ישראלי נ' רפ

לפניי תביעה כספית לתשלום דמי תיווך בסך 87,750 ש"ח.

התובעת, מתווכת דירות, העוסקת שנים במקצוע, טוענת שהיתה הגורם היעיל בכריתת הסכם למכירת דירה בבעלות בנה של הנתבעת, עורכת דין במקצועה, שהחזיקה בה. לטענת התובעת, הנתבעת רימתה אותה, כשהתחמקה מחתימת חוזה תיווך עמה וסירבה לשלם לה את דמי התיווך, למרות שתנאי ההסכם סוכמו בעל-פה ביניהן.

הנתבעת לעומתה טוענת, שסירבה מראש לחתום עם התובעת חוזה תיווך והתבטאה מספר פעמים במהלך המשא ומתן לכריתת ההסכם, שעל התובעת לקבל דמי תיווך מהקונים בלבד. לטענתה, התובעת לא היתה הגורם היעיל בכריתת ההסכם, כיון שההסכם נכרת לאחר משא ומתן ישיר בין הנתבעת לקונים ללא עזרת התובעת. כן דוחה הנתבעת את טענות התובעת שאי פעם הבטיחה לה לשלם דמי תיווך.

הצדדים חלוקים על נסיבות התביעה וכל צד טוען למסכת עובדתית שונה. התובעת טענה, שהקליטה כ-45 שיחות טלפון בינה לבין הנתבעת, מתוכן הגישה תמלול של 6 בלבד. כן הושמעה הקלטת שיחה נוספת במהלך עדות הנתבעת, שתימללה הנתבעת וצרפה לסיכומיה.

התובעת טענה שהכירה את הנתבעת ביוני 2017 דרך מכר משותף, עו"ד שלום, למטרת עבודה. הן שוחחו לטענתה כעשר שיחות בשבוע הראשון להיכרותן, בהן הציעה הנתבעת לתובעת לסייע לה במכירת דירה מכונס נכסים ושלוש דירות נוספות. הנכס נושא ההליך אינו אחד מנכסים אלו אלא דירה שהחזיקה הנתבעת באותה עת (להלן "הנכס").

הנתבעת טענה, שעורך-דין שלום אינו מכר משותף אלא עורך דין שהכירה כשליוותה ידידה למכירת נכסה והדירות האחרות בנוסף לנכס הן בבעלות ידידתה. הנתבעת טוענת, שכשפגשה את עורך דין שלום, סיפרה לו על הדירות שבאחריות ידידתה והוא הציע להפנות את התובעת לנתבעת כדי שתעזור לידידה במכירתן. עוד טענה, שעזרה לתובעת במכירת הדירות כיון שהידידה אינה גרה בירושלים והגישה תצהיר הידידה התומך בגרסתה אך התובעת ויתרה על חקירתה (עמ' 5 לראיות הנתבעת; ש' 35-36 בעמ' 19 לפרוטוקול מיום 3.5.2021). לטענת התובעת, עמיתה העובדת עימה טיפלה בנכסי ידידת הנתבעת.

לטענת התובעת, ביום 28.6.2017, כשלושה שבועות לאחר היכרותן, הגיעה התובעת לאחת משלוש הדירות עם קונה הנכס לימים. כשפגשה התובעת את הנתבעת כדי להחזיר לה את מפתחות הדירה, סיפרה לה התובעת, שהקונה מצא את הדירה שבחן קטנה מדי. לטענתה, הנתבעת בתגובה הציעה שהקונה יבחן את נכסה (ש' 14 בעמ' 9 לפרוטוקול מיום 3.5.2021).

הנתבעת הכחישה את קיום השיחה, וטענה ששותפת התובעת הציגה לקונה את הדירה ושההצעה לבחון את נכסה ניתנה לה ולא לתובעת. לטענתהת, התובעת יצרה עימה קשר והציעה לעזור לה במכירת נכסה, רק לאחר שהנתבעת העירה לשותפת התובעת ששוקלת למכורו. לטענתה, התובעת שמעה מהשותפה על רצון הנתבעת והתקשרה אליה להציע לקוחות פוטנציאליים. בעדותה, טענה התובעת שלקחה חלק בכל הביקורים בנכסי הנתבעת, למעט פעם אחת לאחר הביקור הראשון בנכס, בה עקב חזרה מחוץ לארץ החליפה ידידה למקצוע (ש' 12-13 בעמ' 8, ש' 16-18 בעמ' 9 לפרוטוקול מיום 3.5.2021). בעדותו, תמך הקונה בגרסת התובעת (ש' 4-14 בעמ' 8 לפרוטוקול מיום 4.10.2021).

