ת"א 75974-07-19 פלונית נ' עיריית רמת גן

לפניי תביעת נזקי גוף שנגרמו, על פי הנטען, לתובעת אשר נפגעה לטענתה ביום 8/7/2018 עת פסעה על שביל המיועד להולכי רגל ואופניים הנמצאת בשטחה המוניציפלי של עיריית ר"ג. לפתע התקרבה לכוונה רוכבת אופניים, ובניסיון להימנע מהמפגש, ביקשה התובעת לפנות לרוכבת את הדרך, זזה ונצמדה לצד השביל, שם מעדה ונפלה בשל אזור של שקיעת אבנים משתלבות בצד השביל. בעקבות נפילתה נגרמו לתובעת שברים בשורשי שתי כפות ידיה. (להלן: "התאונה", השביל", "רוכבת האופניים").

הצדדים חלוקים ביניהם הן בסוגיית החבות והן בסוגיית גובה הנזק. נפתח הדיון בפרק החבות;

רקע כללי וטענות הצדדים

1. התובעת 1 ילידת 7/12/46, פנסיונרית, בת 76 כיום, הייתה בת 71 במועד התאונה, אם לשלושה ילדים בוגרים ונשואים וסבתא לנכדים.

    

2. התובעת 2 הינה שירותי בריאות כללית (קופ"ח כללית) אשר הצטרפה כתובעת נוספת לתובענה במסגרת תיקון כתב התביעה, בעילת שיפוי עבור ההוצאות הרפואיות בהן נשאה בסך של כ- 37,000 ₪ נומינלי. מדובר בעלות של הניתוחים שעברה התובעת בבית חולים שיבא והטיפולים הרפואיים אותם עברה לאחר מכן: מעקב אמבולטורי בבית חולים שיבא, ריפוי בעיסוק, פיזיוטרפיה ועוד, עלויות בהן נשאה קופת החולים במסגרת הטיפול הרפואי לו נזקקה התובעת בעקבות התאונה בהיותה חברה בקופה זו.

    

3. הנתבעת הינה עיריית רמת גן אשר בשטחה המוניציפלי ובהחזקתה מצוי אותו השביל בשטחו ארעה התאונה מושא התביעה. כאן המקום לצין כי בתחילת ההליך שלחה העירייה הודעת צד ג' כנגד שני ועדי בתים משותפים סמוכים לשביל (רחוב יוחנן באדר 2 ו- 4 ר"ג) בטענה כי השביל הינו שטח פרטי הנמצא בבעלותם או שקיימת להם זיקת הנאה ממנו, אולם בהמשך, לאחר קדם המשפט אליו התייצב אחד מנציגי הועדים (מר פלוני אלמוני) והעיד על החזקה והתחזוקה הבלעדית של העירייה במקום, חזרה בה העירייה מהטענות שהעלתה כלפי ועדי הבתים ועתרה בבקשה מוסכמת לדחיית ההודעה נגדם. (ראה פסק הדין שדוחה את ההודעה לבקשת הצדדים מיום 15/10/22). מכאן אין עוד חולק כי החזקה והתחזוקה של השביל הנדון הינה של עיריית ר"ג (להלן: " העירייה").

    

4. לטענת התובעת, התאונה ארעה בשל רשלנותה של העירייה בגין תחזוקה לא נאותה של השביל ומשכך ומאחר שמדובר במפגע המהווה סיכון בגינו נפגעה התובעת ונפלה, אזי יש לקבל את התביעה במלואה. במסגרת זו, טוענת התובעת כי בסמוך לאחר התאונה פנתה לעירייה בתלונה ודווחה על המפגע והעירייה אף ביצעה תיקון במקום, מילוי ויישור של כל הקטע השקוע בצד השביל, ללמדך כי גם לשיטת העירייה עצמה, אכן היה מדובר במפגע שהיווה סיכון לעוברים ולשבים. עוד טוענת התובעת כי עצם קיומו של המפגע מקום בו צועדים תושבים רבים בשביל המיועד להולכי רגל בדרכם אל פארק סמוך, מהווה רשלנות של ממש והפרת חובה חקוקה שיש להטיל בגינן חבות על העירייה בהיותה הרשות המוניציפלית שאחראית על בטיחותן ותקינותן של המדרכות והשבילים בשטחה. לחילופין טוענת התובעת כי במקרה דנן יש להפוך את נטל השכנוע בהתאם לסעיף 38 או 41 לפקודת הנזיקין.

    

5. מנגד, מכחישה העירייה את עצם קרות התאונה וטוענת להיעדר יריבות והיעדר עילת תביעה כנגדה. לדידה, התאונה כלל לא התרחשה או שהתרחשה בנסיבות אחרות, שאינן מקימות חבות לפתחה. עוד טוענת העירייה כי עסקינן, אם בכלל, בתאונה עצמית של התובעת עת נפגעה מרוכבת האופניים או נבהלה מהתקרבות רוכבת האופניים, מה שגרם לתובעת לדלג לצד השביל בפזיזות ובחוסר זהירות וליפול ללא קשר למצב השביל. במסגרת זו טוענת העירייה כי במקרה דנן אין מדובר במפגע שיש לחוב בגינו, שכן לא כל שקערורית או הפרש גובה זעיר בריצוף של מדרכה, מטיל חבות כלפי העירייה, מה גם שאין לצפות כי רחובותיה של עיר יהיו משטח סטרילי, כמו שאין לצפות כי פקח מטעם העירייה יהיה בכל מקום ובכל עת. עוד גורסת העירייה כי התובעת לא שם ליבה לתוואי הדרך כמצופה מהולך רגל סביר. עוד טוענת העירייה כי אין כל מקום בנסיבות דנן להעביר את נטל הבאת הראיות בהתאם לסעיף 38 או 41 לפקודת הנזיקין.

