שמחה תערוך צוואה המורישה את הדירה לתובע.
על סמך מצגים אלו נערכה פגישה ביום 11.6.10 בה חתמו מסמכים לביצוע העסקה. בהמשך החל התובע לשפץ את הדירה ובמקביל הועברו כספים לנתבעים 1-2 עד ליום 11.8.10, מועד בו שולם התשלום האחרון והועברו מפתחות הדירה לתובע.
ביום 30.8.10 נודע לתובע שקיבל העתק ממכתב מטעמה של שמחה לעו"ד מועלם, כי לאור הערת אזהרה שהתחייבה היא לרשום לטובת עמיגור, אוסרת היא שימוש בדירה על ידי התובע, ובהתאם החליף פטריק את מנעול הדירה. סמוך לאחר מכן נפגשו התובע ואביו עם פטריק ושמחה, ולטענתו דיבר לאחר מכן עם עו"ד מועלם, והבין כי מדובר בעסקה לא מוצלחת, אולם החליט כי אין לו ברירה אלא להמתין לחלוף חמש השנים עד שתעבור הדירה לבעלותו.
התובע שהחל ללמוד משפטים באוקטובר 2010 בדק בסוף שנת 2013 את הרישום ברשם המשכונות ובלשכת רישום המקרקעין וגילה כי לא רשום משכון לטובתו ואף קיימת הערת אזהרה מיום 14.2.13 לטובת אחר, אשר מסעוד ועקנין. התובע פנה לעו"ד מועלם אשר לא העביר לו מסמכים אולם טען בפניו כי יש משכון רשום והסכם הלוואה מסודר ולכן כספו מוגן. הוצע לשקול פניה להליך משפטי בגין רישום הערת האזהרה לטובת ועקנין, אולם התובע שוב בחר להמתין לחלוף התקופה בה יוכל לרשום את הדירה על שמו.
התביעה הוגשה לאחר שנודע לתובע על פסק דין מיום 23.3.16 בה"פ (מח' ב"ש) 47292-12-15 אזואלס נ' לימור צבעים 2011 בע"מ, ממנו עלה כי שמחה מכרה דירתה לאחר על אף התחייבותה להעביר לו את הבעלות בדירה.
2.התובע טוען כי התקשר בעסקה על בסיס מצגו של עו"ד מועלם שהציג בפניו את ההתקשרות כעסקה מקובלת בה ניתן להבטיח כי יקבל את התמורה לכספו. נטען לקיומו של מצג שווא רשלני ורשלנות של עורך הדין, הן מעצם הייעוץ להתקשר בעסקה והן מחמת העדר בטוחות מספיקות לכספו, והמחדל של אי רישום משכון להבטחתו. כן נטען להתרשלות בהמשך הטיפול בתובע ממועד העסקה ועד להגשת התביעה.
ביחס לנתבעים 1-2 נטען כי חייבים הם מכוח קבלת כספי ההלוואה, כאשר פטריק קיבל בשמה של שמחה חלק מהכספים. עוד נטען כי יש לבטל את החוזה עם שמחה ולהשיב לתובע את הכספים שהועברו מכוח ההסכם, שלא היה בחזקת התובע עת הגיש את כתב התביעה. עוד נטען כי שמחה התעשרה שלא כדין וכן יש לחייב את פטריק מחמת התנהגותו וגרם הפרת החוזה.
התובע עתר לפיצויים בסכום כולל של 616,000 ₪, בגין מספר ראשי נזק. הסעד העיקרי הוא פיצוי לפי שווי הדירה נכון למועד הגשת התביעה, בסך של 430,000 ₪, ולחילופין לפיצוי בהתאם לקרן ההלוואה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית המקובלת בהלוואות דומות.
עוד עתר התובע לפיצוי בסך 96,000 ₪ לאור שלילת האפשרות ליהנות מהכנסת שכירות מהדירה במשך חמש השנים בהן סבר כי יוכל לעשות בה שימוש. בנוסף דורש שיפוי בסך 60,000 ₪ בגין השקעותיו בשיפוץ הדירה וכן פיצוי בגין עגמת הנפש שנגרמה לו עת נגוז החלום לרכישת דירה וחוסר האונים שחש מהמצב אליו נקלע.
טענות הנתבעים 1-2
3.הנתבעים טענו לשיהוי ולמחדל התובע מלפעול, בעיקר לאחר שנודע לו בשנת 2013 כי לא נרשם משכון או הערת אזהרה לטובתו. נטען כי מהסכם ההלוואה שצורף להגנת עו"ד מועלם עולה כי מדובר בהסכם לא חוקי הכולל ריבית לא חוקית ולנתבעים טענות לעושק, כפיה והטעיה. נטען כי אם מדובר היה בעסקת מכר כטענת התובע, אזי מדובר בעסקה לא חוקית שאין לתת לה תוקף. העסקה היא בניגוד לתנאי הרכישה מעמיגור, ומבלי שבוצעו הפעולות הכרוכות בהסכם מכר מקרקעין, לרבות דיווח לרשויות המס ותשלום המיסים הנדרשים.
נטען כי אין תוקף לעסקה גם מחמת מצבם הרפואי של הנתבעים שאינם בעלי כשרות משפטית מלאה. שמחה אישרה כי פנתה אל התובע לקבלת הלוואה בסך של כ- 200,000 ₪, וטענה כי לפי נספחי התביעה הועברו לה כ- 180,000 ₪ בלבד. נטען כי דובר על הלוואה בסך של 215,000 ₪, בריבית שנתית של 2% (בניגוד להסכם ההלוואה שמדבר על ריבית חודשית בשיעור זה) וכי תשלומה ייפרע מדמי שכירות בסך של 1,700 ₪ שיקבל התובע מהשכרת הדירה, אשר יקוזזו מסכום ההלוואה, עד חלוף 5 שנים אז תוכל למכור את הדירה. נטען כי בחלוף 5 השנים תינתן לתובע אפשרות לרכוש את הדירה במחיר השוק, כמו לכל רוכש אחר, תוך קיזוז יתרת ההלוואה.נטען כי קבלת עמדת התובע מלמדת על עושק של הנתבעת בכל הנוגע למחיר המכירה הנטען אל מול שווי הדירה, כפי שמעיד גם הסכם ההלוואה ובו תנאים מקפחים.
