האם קיים פסול חוקי בצורת המסחר האינטרנטי הידועה בכינויה "מכירה אישית"? שאלה זו היא העומדת בלב בקשת אישור התובענה כייצוגית שלפני. להלן אבהיר מהי שיטת המסחר בה מדובר, מהם הליקויים המשפטיים שהמבקש מוצא בה, ומדוע אינני סבור כי יש סיכוי של ממש להצלחת התובענה.
א. "מכירה אישית" – מהי?
1. המסחר האינטרנטי מתאפיין בגיוון. בצד המגוון העצום של מוצרים ושירותים אותם ניתן לרכוש כיום באופן מקוון, מאפשר העולם הווירטואלי גם מגוון רחב של דרכי מסחר. אחת מדרכי המסחר הללו, אשר זוכה להצלחה מסוימת בשנים האחרונות, ידועה בכינוי "מכירה אישית".
2. המשיבה, מפעילה אתר אינטרנט המציע מאז שנת 2007 התקשרות בשיטת המסחר הידועה כ"מכירה אישית". באתר המכירות של המשיבה, במסגרת מסמך המכונה "תקנון והסבר כללי" מופיע התיאור הבא ל- "אולסייל מכרז אישי":
"מכרז אישי הינו מכרז שבו הצרכן קובע את המחיר ואת התשלומים שברצונו לשלם עבור המוצר המוצע למכירה. בכל מכרז אישי ניתן להגיש עד 5 הצעות לרכישה. כל הצעה תכלול את הסכום המוצע על ידכם ואת מספר התשלומים שבהם אתם מעוניינים. בכל פעם שתינתן הצעה המערכת תודיע האם ההצעה התקבלה או נדחתה. במידה ולא זכית ניתן לשוב ולהשתתף במכרז נוסף לאותו מוצר כעבור 60 דקות. הצעה בעלת מספר תשלומים נמוך תשפר את הסיכויים לזכייה במחיר נמוך יותר. במידה והצעתך תזכה, תיווצר לך הזמנה ואישור עסקה ישלח אליך בדואר אלקטרוני".
בכתב התשובה מתארת המשיבה את השיטה המופעלת על ידה באופן הבא:
"במכירה רשאים להשתתף משתמשים שנרשמו לאתר המשיבה, בהליך הרשמה פשוט.
בכל הליך מכירה אישית של מוצר מופיע מחיר פתיחה ("הצעות מ- ____"), שהינו נקודת מוצא להליך הצעת ההצעות.
בטרם מתחיל המשתתף להציע הצעות מטעמו, עליו לנקוב במספר התשלומים שבאמצעותו בכוונתו לשלם עבור המוצר.
כל משתתף רשאי להציע מספר הצעות שונות לכל מוצר, ובלבד שהסכום המוצע בכל אחת מהן שווה למחיר הפתיחה או גבוה ממנו.
היה והצעת המשתתף מקובלת על המשיבה (בחיבור בין שני הפרמטרים – המחיר ומספר התשלומים המוצע) – מקבלת המשיבה את הצעתו, ומתקשרת עמו בעסקה לרכישת המוצר, במחיר ובפריסה שהוצעו על-ידו.
מציע שהצעתו נדחתה, אינו מחויב לשנות הצעתו או איזה מרכיב בה, והוא יכול להמתין למכירה נוספת או לוותר על רכישת המוצר, מבלי שגורם כלשהו מחייבו לשוב ולהציע הצעה משופרת"
(סעיפים 37 – 39 לתשובה לבקשת האישור)
3. מתיאורים אלה ניתן להבין כי המאפיין המרכזי המאבחן את ה"מכירה האישית" מהליך רכישה רגיל נוגע לזהות הצד הנדרש להגיש הצעה ביחס לתנאיה המסחריים של העסקה: בהליך רכישה שיגרתי, העוסק הוא זה שנוקב במחיר אותו הוא דורש וקובע את הסדר התשלומים המקובל עליו, והצרכן נדרש להודיע האם הוא מסכים להצעה. לעומת זאת בהליך של "מכירה אישית" הצרכן הוא זה שמגיש הצעה הכוללת את המחיר ומספר התשלומים, ולעוסק שמורה הזכות להודיע האם ההצעה מקובלת עליו.
4. ויובהר, המשיבה, כמו גם אתרים אחרים המפעילים שיטת מסחר זו, נוקבת אומנם במחיר פתיחה. ואולם, ציון מחיר פתיחה אינו משמיע בהכרח שהעוסק יהיה מוכן למכור את המוצר או השירות אם הצרכן יסכים לשלם מחיר זה. בסיכומיה מסבירה המשיבה כי "מחיר הפתיחה נועד לקדם ולייעל את התהליך, ולסנן מראש הצעות נמוכות ביותר וחסרות סיכוי" (סעיף 20 לסיכומי המשיבה). מכאן יובן כי מחיר זה אינו מהווה הצעה מחייבת מצד העוסק, וכי לעיתים קרובות המחיר הנמוך ביותר בו יהיה העוסק מוכן לבצע את העסקה גבוה ממנו באופן משמעותי.