לטענת התובעת, הקונה הגיע לנכס, בחן אותו בנוכחות הנתבעת, והביע בו עניין ולכן נקבע ביקור נוסף לאשתו. ביום 31.6.2017 ביקרה אשת הקונה בנכס, לטענת התובעת, שוב בנוכחות הנתבעת והביעה רצון לרוכשו. חודשיים לאחר מכן, ביום 15.8.2017, התקיים, לטענתה, ביקור נוסף, של הורי אחד מבני הזוג הקונה. כחודש וחצי לאחר מכן, ביום 24.9.2017, לאחר שמכרו את דירתם פנו הקונים לתובעת בהצעה לרכוש את הנכס. התובעת טענה שהתקשרה לנתבעת באותו יום וביררה אם מכירת הנכס בתוקף ונענתה בחיוב.

הנתבעת טענה, שהקונים לא הביעו עניין בביקורים הראשונים בנכס והמשיכו לבחון דירות חליפיות במשך תקופה ארוכה. לטענתה, הפעם הראשונה בה הקונים הביעו עניין בקניית הנכס היתה בתחילת נובמבר 2017 אז העלתה התובעת לראשונה את דמי התיווך.

התובעת טענה, שביום 8.10.2017 שוחחה עם הנתבעת מספר שיחות, במהלכן הועלו דמי התיווך לראשונה. התובעת הציעה שתשכנע את הקונים להוסיף להצעתם 100,000 ש"ח מתוכם תשלם הנתבעת לתובעת את דמי התיווך בשיעור 2% מהעסקה. הנתבעת לא הסכימה להצעה או שללה וענתה שמבקשת להתייעץ עם ידידה שמאית מקרקעין לעניין שווי הנכס והצדדים קבעו לשוחח לאחר ההתייעצות (עמ' 9-14 לסיכומי הנתבעת).

הנתבעת טוענת, שסירבה במפורש לבקשת התובעת לחתום על חוזה התיווך. לטענתה, מספר מתווכים פנו אליה והיא סירבה לחתום על חוזה תיווך עם כולם. הנתבעת מסרה לכל מתווך שפנה, שיפרע מלקוחותיו ופירסמה את הנכס בעצמה ולא דרך מתווך.

לטענת הנתבעת, בשיחה מספר ימים לאחר שדמי התיווך עלו לראשונה, סיפרה לה התובעת שהקונים מבקשים להגיש הצעה עבור הנכס בסך 3,700,000 ש"ח. הנתבעת השיבה שדורשת 4,000,000 ש"ח ושאינה מוכנה לדבר עם עורך דין הקונים לפני שתנהל שיחה במישרין עם הקונים. כששמעה שהנכס פורסם על-ידי מתווך אחר ללא אישורה, אמרה לתובעת שלא אישרה את הפרסום ולא נתנה בלעדיות לשום מתווך (עמ' 9-14 לתצהיר הנתבעת).

לטענת הנתבעת, באותו יום התקשרה אליה התובעת בשנית, והודיעה לה שהצליחה לשכנע את הקונים להעלות את סכום הצעתם ב-50,000 ש"ח נוספים ושדורשת את התוספת כדמי תיווך. הנתבעת טענה שסירבה לדרישתה.

בחודש אוקטובר ניסתה התובעת, לטענתה, לשכנע את הקונים להעלות את הסכום שהציעו עבור הנכס. במסגרת ניסיונותיה נקבע ביקור אחרון, רביעי, בנכס. ביום 31.10.2017, יום הביקור, צלצלה התובעת לנתבעת וביקשה להקדים ברבע שעה את הגעתה בכדי "להסדיר את העניינים" ביניהן. הנתבעת ענתה שאין בינה לתובעת שום עניין. התובעת ביקשה לדעת מדוע הנתבעת כועסת עליה והנתבעת האשימה אותה בהתנהלות מאחורי גבה. הנתבעת ביקשה לדבר ישירות עם הקונים ואמרה לתובעת "אל תדאגי, התיווך שלך תקבלי אותו". במהלך השיחה חזרה הנתבעת מספר פעמים על רצונה "לסגור את העניינים שלה" ולתעד את כל ההסכמות בכתובים והבטיחה לתובעת "שהכל בסדר גמור. מה שמגיע לך תקבלי" (הקלטה מספר 50-13-31-10-2017-163-01 בתמלול ההקלטות). כשנפגשה התובעת עם הנתבעת באותו יום סירבה הנתבעת לחתום על חוזה התיווך. למרות זאת, לטענת התובעת, הרגיעה אותה הנתבעת והבטיחה לה שתקבל את דמי התיווך שסיכמה עימה.