    

   דיון והכרעה- המסגרת הנורמטיבית

6. הלכה פסוקה שנקבעה עוד בע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש פד"י לז (1) 113, (להלן: " הלכת ועקנין") כי ביחסי השכנות בין בעל מקרקעין לבין מוזמן בר רשות המבקר במקרקעין, קיימת חובת זהירות. עוד נקבע כי חובת זהירות נבחנת על פי מבחן הציפיות. מבחן זה מחייב את ההבחנה בין "סכנה רגילה" לבין "סכנה בלתי רגילה", שכן רק בגין זו האחרונה מוטלת חובת זהירות קונקרטית.

    

7. הלכת ועקנין קבעה כי לא כל נזק הצפוי מבחינה פיזית, הוא נזק שיש לצפותו במישור הנורמטיבי, שכן חיי היומיום מלאים בסיכונים ולא על כל סיכון, הנובע מפעילות אנושית שכיחה יש להטיל אחריות. הטלת אחריות רק בגין סיכון בלתי סביר, באה לאזן בין שני אינטרסים; חופש הפעולה והאינטרסים החברתיים או הכלכליים בפעילות יוצרת הסיכון מזה, והצורך להגן על הרכוש והגוף מזה. דהיינו, רק בגין סיכון בלתי סביר, אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתרה, מוטלת אחריות. ראה בהלכת ועקנין עמ' 126: "חיי היומיום מלאים סיכונים, אשר לעיתים מתממשים וגורמים נזקים מבלי שיוצרי הסיכונים יישאו באחריות בנזיקין, הטעם לכך הוא, שאותם סיכונים טבעיים ורגילים הם לפעילות האנוש המקובלת, ובגינם נקבע, כעניין של מדיניות משפטית, כי חובת זהירות קונקרטית אינה מתגבשת, סיכונים אלו סבירים הם, וחיי חברה מתוקנים לוקחים את קיומם בחשבון." (הדגשה אינה במקור- א.ב.(. ראה גם ע"א 862/80 עירית חדרה נ' זוהר פ"ד לז(3) 757, ע"א 343/74 גרובנר נ' עיריית חיפה פ"ד ל(1) 141, וע"א 915/91 מ"י נ. לוי פ"ד מח (3) 45 .

    

8. בע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני [פורסם בנבו] מיום 15/7/2013 (להלן: "הלכת פלוני") הוצע מודל עדכני להלכת ועקנין בכל הנוגע לניתוח עוולת הרשלנות, כאשר עיקרו של מודל זה הוא: "לבחון תחילה את ההתנהגות שגרמה לנזק, קרי, ההתרשלות עצמה, במסגרתה להפעיל את מבחן הציפיות, ורק לאחר מכן לבחון את קיומה של חובת הזהירות במובן של מסננת של שיקולי מדיניות השוללים את האחריות חרף קיומה של התרשלות" (הלכת פלוני עמ' 11).

    

9. וראה דבריו של כב' השופט עמית בעמ' 16-17 לפסק הדין: "בעוד שעל פי המודל המסורתי סדר הדברים הוא תמיד "חובה תחילה", הרי שהמודל המוצע של "התרשלות תחילה", לא יחול בכל מקרה ומקרה, אך יחול במרבית המקרים הנידונים באופן שכיח בבתי המשפט והמשתייכים ל"ליבת דיני הנזיקין" (גלעד, גבולות האחריות עמ' 469). הכוונה לאותם נזקים פיזיים של ניזוקים ישירים המהווים את חלק הארי של תביעות הנזיקין הנידונות בבתי המשפט, שלגביהם כבר התפתחה מעין חזקת חובה בפסיקה. לכן, אין טעם לחזור ולהידרש מבראשית לשאלת חובת הזהירות של מעביד-עובד, רופא-חולה, מורה-תלמיד, נותן שירות-לקוח, בעלים ומחזיק במקרקעין וכיו"ב. במקרים מעין אלה, המהווים את מרבית תביעות הנזיקין המתנהלות בבתי המשפט, נתחיל בבחינת ההתרשלות, לאחר מכן בקשר הסיבתי, ובסוף הדרך נבחן אם קיימים שיקולי מדיניות בגינם יש לשלול את החובה (מה שחריג כשלעצמו בסיטואציות הנמצאות בליבת דיני הנזיקין)" (הגדשה אינה במקור- א.ב.)

    

10. לשון אחר, סדר הדברים בבואו של בית המשפט לבחון קיומה של עוולת רשלנות לפי המודל המוצע הוא "התרשלות תחילה ולאחר מכן החובה". (הלכת פלוני עמ' 12). וכלשונו של כב' השופט עמית בעמ' 16 לפסק הדין: "על פי המודל המוצע, תרשים הזרימה הוא כלהלן: בחינת ההתרשלות (ההתנהגות העוולתית) – קשר סיבתי (הזיקה בין ההתנהגות העוולתית לבין הנזק) – שיקולי מדיניות (בהינתן התרשלות וקשר סיבתי האם רצוי לשלול את האחריות)". בהמשך הניתוח, מזקק כב' השופט עמית ומגדיר מה ייראה כהתנהגות עוולתית= כהתנהגות היוצרת סיכון צפוי ובלתי סביר. מן ההן אתה שומע לאו: התנהגות היוצרת סיכון צפוי וסביר או סיכון לא צפוי ולא סביר, הינה התנהגות שאינה עוולתית. ראה סעיף 21 עמ' 17 להלכת פלוני.