שמחה אישרה את טענת התובע כי ביום 30.8.10, לשיטתה לאחר שהתובע צבע את הדירה כדי להשכירה, הבהירה כי לאור עמדת עמיגור אסור לה לאפשר לתובע להשכיר את הדירה, ולשיטתה אף הבהירה זאת לעו"ד מועלם. עוד הוסיפה כי בשנת 2013 קיבלה אישור להשכיר את הדירה והתקשרה עם אחר לקבלת הלוואה ובשנת 2015 מכרה את הדירה והשיבה את ההלוואה שיקבלה בשנת 2015.
נטען כי לא התחייבה לרשום משכון בסך 430,000 ₪ וכי בני המשפחה שחתמו על הסכם ההלוואה לא עשו זאת כערבים, אלא כמאשרים את קיומו. הנתבעים 1-2 מתארים את התובע כרודף בצע אשר לאור טענתו כי ביצע עסקה לא חוקית אינו זכאי להשבה, ולחילופין עליהם להשיב רק את קרן ההלוואה.
יוער כי מטיעוני הנתבעים 1-2 אין התמודדות עם השאלה הבסיסית כיצד קיבלו מהתובע כספים, לא השיבו דבר, ועדיין טוענים כי אין חובה להשיב לא את כספו. כמו כן אין התמודדות עם השאלה מדוע לא השיבו כספים למרות שנטלו הלוואה נוספת על בסיס הדירה ומכרו אותה לאחר. בסיכומים נטען כי לאור חלקו של התובע בעסקה לא חוקית, יש לשלול ממנו את ההשבה.
טענות הנתבע 3 – עו"ד מועלם
4.בראשית הגנתו טען כי חוזה ההלוואה (אותו ערך בעצמו) נוגד את חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות ולכן בטל. עו"ד מועלם טוען כי התובע פנה אליו בנוגע לחוזה הלוואה וביקש ייעוץ להבטחת כספו, ואכן יעץ לו לרשום משכון כבטוחה להלוואה. מחמת טעות לא נרשם משכון, אולם נטען לאשם תורם מכריע של התובע שלא פעל לאחר שנודע לו שאין רישום של משכון ואף לא פעל לגביית ההלוואה במהלך השנים לאחר סיום חוזה ההלוואה.
נטען כי הבטוחות אליהן הפנה התובע נועדו להבטחת החזר ההלוואה ולא לצורך רכישת הדירה. ביחס לילדיה של שמחה נטען כי סירבו להיות ערבים להלוואה וכך סוכם. לטענתו ניסה להגן על כספי התובע, לא היה מודע כי רצונו של התובע לרכוש את הדירה, ויעץ לו לרשום בטוחה לאחר ששמחה תרכוש את הדירה.
הודגשו מחדלי התובע, הן באי עמידה על רישום משכון, לרבות לאחר שנודע לו על העדר הרישום בשנת 2013, והן בחוסר מעש שאפשר מכירת הדירה לאחר ואבדן הבטוחה על כספו. בגין טענות אלו אף הועלה חשד לקנוניה של התובע עם שמחה והרוכשים החדשים של הדירה.
ממכלול טיעוניו עולה כי מודה ברשלנות של אי רישום המשכון, אולם מציג מצג לפיו ייעץ לאופן עריכת הסכם ההלוואה ובטוחות לו, מבלי השהיה מודע לרצון הצדדים להתקשר בהסכם מכר. למרות הודאה ברשלנות זו מיוחס מלוא האשם לתובע, הן לאור רצונו להתקשר בהסכם מכר לא חוקי והן לאור מחדליו שהובילו לאבדן הבטוחה.
דיון והכרעה
מהות העסקה - הלוואה או רכישת דירה
5.התובע נסמך על עדותו, עדות אביו מיכאל, מסמכים שאת חלקם קיבל לאחר הגשת התביעה, ושלוש שיחות שניהל עם עו"ד מועלם בסוף שנת 2013, ראשית 2014. מבחינת מכלול הראיות, מהימנות העדים והמסקנות העולות מהראיות בכתב, עולה כי סיפור המעשה של התובע הגיוני יותר והראיות תומכות בגרסתו.
הנתבעים ניסו לתאר את התובע כמי שביקש לעשות רווח קל על ידי מתן הלוואה בריבית לא חוקית, תוך ניצול מצוקת הנתבעת. גרסה זו, הנסמכת כולה על הסכם ההלוואה שנערך, סותרת את יתר הראיות בתיק ובמיוחד אינה מתיישבת עם התנהגותו של התובע, אופיו, ויתר הנסיבות בתיק התומכות במסקנה כי מטרת הקשר בין התובע לשמחה הייתה לצורך רכישת הדירה.
6.התובע הציג גרסה סדורה ומפורטת, הנתמכת בעדות אביו ומסמכים, בדבר אופן יצירת הקשר עם שמחה ומטרת העסקה. התובע, יליד 1985, השתחרר לאחר שירות קבע כקצין לוחם ביום 30.6.08. בשנת 2010 הציע לו אביו לרכוש דירה קטנה באשקלון בסיוע כספי מהאב. לאב נודע כי הדירה עומדת למכירה, דרך אדם בשם בני שהיה קרוב משפחתם של מי ששכרו דירה מהאב. אותו בני, אשר הציג עצמו כמתווך, יצר את הקשר עם פטריק ובעקבות פגישה איתו ראו את הדירה ובהמשך נפגשו גם עם שמחה והגרוש שלה, יחיא.
בני הבהיר לתובע כי ישנם דמי תיווך ברכישה, אולם יתווך בעסקה מתווך אחר בשם יאן אשר לו רישיון תיווך. אותו יאן הסביר על מהות העסקה, המניעה בת החמש שנים בהעברת הבעלות, והמליץ לפנות לייעוץ לעו"ד מועלם לאור טיבה של העסקה. בהמשך מתארים התובע ואביו שתי פגישות במשרדו של עו"ד מועלם בהן נכח המתווך יאן, הראשונה לייעוץ והנוספת בה נחתמו מסמכים. התובע אף צירף העתק שיק בסך 5,000 ₪, לפירעון ליום 15.6.10, אשר לטענתו מסר ללא שם נפרע לתשלום דמי תיווך. מהות העסקה והצורך לשלם דמי תיווך קיבלו חיזוק מתרשומת שערך התובע ביום 11.6.10 בעת פגישת הייעוץ עם עו"ד מועלם, בה שרבט את עיקרי הדברים.
