאה כי ההלכה הנוהגת בעניין גריעתם של חלקים מהרכוש המשותף, בהקשר שלפנינו, מורכבת משתי דרישות מצטברות: על המוכר לפרט ב'רחל בתך הקטנה' את החלקים שבדעתו לגרוע מן הרכוש המשותף; ופירוט זה צריך לבוא לידי ביטוי במסמך נפרד מחוזה המכר, אשר יצורף לחוזה. באשר לדרישה השניה, ציינה הנשיאה בפסקה 29 כי קיימים 'הרהורי כפירה' בנוגע לשאלה אם ניתן להסתפק בנסיבות מסוימות גם באמירות ברורות וקונקרטיות בחוזה המכר גופו.

3. בנוגע לשאלה זו קבעה הנשיאה, בפסקה 31 לחוות דעתה, כי "על דרך העיקרון, איני שוללת כי במקרים חריגים תתכן אפשרות לסטות מן העיקרון המחייב כי הגריעה תעשה במסמך נפרד מהסכם המכר או במפרט". יחד עם זאת, בענייננו אין לכך השפעה משום שעדיין נדרש כי הגריעה תֵעשה באופן ברור וחד-משמעי, ודרישה זו לא התקיימה בנדון דידן.

4. מן האמור עולה, כי הכרעה בשאלת מעמדה של ההלכה הנוהגת בהקשר זה אינה נחוצה לצורך פסק הדין בערעור שלפנינו, ומשכך ניתן היה להותיר שאלה זו בצריך-עיון, כפי שנעשה בעבר. ואולם, חברתי הנשיאה קבעה קביעה פוזיטיבית בעניין זה; עמדתי שונה, ולהלן אסביר.

5. כפי שעולה מן הדברים עד כה, הפסיקה פֵּרשה את הוראת סעיף 6 לחוק המכר (דירות) באופן שעולה ממנו דרישה מהותית ודרישה צורנית. הדרישה המהותית היא פירוט קונקרטי וחד-משמעי של החלקים שאותם מבקש המוכר לגרוע מן הרכוש המשותף, והדרישה הצורנית היא שהפירוט יֵעשה במסמך נפרד או במפרט, אשר יצורף להסכם המכר. הגיונה של דרישה צורנית זו בצדה, והוא רב: הבלעת הפירוט – אף אם הוא ברור וחד-משמעי – בין בתריו של החוזה, עלולה להביא להטעייתם של רוכשים, גם לחוסר תשומת לב מצד באי-כוחם. חוק המכר (דירות) נועד להגן על רוכשים מפני תקלות שכאלו, כפי שהטעים בהקשר זה פרופ' א' זמיר: "סעיפים 2, 3 ו-6 לחוק מניחים שפרטים המובלעים בחוזים האחידים, הארוכים והמסועפים שבהם משתמשות חברות-הבנייה עלולים שלא להגיע לתודעת הקונה, וכי קיים סיכוי גבוה יותר לכך שהקונה ייתן דעתו לפרטים המצויים במסמך נפרד" (זמיר, עמוד 706; וראו שם הערתו לעניין החיוב בלאו-הכי לציין פרטים אלו במפרט מכוח סעיף 3(ג) לחוק).

6. אכן, יתכנו מצבים שבהם מתברר בדיעבד כי על אף שהדרישה הצורנית לא מולאה, ברי כי הצדדים היו מודעים למהות הדברים. במצבים אלו עולה התחושה כי "לא יהא זה מוצדק להיתפס לדרישה (אף שהיגיון רב בצידהּ) שבחוק המכר (דירות)", כלשון חברתי בפסקה 31 לחוות דעתה. מצבים אלו, המעוררים מתח בין דרישות צורניות ובין עקרון ההגינות, אינם חדשים עמנו (ראו ע"א 986/93 קלמר‎ ‎נ' גיא, פ"ד נ(1) 185 (1996)). יתכנו גישות שונות ופתרונות מגוונים למצבים אלו, אולם איני סבור כי הפתרון הראוי יהיה לכרסם בהיקפה של הדרישה הצורנית המקורית. אין מקום לוותר על הדרישה הצורנית רק בשל כך שבמצבים חריגים ההגינות דורשת, אולי, שלא להתחשב בהפרתה. הדרישה הצורנית מטרתה למנוע טעויות מלכתחילה, ואין מקום לוותר עליה משום שלעתים בדיעבד ברור שהעדרה לא גרם לכל טעות. לשון אחר: גם אם ניתן להעזר בכלים משפטיים שונים על מנת להתגבר על הקושי הכרוך במצבים כאלו – כגון בדוקטרינת השימוש לרעה בזכות, בדוקטרינת השיהוי או בדוקטרינות אחרות – אין מקום לכרסם בעצם הדרישה. על אחת כמה וכמה, כאשר לשון החוק ברורה בהקשר זה, כפי שהטעימה חברתי הנשיאה.

7. לעמדתי, אפוא, יש לקבוע במבט צופה פני עתיד כי למען מימוש תכליתו של חוק המכר (דירות) יש למלא בדווקנות אחר הדרישות הנוקשות המעוגנות בו; המהותיות והצורניות כאחד. ממילא, כאשר הפירוט לא נעשה במפרט או במסמך נפרד, יש לקבוע באופן חד-משמעי כי המוכר לא עמד בדרישות שהטיל עליו החוק לצורך גריעת רכוש משותף. רק לאחר קביעה זו ניתן יהיה לבחון אם יש מקום לישומם של עקרונות משפטיים אחרים על מנת לאזן השלכות קביעה זו עם שיקולי הגינות וצדק. ודוק: הצגת הדברים באופן זה היא בעלת משמעות רבה, משום שהנטל המוטל על המוכר במצב דברים שכזה הוא מטבעו נטל כבד; וכך ראוי שיהיה. נקודת המוצא צריכה להישאר, אפוא, כפי שהיא עתה: גריעת רכוש משותף יכולה להעשות רק באמצעות מסמך נפרד המצורף לחוזה המכר. אם לא נאמר כך, נמצאנו מרבים טעויות, הטעיות – והתדיינויות – בישראל.

8. כאמור, הדברים אינם נצרכים לענייננו, ואיני נזקק אליהם אלא מפני דבריה של חברתי הנשיאה; לבד מכך, אני מסכים עם דברי פסק דינה, עם התוצאה ועם ההנמקה.  

                                                                             ש ו פ ט

השופט ע' פוגלמן:

           אני מסכים לחוות דעתה המקיפה של חברתי הנשיאה מ' נאור.

           אשר להערתו של חברי השופט נ' סולברג אציין כי כפי שהוא עצמו מבהיר, הנושא אינו נחוץ לצורך מתן פסק הדין בערעור, ואיני רואה אפוא לקבוע מסמרות בהתייחס אליו (והשוו לעניין זה את דבריי בע"א 7746/11 נציגות הבניין ברחוב רוטשילד 78 ראשון לציון נ' עו"ד סטריקובסקי, כונס נכסים (24.10.2013)).

                                                                                                ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה מ' נאור.

           ניתן היום, ‏י"ט בחשון התשע"ז (‏20.11.2016).

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   12072600_C14.doc   דז

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il