הנתבעת מכחישה את גרסת התובעת לביקורה האחרון בנכס עם הקונים. לטענתה, לא הגיעה התובעת לנכס כרבע שעה מוקדם אלא הגיעה עם הקונה. לטענתה, בנוכחות הקונה השליכה התובעת את החוזה על שולחנה ודרשה שתחתום עליו והנתבעת סירבה. הנתבעת טענה, שידיד שלה, שהיה נוכח באירוע, לא העיד בשל יחסיה העכורים עמו כיום (ש' 22-23 בעמ' 16 לפרוטוקול מיום 4.10.2021).

לטענת התובעת, יום למחרת, פנתה לעו"ד שלום וביקשה ממנו לדבר על לב הנתבעת והוא פנה לנתבעת, שהתחייבה בפניו שתשלם לתובעת דמי תיווך בסך 75,000 ש"ח בתוספת מע"מ. התובעת הגישה תצהיר של עו"ד שלום אך ויתרה עליו לפני עדותו. הנתבעת מודה שעו"ד שלום התקשר אליה לבקשת התובעת, אך לטענתה נושא דמי התיווך לא עלה בשיחה והסתפק בשאלה האם כוונותיה למכור את הנכס רציניות, והיא השיבה בחיוב.

בימים 2-5.11.2017 התקדם המשא ומתן, ובין היתר, הגדירה הנתבעת באחת השיחות את עצמה כלקוחה של התובעת (הקלטה 11-13-05-11-2017-163-02 בתמלול ההקלטות). לטענת התובעת, לקראת סוף חודש נובמבר, כשהמשא ומתן בין הצדדים הבשיל לכדי חוזה, ניתקה הנתבעת את הקשר עם התובעת ללא הסבר ועורכי הדין של הצדדים ערכו ניסוח סופי של החוזה, תוך התעלמות מניסיונות התובעת ליצור עימה קשר, שהמשיכה לטענת התובעת גם לאחר חתימת ההסכם, כשפנתה אל הנתבעת מספר פעמים בעניין דמי התיווך.

לטענת הנתבעת, לנוכח התנהלות התובעת, החליטה לנתק עימה קשר, נתנה את מספר הטלפון שלה לקונה והמשך המשא ומתן נעשה באופן ישיר בינה לבין הקונים ועורך דינם. התובעת טוענת, שלאחר ניתוק היחסים לא עשתה נסיונות לחידושם עד לשליחת מכתב ההתראה על ידי בא כוחה ביום 26.12.2017. בתגובה, שלחה הנתבעת מכתב בו הכחישה את גרסת התובעת לאירועים וקיום חוזה תיווך בעל-פה.

בהתבסס על מספר הביקורים בנכס שערכה התובעת עם הקונים, שיחותיה הרבות עם הנתבעת ועדות הקונה, שבזכות התובעת קנה את הדירה, טוענת התובעת ששימשה כגורם היעיל בהסכם המכר. לעומתה, טוענת הנתבעת, שהתובעת לא יכלה לשמש גורם יעיל בעסקה עקב השלב המוקדם בו ניתקה קשר עם התובעת בשל התנהגותה. לטענת הנתבעת, יש לדחות את גרסת התובעת, שהקונים הביעו עניין בנכס בביקוריהם הראשונים. לטענתה, חמשת החודשים בין ביקוריהם הראשונים של הקונה ואשתו להצעתם, מעידים שלא הביעו עניין בקניית הנכס עד לתחילת חודש נובמבר, מועד ניתוק הקשר בין התובעת לבין הנתבעת.

הצדדים מציגים גרסאות שונות לאופן התנהלות האירועים שסותרות אחת את האחרת בנושאים מהותיים. התובעת טוענת ללקיחת חלק פעיל במשא ומתן עד שלבים מאוחרים בו. לעומתה, טוענת הנתבעת, שחלק התובעת תם במועד מוקדם וראשוני במשא ומתן ושרובו בוצע על ידה באופן ישיר למול הקונה. בתחילה טענה הנתבעת, שניתוק הקשר בינה לבין התובעת התבצע במהלך ספטמבר, כחודשיים לפני המועד לו טענה התובעת וכשלושה חודשים לפני מועד כריתת החוזה ביום 6.12.2017 (סעיף 17 לתצהיר הנתבעת, נספח א' לתצהיר התובעת). התובעת הגישה תמלול הקלטות, של מספר שיחות בינה לבין הנתבעת בתחילת חודש נובמבר, בתקופה בה הנתבעת טענה שלא התקיים עוד כל קשר בינה לבין התובעת. הנתבעת הסבירה בעדותה, שהתובעת הפסיקה לקחת חלק במשא ומתן בשלבים המוקדמים ושרובו התבצע בחודש האחרון למשא ומתן באופן ישיר בינה לבין הקונה. בעדותו, תמך הקונה בגרסת הנתבעת, שרוב המשא ומתן בחודש האחרון לפני כריתת החוזה התאפיין בדו שיח ישיר בינו לנתבעת (ש' 16-34 בעמ' 9 לפרוטוקול מיום 4.10.2021).