גרסה זו בדבר המניע של התובע להתקשרות, רצונו לרכוש דירה, ודרך היכרותו עם הנתבעים 1-2 והדירה, באמצעות מתווכים, לא נסתרה וקיבלה חיזוק בעדות האב. התרשמתי מהתובע כי העיד בכנות וניכר בו כי למרות חלוף השנים, העובדה כי שילם כסף ולא קיבל כל תמורה, פגעה באופן קשה בתחושת הערך העצמי שלו. בעדותו היה התובע נסער ופגוע מהטענות שהופנו אליו והתרשמתי מכנות תחושותיו, שאף בעת עדות אביו דמע עת תיאר אביו את הסיבה בגינה לא התעקש לפעול בנוגע לדירה. התובע שב וחזר על טענותיו כי היה בחור צעיר ותמים, וכי נקלע למצוקה נפשית עקב חוסר האפשרות לעשות שימוש בדירה והשתתק מפחד. עיקר חקירתו הנגדית נגעה לחוסר המעש מצידו לאחר העסקה, אולם לא נסתרה גרסתו הבסיסית כי כל מטרתו הייתה לרכוש את הדירה.
7.בתצהירי הנתבעים 1-2 יש התעלמות מהפגישות שקדמו למעמד החתימה במשרד עו"ד מועלם ואף אין התייחסות מפורשת למעמד החתימה. מהמעט שניתן היה לדלות מעדותו של פטריק עולה כי אישר שהיו מעורבים בעסקה מתווכי מקרקעין בשם בני ויאן, דרכם הכיר את התובע (דיון 21.11.18 עמ' 148, ש' 17-21). סמוך לאחר מכן אישר כי הייתה כוונה עתידית למכור את הדירה, אם כי בהתאם למנגנון שנטען בכתב הגנתו ולא הודה כי התשלום של 215,000 היווה את מלוא התמורה (עמ' 149, ש' 1-6).
גם תצהירו של עו"ד מועלם לא מכחיש מעורבות מתווכים, אלא לוקה בחוסר זיכרון בנוגע לשאלה אם המתווך נכח בפגישת הייעוץ הראשונית מיום 11.6.10. אין התייחסות בתצהיר גם לשאלת נוכחות המתווך במעמד החתימה. בעדותו לא שלל עו"ד מועלם את האפשרות שהיה מתווך (עמ' 72, ש' 1) וחזר לחוסר הזיכרון שאפיין את מרבית עדותו.
עולה כי מבחינת הרקע לעסקה ומטרתה הוכיח התובע כי מטרת ההתקשרות הייתה רכישת הדירה. עובדה זו עולה מעדותו והרקע של התובע, והיכרותו את פטריק דרך מתווכי מקרקעין.
הנתבעים העלו טענות שונות ביחס למהות ההלוואה שניתנה. עו"ד מועלם נצמד ללשון ההלוואה, אותה הוא ניסח. לשיטתו, התובע היה להוט להעניק הלוואה וזה היה הסברו לכך כי קיבל שיק בסך 50,000 ₪ בנאמנות ביום 11.6.10, אף בטרם נערך הסכם ההלוואה (עמ' 73, ש' 3-5). יוזכר כי מדובר באותה הלוואה לגביה טען מי שניסח אותה כי כוללת ריבית לא חוקית.
מאחר ועו"ד מועלם מודע לכך כי ישנם סממנים רבים כי מדובר היה בעסקת מכר דירה, העלה טענה כי ייתכן והצדדים רצו לבצע עסקה מעין זו, אולם הציגו לו מצג כי מבוקשת הלוואה בלבד. גרסה זו אינה מתיישבת עם הראיות ואף לא עם הגיונם של דברים. התובע היה בחור צעיר, לאחר שירות קבע, עם מקורות כספיים מוגבלים וקיבל סיוע כלכלי מאביו. מעדות האב עלה כי מדובר בסיוע של כ- 100,000 ₪ לצורך רכישת דירה. אין זה סביר כי התובע היה מפנה את משאביו המצומצמים למתן הלוואה בריבית לא חוקית לאשה דלת אמצעים הגרה בדיור ציבורי, אותה הכיר באמצעות מתווכים. אין טענה כי שמחה הציעה לתובע השקעה בטוחה עם ריבית חודשית של 2%, כפי שניסה עו"ד מועלם לטעון בסיכומיו עת הפנה לע"א 2394/18 פלונים נ' משטרת ישראל, 10.4.19, העוסק בטענות הונאה בעסקה להשקעה.
8.גרסתם של הנתבעים 1-2 חסרת הגיון כלכלי, אף יותר מגרסת עו"ד מועלם, ומנוגדת למסמכים. גרסתם היא כי סוכם שתינתן הלוואה בסך של 215,000 ₪ כדי ששמחה תוכל לרכוש את הדירה ועוד כמה דברים, ההלוואה תושב בריבית שנתית של 2% ותיפרע על ידי דמי שכירות בסך 1,700 ₪ לחודש שיקבל התובע מהדירה. עוד טענו כי ההלוואה תושב לאחר 5 שנים כאשר ניתן יהיה למכור את הדירה, בקיזוז התקבולים מהשכירות. לשיטתם, לא הובטח לתובע כי יוכל לרכוש את הדירה ואף לא סוכם המחיר, אלא יוכל לרכוש את הדירה כמו כל אחד אחר במחיר השוק בחלוף חמש השנים.