5. במובנים מסוימים קיים דמיון בין שיטת ה"מכירה אישית" לשיטת המסחר הידועה כ- "מכרז". הדמיון מתבטא בכך שבשני המקרים העוסק הוא שמציג נכס או שירות אותו ברצונו למכור לציבור הלקוחות, והלקוח הוא זה שקובע בסופו של דבר את המחיר בו ירכוש את המוצר או השירות. ואולם, בין השיטות קיימים שני הבדלים בולטים:
ראשית, בשיטת ה"מכרז" (לפחות בגרסה המקובלת שלה) מודיע העוסק מראש על מחיר המינימום בו יהיה מוכן לבצע את העיסקה, ומתחייב לעשות את העיסקה בכל מחיר שיעלה על מחיר מינימום זה. לעומת זאת, בשיטת ה"מכירה האישית" נמנע המוכר מלגלות לציבור הצרכנים את מחיר המינימום בו יסכים לבצע את העסקה, ולמעשה אינו מתחייב לבצע את העסקה בסכום נקוב כלשהו.
שנית, בשיטת ה"מכרז" מתחרים מספר צרכנים על מספר מוגבל של מוצרים או שירותים, כאשר הרצון להיות זה שיזכה במוצר או בשירות הוא התמריץ שמביא את הצרכן להציע מחיר הגבוה ממחיר המינימום בו נקב העוסק. לעומת זאת, בשיטת ה"מכירה האישית" אין הצרכן מתחרה נגד לקוחות אחרים, כך שהתמריץ מבחינתו להעלאת המחיר אינו הרצון להתעלות על מציעים אחרים, אלא החשש שהצעתו תדחה, מאחר שהמחיר שיציע יהיה נמוך ממחיר המינימום מבחינת העוסק (מחיר שכאמור אינו ידוע לצרכן).
ויובהר, למרות שמבחינה טכנית ניתן לחשוב על שיטת מסחר השונה מ"מכרז" רק ברכיב השני (העדר תחרות עם מציעים אחרים), אך לא בראשון (הסתרת מחיר המינימום בו העוסק יסכים לבצע את העסקה), הרי שמבחינה מהותית שיטה זו תהפוך באופן מידי להצעת מכירה רגילה מצד העוסק במחיר המינימום. הטעם לכך פשוט. מרגע שידוע לצרכן מהו מחיר המינימום בו העוסק מוכן לבצע את העסקה, אין לו, בהעדר תחרות פוטנציאלית מצד מציעים אחרים, כל סיבה להציע מחיר גבוה ממחיר מינימום זה. מאחר שעניין זה ברור לעוסק, הרי שמחיר המינימום שיציין יהיה זהה למחיר בו היה מציע את המוצר או השירות לציבור בעסקת מכירה המתקיימת בשיטה הרגילה (דהיינו, כשהעוסק קובע את התנאים המסחריים, והצרכן צריך להחליט האם להסכים לעסקה או לסרב לה). במילים אחרות, הסתרת מחיר המינימום בשיטת "המכירה האישית" הוא מנגנון חילופי לתחרות בין מציעים בשיטת ה"מכרז" - שני המנגנונים הללו מיועדים להביא לכך שהמחיר שיסוכם בסופו של דבר יהיה גבוה מהמחיר ההתחלתי שצוין על ידי העוסק ("מחיר המינימום" ב"מכרז" ו"מחיר הפתיחה" ב"מכירה אישית").
בשלב זה בוודאי יתמה הקורא מדוע נדרש בכלל מנגנון שכזה. האם אין זה רצוי כי העוסקים יספקו את המוצרים במחיר המינימום מבחינתם? האם לא לשם כך נועדה התחרות החופשית, האמורה להביא לירידת מחיר המוצרים בשוק לעלות השולית של ייצורם? עיסוק בשאלות אלו חורג מהמסגרת הנוכחית. לענייננו די בכך שמבחינה משפטית לא מוטלת על עוסק חובה להציע את מרכולתו במחיר המינימום מבחינתו (דהיינו המחיר הנמוך ביותר בו יסכים לבצע את העסקה. מחיר זה יכונה להלן, בהתאם למקובל בספרות הכלכלית, "reservation price"), ולא מוטלת עליו חובה לגלות מחיר מינימום זה. ודוק, גם בהליכי מכרז (לפחות כשעסקינן במכרז פרטי) אין מבחינה משפטית חובה על עורך המכרז לנקוב מחיר מינימום המשקף את ה- reservation price שלו (קרי, לנקוב במחיר המשקף את הסכום הנמוך ביותר בו העוסק יהיה מוכן לבצע את העסקה). כל שנדרש העוסק הוא לציין מחיר מינימום בו הוא מתחייב לבצע את העיסקה, ומחיר זה יכול להיות גבוה מה- reservation price של אותו עוסק. יחד עם זאת, בהליכי מכרז המנגנון התחרותי גורם לכך שגם אם העוסק יבחר לציין את ה- reservation price מבחינתו כמחיר המינימום אותו הוא דורש במכרז, יסוכם בסופו של דבר (במרבית המקרים) מחיר גבוה יותר.
6. נסכם: "מכירה אישית" היא שיטת מסחר במסגרתה הלקוח הוא שמציע את המחיר ותנאי התשלום, ואילו הספק הוא שמחליט האם לקבל את ההצעה או לדחותה. מחיר העסקה נקבע, אם כך, על ידי הלקוח, בעוד שהשאלה אם תהיה עסקה נקבעת על ידי הספק. במובן זה המדובר בתמונת ראי למודל המשא ומתן המקובל בעסקאות צרכניות.
ב. הפגמים שהמבקש רואה בשיטת "המכירה האישית"
7. המבקש סבור כי שיטת "המכירה האישית" היא שיטת מסחר פסולה. לדידו אין לאפשר לעוסק להפוך את היוצרות, ולהטיל את מלאכת הצעת המחיר על הצרכן. להלן יוצגו הטעמים האפשריים להתנגדות זו, כאשר טיעוני המבקש יובאו בצורה החזקה ביותר האפשרית, במטרה לבחון האם יש למי מהם סיכוי להתקבל.