כלל בסיסי הוא, שמתווך אינו זכאי לתשלום דמי תיווך אלא אם היה "הגורם היעיל" לכריתת ההסכם. דרישה זו, עוגנה בסעיף 14(א)(3) לחוק המתווכים במקרקעין, תשנ"ו-1996 (להלן "חוק המתווכים") ומהווה דרישה קוגנטית שבלעדה אין (ע"א 62/77 סוכנות מכוניות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' מאחר קראוס פ"ד לא(3) 695; ע"א 342/89 גז רכסים בע"מ נ' גרופר פ"ד מו(2) 724, 732; ע"א 7247/97 יצחקוב נ' מרדכי אביב מפעלי בניה בע"מ פ"ד נו(1) 842; רע"א 4036/16 קבוצת בראל נכסים בע"מ נ' אופיר בנימין מיום 20.7.16; ע"א 3384/16 עמית מזרחי נ' אוהד מרקוביץ מיום 5.7.18 (להלן "עניין מזרחי")). עם השנים התגבשו מבחנים להגדרת יעילות המתווך בכריתת ההסכם, שכללו, בין השאר, את בחינת פעולותיו במשא ומתן, פרק הזמן שעבר מפעולותיו עד לכריתת החוזה וכיצד ראו הצדדים את תפקידו במשא ומתן.

מתמלולי השיחות שהוגשו עולה, שלמרות שהתובעת הפסיקה לקחת חלק פעיל בחודש האחרון למשא ומתן, היה התהליך בשלב מתקדם. שיחות התובעת והנתבעת בשבועות הראשונים בנובמבר 2017 סבבו סביב נושאים מהותיים למכירת הנכס שכללו מועד מסירת הנכס לקונים, הסדר התשלומים, עריכת טיוטת החוזה והעברתו לקונים ולעורך דינם (הקלטות מס' 11-13-05-11-2017-163-02 41-19-14-11-2017-163-04 בתמלול ההקלטות).

גם לפי עדות הקונה, שתמכה בטענת הנתבעת, שהחודש האחרון למשא ומתן התנהל במישרין בינו לבין הנתבעת, לתובעת חלק חשוב בקניית הנכס וללא תיווכה, לא היה רוכשו. כראיה לכך שילם הקונה לתובעת דמי תיווך עבור העסקה (ש' 4-6 בעמ' 11 לפרוטוקול מיום 4.10.2021; נספח ג' לתצהיר התובעת). הקונה סתר את טענת הנתבעת, שלא הביע עניין בנכס עד לנובמבר. למרות שלא זכר האם הביע עניין בנכס במפורש בפגישתו הראשונה, העיד הקונה שהתעניין בנכס כבר בביקוריו הראשונים ושהשתהה בהגשת הצעה בשל מחירו הגבוה (ש' 18-20 בעמ' 8 לפרוטוקול מיום 4.10.2021). לבסוף, גם לגרסת הנתבעת, הקשר הראשוני בינה לקונה נוצר כתוצאה מפעולות התובעת, והמשא ומתן בחודש האחרון, שהתנהל באופן ישיר בין הנתבעת לקונה, התבסס על המפגשים הקודמים שהתבצעו באמצעות התובעת. פרק הזמן הקצר, חודש בלבד, בין מידור התובעת מהמשא ומתן וחתימת ההסכם מחזק את טענות התובעת, שהיוותה גורם יעיל לכריתת ההסכם. משכך, יש לקבל את טענת התובעת ששימשה הגורם היעיל בכריתת ההסכם.