הנתבעים 1-2 שכמעט לא זכרו דבר, והציגו עצמם כחסרי כשרות משפטית, עם מגבלות קוגנטיביות ונפשיות, ידעו לשנן בעדותם רק את המילה הלוואה, ופטריק שב וחזר על מנגנון העסקה הנ"ל, שאין בו כל הגיון כלכלי מצדו של התובע. אין לתובע אינטרס להלוות לנתבעת סכום כסף בריבית שנתית של 2% כדי להשכיר דירה שאינה שלו ולהחזיר לו כך את ההלוואה שנתן. יתרה מכך, מטענות הנתבעים עולה כי ההלוואה נועדה כדי שהנתבעים יוכלו לרכוש את הדירה, אולם טענה זו אינה מתיישבת עם העובדה כי שילמו לעמיגור רק 104,705 ₪ (שיק בנקאי של עו"ד מועלם מיום 22.8.10, נספח כז 1 למוצגי התובע, יוער כי בין המסמכים (נספח כז 3) ישנה פניה של שמחה לעו"ד מועלם בה מוזכר המתווך יאן).
מבחינת הרקע לעסקה והגיונה הכלכלי, עולה כי הוכחה גרסת התובע כי התקשר עם שמחה לצורך רכישת הדירה, ולא למטרת הלוואה. בהעדר ראיות נגדיות מצד הנתבעים, העלו טענה בדבר הימנעות התובע מזימון המתווכים כעדים. לא מצאתי כי מדובר במחדל בעל משמעות ראייתית לחובת התובע. התובע הציג די ראיות לתמוך בגרסתו כי היו מתווכים מעורבים (לרבות תשלום של 5,000 ₪, השווה בקירוב לשיעור של 2% בצירוף מע"מ מסכום העסקה, שיעור מקובל בדמי תיווך), דבר המעיד על עסקת מכר. לו רצו הנתבעים לסתור טענה זו היה עליהם לזמן את המתווכים כעדים מטעמם.
9.מעבר להגיונם של הדברים, נסמך התובע על עדותו בדבר המנגנון שהוצע לו להבטחת קיום התחייבות שמחה, כמוכרת הדירה, להעבירה לבעלותו בחלוף מגבלת חמש השנים. כך בתרשומת שערך ביום 11.6.10 ציין משכון בסך 430,000 ₪, ייפוי כוח בלתי חוזר, צוואה וחתימות וויתור נוטריוני.
בתצהירו הסביר התובע כי למעט תרשומת זו לא היו בידיו מסמכים והוסבר לו כי יקבל מסמכים לאחר שהעסקה תושלם. התובע תיאר שתי פגישות עם עו"ד מועלם ביום 11.6.10, בהן הסביר לתובע את מנגנון העסקה והניח דעתו כי מדובר בעסקה מקובלת ובטוחה. הוסבר כי המנגנון של ייפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר יאפשר להעביר את הדירה לתובע ויאפשר לו שימוש בה. למניעת חשש להתכחשות לעסקה הוסבר כי ילדיה של שמחה יחתמו בפני עו"ד מועלם כנוטריון שהם מסכימים לעסקה ומוותרים על זכויותיהם בדירה, ואף נטען כי תערך צוואה המורישה את הדירה לתובע. בנוסף הוסבר כי יירשם משכון לשמור על ערך הכסף, בסכום שישקף שווי כפול ממחיר הדירה, כדי למנוע משמחה למכור את הדירה לאחר מבלי לשלם סכום זה. לכן נערך גם הסכם ההלוואה לחמש שנים, באופן שבמועד סיום ההלוואה יתרתה תהיה בסכום שיבטיח את העברת הזכויות של שמו של התובע.
מעיון במסמכים שהועברו על ידי עו"ד מועלם בהליך גילוי המסמכים, עולה כי תומכים הם בגרסת התובע. כך היו בידיו העתק מתעודות הזהות של הילדים של שמחה, אשר חתמו בשולי הסכם ההלוואה שנערך כי מאשרים ההסכם ומסכימים לאמור בו (נרשם מסמכים במקום מסכימים) בכתב יד הוספה הערה כי הם לא ערבים לסכום כלשהו בעסקה. כמו כן נערך ייפוי כח כללי בלתי חוזר עליו חתמה שמחה ביום 15.6.10 לטובת התובע. בנוסף נערך ייפוי כח בלתי חוזר נוטריוני, אשר עליו חתמה שמחה, אולם לא מולאו בו כל הפרטים. בנוסף היו בתיק תעודת הגירושים של שמחה והודעת משכון עליה חתמו התובע ושמחה, אולם לא מולאו בה הפרטים.
10.מכלול מסמכים אלו מעידים על פניהם על הכנת הקרקע להעברת הדירה על שם התובע בבוא יום. הנתבעים 1-2 כלל לא התייחסו למסמכים אלו ומשמעותם, ואילו עו"ד מועלם טען כי נועדו הם להגן על כספו של התובע בעסקת ההלוואה.
מעבר לכך שעדות התובע ואביו ביחס להסברים שניתנו להם בנוגע לאופן עריכת העסקה לא נסתרו, המסמכים הנ"ל תומכים בקיומה של עסקת מכר. לא ניתן הסבר מניח את הדעת מדוע נחתם ייפוי כוח בלתי חוזר לצורך הסכם הלוואה, מסמך המקובל בעסקאות מכר. עו"ד מועלם אישר כי יש לדווח על ייפוי כוח כזה לרשות המיסים ולקבל שומה למס שבח ורכישה (עמ' 75), ולא נתן כל הסבר מדוע יש צורך במסמך מעין זה (אשר יכול לשמש כמסמך בכתב המעיד על עסקה במקרקעין, ראה ע"א 3812/97 ארזי נ' קישק, 15.9.99, פסקה 4, אליו הפנה ב"כ התובע) אם כוונת הצדדים הייתה רק להסכם הלוואה.
לא ניתן הסבר גם ביחס למעורבות ילדיה של שמחה, אם בסופו של יום לא חתמו כערבים להלוואה. בנסיבות העניין עולה כי החתמתם למודעותם להסכם ההלוואה נועדה למעשה לוודא כי לא יוכלו להעלות טענות כנגד מכר הדירה לתובע, אחרת אין כל טעם בהיותם עדים להסכם הלוואה.
עולה כי גם מנגנון הבטוחות בעסקה תומך בהיותה עסקת מכר ולא עסקת הלוואה.