8. הסתרת ה- reservation price של העוסק – כאשר עוסק מפרסם הזמנה להשתתף ב"מכירה אישית", הוא יודע, מטבע הדברים, מהו המחיר הנמוך ביותר בו יסכים לבצע את העסקה. ואולם, בשיטת ה"מכירה האישית" העוסק נמנע מלגלות מחיר זה, וזאת במטרה להכשיל את הצרכן, ולגרום לו לשלם מחיר מופקע. עובדה זו מהווה, לדעת המבקש, הסתרה של עניין מהותי מהלקוח, ולפיכך הטעיה לעניין סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א – 1981.
9. הימנעות מהצגת מחיר בו מתחייב העוסק לעשות את העסקה – לשיטת המבקש עוסק המציע מוצר חייב על פי חוק להציג מחיר בו יהיה מוכן לעשות עסקה באותו מוצר. חובה זו קבועה לשיטתו בהוראת סעיף 17ב. לחוק הגנת הצרכן, שכותרת השוליים שלו היא "חובת הצגת מחיר על טובין והמחיר המחייב", וזו לשונו:
(א) עוסק המציע, המציג או המוכר טובין לצרכן יציג על גביהם או על גבי אריזתם את מחירם הכולל.
(ב) הצגת המחיר כאמור בסעיף קטן (א) תהיה -
(1) של המחיר הכולל בלבד, ורק במטבע ישראלי;
(2) במקום הנראה לעין, בספרות ברורות וקריאות.
(ג) הוראות סעיפים קטנים (א) ו- (ב) יחולו גם על טובין המוצגים על ידי עוסק לראווה בכל דרך שהיא, באופן הנותן יסוד להניח שהטובין, או טובין הדומים להם, מוצעים על ידיו לצרכן למכירה.
(ד) המחיר המחייב של טובין יהיה המחיר שהוצג עליהם בהתאם להוראות סעיף זה, אף אם מחירם בקופה גבוה מהמחיר האמור.
(ה) השר, באישור ועדת הכלכלה של הכנסת, רשאי לקבוע סוגי טובין שלגביהם תהיה חובה להציג, נוסף על המחיר הכולל או במקומו, את המחיר ליחידת מידה, משקל או נפח, הכל כפי שיקבע.
זאת ועוד, לגישת המבקש פעולתה של המשיבה היא בגדר "שיווק מרחוק", כהגדרתו בסעיף 14ג. לחוק הגנת הצרכן, ולפיכך מחוייבת המשיבה בגילוי "מחיר הנכס או השירות ותנאי התשלום האפשריים" מכוח סעיף 14(ג)(א)(3) לחוק הגנת הצרכן.
10. הצגת מחיר פתיחה פיקטיבי – המשיבה מציינת, כאמור, מחיר פתיחה, ואולם אין היא מתחייבת לבצע עסקה במחיר זה, ומשום כך המדובר, לטענת המבקש, במחיר פיקטיבי, שכל מטרתו משיכת לקוחות, תוך הטעייתם לסבור כי יוכלו להשיג את המוצר או השירות במחיר הפתיחה או במחיר קרוב אליו.
11. יצירת "מלכודת" המנצלת את חולשות הלקוח – לדידו של המבקש, תכליתו של הליך ה"מכירה האישית" היא למשוך את הצרכן להגיש הצעה, ולהביא לכך שיעלה את המחיר שהוא מציע פעם אחר פעם, עד כדי תשלום העולה על מחיר השוק של המוצר. בדרך זה מנצל העוסק את חולשתם של הצרכנים, באופן המהווה חוסר תום לב במשא ומתן והפרה של הוראת סעיף 3 לחוק הגנת הצרכן.
ג. האם יש פסול משפטי במסחר בשיטה של "מכירה פרטית"
12. שיטות המסחר המוצעות לצרכנים באמצעות האינטרנט הן כאמור רבות ומגוונות. לחלקן מקבילות הנהוגות בעולם הפיסי, ואולם חלקן הינן חדשניות ונפוצות רק בעולם המסחר האלקטרוני. כשאנו נתקלים ביישום אינטרנטי של שיטת מסחר המוכרת בעולם הפיסי (כגון חנות וירטואלית או מכרז), יקל עלינו, מטבע הדברים, לקבוע כי שיטת מסחר זו הינה לגיטימית. ואולם, כאשר מופיעה בעולם הווירטואלי שיטת מסחר חדשנית, שקשה לאתר לה מקבילה בעולם הריאלי, מתעוררת השאלה האם ראוי להכיר בה. שאלת המפתח במצב דברים זה היא האם שיטת המסחר הייחודית לעולם האינטרנט היא כזו שלא התפתחה בעולם הריאלי בשל מגבלותיו הפיסיות, או שמא המדובר בשיטת מסחר פסולה, שנשללה בעולם הפיסי, ויש מקום לשלול אותה גם בעולם הווירטואלי.