     

11. באשר למקרי נפילה, נאמר בהלכת ועקנין כדלקמן: "מי שהולך בדרך או יורד במדרגות עשוי לעיתים למעוד ולהחליק. "נפילה" או התחלקות היא תופעה רגילה בחיים...אלה הם סיכונים סבירים אשר יש להכיר בהם ולחיות עימם בחיי היומיום" (הדגשה אינה במקור- א.ב.(

     

12. ראה בעניין זה גם ת.א. (הרצליה) 2663/94 סולימן נ. מועצה מקומית רמה"ש פסק דינו של כב' השופט גורפינקל מ- 22/10/95 שם ציין: " מדרכה ברחוב אינה משטח החלקה, אינה חייבת להיות בנויה כמו ריצפת מוזיאון או ריצפה בבית מגורים. במדרכה ציבורית אין זה בלתי סביר שימצאו מרצפות שקועות מעט במשך השנים...אזרח ההולך במדרכה ברחוב צריך לקחת בחשבון שאינו מהלך על רצפת שיש בבניין, ועליו לצפות לאפשרות של תקלות."

     

13. ומן הכלל אל הפרט; כפי שהצבענו לעיל, דומה שאין צורך להכביר מילים בקיומה של חובת זהירות במערכת היחסים שבין בעלים או מחזיק במקרקעין לבין מוזמן המבקר בשטחם, ובמקרה דנן, בין רשות מוניציפלית לבין תושבים ועוברי אורח, העושים שימוש תדיר במדרכותיה או שבילי הליכה המובילים לפארקים ברחבי העיר. חובה זו כחובה מושגית נקבעה מקדמת דנא בפסיקה ענפה והינה בבחינת הלכה פסוקה שאינה צריכה ראיה, שהרי יחסי שכנות שבין רשות עירונית לבין הולך הרגל הפוסע ברחובותיה, נמצאים בליבת דיני הנזיקין.

     

14. עם זאת, בפסיקה עליה הצבענו לעיל נקבע גם כי ככלל, נפילה, מעידה, או החלקה הינם סיכון טבעי ורגיל בפעילות בני האדם ושכיחותו בלתי מבוטלת בשגרת היומיום, ועל כן לא כל נפילה או החלקה תקים חבות אוטומטית של בעל המקרקעין/הרשות המוניציפלית בשטחו ארעה הנפילה/החלקה, כלפי המבקר/עובר האורח. משכך, השאלה הנשאלת אשר סביבה יסוב הדיון היא: האם בנסיבות המקרה דנן ועל בסיס המסכת הראייתית שנפרשה בפני בית המשפט, עמדה התובעת בנטל השכנוע להוכיח קיומו של סיכון צפוי ובלתי סביר, אשר הוא בלבד מקים התנהגות עוולתית ביחס לנתבעת? בשאלה זו יעסוק הפרק הבא;

     

    ניתוח עובדתי על בסיס המסכת הראייתית

15. אקדים את המאוחר ואומר כי לאור ניתוח מכלול הראיות כפי שהונחו לפניי, סבורתני כי התובעת צלחה להרים את נטל השכנוע הן באשר לעצם קרות התאונה ונסיבותיה והן באשר לקיומו של מפגע בעטיו נגרמה התאונה, ובמה הדברים אמורים?

     

16. התמונות שצירפה התובעת המתעדות את הרגעים הסמוכים לאחר קרות האירוע- הדקות הסמוכות שלאחר התאונה תועדו במספר תמונות על ידי רוכבת האופניים שסייעה לתובעת, הזעיקה את בעלה והמתינה במקום עד הגיעו. בזמן הזה רוכבת האופניים צילמה את אזור האירוע, את התובעת יושבת על השביל נשענת על גבי אחת החומות הגודרות אותו, פניה חבולות (דם מהאף והשפה) והתובעת נראית המומה וכאובה. עוד ניתן לראות כי התובעת נועלת סנדלי הליכה רגילות, ללא עקבים מה שעלול היה לגרום למעידתה. עוד ניתן להתרשם מהתמונות שהוצגו לעיוני כי מדובר בשביל צר וארוך למדי ברוחב של לא יותר משני מטרים, מרוצף באבנים משתלבות, תחום בשתי חומות אבן משני צידיו. בנוסף, בתמונה נצפות האופניים של הרוכבת אותן העמידה במקום ככל הנראה על רגלית (אינן שעונות על החומה) עת חשה להגיש סיוע ועזרה לתובעת. (תמונות ת/1-ת/5).

     

17. עוד ניתן להתרשם מעיון בתמונות שצירפה התובעת כי בצד השביל קיים אזור שלם של אבנים משתלבות, שהנו שקוע כלפי מטה ביחס למפלס השביל, באופן שגורם לחלק מהאבנים לבלוט יותר ולחלקן לשקוע יותר. מצב זה גורם להפרשי גבהים בין האבנים לבין עצמם אבל לא רק, אלא גם גורם לכך שרצועה צרה וארוכה מתוך השביל לאורך מספר מטרים כנצפה בתמונות בצמוד לחומה, שביל שצר ממילא, הינו מונמך ביחס למרכז השביל בשל אותה שקיעת אבנים. מצב דברים זה מייצר היעדר אחידות של מפלס פני השביל ובהחלט עלול להוות מכשול להולכי רגל הפוסעים בשביל, בעיקר אם הולך רגל נחפז לפנות דרך לרוכב אופניים שמגיע ממול. יוער כי שביל זה מוביל לפארק מרום נווה סמוך הנמצא בקרבת מקום, מתוחזק על ידי העירייה (תאורה, ניקיון וכו') ובתחילתו אף הוצב שער כניסה שננעל ונסגר על ידי העירייה ובשעות שנקבעו על ידה. (ראה דבריו של מר וולף בעמ' 11-12 לפרוטוקול הדיון מיום 12/4/22).