11.גם אופן ביצוע התשלומים והעברת החזקה בדירה לשם שיפוצים תומכת בעסקת מכר. כבר בתרשומת של התובע ציין קיומן של התחייבויות מוכר, לרבות צורך במטבח חדש. לא נסתרה עדות התובע ואביו כי לאחר מעמד החתימה ביום 15.6.10 קיבל התובע מפתח לדירה מפטריק לצורך ביצוע שיפוצים, והחזיר לו כל יום את המפתח. המפתח נמסר לתובע באופן סופי לאחר ביצוע התשלום האחרון ביום 11.8.10, והועבר לאביו מאחר ובאותה עת שהה התובע בחו"ל. גם האב סייע בעבודות בדירה בטרם קבלת המפתח באופן קבוע ולאחר מכן, עד לראשית ספטמבר 2010.
לא נסתרה גם הטענה כי פטריק התחייב להתקין מטבח בעלות של 5,000 ₪ וביצע באופן חלקי התחייבות זו, לאחר התערבות עו"ד מועלם. יוער כי פטריק לא טרח להתייחס כלל בתצהירו לעניין זה. קבלת דירה לצורך ביצוע שיפוצים מהותיים, ניקוי יסודי של דירה ששימשה לגידול ציפורים והחלפת צנרת ומטבח, עולה בקנה אחד עם טענה לרכישת הדירה לשימושו של התובע או השכרתה על ידו. עובדות אלו אינן מתיישבות עם גרסת ההלוואה, ואף לא עם טענת אזואלס כי ההלוואה תוחזר על ידי השכרת הדירה, טענה חסרת הגיון כלכלי כשלעצמה.
גם אופן העברת הכספים תומך בעסק מכר ולא בהלוואה. הסכם ההלוואה מתאר תשלומים על חשבון ההלוואה, אולם תקופת ההלוואה לחמש שנים מלמדת כי מטרתה הייתה להבטיח כי בחלוף השנים תעבור הדירה לבעלות התובע. ככלל, כאשר מלווה מעניק הלוואה עובר הכסף בתשלום אחד. העברת תשלומים בשיעורין תומכת בגרסת התובע לעסקת מכר. במיוחד תשלום ראשון מראש שנשמר בנאמנות, מתאים יותר לעסקת מכר מאשר להלוואה.
12.אופן העברת התשלומים המפורט בתצהיר התובע לא נסתר. הנתבעים 1-2, למרות הכחשת קבלת כל הסכום בכתב ההגנה, לא הכחישו בראיותיהם כי קיבלו את מלוא הסכום של 215,000 ₪, ולא מסרו גרסה אחרת לאופן העברת הכספים. כמו כן לא נסתרה עדות התובע כי כל תשלום שהעביר ישירות לנתבעים 1-2 עשה כן באישורו של עו"ד מועלם.
מעדותו והמסמכים עולה כי העברת הכספים בוצעה באופן הבא:
א.שיק בסך 50,000 ₪ לעו"ד מועלם ביום 11.6.10.
ב.שיק בסך 600 ₪ לידי שמחה (לבקשתה לתשלום חוב בקשר לדירה).
ג.תשלון מזומן בסך 4,800 ₪ ביום 15.6.10 (ישנה קבלה מודפסת ממשרד עו"ד מועלם בה נמחקה המילה "מכירת" הדירה ונרשם מעליה "הלוואה").
ד.שיק בסך 50,000 ₪ לנאמנות לעו"ד מועלם ביום 23.6.10 (עדות התובע כי שיק זה ניתן לאחר שנאמר לו שילדיה של שמחה, מעבר לפטריק, חתמו על מסמכים לא נסתרה, שכן לא נטען כי נכחו הם ביום 15.6.10 עת נחתם הסכם ההלוואה).
ה.שיק בסך 11,000 ₪ ביום 29.6.10 (פטריק אישר בכתב כי קיבל סכום זה מתוך 215,000 ₪ והיתרה היא 98,600 ₪, יתרה זו תואמת לסכומים שפורטו לעיל כי שולמו עד לאותו מועד).
ו.תשלום מזומן בסך 1,500$ , שווה ערך ל- 5,790 ₪ מיום 14.7.10 (ישנה קבלה בכתב יד בה פטריק מאשר כי קיבל את הסכום בגין הלוואה לקניית דירה).
ז.שיק בסך 44,000 ₪ ביום 4.8.10 בנאמנות לעו"ד מועלם.
ח.שיק בסך 25,646 ₪ ביום 11.8.10 בנאמנות לעו"ד מועלם.
ט.שיק בסך 2,595 ₪ ביום 11.8.10 בנאמנות לעו"ד מועלם (לפי עדות אביו של התובע סכום זה נועד לרישום משכון, ועו"ד מועלם לא נתן הסבר אחר מדוע נדרש תשלום נפרד של סכום זה באותו מועד).
י.תשלום במזומן של 8,000 ₪ ו- 4,000$ מיום 11.8.10 (לפי השער היציג עליו הסכימו הצדדים בתשלום מיום 14.7.10, סכום זה שווה ל 15,440 ₪, לפי השער היציג ביום התשלום הסכום הוא 15,126 ₪). תשלומים אלו אושרה קבלתם על ידי שמחה ורשמה: "קיבלתי עבור עלבה" (ככל הנראה הכוונה הלוואה).
צירוף כלל הסכומים לעיל, למעט הסך של 2,595 ₪, מגיע לסך של 214,962 ₪, ולאור הספק בדבר השער היציג המוסכם של התשלום האחרון שהועבר בחלקו בדולרים, הוכיח התובע כי שילם לידי שמחה ופטריק 215,000 ₪, אשר חלקם הועברו דרך עו"ד מועלם. הנתבעים 1-2 בעדותם לא טענו כי עו"ד מועלם לא העביר אליהם כספים ופטריק למעשה אישר כי קיבלו את מלוא הסכום. עולה כי לכל היותר קיבל עו"ד מועלם מהתובע סך של 2,595 ₪ לצורך רישום משכון או כשכר טרחה. לא ברור מהראיות האם משפחת אזואלס שילמה לו תשלום נוסף.
13.מכל האמור לעיל עולה כי עלה בידי התובע להוכיח כי מטרת העסקה הייתה רכישת דירה ולא עסקת הלוואה. גם אופן העברת התשלומים, בשיעורין, לבקשת הנתבעים 1-2 ולאחר קבלת אישורו של עו"ד מועלם כי ניתן להעביר אליהם תשלומים, מחזקת את המסקנה כי מדובר בעסקת מכר.