הנתבעת טענה, שגם אם התובעת היוותה גורם יעיל בכריתת ההסכם לא נכרת חוזה תיווך בינהן, בכתב או בעל פה. לטענתה, סירבה מספר פעמים לחתום על הסכם תיווך עם התובעת ומתווכים אחרים שפנו אליה. התובעת לעומתה, טענה שהנתבעת הכירה בפניה בקיום יחסים חוזיים ביניהן, חלקם בהקלטות שצורפו וחלקם ללא תיעוד. לטענת התובעת, בשיחה שנערכה ביום 8.10.2017 הודיעה לנתבעת שהקונים מבקשים להגיש הצעה בסך 3,650,000 ש"ח עבור הנכס. הנתבעת הגיבה "מחיר זה כולל תיווך?" לטענת התובעת שאלת הנתבעת מהווה הודאה בכך שהכירה שעליה לשלם לה דמי תיווך (עמ' 11 לסיכומי הנתבעת). מנגד טענה הנתבעת, שאת האמירה יש לקרוא בהקשר השיחה כולה. לטענתה, לפני נקיבת הסכום, התובעת הסבירה לנתבעת שהעמלה שלוקחת על העסקה מגולמת במחיר שהציעו הקונים ("... (ש)אני לוקחת עמלה של 2% וזה צריך להיות כלול במחיר כי אני רוצה שאת תרגישי טוב שמה שלך נשאר ביד זה מחיר טוב", עמ' 10 לסיכומי הנתבעת). לכן, כשנקבה התובעת בסכום ההצעה, שאלה אותה הנתבעת, האם זה כולל את דמי התיווך שגובה מהקונים. הנתבעת מפנה לאמירתה בהמשך השיחה, בה הדגישה בפני התובעת, שהטיפול במכירת הנכס לא נמסר לאף אחד וכן לכך שהביעה תרעומת על כך שמתווך דירות אחר ניסה לשווק את הנכס ללא ידיעתה (עמ' 12 לסיכומי הנתבעת).

כן מפנה התובעת, לשיחה ביום 31.10.2017, בה הבטיחה לה הנתבעת פעמיים שתקבל את דמי התיווך ("אל תדאגי, התיווך שלך תקבלי אותו...", "...ביקשת את הבאת אותם, הכל בסדר גמור. מה שמגיע לך תקבלי.", הקלטה מספר 50-13-31-10-2017-163-01 בתמלול ההקלטות). הנתבעת טענה, שהאמירות נאמרו במסגרת דרישתה לדבר במישרין עם הקונים ולא באמצעות התובעת, שכוונתה היתה שדרישתה להתדיינות ישירה עם הקונים לא תפגע ביכולת התובעת להיפרע מהם. הנתבעת הפנתה לכך, שכבר בתחילת השיחה, כשהתובעת ביקשה להסדיר את העניינים ביניהן, ענתה לה הנתבעת, שלדעתה אין כל עניין ביניהן.

לבסוף, הפנתה התובעת לשיחה מיום 5.11.2017 בה הגדירה עצמה הנתבעת, כלקוחה של התובעת ("גם אני לקוחה שלך..." הקלטה מספר 11-13-05-11-2017-163-02 בתמלול ההקלטות). לטענת הנתבעת, האמירה נאמרה בשיחה בה התובעת ניסתה להציע סכום נמוך עבור הנכס וכשהנתבעת אמרה לה שהיא גם לקוחה שלה, התכוונה לכך שכיון שהרשתה לתובעת להציג את דירתה יחד איתה על התובעת להגן גם על האינטרסים שלה במשא ומתן.

בכתב תביעתה, טענה התובעת שהנתבעת הוליכה אותה שולל, כשסירבה לחתום על חוזה התיווך, בעודה חוזרת מספר פעמים על הבטחות שלאחר חתימת החוזה ישולם לתובעת דמי תיווך. התובעת ביססה את תביעתה, שברשותה 45 שיחות מוקלטות בינה לבין הנתבעת, שיוכיחו את טענותיה והגישה רק 6 הקלטות. כשנשאלה מדוע הוגש מספר קטן מההקלטות השיבה התובעת, שצירפה רק את ההקלטות שנגעו לעניין לטעמה (ש' 3-5 בעמ' 8 לפרוטוקול מיום 3.5.2021). למרות זאת, מצאה התובעת לנכון להשמיע במהלך חקירת הנתבעת, הקלטה נוספת שלא הוגשה קודם (ש' 1-7 בעמ' 12 לפרוטוקול מיום 4.10.2021). הנתבעת תימללה את ההקלטה וצורפה לסיכומיה. צירוף חלקי זה של תיעוד נרחב לטענת התובעת, בצירוף הסתמכות על הקלטות נוספות שצורפו בדיעבד, והקלטות שלא צורפו בכלל, לא מאפשר לעמוד על מלוא תמונת טיב יחסי הצדדים במכירת הנכס.