14. ונזהיר עצמנו: הבחינה המשפטית שעלינו לערוך אינה מיועדת להכריע האם דרך המסחר בה עסקינן היא דרך מוצלחת או יעילה בהשוואה לשיטות מסחר חלופיות. תכליתה אינה לקבוע האם תצליח או תכשל. עניינים אלו, אותם ניתן לכנות "איכותם הכלכלית של מודלים עסקיים", נבחנים על ידי כוחות השוק, ומוכרעים על פי שרידותו לאורך זמן של המודל העסקי הנבחן (השוו ת"א (אחידים י-ם) 701/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' חברת מוסף המכרז של המדינה בע"מ, פסקאות 8 – 10, 22 (ניתן ב- 12.8.2007)). עניינה של הבחינה המשפטית מתמצה בשאלה אם מדובר בשיטת מסחר חוקית, העומדת, בין השאר, בדרישות הדין לעניין הגנת הצרכן. לפיכך, אל לנו לעסוק בשאלה אם כדאי לצרכן לרכוש מוצר או שירות באמצעות "מכירה אישית". על כך צריך לענות הצרכן, ולא המשפטן. ענייננו מצטמצם לשאלה האם יש טעמים טובים להגביל או למנוע את האפשרות של הצרכן לרכוש מוצר או שירות באמצעות "מכירה אישית". ככל שאין הצדקה לכך, הרי שלא צריכה להטרידנו האפשרות כי מבחינת הצרכן המצוי יתכנו יתרונות למנגנוני מסחר חלופיים.
15. ועוד נזהיר עצמנו: המסחר האינטרנטי מצוי עדיין בשלבי התהוות, ואחריתו מי ישורנה? במציאות היולית זו, מחויבים אנו, כמי שלא ניחנו ביכולת לחזות את הנולד, להיזהר פן ברצוננו להועיל נמצא מקלקלים. יפים לעניין זה דברים שציינתי אך לא מכבר:
"אין אנו מצוידים ביכולות ובניסיון המאפשרים לנו לחזות את כיווני ההתפתחות של העולם הווירטואלי, ובמידה רבה אנו משולים לאדם הפוסע בחשכה כמעט מוחלטת על גבי אדמה בלתי נודעת. במצב דברים זה, מוטב לנו להיזהר מקביעה נמהרת של מגבלות משפטיות - מגבלות העלולות לכבול שלא לצורך את התפתחותם של היצירתיות והדמיון האנושיים."
(ת"צ (מרכז) 1862-11-12 טויסטר נ' Google Inc., פסקה 20 (ניתן ב- 18.9.2014)).
16. על רקע תובנות אלו נפנה לבחון את שיטת המסחר האינטרנטי הידועה בכינוי "מכירה אישית". נעשה זאת תוך התייחסות לכל אחד מהפגמים שהמבקש מוצא בהליך ה"מכירה האישית", כפי שפורטו בפסקאות 8 – 11 לעיל.
17. אי חשיפת ה- reservation price של העוסק - הטענה הראשונה שמעלה המבקש כנגד שיטת ה"מכירה האישית" נוגעת לכך שהעוסק נמנע מלחשוף במסגרתה את המחיר הנמוך ביותר בו יסכים לבצע את העסקה (דהיינו את ה- reservation price). ואולם, כפי שצוין בפסקה 5 לעיל, בכך אין שיטת ה"מכירה האישית" שונה ממרבית שיטות המסחר הנהוגות, שאף במסגרתן נמנע העוסק מלחשוף את ה- reservation price שלו. ודוק, אפילו מוכר המציג מוצר בחנות אינו מחויב על פי הדין לנקוב ב"מחיר האחרון" שלו. נוהג מקובל וידוע במקומותינו הוא שהמחיר בו נוקב המוכר מהווה רק מחיר פתיחה למשא ומתן, וכי קונה המעוניין בכך יכול לנהל משא ומתן עם העוסק במטרה להוריד את המחיר. ויובהר, העוסק אינו חייב לנהל משא ומתן זה, ויהיו בוודאי עוסקים שיבקשו ליצור מציאות במסגרתה הם נמנעים מלנהל משא ומתן שכזה (במקביל קיימים לקוחות רבים שמעדיפים לרכוש אצל עוסקים שאינם מנהלים משא ומתן פרטני). ואולם, כעניין משפטי, אין כל איסור על ניהול משא ומתן פרטני שכזה, ומכך גם משתמע שאין כל חובה על עוסק להציג את ה- reservation price שלו. ודוק, סעיף 17ב.(ד) לחוק הגנת הצרכן אוסר על עוסק למכור בקופה במחיר העולה על המחיר שהוצג על הטובין. אין הוא אוסר על העוסק מלמכור במחיר הנמוך מהמחיר שהוצג על הטובין. קיצורו של דבר, אין הדין מחייב עוסק לגלות את ה- reservation price שלו, ולפיכך הטענה כי הסתרת מחיר זה מהווה הטעיה דינה להידחות.
18. הימנעות מהצגת מחיר בו מתחייב העוסק לעשות את העסקה – סעיף 17ב.(א) לחוק הגנת הצרכן קובע כי "עוסק המציע, המציג או המוכר טובין לצרכן יציג על גביהם או על גבי אריזתם את מחירם הכולל". סעי, 17ב.(ג) מבהיר כי הוראה זו חלה "גם על טובין המוצגים על ידי עוסק לראווה בכל דרך שהיא, באופן הנותן יסוד להניח שהטובין, או טובין הדומים להם, מוצעים על ידיו לצרכן למכירה". מצירוף הוראות אלו מבקש המבקש להסיק כי קיימת חובה על המוכר לציין את מחיר המוצרים גם כשהם מוצעים למכירה באינטרנט. פרשנות זו לא ניתן לקבל.