בנוסף, אישורים שמסרה שמחה לעו"ד מועלם כי קיבלה ממנו כספים (נספח כג' לתצהירי התובע) מהווים הודאה בדבר קבלת מלוא הסכום מהתובע. מנגנון העברת חלק ניכר מהכספים לעורך דין בנאמנות ומשם לשמחה סותר את הטענה כי מדובר בהלוואה, למרות שבחלק מהמסמכים נרשם כי הכספים הם עבור הלוואה.
לחיזוק מסקנה זו הפנה התובע למכתב מיום 30.8.10 מטעם שמחה, אשר לפי העדויות משתמע כי נכתב בפועל על ידי הגרוש יחיא. עם זאת הנתבעים 1-2 לא התכחשו כי מדובר במכתב מטעמם שהופנה לעו"ד מועלם והעתקו לתובע. בסיכומי עו"ד מועלם נטען לראשונה כי מכתב זה מזויף, אולם לא הוכחה טענה זו. במכתב זה, העוסק באיסור העברת השימוש בדירה לתובע עקב עמדת עמיגור, נכתב כי ניתנה הלוואה אולם כנגדה קבלתה תעביר שמחה בעוד חמש שנים את זכויותיה בדירה שרכשה מעמיגור לתובע. מכתב זה מהווה הודאת בעל דין כי הכוונה הייתה להעביר לתובע את הבעלות בדירה תמורת הסכום של 215,000 ₪, שבגינו נערך גם הסכם ההלוואה.
לאור מסקנה זו מתייתר הצורך להישען על מכתבי חברת הביטוח איילון אשר סירבה להעניק לעו"ד מועלם כיסוי ביטוחי. אמנם ממכתבה מיום 20.9.16 עולה לכאורה כי עו"ד מועלם הסביר לחברה כי יעץ לתובע כיצד לרכוש את הדירה, בניגוד לתנאי המכר של עמיגור. מאחר ומדובר במסקנות חברת הביטוח במכתב, ולמרות גילוי המסמך, איני סבור כי יש מקום להישען גם עליו לצורך מסקנתי.
טעם נוסף לקבלת גרסת התובע, מעבר לכנות עדותו והתרשמותי ממהימנותו, היא התעקשותו לטעון כי רכש את הדירה, למרות שיודע כי עלו טענות כנגד חוקיות מהלך זה, ובחר לא להסתמך רק על הסכם ההלוואה שצורף לכתב הגנה ולעתור כסעד עיקרי על הסכם זה (למרות הבעייתיות בשיעורי הריבית בו, שכן מנסיבות העניין עולה כי התובע אינו מי שעוסק בהלוואות כדרך קבע ולכאורה הוראות חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, כנוסחו אז, לא חל עליו).
14.אל מול מכלול הראיות והנסיבות שפורטו לעיל נסמכים הנתבעים רק על קיומו של הסכם ההלוואה ועל מספר קבלות בהן נרשם כי התקבול הוא בגין הלוואה. אין די בטענות אלו כדי לסתור את אופייה של העסקה שנועדה להעביר את הבעלות בדירה לתובע בחלוף חמש השנים בהן חלה על שמחה מגבלה למכירת הדירה. אמנם על חלק מהאישורים על תשלום הכספים נרשם כי התקבלו עבור הלוואה, אולם התובע לא היה צריך לראות בכך סתירה לכך שהדירה תועבר לבעלותו בתום התקופה. אמנם נערך גם הסכם הלוואה, אולם נועד הוא להבטיח את כספו וכן כדי שהדירה תעבור על שמו. לשמחה, כפי שיובהר להלן, היה אינטרס שלא יוודע כי מכרה בפועל את הדירה ולהסוות את העסקה כעסקת הלוואה. כפי שיובהר להלן, התובע הוכיח כי הסכום ששילם שיקף את שווי השוק של הדירה, ולא הוכח כי התקשר בעסקה תוך ניצול מצוקתם ומצבם האישי והכלכלי של הנתבעים 1-2.
אמנם במכתב ההתראה שכתב התובע לעו"ד מועלם ביום 27.4.16 התייחס להסכם הלוואה ביחס לזכויות בנכס מקרקעין ולא כתב במפורש כי הייתה עסקה לרכישת הדירה, אולם בעדותו הסביר כי מדובר במכתב התראה ראשון שכתב בחייו וכתב אותו כדי לקבל מסמכים על העסקה אשר לא היו בידיו, ומתוך ידיעה כי היה הסכם הלוואה שנועד להגן על כספו, (עמ' 41). למרות החסר במכתב זה, לאור תכלית המכתב ועריכתו במועד בו התובע היה ללא מסמכים להוכחת תביעתו, אין מכתב זה מטה את הכף לעבר שלילת כוונת הצדדים למכר דירה ולא להלוואה.
בנוסף, לא מצאתי כי העובדה שנושא תשלום המס בגין המכירה והרכישה לא עלה במפורש מעידה כי לא הייתה כוונה לרכוש את הדירה תמורת הסכום ששולם. העובדה כי אביו של התובע רכש בעברו שתי דירות מקבלן, לא הופכת אותו למומחה בתחום הנדל"ן. עצם אישורו כי יודע שנדרש לשלם מס רכישה, לא שוללת את מהות העסקה האמיתית כעסקת מכר. מכלול הנסיבות מלמדות כי היה על הצדדים לערוך הסכם מכר בחלוף תקופת ההמתנה, והתובע סמך על עו"ד מועלם כי יבצע את הפעולות הנדרשות כדי שבסופו של יום יקבל הוא בעלות בדירה.
על כן עולה כי בוצעה עסקה שמטרתה מכר דירה, למרות שלא נערך הסכם מכר. בעסקת ההלוואה נקבעה ריבית בשיעור גבוה שיבטיח כי גם אם יעלה ערך הדירה באופן משמעותי, לא תהיה לשמחה כדאיות כלכלית למכור את הדירה לאחר. חישוב ריבית חודשית של 2% מהווה תוספת של 51,600 ₪ לשנה ו- 258,000 ₪ על פני חמש שנים (ללא חישוב ריבית דריבית). שיעור גבוה זה נועד למנוע משמחה למכור את הדירה לאחר שכן יהיה עליה לשלם סכום שאינו כדאי כדי לבטל את המשכון שהיה אמור להירשם לטובת התובע.