התובעת טענה, שהנתבעת הביעה מספר פעמים באופן ברור את התחיבותה לשלם לתובעת דמי תיווך, אך בהקלטות שצורפו, הנתבעת לא הכירה בקיום חוזה תיווך באופן ברור. במקום זאת, הנתבעת מציינת בפני התובעת, כבר בשיחותיה הראשונות, את החשיבות שנותנת לתיעוד בכתב ומתבטאת בפניה שמבחינתה אין ביניהן שום עניין ("אני לא רוצה לשים בינך לביני שום עניין", "תקשיבי טוב, אני רוצה שכל דבר ירשם..." הקלטה מספר 50-13-31-10-2017-163-01 בתמלול ההקלטות). הפעמיים בהם התבטאה הנתבעת לגרסת התובעת באופן ברור בנושא, היו בביקור האחרון בנכס ובשיחת הנתבעת עם עו"ד שלום.

לטענת התובעת, בביקור האחרון בנכס, התחייבה הנתבעת לשלם לתובעת את דמי התיווך, למרות סירובה לחתום על חוזה התיווך. לגרסת התובעת, האמירה נאמרה בפרטיות ללא עדים, בעת הבקשה לחתום על חוזה התיווך, לא הוגשה הקלטת השיחה ולכן לא קיימת ראיה להוכחת גרסת התובעת. בפעם השניה בה התבטאה הנתבעת באופן ברור על חובותיה, בחרה התובעת לא להעיד את עו"ד שלום, ששמע לטענתה את הנתבעת מודה בקיום חוזה התיווך עם התובעת והוציאה תצהירו (ש' 33-35 בעמ' 16 לפרוטוקול מיום 4.10.2021) למרות שבסיום דיון ההוכחות הראשון הודיעה התובעת, שמבקשת לחקור את עו"ד שלום לנוכח הטענות שהועלו בדיון (ש' 32-34 בעמ' 19 לפרוטוקול מיום 3.5.2021). משכך, לא הרימה התובעת את נטל ההוכחה להסכם בין הצדדים. הימנעות צד מגילוי ראיה עשויה להביא למסקנה כי אילו הוצגה, הייתה פועלת לרעתו (ע"א 78/548 שרון נ' לוי פ"ד ל"ח(1) 736). אי העדת עדים ישירים, מלמדת כי עדותם פועלת לרעת הצד (ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, מיום 5.10.06 ה"פ (מחוזי-ת"א) 43858-06-11‏ ‏ שלו נ' זיגר מיום 16.3.15).

דין טענות התובעת לביטול דרישת הכתב להידחות, בין השאר, עקב התיעוד החלקי של השיחות עם הנתבעת שהוגש כאמור. העדר התיעוד המלא של מערכת יחסי הצדדים והויתור על עדות עורך דין שלום, אינם מבססים את "זעקת ההגינות" הנדרשת בכדי להעדיף את עקרון תום הלב על פני דרישת הכתב הדווקנית בחוק המתווכים.

חקיקת חוק המתווכים הביאה לרפורמה בתחום תיווך הדירות. לפני חקיקתו, פורשו חוזי התיווך לפי חוק החוזים ותחת עיקרון חופש החוזים כמתבטא בסעיף 23 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 ניתן תוקף לחוזי תיווך בעל-פה בנוסף לחוזים כתובים (ע"א 275/76 מרדפי קלוגמן נ' עובדיה לוי פד"י לא(1) 405). מתן תוקף לחוזים מסוג זה, הביא למקרים בהם חוזי תיווך נכרתו כתוצאה משיחות בין הצדדים או על דרך התנהגות, דבר שהביא את בתי המשפט לדון במספר רב של תביעות בשאלה האם ומתי נכרת הסכם בין הצדדים (ע"א (מחוזי-ת"א) 1183/08 מטרופליס ייזום השקעות נ' הצלחת חיחזקאל בע"מ (בפירוק מרצון) מיום 19.8.09).