     

18. עדותו של בעלה של התובעת שהגיע דקות ספורות לאחר התאונה למקום והיה עד בצורה בלתי אמצעית למצבה של התובעת ומיקומה ביחס לשביל- בעלה של התובעת הגיע מיד לאחר שהוזעק למקום וראה את התובעת במצב בו נצפית בתמונות. בעלה המתין עימה עד להגעת האמבולנס והיה עד לתיאור המעשה כפי שתיארה התובעת באוזני הפרמדיק שהגיש לה טיפול ראשוני. תיאור זה תואם את התיאור שמציינת התובעת בתצהיר עדותה הראשית והן בחקירתה הנגדית. (עדות הבעל בעמ' 16 לפרוטוקול ועדות התובעת בעמ' 28 לפרוטוקול). עדותם של התובעת ובעלה בקשר לנסיבות התאונה קוהרנטית לאורך כל הדרך, לא מצאתי כל סתירה בין התיאור הכללי בכתב התביעה לתיאור שמטבע הדברים הינו מפורט יותר בתצהיר עדותה הראשית, כפי שביקש ב"כ הנתבעת מבית המשפט להסיק, והריני קובעת כי עדותם של השניים הינה מהימנה ואמינה ומקובלת עליי לחלוטין (יודגש כי התובעת לא נכחה באולם בעת חקירת בעלה וחרף זאת, העדויות גם בשאלת החבות וגם בשאלת הנזק היו קוהרנטיות ללא סתירות שיש בהן להפריך את הגרסה).

     

19. הגרסה הראשונית האוטנטית שמסרה התובעת לפרמדיק כפי שתועדה בדו"ח מד"א- בדו"ח מד"א צויין מפי התובעת בזו הלשון: "לדבריה כאשר הלכה במדרכה מעדה בגלל שינוי גובה המדרכה נפלה על הידיים והסנטר". גרסה זו מתיישבת עם הגרסה שמסרה לאורך כל הדרך. במאמר מוסגר אציין כי בניגוד לטענת העירייה, עצם העובדה שהתובעת לא הזכירה במפורש את רוכבת האופניים בפני הפרמדיק או בכתב התביעה, אינה מעלה ואינה מורידה ואינה גורעת מאמינות הגרסה בעיניי ואסביר כוונתי: ייתכן והדבר היה נכון אילו נפילתה של התובעת הייתה נגרמת בקשר סיבתי עובדתי ומשפטי של פגיעת רוכבת האופניים בה, מה שאכן היה שולל קשר סיבתי בין הנפילה לבין מצב פני השביל. אולם לא כך ארע במקרה דנן. התובעת שללה בצורה חד משמעית ובלתי משתמעת לשני לפנים פגיעת האופניים בה או כל מגע בינה לבין רוכבת האופניים. (עמ' 34 לפרוטוקול). נכון שעצם הופעת הרוכבת מולה בשביל, היא שכפי הנראה גרמה לה לזוז הצידה בחיפזון ולהיתקל בקטע השקוע ולאבד את שיווי המשקל אולם אין זה הופך את רוכבת האופניים לאחראית לקרות תאונה. אדרבא, אילו ביקשה העירייה להוכיח קשר סיבתי בין נפילת התובעת לרוכבת האופניים, שומה היה עליה דווקא להתחקות אחר זו האחרונה ולזמנה לעדות, מה שלא נעשה. על כן, אי התחקות התובעת אחר רוכבת האופניים במטרה לזמנה לעדות, אינה מעיבה במאומה על גרסתה. זהותה של רוכבת זו לא מוכרת לתובעת, לא הותירה פרטים למעט משלוח התמונות שצילמה לנייד של התובעת ומאחר והתמונות מדברות בעד עצמן לא ראיתי כיצד חסרונה של רוכבת האופניים גורע מראיות התביעה, שכן גם בלעדיה לנוכח התמונות, עדות התובעת ובעלה והגרסה האוטנטית שמסרה לפרמדיק שפינה אותה באמבולנס- מספיקה די והותר על מנת להרים את נטל השכנוע. וראה דברי ב"כ הנתבעת בסיכומיו שם ציין כי אף הוא אינו חולק על כך שהתמונה אוטנטית ומצביעה על כך שיש שקיעת אבנים (עמ' 41 לפרוטוקול). במצב דברים זה עת הוכחה עצם קרות התאונה, קיומו של מפגע בדמות שקיעת אזור שלם של אבני משתלבות ביחס לגובה פני השביל, התובעת מצולמת בזמן אמת חצי שרועה על השביל היכן שנפלה בצמוד לאותו אזור המהווה מפגע גם לשיטת העירייה- עובר הנטל לכתפי העירייה להוכיח כי לא המפגע הוא זה שגרם לתאונה אלא גורם עלום אחר בדמות רוכבת האופניים, אותה לא ניסתה בכלל העירייה לאתר ולזמן לעדות.