סעיפים 17א. – 17ז. לחוק הגנת הצרכן נוספו במסגרת תיקון 11 לחוק הגנת הצרכן, תשס"ב – 2002 (להלן: "תיקון 11"). עיון בהצעות החוק בעקבותן גובש התיקון (הצעת חוק הפיקוח על מוצרים ושירותים (תיקון מס' 21) (פרסום והצגת מחירים), התשנ"ז – 1996 (הצעת חוק מטעם הממשלה) והצעת חוק הצגת מחירים, התש"ס – 2000 (הצעת חוק מטעם חה"כ מיכאל נודלמן)), כמו גם בדיונים שקוימו במליאת הכנסת (ביום 4.3.2002) ובוועדת הכלכלה (ב- 19.1.2000 וב- 7.3.2001), מלמד כי תכלית התיקון הייתה להבטיח כי המחיר שיוצג לפני הצרכן יהיה המחיר המלא של המוצר במטבע ישראלי, דהיינו המחיר בשקלים חדשים כשהוא כולל את כל הרכיבים המוטלים על הצרכן, ובכללם תשלומי חובה המגולגלים עליו, כדוגמת מע"מ. עמד על מטרה זו יו"ר ועדת הכלכלה, חה"כ אברהם פורז, אשר ציין בעת הצגת התיקון בכנסת כי מטרתו "היא להבטיח, כי הצרכן יקבל מידע אמין, מדויק ומחייב לגבי מחיר השירות או הנכס אשר הוא עומד לרכוש, בין שהמידע מופיע בפרסום מטעם העוסק ובין שהוא מוצג בבית העסק או נמכר על ידי העוסק" (דברי הכנסת מים 4.3.2002). ודוק, תכלית התיקון לא הייתה לקבוע כי שיטת המסחר היחידה המותרת בישראל היא זו בה העוסק הוא שנוקב במחיר הטובין, אלא להבטיח כי כאשר העוסק נוקב במחיר יעשה כן במטבע ישראלי ובאופן שאינו מסתיר מעיני הלקוח רכיבי מחיר סמויים, שיתווספו בשלב מאוחר יותר.
ודוק, עוד קודם לחקיקת תיקון 11 היתה מוטלת מכוח החוק חובת סימון מחיר על טובין המוצעים לצרכן, וזאת על פי סעיף 21 לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשי"ח – 1957 (סעיף שבוטל בתיקון 11). חובה זו מחייבת בסימון המחיר על גבי המוצר או על גבי אריזתו (כך הן לפי סעיף 17ב.(א) והן לפי סעיף 21 לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, כשהיה בתוקף), וכן, כשמוצגת לראווה דוגמא של המוצר. ויובהר, חובת הסימון כשמוצגת לראווה דוגמא של המוצר התייחסה למוצר המוצג במקום המכירה, כשהדוגמא האופיינית הייתה הצגה למחירה בחלון הראווה. מכאן עולה שלא על פי הדין שקדם לתיקון 11, ולא על פי תיקון 11, לא הייתה חובה לציין מחיר של מוצר שאינו טובין המוצגים לצרכן באופן פיסי.
קבלת הגישה לה טוען המבקש, לפיה חובת סימון המחיר מתייחסת לא רק לטובין המוצגים באופן פיסי, תביא לשתי תוצאות החורגות מהמקובל היום: ראשית, היא תחייב הצגת מחיר בכל פרסום של טובין הנמכרים לצרכן, ובכלל זה במודעות המופיעות בעיתון ובאתרי אינטרנט (ודוק, לפי הפרשנות המקובלת רשאי עוסק להחליט על פרסום המחיר בו הוא מציע את המוצר במודעת פרסום, אך אין עליו חובה לעשות כן); שנית, היא תמנע הצעת טובין לצרכנים בשיטות מסחר המבוססות על כך שהצרכן הוא שמציע את התנאים המסחריים של העסקה (כגון מכרז ומכירה אישית). כאמור, לא לכך התכוון המחוקק במסגרת תיקון 11, ולדידי, אף אין זה ראוי לקבוע כך משיקולי מדיניות. קביעה שכזו יוצרת הגבלה משמעותית מאד על דרכי הפרסום ועל דרכי המסחר המותרות, ונראה כי אין לה הצדקה מבחינה מהותית.
הוראה אחרת בחוק הגנת הצרכן עליה התבסס המבקש היא סעיף 14ג. לחוק, העוסקת ב"שיווק מרחוק". עניינה של הוראה זו בחובת גילוי, ומטרתה למנוע הסתרה של נתונים מסוימים מהצרכן אליו מתבצעת פניה שהיא בגדר "שיווק מרחוק" (הנתונים בהם עוסק תת סעיף (3) אליו הפנה המבקש הם "מחירו הכולל של הנכס או של השירות, לרבות דמי הובלה וכן כל תוספת או הוצאה אחרות שיחולו על הצרכן" ותנאי התשלום האפשריים). בלשון הצעת חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 6) (שיווק ישיר), התשנ"ח – 1998: "יש צורך בגילוי מרבי ומפורש של פרטי העסקה והמצרך על ידי העוסק, כדי לאפשר לצרכן לשקול ולהחליט אם לרכוש את הטובין או את השירות". ואולם, כאשר מדובר בשיטות מכירה כדוגמת "מכירה אישית" או "מכרז", במסגרתן הצרכן הוא זה שנוקב במחיר שהוא מציע לשלם (ולעיתים גם את מספר התשלומים), ממילא לא ניתן לטעון כנגד העוסק כי הוא מפר את חובת הגילוי שנקבעה בסעיף 14ג.(3) לחוק הגנת הצרכן (בדומה, לא ניתן לטעון כנגד עוסק המאפשר לצרכן לקבוע את מועד ודרך ההספקה הרצויים לו, כי הוא מפר את החובה לגלות את "מועד ודרך הספקת הנכס או השירות" לפי סעיף 14ג.(4) לחוק). ודוק, ככל שעל המחיר בו נוקב הצרכן מתווספות תוספות כלשהן הנקבעות על ידי העוסק (כגון דמי משלוח) אין ספק כי מחובתו של העוסק לגלותן במסגרת פנייתו ללקוח. ואולם, לא נטען לפניי כי המשיבה איננה נוהגת כך. כל שנטען הוא שעצם העובדה שהמשיבה מותירה ללקוח לקבוע את המחיר ומועדי התשלום מהווה הפרה של חובת גילוי. כאמור, בטענה זו אין כל הגיון.