כמו אז גם היום, תחום תיווך הדירות מתאפיין בפערי מידע בין הלקוחות, שהם לרוב שחקנים מזדמנים ללא ידע נרחב בתחום הנדל"ן לעומת מתווכי הדירות שהינם שחקנים מתוחכמים, שתחום הנדל"ן הוא לחם חוקם. כדי להגן על קהל הצרכנים, נדרש המתווך בסעיף 9(א) לחוק המתווכים, להחתים את לקוחו על הזמנה לביצוע פעולת תיווך במקרקעין. כה חשובה דרישת הכתב למחוקק שחזרה בסעיף 14 לחוק, הקובעת, שמתווך יוכל להיפרע מלקוחו בהתקיים מספר תנאים וביניהם קיום סעיף 9 לחוק. בניגוד לדרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן "חוק המקרקעין") הדורשת חוזה בכתב ללא פירוט הפרטים הנדרשים להיכלל בו, פירט את הפרטים הנדרשים להיכלל בחוזה התיווך בתקנות המתווכים במקרקעין (פרטי הזמנה בכתב), תשנ"ז-1997. סכום דמי התיווך נכלל בין הפרטים הנדרשים להירשם בחוזה התיווך בתקנות. בהעדר חוזה חתום בכתב המונה פרטים אלו, לא יכול המתווך להיפרע מלקוחו.

דרישת הכתב שנקבעה בחוק ובתקנות רוככה במהלך השנים בפסיקה המיישמת עקרונות של תום לב ודיני החוזים במקרים בהם חסרו פרטים בחוזה בלבד (עניין מזרחי פסקאות 46-47; ע"א (מחוזי-ת"א) 2819/00 בן אור מרדכי נ' רוזן אסי מיום 30.6.02; ע"א (מחוזי-ת"א) 1413/04 מטרופליס יזום והשקעות בע"מ נ' מנחם מליק בע"מ מיום 30.10.05). לעומת זאת, במקרים בהם לא נכרת חוזה בכתב בין הצדדים, הכיר בית המשפט כמו בדרישת הכתב הקיימת בחוק המקרקעין, באפשרות של מתן תוקף לחוזה בעל-פה, רק במקרים מהם עולה "זעקת ההגינות" ואי חתימת החוזה נבעה ממעשה רמייה או משימוש ציני בדרישת הכתב. "זעקה" זו נבחנת במבחנים מחמירים מהמיושמים בחוק המקרקעין ואין להקיש מפסקי הדין שיישמו עקרונות אלו בחוק המקרקעין כי יישומם ירוקן את חוק המתווכים מתוכן ותפגע בהגנה על הצרכן (עניין מזרחי בפסקה 51).

התובעת מפנה בסיכומיה לשיחה מיום 5.11.2017 בה ניסתה להסביר לנתבעת כיצד את דמי התיווך שרוצה לחייבה, ישלמו הקונים. הנתבעת סיימה את השיחה במילים "טוב בסדר, תגידי לעורך דין שידבר איתי" (הקלטה מספר 15-13-05-11-2017-163-05 בתמלול ההקלטות). התובעת טוענת, שבמילים אילו כרתה הנתבעת הסכם תיווך עמה. הנתבעת לעומתה טוענת, שהאמירה נאמרה במטרה לפטור את התובעת ושכל רצונה היה לסיים את השיחה. בהתחשב בכך שלפי התמלול, ניכר שהנתבעת ביקשה לסיים את השיחה כבר בתחילתה ("...עכשיו לגבי המחיר. בי. רגע רגע...") דין טענת התובעת להידחות.

התובעת מבקשת לתת תוקף לחוזה בסך עשרות אלפי שקלים, על בסיס אמירה רפה בסיום שיחה, בה הנתבעת מביעה רצון לא לנהלה מלכתחילה. קבלת טענה זו בנסיבות התביעה, תעקר את החוק מתוכנו ותשיב לעת לפני חיקוק החוק, בה ניתן היה לכרות חוזה תיווך בשיחת חולין. טענת התובעת סותרת את הדרישה למבחנים המחמירים ביישום "זעקת ההגינות" בחוק המתווכים. בניגוד לחוק המקרקעין, בו דרישת הכתב חלה באופן שווה על הצדדים, חוק התווכים מטיל את כל הנטל לקיום דרישת הכתב על המתווך וקושר את תגמולו מהעסקה בקיום חובה זו. בעוד דרישת הכתב בחוק המקרקעין חלה על כל הצדדים להסכם כדי להרתיעם מהתחייבות חפוזה (שלו וצמח דיני חוזים 266 (מהדורה רביעית, 2019)), דרישת הכתב בחוק המתווכים באה לשם יצירת ודאות במערכת היחסים החוזית בין הצדדים ולמנוע התדיינויות הנובעות מיחסים שהם בגדר רקמה פתוחה ועמומה (אבי וינרוט "דרישת הכתב בעסקת תיווך מקרקעין" משפט ועסקים כב 121, 125 (2019)). המתווך הוא מונע הנזק הטוב ביותר למניעת התדיינויות מסוג זה לאור ניסיונו ומקצועיותו ולכן נטל חובת הכתב חל רק עליו (וינרוט בעמ' 135).