     

20. העובדה כי בעקבות פניית התובעת לעירייה, בוצע תיקון של המפגע הנ"ל על ידי העירייה- תמונה ת/3- מתצהירו של נציג העירייה עולה כי התובעת פנתה ב- 8/10/18, שלושה חודשים לאחר התאונה, בדיווח לעירייה ועל כך אין חולק (דיווח על הפניה צורף למוצגי העירייה). אין לבוא לתובעת בטרוניה מדוע לא פנתה קודם לכן בשים לב למצבה ולעובדה כי נאלצה לעבור מספר ניתוחים בידיה. בדו"ח שצורף מהמוקד העירוני תואר המקרה מפי התובעת בזו הלשון: " שביל הליכה שיוצא מפארק מרום נווה לרחוב גאון אליהו בין שני בניינים המדרכה מאד משובשת. הפונה נפלה ושברה את ידה במקום. מבקשים לתקן את זה בדחיפות". כבר למחרת היום ב- 9/10/18 תוקן המפגע וצויין בדו"ח : "תוקן ריצוף שקוע". ככל שהייתה העירייה סבורה שאין המדובר במפגע הדרוש תיקון והסדרה, לא הייתה מזדרזת לתקנו בסמיכות כה רבה להגשת הדיווח. סבורתני כי עצם התיקון עצמו בסמוך לפניית התובעת, מלמד שגם לשיטת העירייה האזור השקוע כנצפה בתמונות שצולמו בזמן אמת, ת1-ת/3-ת/5, היווה סיכון להולכי הרגל הצועדים בשביל. אדרבא, צילום מצב האבנים המשתלבות לאחר התיקון כנצפה בתמונה ת/2 מדגיש, ואף ביתר שאת, את השינוי בין מצב פני השביל במועד התאונה לבין מצבו לאחר התיקון, אז יושר כל הקטע בו שקעו האבנים המשתלבות. יש להניח כי הדבר נעשה באמצעות מילוי הקרקע או המצע מתחת לאבנים במטרה למנוע שקיעתן בשנית, אולם מאחר והעירייה לא הגישה כל ראיה בנושא, הדבר פועל לחובתה כפי שידון בהמשך; עוד ניתן ללמוד מהתיקון המהיר כי מדובר בתיקון פשוט יחסית ומהיר לביצוע וגם מבחינה זו בהשוואה לתוחלת הנזק, ניתן לומר כי צריך, ראוי וניתן היה לאבחן את המפגע ולתקנו עובר לאירוע, במסגרת טיפול מונע ואיתור מפגעים ברחבי העיר, לא כל שכן עת גורם מטעם העיריה נמצא במקום מידי יום לפתיחת השערים ולסגירתם, ולא לאחריו כחכמה שלאחר מעשה.

     

21. העד מטעם העיריה מודה בתצהירו כי מדובר במפגע, אלא שמייחס אותו לועדי הבתים המשותפים, טענה שכאמור ירדה מן הפרק- בסעיף 7 לתצהירו של העד מטעם העירייה מודה הלה במפורש כי עם קבלת הדיווח של התובעת "טיפלה העירייה במפגע". מה זה אם לא הודאת בעל דין בקיומו של מפגע במקום הדורש והמצדיק תיקון?

     

22. העירייה לא צירפה כל קצה ראיה או עדות בקשר לתיקון המפגע ובעיקר פירוט והסבר מה כלל התיקון- אי צירוף ראיה כלשהי בנוגע למהותו, טבעו וטיבו של התיקון שנעשה במקום עם קבלת התלונה, מידע אשר אין חולק כי נמצא ברשות העירייה, פועל בנסיבות דנן לחובתה שהרי אילו היה מובא מידע זה ניתן היה להתרשם מגודלו ושיעורו של המפגע=שקיעת האבנים בצד השביל. אילו אכן סברה העירייה כי מדובר בעניין פעוט של מה בכך, אך מתבקש כי הייתה מביאה כראיה מטעמה נתונים קונקרטיים לגבי העבודה שנעשתה במסגרת התיקון. מאומה מזה לא נעשה. ההלכה בנוגע למשמעות של אי הבאת ראיה רלוונטית לגבי הסוגיה שבמחלוקת ידועה והינה בבחינת הלכה פסוקה. ראה בעניין זה בספרו של קדמי, על הראיות - חלק שלישי (תשס"ד, 2003), 1649: "דין ההימנעות כדין ההודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, הייתה פועלת לחובת הנמנע". דברים אלו נפסקו עוד בע"א 27/91 קבלו נ. שמעון עבודות מתכת, פ"ד מט(1) 450, 457 שם נאמר:"הימנעות מלהביא ראיה רלוונטית תוביל את בית המשפט למסקנה, שאילו הובאה, היא הייתה פועלת לרעת אותו צד שנמנע מהגשתה". לשון אחר, בעוד שהנתבעת לא צרפה דבר לראיותיה על מנת לתמוך בגרסתה, התובעת הציגה תמונות צבע ברורות של השביל בו ארעה התאונה מזמן אמת דקות ספורות לאחר התאונה וכן תמונה מאותו האזור לאחר התיקון. מחסור ראייתי זה, יש לזקוף לחובת העירייה במובן זה שהינו מחזק את גרסת התביעה.

     

23. לאור כל המקובץ דלעיל, באתי למסקנה כי התובעת עמדה בנטל השכנוע הנדרש במאזן ההסתברות במשפט האזרחי על מנת להוכיח כי התאונה ארעה כנטען על ידה וכי המיקום בשביל עליו הצביעה התובעת כמפגע שגרם לנפילתה, אכן מהווה "סיכון בלתי סביר וצפוי" שיש להטיל חבות בגינו על העירייה.

     

     

     

     

    אשמה התורם של התובעת

24. עם זאת, דומני כי בנסיבות דנן גם התובעת לא יכולה לצאת "פטורה בלא כלום", שכן שומה היה גם עליה לנקוט משנה זהירות בעת ההליכה בשביל, לא כל שכן כאשר התאונה אירעה בשעות הבוקר (אור יום) בשביל בו פסעה בעבר שכן נמצא בסמוך למקום מגוריה ומשכך מכירה את תוואי הדרך (התגוררה במקום כשנה וחצי עובר לתאונה ופסעה בשביל בעבר מספר פעמים- ראה עמ' 29 לפרוטוקול). כמו כן, מאחר ודומה כי האזור בו ארעה שקיעת האבנים הינו נרחב ולא נקודתי כנחזה בתמונות, לא ניתן להגדירו כנסתר מהעין. בהתחשב בנסיבות המקרה דנן, באתי לכלל מסקנה כי אשמה התורם של התובעת בנסיבות המקרה דנן, יועמד על 20%.