גם אם אקבל טענת הנתבעים 1-2 כי ההלוואה הייתה אמורה להיפרע גם מהכנסת שכירות שיכל התובע להפיק בשיעור של 1,700 ₪ לחודש (כפי שעולה מהסכם ההלוואה), אזי מדובר בהכנסה של 102,000 ₪ על פני חמש שנים. הפחתת סכום זה מיתרת ההלוואה לרבות הריבית, מוביל כי היה עליהם לשלם כ- 371,000 ₪, עובדה המחזקת את המסקנה כי ההלוואה נועדה להוות בטוחה להעברת הדירה לבעלות התובע.
מסקנה זו משליכה על הסעדים להם זכאי התובע כלפי הנתבעים 1-2, וכן על שאלת רשלנותו של עו"ד מועלם.
האירועים מהתשלום האחרון ועד לקבלת הדירה
הפסקת שימוש התובע בדירה
15.לפי עדות התובע ואביו, וכפי שעולה ממכתבה של שמחה מיום 30.8.10, בעת ששהה התובע בחו"ל פנו לאביו של התובע והבהירו לו כי לאור עמדת עמיגור הוא לא יכול לעשות שימוש בדירה. בנוסף פטריק החליף את המנעול. לא נסתרה עדותם כי מראשית ספטמבר 2010 לא עשו עוד שימוש בדירה. בנוסף פטריק אישר כי החליף מנעול, אם כי טען שעשה כן בגלל שהיה מקולקל.
עמדה זו של שמחה נשענה על התחייבותה לרשום הערת אזהרה לטובת עמיגור, התחייבות עליה חתמה ביום 5.8.10 בפני עו"ד מועלם (נספח טז' לתצהירי התובע). בהתחייבות זו כלפי עמיגור התחייבה התובעת כי עד ליום 29.8.15 לא תעביר את זכויותיה בדירה לאחר לרבות על ידי מכר, חכירה, השכרה, מתנה, ירושה, מסירת יפוי – כח או מסירת חזקה בנכס בפועל....".
בעקבות המכתב הנ"ל, עת חזר התובע ששהה בחו"ל עד לתחילת לימודיו האקדמאיים, באמצע אוקטובר 2010 לערך, נפגשו התובע ואביו עם פטריק ושמחה בביתו של פטריק, פגישה בה נכח גם יחיא הגרוש של שמחה. לפי תצהירו של התובע, באותה פגישה טענו פטריק ושמחה כי דיברו עם עו"ד מועלם שהסביר להם כי רק אם היא תרכוש דירה נוספת שהייתה לה זכאות לה מעמיגור, ניתן יהיה להסיר את המגבלה של איסור השימוש בדירה.
בתביעה טען התובע כי עם חזרתו מחו"ל שוחח עם עו"ד מועלם, טענה שנשמטה מתצהירו, אולם עמד עליה בעדותו והבהיר כי עו"ד מועלם אמר לו כי צריך לדבר עם פטריק ושמחה, ולכן התקיימה איתם הפגישה.
התובע הסביר כי חש חוסר אונים והסכים בלית ברירה לא לעשות שימוש בדירה שקיים איסור להשתמש בה, ולהמתין לחלוף התקופה בהערת האזהרה.
הנתבעים 1-2 בחרו לא להתייחס בתצהירים שלהם לקיומה של הפגישה ועו"ד מועלם הכחיש כי קיבל מכתב הממוען אליו (בסיכומיו הכחשה זו הפכה לטענת זיוף כלפי המכתב) או כי מי מהצדדים דיבר איתו בקשר לשימוש בדירה. למרות שגרסתו של פטריק היא כי התובע היה צריך להשכיר את הדירה וכך להחזיר לעצמו את ההלוואה שנתן, בחקירתו הנגדית לא נתן תשובות ברורות לשאלה מי עשה שימוש בדירה ולא סתר את הטענה כי התובע לא השכיר את הדירה או השתמש בה לאחר אותה פגישה.
עולה כי נמנעה מהתובע האפשרות לעשות שימוש בדירה, סמוך לאחר שקיבל בה חזקה וביצע שיפוצים לאורך מספר שבועות. התובע לא נאבק על זכותו לעשות שימוש בדירה והבין כי עליו להמתין עד חלוף חמש השנים עת תועבר הדירה לרשותו.
משכון הדירה לאחר ומכירתה
16.הנתבעים 1-2, בהעדר הסבר מניח את הדעת להתעלמותם מהעובדה כי קיבלו כסף מהתובע ולא השיבו דבר, המשיכו בהיתממות ולא התייחסו בתצהיריהם לעובדה כי הדירה מושכנה לאדם נוסף לאחר העסקה עם התובע ולבסוף נמכרה. כל שטענו היה כי בשנת 2013 קיבלה שמחה אישור להשכיר את הדירה (לא צורף האישור הנטען) ובשנת 2015 מכרה את הדירה לחברת לימור צבעים בע"מ והחזירה עם התמורה הלוואה לצד ג' אחר.
את המידע אודות מעללי הנתבעים 1-2 למד התובע אחר מעשה, עת ביצע עיון מקוון ברשם המשכונות ביום 3.12.13 וגילה כי לא רשום לטובתו משכון ורשומה רק הערת אזהרה לטובת עמיגור שנרשמה ביום 9.8.10, למשך 6 שנים. ביום 25.12.13 הפיק מידע מלשכת רישום המקרקעין ממנו עלה כי הדירה נרשמה על שם שמחה ביום 6.10.11, ללא הערת אזהרה או משכון לטובת התובע. עוד עולה מהנסח כי ביום 14.2.13 נרשמה הערת אזהרה לטובת אשר מסעוד ועקנין (להלן: הרב אשר).