חוק המתווכים הוא חוק צרכני, שבא למנוע כשל שוק מהסוג העומד בבסיס התביעה דנא (וינרוט בעמ' 132). בדרישת הכתב ובקביעת רשימה מסודרת של פרטי העסקה המנויים בחוזה, ניסה המחוקק למנוע מצבים בהם עקב חוסר הבנה במסגרת שיחת אגב יכרת חוזה בו צד אחד אינו מודע לקיום החוזה או שתנאי החוזה אינם ברורים לו (פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך ב 661 מהדורה שנייה). התובעת טוענת, שהנתבעת היא עורכת דין המתמחה בתחום הנדל"ן ולכן יש לראות בה שחקן מתוחכם שאינו נדרש להגנות הנרחבות בחוק (עניין מזרחי בפסקה 47). הנתבעת לעומתה, טענה, שאינה מתמחה בנדל"ן ושלעיתים נדרשה לעסוק בנדל"ן במסגרת עבודתה בעזבונות. התובעת לא הציגה ראיות לטענותיה לרמת תחכום גבוהה של הנתבעת למעט היותה עורכת דין ואופי העסקה, מכירת דירה פרטית, שאינו עסקה מתוחכמת.

מתן תוקף לחוזה בעל-פה מתאפשר רק כשעולה "זעקת ההגינות" מנסיבות תביעה בהן פעולות נתבע גובלות ברמייה, במקרים קיצוניים ותוך יישום פרשנות מחמירה לחוק. התובעת בסיכומיה, מצטטת פסיקה נרחבת לעניין "זעקת ההגינות" אך רובה ככולה מבוססת על חוק המקרקעין. באי הגשת כל ההקלטות שהקליטה התובעת ולנוכח הפרשנויות לשיחות שהוגשו, לא ניתן לראות בפעולות ואמירות הנתבעת ניסיון לרמות את התובעת ו"זעקת ההגינות" לא נשמעת. התובעת אכן שימשה גורם יעיל בעסקה אבל לא טרחה לכרות חוזה עם הנתבעת ולכן קיבלה את תשלומה רק מהקונה אותו החתימה על חוזה תיווך כבר בפגישתה הראשונה עימו בנכס וגם בו הסתירה ומחקה את הסכום ששילם.

כלל הוא כי על בעל דין מוטלת החובה להוכיח את טענותיו כלפי יריבו. אמנם מידת ההוכחה הנוהגת במישור האזרחי היא "הטיית מאזן ההסתברויות" לזכות הנושא בנטל השכנוע ואולם מידת ההוכחה הנדרשת לייחוס מעשה כתרמית בהליך אזרחי מוגברת: "בע"א 373/89 נאמר בעניין זה:"גם בדיון האזרחי תהיה תלויה מידת ההוכחה הדרושה ברצינות העניין. למשל, תידרש עדות יותר ברורה וחד משמעית במשפט אזרחי שבו מייחסים התנהגות פלילית לאדם..ברוח דברים אלה..אך טבעי הוא, שבית המשפט היושב לדיון אזרחי ידרוש הוכחה יותר קרובה לוודאות מן המבחן הרגיל, אם מיוחסת לבעל דין מירמה ולא (למשל) רשלנות גרידא..."ואילו בע"א 51/89, חזר בית המשפט וציין: "..עול ההוכחה לעניין טענת המרמה רובץ על הטוען זאת, ועול זה הינו כבד למדי" (קדמי, על הראיות, חלק שלישי, 2003, עמ' 1553, 1558). אף שהתובעת מעלה טענות שרומתה, ולמרות גישות מסוימות המחייבות בכגון דא עמידה בנטל גבוה מן הרגיל, אף בחינת המקרה במשקפי כלל מאזן ההסתברויות יוביל לכך שהתובעת, לא עמדה בנטל המוטל עליה לשיכנוע (עא 3148/04 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' ארכובית קאר בע"מ, מיום 21.12.2006).

על כן, לא עמדה התובעת בנטל ההוכחה הנדרש להוכחת טענותיה ודין התביעה להידחות. התובעת תישא בהוצאות משפט ובשכר טרחת עו"ד בסך 10,000 ש"ח שישולם לנתבעת תוך 30 ימים שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין עד התשלום המלא בפועל.

המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ב אדר ב' תשפ"ב, 25 מרץ 2022, בהעדר הצדדים.