סיכומו של דבר, הוראות סעיפים 17א. – 17ז. לחוק הגנת הצרכן אינן מחייבות הצגת מחיר על טובין ושירותים המוצעים למכירה באמצעות האינטרנט, והוראת סעיף 14ג. אינה מחייבת את הספק בגילוי פרטים הנקבעים על ידי הלקוח. ממילא אין בהוראות אלה כדי לאסור על שיטות מסחר אינטרנטיות, כדוגמת שיטת המכרז ו"המכירה האישית", במסגרתן הצרכן הוא שקובע את התנאים המסחריים של העסקה.
19. הצגת מחיר פתיחה פיקטיבי – כאמור, מחיר הפתיחה בו נוקבת המשיבה אינו מחיר בו מתחייבת המשיבה לבצע עסקה, אלא רק מחיר פתיחה להגשת הצעות. עניין זה מוצא ביטויו בכך שבאתר המשיבה, בדף ההזמנה להציע הצעות ביחס לכל מוצר, מצוין מחיר הפתיחה כ- "הצעות החל מ: (סכום משתנה) ש"ח". תכליתו המוצהרת של מחיר הפתיחה היא "לסנן מראש הצעות נמוכות ביותר וחסרות סיכוי", ואולם ניתן להניח כי הוא משמש גם כאמצעי למשיכת לקוחות להגיש הצעות, וזאת באמצעות העברת המסר כי יתכן ובשיטה זו יצליחו לקנות את המוצר במחיר קרוב למחיר הפתיחה, שהוא, מן הסתם, נמוך מהמחיר בו מוצע אותו שירות או מוצר על ידי בתי עסק הפועלים בשיטת מכירה קונבנציונלית. לטענת המבקש שימוש במחיר פתיחה שאינו מחייב הינו פסול, שכן הדבר עלול להטעות את ציבור הצרכנים. אכן, טקטיקות שיווק מהסוג המכונה "bait and switch", במסגרתן משתמש עוסק בהצעה אטרקטיבית פיקטיבית על מנת למשוך את הצרכן לעסקו, עלולות לעיתים להיפסל כהטעיה צרכנית, ואולי אף חוסר תום לב במשא ומתן. ואולם, כל עוד המשיבה מבהירה כי אין היא מתחייבת להסכים להצעה שתינתן במחיר הפתיחה, קשה להבין מדוע השימוש בו מהווה הטעיה של ציבור הצרכנים או חוסר תום לב במשא ומתן (בעניין זה אעיר כי נראה שהנוסח בו משתמשת המשיבה, "הצעות החל מ___ ש"ח", מבהיר עניין זה למרבית הלקוחות, ולכל היותר ניתן לסבור כי תטיב המשיבה לעשות אם תוסיף הבהרה בעניין זה בתחתית כל הזמנה להציע הצעות). זאת ועוד, אף אם נניח כי יש לקוחות ש"הוטעו" לחשוב כי המשיבה תסכים לקבל הצעה במחיר הפתיחה או בסכום קרוב מאד אליו, הרי שבשים לב לכך שמדובר במסחר מקוון, שאינו דורש מהצרכן להגיע באופן פיסי לבית העסק, הנזק שנגרם להם עקב כך הוא מצומצם מאד: לאחר שיגישו הצעה ראשונה ב"מכירה אישית" (שמן הסתם תהיה במחיר הפתיחה) יתברר להם שאין די בהצעה זו, ובשלב זה הם יכולים לבחור בין הגשת הצעת מחיר גבוהה יותר לבין הפסקת המשא ומתן עם המשיבה (ככל שיפסיקו את המשא ומתן, יתכן ונציג המשיבה יצור עימם קשר בניסיון לנהל משא ומתן בצורה הקונבנציונלית, ואולם גם בכך קשה לראות פסול). מכאן שגם עניין זה אינו יכול ליצור בסיס לשלילת שיטת ה"מכירה האישית".