     

    סוגיית הנזק

    טיב הפגיעה והנכות הרפואית

25. התובעת פונתה באמבולנס לקבלת טיפול רפואי בבית החולים שיבא שם אובחנו שברים מרוסקים בשתי כפות ידיה (שברים תוך מפרקיים בעצמות הרדיוס הדיסטלי). כמו כן נחבלה בפניה. התובעת עברה ניתוח בשתי כפות ידיה לשחזור פתוח וקיבוע של השברים על ידי פלטות וברגים ובהמשך עברה ניתוח נוסף להוצאת בורג בולט משורש כף יד ימין.

     

26. מומחים רפואיים- התובעת צירפה לכתב התביעה חוות דעת בתחום האורטופדי ערוכה ע"י ד"ר אלכסיי קלגנוב מיום 9/7/19 אשר קבע לתובעת נותרה נכות רפואית משוקללת צמיתה בשיעור של 27%: 10% שבר מרוסק תוך מפרקי בעצם הרדיוס הדיסטלי שורש כף יד ימין וניתוח לקיבוע השבר, 10% שבר מרוסק תוך מפרקי בעצם הרדיוס הדיסטלי שורש כף יד שמאל וניתוח לקיבוע השבר ועוד 10% בגין צלקות רגישות ומכאיבות לאחר ניתוחים.

     

27. הנתבעת לא הגישה חוות דעת ערוכה כדין מטעמה אלא אישור רפואי לפיו ד"ר ביאליק מומחה ההגנה בדק את התובעת והצטרף לקביעתו של מומחה התובעת בכל הנוגע לנכות האורטופדית בשורשי כפות הידיים בשיעור 19% משוקלל. באשר לצלקות קבע כי לא הותירו נכות רפואית. מכאן כי המחלוקת היחידה בין הצדדים, ככל שקיימת, הינה בנוגע לנכות בשל הצלקות הניתוחיות.

     

28. צודקת התובעת בטענתה כי בהיעדר חוות דעת רפואית כדין, מנועה העירייה להעלות טענות שבמומחיות רפואית כנגד חוות הדעת מטעם התובעת בכל הנוגע לצלקות. עם זאת, וכפי שסוכם בין הצדדים שישיבת קדם המשפט מיום 12/4/22, מאחר ומדובר בצלקות ניתוחיות הסכימו הצדדים כי בית המשפט יתרשם מהן בצורה בלתי אמצעית במעמד חקירת התובעת.

     

29. ואכן לקראת סוף חקירתה הציגה התובעת בפניי מקרוב את הצלקות הניתויות שנותרו אשר תועדו על ידי פרוטוקול כדלקמן: "בשלב זה התובעת מציגה לעיונו של בית המשפט את הצלקות בידיה. הידיים עקומות ונפוחות בפרקי הידיים. ביד ימין בוצעו שני ניתוחים וביד שמאל ניתוח אחד. הצלקות הן צלקות ניתוחיות (חיוורות למראה) בחלק של פרק היד הפנימית, משורש כף היד לכיוון האמה מהצד הפנימי. לטענת התובעת זה גורם לה לכאבים חזקים עד היום. לטענת התובעת היא מורחת קרם שמנוני מספר פעמים ביום כי אם המקום יבש זה גורם לה לגירודים ולכאבים" (עמ' 35 לפרוטוקול). על פי התרשמותי, בהצטרף לדברי ההסבר של התובעת, מדובר בצלקות אסתטיות, חיוורות למראה כאשר מהפן התפקודי הקושי עלי הצביעה התובעת הוא הצורך למרוח אותם בקרם שמנוני למניעת יובש. לא התרשמתי כי מדובר במגבלה תפקודית בחיי היומיום, להבדיל מהנכות האורטופדית, אשר אינה שנויה במחלוקת, כפי שידון להלן;

    תפקודה של התובעת לאחר התאונה

30. במועד התאונה התובעת הייתה בת 71, פנסיונרית. כיום בת 76.5. בעקבות השברים והניתוחים בשתי כפות ידיה לאחריהם גובסו ידיה לפרק זמן ממושך, היתה התובעת מוגבלת מאד בתפקוד ובפעולות היומיומיות כפי שהעידה בתצהירה. במסגרת זו גורסת התובעת כי היתה ועודנה תלויה בבעלה וילדיה, ובתקופה הסמוכה לתאונה קיבלה עזרה מהמל"ל אותה השלימה באמצעות תוספת ששילמה למטפלת מעבר לשעות שהוכרו לה על ידי המל"ל. התובעת מפרטת בתצהירה את כל הפעולות היומיומיות בהן נזקקה לעזרה כגון: ניקיון, בישול, כביסה קניות, חפיפת ראש ורכיסת חזיה בהן נזקקת לעזרת בעלה או בני משפחתה וגורסת כי עד היום זקוקה לעזרה בכל הקשור לטיפול ותחזוקת משק הבית. על דברים אלו חוזר בעלה בתצהירו ומוסיף כי התובעת מתקשה בנהיגה, בעבודה בבית ובעזרה עם הנכדים כפי שנהגה לעשות עובר לתאונה. אין חולק כי לא הוטלו כל מגבלות רפואיות על רישיון הנהיגה של התובעת.

     

31. מאחר ומדובר בתובעת שהייתה פנסיונרית עוד במועד התאונה, סוגיית הנזק בתובענה זו מתמקדת בשלושה ראשי נזק בלבד: עזרת הזולת, הוצאות רפואיות וכאב וסבל. נושאים אלו ידונו להלן על פי סדרם.