20. יצירת "מלכודת" המנצלת את חולשות הלקוח – משהחל הלקוח להשתתף ב"מכירה אישית", כך טוען המבקש, הרי שהוא נמשך, כמעט בעל כורחו, לתוך "משחק קניה", אשר, עקב בצד אגודל, מביא אותו להעלות את המחיר אותו הוא מציע, עד שהוא עלול להציע מחיר הגבוה ממחיר השוק (ובוודאי שמחיר הגבוה מה- reservation price של העוסק). ואולם, אף אם נניח כי זהו המצב (והמבקש לא הניח כל תשתית עובדתית התומכת בתיאור זה), הרי שהפיתוי שיוצרת שיטת ה"מכירה האישית" אינו נראה שונה במהותו מזה שמאפיין שיטות מסחר אינטראקטיביות אחרות, במסגרתן יכול הלקוח לנסות ולהגיע למחיר מיטבי, באמצעות הגשת הצעות מחיר. כך, למשל, מכירה פומבית, אשר לא נטען כי יש בה פסול. זאת ועוד, התמקחות עם העוסק יוצרת, מעצם טבעה, עניין העשוי לגרום לרכישה במחיר העולה על מחיר השוק. טלו, למשל, שיטת מסחר במסגרתה נוקב הסוחר במחיר התחלתי מסוים (בו הוא מוכן לבצע את העסקה), ומבהיר כי יהיה מוכן לתת על מחיר זה הנחה, כשכל לקוח מתבקש להציע את ההנחה בה הוא חפץ על מנת לבצע את העסקה (ואולי אף מוזמן לבקש הנחה צנועה יותר, במידה ומתברר לו כי העוסק מסרב להעניק את ההנחה שביקש בתחילה). גם בשיטה זו יש מרכיב אינטראקטיבי, ולפיכך היא עשויה למשוך לקוחות, ואולי אף לגרום להם להסכים לעסקה בסופה של התמקחות, למרות שמחירה גבוה ממחיר השוק. האם גם צורת מסחר זו, הדומה מאד להתמקחות בשוק, תהיה פסולה? אינני סבור כך. בכדי להראות כי שיטת מסחר מהווה "מלכודת פסולה" יש להוכיח כי היא מנצלת הטיות קוגניטיביות של הלקוח או חוסר ניסיון על מנת להכניסו ל"מלכודת", אשר ממנה יקשה להיחלץ. ואולם, כאשר הפסול היחידי הנטען הוא ששיטת מסחר היא בעלת אופי "משחקי", ולפיכך עלולה להביא את המציע להעלות הצעתו מחמת הריגוש, אין די בכך על מנת להצדיק את פסילתה.
ודוק, ניתן לצפות מצרכן שבוחר להגיש הצעת מחיר, בין אם בשיטת ה"מכירה האישית" ובין אם בשיטה אחרת (כדוגמת "מכרז"), כי יברר תחילה מהו מחיר השוק של המוצר, וימנע מלהגיש הצעות מחיר העולות על המחיר בו באפשרותו לרכוש את המוצר מבתי עסק המציעים אותו בדרך המסחר המסורתית (קרי, מציעים אותו במחיר הנקוב על ידם). כאשר מדובר על מסחר אינטרנטי, יכול צרכן לעשות זאת על נקלה באמצעות בירור מחירו של המוצר או השירות באתרי אינטרנט הפועלים בשיטת המכירה המסורתית, או באמצעות שימוש באתרים להשוואת מחירים (יוער כי המשיבה מציינת בהערות שבתחתית כל הזמנה להציע הצעות: "מומלץ לערוך סקר שוק לפני ההשתתפות במכירה"). מכאן שמתן אפשרות לפעול בשיטה של "מכירה אישית" מגדילה את חופש הבחירה של הצרכן, ופותחת נתיב פעולה נוסף בעבור אותם לקוחות המוכנים להשקיע את זמנם בניסיון להוזיל את מחיר העסקה. ודוק, ככל שיתברר לקהל הלקוחות כי שיטת מסחר זו אינה מאפשרת הוזלה של ממש במחיר, מן הסתם יתייאשו ממנה, והיא תעבור מהעולם. לעומת זאת, אם יתברר כי שיטה זו מאפשרת ללקוחות לרכוש מוצרים ושירותים במחיר נמוך ממחיר השוק, הרי שירבו המשתמשים בה, והיא תהפוך לנפוצה. בדרוויניזם מסחרי זה אין כל פסול, לפחות כל עוד נשמר מגוון של דרכי מסחר אינטרנטי, באופן המאפשר לצרכן לדעת את מחיר השוק של המוצר או השירות באמצעות פניה לעוסקים אחרים, הפועלים בשיטות מסחר מסורתיות (ודוק, ככל שיתברר כי מוצר או שירות מסוימים מוצעים לציבור רק באמצעות שיטות מסחר המונעות השוואת מחירים, הרי שיהיה מקום לשקול התערבות משפטית ביחס לאותו שירות או מוצר, כפי שנעשה בחקיקה שחייבה סימון מחיר על גבי טובין פיסיים המוצעים למכירה. ואולם, המבקש בתובענה שלפניי לא הצביע על כך שהמשיבה סוחרת במוצרים או בשירותים, שקיים קושי לברר את מחירם באמצעות האינטרנט).
21. בכך נדחו עיקר טענותיו של המבקש נגד שיטת ה"מכירה האישית". ואולם, טרם חתימת פסק דין זה, אבקש להתייחס לסוגיה העקרונית שברקע הדברים – האם שיטה ההופכת את הלקוח לגורם המציע את התנאים המסחריים של העסקה מעמידה אותו בתנאי נחיתות.
מבחינה עקרונית, השאלה אם ללקוח כדאי להיות ניצע או מציע תלויה בעיקרה בשאלה האם מדובר בסיטואציה בה האינפורמציה סימטרית או א-סמטרית (ראו פסקה 4(ג) להחלטתי בעניין אופן ביצוע ההתמחרות מיום 24.9.2013 בה"פ (מרכז) 7250-05-11 אדלר נ' לבנת, בה פורטו גם ההפניות לספרות הכלכלית הרלוונטית). אבהיר עניין זה.
במצב עולם בו האינפורמציה העומדת לרשות הצדדים בדבר העדפותיהם סימטרית (לכל אחד מהצדדים מידע זהה על העדפותיו ועל העדפות הצד שכנגד) צופה המודל הקלאסי של משא ומתן ("משחק האולטימטום", על פיו המציע מגיש הצעה הקובעת כיצד יתחלק הרווח מהעסקה, והניצע רשאי רק להסכים או לסרב לדרך החלוקה המוצעת), כי דווקא למציע יהיה יתרון שיאפשר לו לגרוף את עיקר הרווח שההתקשרות תיצור (על פי מודל מיקוח זה המציע קובע כיצד יתחלק הרווח שהעסקה יוצרת, והניצע יכול רק להסכים או לסרב. בנסיבות כאלו, ובהנחה שהצדדים מתנהגים בצורה רציונלית, המציע הרציונלי יחלק את הרווח באופן שישמור בידיו את הנתח העיקרי, ויותיר לניצע רק את המינימום הדרוש על מנת לשכנעו להיכנס לעיסקה). יישום הדברים לענייננו משמיע כי ככל שעסקינן בעיסקה המתבצעת בסביבה של מידע סימטרי, כלומר לעוסק ולצרכן מידע זהה על שווי העסקה לכל אחד מהם, הרי שאין כל פסול בכך שהצרכן הוא שמגיש את הצעת המחיר. נהפוך הוא, מתן אפשרות לצרכן לעצב את התנאים המסחריים של העסקה מקנה לו את היכולת לדרוש לעצמו את עיקר הרווח שנוצר מההתקשרות (קרי, עיקר הפער שבין שווי העסקה לעוסק לשווי העסקה לצרכן).
לעומת זאת, כאשר קיימים פערי מידע (מצב של אינפורמציה א-סמטרית) הרי שעשויה להיות עדיפות דווקא למעמד הניצע, שכן ההצעה של המציע היא בעלת ערך אינפורמטיבי (היא חושפת, לפחות חלקית, את העדפותיו של המציע ואת הערכתו ביחס להעדפות הניצע). יישום שיקול זה, מוביל למסקנות הבאות:
1. ככל שהא-סימטריה באינפורמציה היא לטובת הצרכן, קרי הצרכן יודע מה שווי העסקה לעוסק אך העוסק אינו יודע מה שוויה לצרכן, אין בדרך כלל פסול בכך שהצרכן הוא זה שמתבקש להגיש את הצעת המחיר. אכן, הגשת הצעת מחיר על ידי הצרכן חושפת בפני הספק מידע מסוים, ואולם בכך היא רק פועלת לצמצום פערי המידע, ויכולה לאפשר יציאתן לפועל של עסקאות שלא היו מתאפשרות אילו הספק היה נדרש להציע מחיר אחיד לכל ציבור הצרכנים.
2. לעומת זאת, ככל שהא-סימטריה באינפורמציה היא לרעת הצרכן, כלומר המידע שיש לעוסק על שוויה של העיסקה מבחינת הצרכן טוב מהמידע שיש לצרכן על שווי העסקה מבחינת העוסק, עשויה להיות חשיבות לדרישה שהצעת המחיר תוגש על ידי הספק, משום שבדרך זו חושף הספק מידע לציבור הצרכנים. בנסיבות אלו, החשש מפני הפקעת מחירים (קרי מכך שהצרכן יסכים לשלם מחיר העולה משמעותית על מחיר השוק של המוצר או השירות), עשוי להצדיק הטלת חובה על הספק להיות זה שמציע את תנאיה המסחריים של ההתקשרות, ולמנוע מצב בו הלקוח (שמצוי בעמדת נחיתות אינפורמטיבית) הוא שנדרש לעשות כן.
המסקנה המתבקשת מהדיון לעיל היא שככל שעסקינן בשוק בו יכול הצרכן, באמצעים פשוטים וזולים, לגלות טרם הגשת הצעת מחיר על ידו את תנאי השוק בהם פועל העוסק, אין סיבה של ממש לחייב את העוסק להיות זה שמגיש את הצעת המחיר. נהפוך הוא, בשוק שכזה מתן האפשרות לצרכן להגיש הצעת מחיר, יכול לשמש אמצעי לצרכן לשדר כי התועלת הטמונה בעסקה מבחינתו נמוכה יחסית, ולאפשר לו לקבלה בתנאים נוחים יותר מאלו שמוצעים לצרכן הממוצע. לעומת זאת, אם הצרכן אינו יכול, באמצעים פשוטים וזולים, לגלות את תנאי השוק בטרם הגשת הצעת מחיר מטעמו, עשויה להיות הצדקה לחייב את העוסק להיות זה שמגיש את הצעת המחיר.
כאמור, תחום המסחר האינטרנטי בו עוסקת המשיבה, על פי המידע שהוצג לפני, שייך לקבוצת המקרים הראשונה, דהיינו לצרכן קיימים אמצעים פשוטים וזולים לעמוד על תנאי השוק בטרם הגשת הצעת מחיר מטעמו. בנסיבות אלו אין מקום לשלול שיטת מסחר, רק מהטעם שהיא הופכת את הצרכן לזה שמציע את תנאיה המסחריים של העסקה.
סוף דבר
22. מהטעמים שפורטו לעיל אינני סבור שיש סיבה משפטית למנוע שימוש בשיטת המסחר האינטרנטית המכונה "מכירה אישית", כשהיא מופעלת בדרך שהוצגה בתיק זה, לצורך הצעת מוצרים ושירותים שאין קושי לברר את מחירם אצל עוסקים אחרים באמצעות האינטרנט.
23. לפיכך דינה של בקשת האישור שלפניי להידחות, באשר אין סיכוי סביר שהעילה המשותפת תוכרע לטובת הקבוצה (וראו סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006).
24. לאור חדשנות הסוגיה, לא ראיתי מקום לעשות צו להוצאות.
ניתן היום, כ"ד טבת תשע"ה, 15 ינואר 2015, בהעדר הצדדים.