    עזרת הזולת

32. הלכה פסוקה, כי פיצויים בשל עזרה ייפסקו רק בהסתמך על ראיות שיובאו בפני בית המשפט, כאשר עזרה של בן משפחה אינה מזכה כדבר שבשגרה בפיצוי, ויש להוכיח כי חרגה מהעזרה המקובלת בין בני משפחה. עקרון זה נקבע בשורה ארוכה של פסקי דין וביניהם בע"א 103/82, גדיר נ' מ"י, [פורסם בנבו] המאוזכר בספרו של המלומד קציר, "פיצויים בשל נזק גוף" (מהדורה שלישית הוצאת תמר), בע"מ 416 : "אמת נכון הוא, שכאשר בן משפחה נקלע למצוקה יש לצפות מבן זוגו, ואולי אף מבני משפחה אחרים, לעזור ולסייע לו ככל יכולתם. כאשר עזרה זו אינה חריגה מבחינת היקפה ומהותה מהעזרה המושטת על ידי בן זוג אחד לרעהו או בין בן משפחה אחד למשנהו במהלך חיים היום יום על תהפוכותיהם, ייתכן שאז אין לתרגם זאת למונחים כספיים". הלכה זו בה נדרש: 'מאמץ יוצא דופן וחריג מעבר למקובל בין בני משפחה' כדי לזכות בפיצוי חזרה על עצמה גם בענין פלונית" (רע"א 7361/14 פלונית נ' פלוני [פורסם בנבו] (6.1.2015).

     

33. ומן הכלל אל הפרט; התובעת לא הציגה בדל ראיה להעסקת עזרה בשכר. מלבד התובעת ובעלה לא זומנו עדים כלשהם לביסוס ראש הנזק של סיעוד או עזרת זולת במשק בית, לא לגבי עצם קבלתו בשכר ולא לגבי שיעורו והיקפו. כך למשל לא זומנה עוזרת הבית אשר על פי הנטען הגדילה את היקף משרתה ביחס לתקופה שקדמה לתאונה, טענות שהועלו לראשונה בחקירה הנגדית וכלל לא נטענו בתצהיר העדות ראשית. כך גם לא זומנו מי מבני משפחתה של התובעת אשר הגישו לה עזרה אישית מיד ובסמוך לתאונה, למעט בעלה. מקובל עליי כי עובדת זרה מחבר העמים המעניקה שירותי ניקיון ומשק בית, ואשר אינה מורשית לעבוד בישראל לא תהא מוכנה להעיד בבית משפט מחשש להפללה עצמית (עדות בעלה עמ' 18 לפרוטוקול ועדות תובעת עמ' 24 לפרוטוקול) אולם חסר ראייתי זה, מובן ככל שיהא מבחינת התובעת, פועל לחובתה ולא לחובת הצד שכנגד. זאת ועוד, העובדת מטעם המל"ל אשר נתנה על פי הנטען תוספת שעות סיעוד במימון התובעת, בוודאי שהינה עובדת ישראלית חוקית שאם לא כן לא הייתה מועסקת מטעם המל"ל. אותה וודאי לא הייתה מניעה לזמן לעדות כתימוכין לטענה בדבר תוספת עזרה בתקופה הסמוכה לתאונה ואולם גם זה לא נעשה. זאת ועוד, אף בעלה של התובעת אישר בהגינותו כי אף לא מי משני ילדיהם, מתוך השלושה המתגוררים בישראל, לא העניק שירותי ניקיון לתובעת בעקבות התאונה (עמ' 19 לפרוטוקול).

34. לנוכח המסד הראייתי שהציגה התובעת, ובהיעדר הנחת תשתית עובדתית התומכת בדרישתה לפיצוי בראש נזק זה בסכומים של מאות אלפי שקלים כמבוקש על ידה במסגרתת סיכומיה, הסכום אליו הגיעה התובעת, באמצעות חישובים אקטואריים כאלו או אחרים חסרי בסיס המנותקים קשר לתשתית הראייתית שהונחה בפניי, נותר כטענה בעלמא ועל כן לא נותר לי אלא לדחותו.

     

35. עם זאת, ניסיון החיים מלמד והדעת נותנת כי בתקופה של חצי שנה הסמוכה לתאונה, במהלכה קיבלה עזרת סיעודית המל"ל מספר שעות ליום, שעתיים-שלוש להערכת בעלה ושעתיים וחצי להערכת התובעת (עמ' 20, 25 לפרוטוקול), נזקקה התובעת לעזרה מוגברת מעבר לעזרה זו בהיותה מגובסת בשתי ידיה מצב השולל ממנה כל אפשרות לפעולות ADL בסיסיות. בעניין זה אפנה לעדותה בעמ' 25 לפרוטוקול: "אני הייתי עם שני גבסים על הידיים ולא הייתי מסוגלת לעשות כלום. גם לא הרגשתי טוב. הרגשתי נורא. כל הגוף שלי היה מרוסק, אפשר להגיד, לא יכולתי לזוז... הכינה לנו אוכל. הכינה גם לערב וגם לצהריים. רחצה אותי. ניקתה קצת בחדר שלי לא יותר מזה. יצאנו ל-10 דקות בקושי אחרי שהתקלחתי אז יצאנו לאיזה 10 דקות לסיבוב בפארק, קיפלה כביסה, אני יודעת? תלתה כיבסה... עזרה בפיזיותרפיה בידיים. בתל השומר. אח"כ ריפוי ועיסוק. זהו. הייתי קמה בבוקר, הידיים שלי היו נוקשות מאוד. אז הייתי צריכה להפשיר אותם קצת, ואמרו לי לשים אותם במים פושרים. אח"כ היא הייתה משמנת ומשמרת לי את הידיים". אשר על כן בתקופה של החצי שנה הסמוכה לתאונה, הריני להעריך את מידת תוספת העזרה לה נזקקה התובעת מבני משפחה או עזרה חיצונית בשכר בסך של 20,000 ₪ מעבר לסיעוד שקיבלה מהמל"ל.

     

36. בחלוף חצי שנה, מאשרים התובעת ובעלה כי לא לא פנו למל"ל לחידוש העזרה. עת נשאל בעלה לפשר הדבר, השיב כי מעבר לתקופה זו לא נזקקה עוד התובעת לעזרה אישית מוגברת מאחר ושבה להתקלח ולהתלבש בכוחות עצמה ולעיתים בעזרתו (עמ' 20 לפרוטוקול). עם זאת, אין משמעו כי התובעת לא תיזקק לתוספת עזרה בגין עבודות משק בית, להבדיל מעזרה אישית סיעודית, מעבר לעזרה הרגילה שהעסיקה עוד עובר לתאונה בשים לב לגילה ולעובדה כי בני הזוג, בעשור השמיני לחייהם, מתגוררים ומתחזקים דירה בת 5 חדרים. תוספת עזרה זו לעבודות משק בית בשים לב לשיעור הנכות האורוטפדית, 10% כל יד, הינני מעמידה על 40,000 ₪ מתום תקופת החצי שנה הסמוכה לתאונה ולעתיד למותר חייה.

    הוצאות נסיעה לטיפולים והוצאות רפואיות

37. לאור ההלכה שנפסקה בע"א 5557/95 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' אלחדד, פ"ד נא (2) 742, זכאית התובעת לקבל את הטיפול הרפואי הדרוש לה במסגרת קופת החולים בה היא חברה וזאת מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשמ"ד-1984. הפן השני של הלכה זו מחייב את הנפגע, למצות זכאותו לקבלת טיפול רפואי, במסגרת הרפואה הציבורית, ראה לעניין זה; ע"א 10/89 שבו נ' אילוז, פ "ד מו (21) 456, 462. וכך אכן ארע: קופת החולים, היא התובעת 2, נשאה במלוא עלות הטיפול הרפואי המסתכם בסך 37,297 ₪, סכום בו הודתה הנתבעת לרבות הקשר הסיבתי בין הוצאתו לבין התאונה, עת וויתרה על חקירת עדי התובעת 2. משכך ולנוכח קביעתי לעיל בדבר קיומה של חבות, תישא הנתבעת בהוצאות שנגרמו לתובעת 2 בהתאם לסכום הנתבע על ידה.

     

38. ומה באשר לתובעת 1? מלבד הוצאות הרפואיות בהן נשאה הקופה באופן מלא, צירפה התובעת מספר קבלות ספורדיות בגין דו"ח פינוי מד"א, תשלום עבור אחות פרטית ששרותיה נשכרו בתקופת האשפוז למשך יומיים וכו'. מדובר בסכומים מינוריים למדי. לאחר ששקלתי בדבר, מצאתי לפסוק לתובעת סכום גלובאלי בראש נזק של הוצאות רפואיות עודפות בהן לא נשאה הקופה, וכן החזר עבור נסיעות לטיפולי פיזיוטרפיה, ריפוי ועיסוק, מעקבים בבית חולים ובקופת חולים (ראה דו"ח הוצאות רפואיות שצירפה הקופה ממנו ניתן התרשם מכמות הבלתי מבוטלת של הטיפולים מה שהיה כרוך בנסיעות והגעה אליהם), הן לעבר והן לעתיד בסך של 5,000 ₪.

    כאב וסבל 

39. בהתחשב בנכות הרפואית בשיעור 27%, לרבות העובדה כי התובעת עברה שלושה ניתוחים (שניים ביד אחת ימין ונוסף ביד שמאל), שהתה תקופה ארוכה עם ידיים מגובסות מה שכרוך מטבע הדברים בסבל ובמגבלה תפקודית זמנית עד כדי חוסר אונים ותלות בזולת, מצאתי לנכון לפסוק בראש נזק זה פיצוי בסך של 90,000 ₪.

     

40. סיכום לפי ראשי הנזק לתובעת 1:

    • עזרת זולת עבר ועתיד60,000 ₪.

    • הוצאות רפואיות/נסיעות מעבר לסל בריאות5,000 ₪.

    • כאב וסבל 90,000 ₪.

    • סה"כ:155,000 ₪.

    • לאחר הפחתת אשם תורם(20%) 124,000 ₪.

       

      סוף דבר

41. לאור כל המקובץ דלעיל, תשלם הנתבעת לתובעת 1 סך של 124,000 ₪ בתוספת שכ"ט עו"ד בשיעור 20% בתוספת מע"מ ואגרה.

     

42. בנוסף, תשלם הנתבעת לתובעת 2 סך של 37,297 ₪ בתוספת ריבית והצמדה מיום בו נשאה הקופה בתשלום ועד לתשלום בפועל. התחשבנות בנוגע להפרשי ריבית והצמדה תעשה ישירות בין הצדדים. לסכום זה יתווסף שכ"ט עו"ד בשיעור 20% בתוספת מע"מ.

     

     

43. 9678313סכום פסק הדין, ישולם לתובעות על ידי הנתבעת בתוך 30 יום מהיום שאם לא כן, יישא הפרשי הצמדה וריבית חוקית, מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

     

    המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים.

    ניתן היום, י"ג חשוון תשפ"ג, 07 נובמבר 2022, בהעדר הצדדים.