על מכירת הדירה למד התובע בראשית אפריל 2016, עת החל לעבוד כעו"ד במשרדו של עו"ד תמיר יחיא שאיתר עבורו כי נוהל הליך משפטי על ידי התובעת לביטול הסכם למכירת הדירה ללימור צבעים. מדובר בה"פ (מח' ב"ש) 47292-12-15 בה ניתן ביום 23.3.16 פסק דין על ידי כב' השופט א' ואגו. בפסק הדין, המהווה השתק פלוגתא כנגד שמחה, נקבע כי בקשתה להצהיר על בטלות הסכם מכר הדירה מיום 2.9.15 בטענה לזיוף חתימתה נדחתה ונקבע שם כי חתמה על ההסכם ביודעין ומתוך הסכמה. עוד נקבע כי יש לקבל את גרסת המשיבים שם, שתיארו את מהות העסקה ואופן תשלום התמורה. עולה מפסק הדין כי שמחה מכרה את הדירה ביום 2.9.15, מיד לאחר שהסתיימה המניעה למכירת הדירה מעמיגור, תמורת 400,000 ₪. בתמורה הוחזרה הלוואה בסך 150,000 ₪ לרב אשר, שולמו 30,000 ₪ בגין מקדמה על עסקה אחרת עבור הדירה, שולמו גם 6,000 ₪ לבנה פטריק ונותרה לתובעת יתרה של 210,000 ₪.
עולה כי למרות העסקה עם התובע מיום 15.6.10 בה קיבלה שמחה 215,000 ₪ תמורת התחייבות להעביר בעלות לתובע בחלוף חמש שנים, ביום 14.2.13 נטלה הלוואה מהרב אשר בסך של 150,000 ₪ וביום 2.9.15 מכרה את הדירה תמורת 400,000 ₪, ופרעה את הלוואת הרב. אולם לתובע, שכספו לא היה מוגן על ידי משכון או בכל דרך אחרת, לא הועבר כל תשלום ממכר הדירה, שכספו שימש לרכישתה על ידי שמחה.
הנתבעים 1-2 מנועים מלהתכחש לממצאים אלו בפסק הדין, גם מהטעם כי בחרו לא להציג כלל ראיות ביחס לעסקאות אלה.
התנהגות התובע ופעולות עו"ד מועלם
17.בהעדר הצדק סביר לפעולות הנתבעים, עיקר טיעוניהם מופנים כלפי התובע בטענה לחוסר מעש מצידו המהווה אשם. נטען כי התובע אדם משכיל, קצין ובוגר לימודי משפטים באוניברסיטת תל-אביב, ודאי שיש לו יתרון על פני שמחה ובנה שהם נעדרי השכלה, בעלי בעיות נפשיות ומגבלות קוגניטיביות. כפי שיובהר להלן, לא הוכח כי הנתבעים 1-2 סובלים ממגבלות שהשפיעו על יכולתם להבין את העסקה. התרשמתי כי למרות האינטיליגנציה של התובע הנלמדת מהשכלתו והמקומות בהן רכש אותה, ישנו פער משמעותי בין רמתו השכלית לבין הפיכתה למעשים ופעולות של חכמה מעשית "חכמת רחוב". וכלשונו של התובע: "אבל הצליחו למכור אותה 3 פעמים אז מי יותר חכם?" (עמ' 43, ש' 15).
התובע היה חסר כישורי חיים מעשיים ולא ניחן באסרטיביות לדרוש את זכויותיו ובפועל התפתחות העסקה גרמה לו לקיפאון וחרדות שמנעו ממנו לפעול להגן על זכויותיו. לכל אורך עדותו חזר התובע על כך כי לקח את הסיפור הזה מאוד קשה, ולא הצליח להניע את עצמו לכדי פעולה. תיאר כי לא פעל אלא " קיפל את הזנב בין הרגליים" עת נודע לו כי לא יכול לעשות שימוש בדירה, ורק חיכה לדירה. עוד הבהיר כי נפגע נפשית מההתעלמות של עו"ד מועלם, לקח לו שלוש שנים "לגרד את עצמי ללכת למשרד שלו" וכי נכנס למצב קשה מאוד והאמין כי אין לו מה לעשות אלא לחכות חמש שנים (עמ' 46). גם מעדות אביו של התובע עלה כי אינו אדם שיודע כיצד לטפל בבעיות משפטיות מעין אלה, השאיר את הטיפול לתובע שלמד משפטים ופחד להעלות את נושא הדירה בשיחה מהפחד כי הדבר יכביד על התובע מבחינה נפשית.
הטענות כלפי התובע דומות בעיניי לטענות הנפסדות שמעלים כנגד קורבן עבירת מין עת מלינים כנגדו מדוע לא מחה על התקיפה כנגדו וצעק, אלא השתתק מפחד.
המסקנה כי התובע היה משותק מבחינה נפשית מלהתמודד עם המצב שנוצר לא משתנה באופן מהותי, למרות שהחל במקביל ללמוד משפטים. התובע החל את לימודי המשפטים באוקטובר 2010 והחל התמחות בפרקליטות מחוז דרום (אזרחי) בספטמבר 2014. לאחר הסמכתו כעורך דין, בראשית שנת 2016 החל לעבוד במשרדו של עו"ד יחיא ורק סמוך לאחר מכן גילה על מכר הדירה והגיש את התביעה. עולה כי בעת העסקה לא החל לימודי משפטים וממילא נעדר את הניסיון והמידע כדי להבין האם היה פסול בעסקה ומה טיבו.
הפגישות עם עו"ד מועלם והקלטת השיחות עימו
18.התובע העיד כי במסגרת לימודי המשפטים התוודע לקיומם של מאגרים בהם ניתן לעיין ביחס לזכויות במקרקעין. בעדותו הבהיר כי לאחר שיחה עם חבריו עיין ברשם המשכונות ולשכת רישום המקרקעין ואז התגלו לו המרשמים הנ"ל. בין אוקטובר 2010, הפגישה בה הבין התובע כי לא יכול לעשות שימוש בדירה, ועד לעיון במרשמים בסוף שנת 2013, לא עשה התובע דבר. התובע הסביר כי הבין כי אין לו ברירה ובמידה ורוצה לקבל את הדירה עליו להמתין לחלוף המגבלה על העברת הדירה, קרי עד אוגוסט 2015 (או יוני 2015 אם סבר כי מגבלת חמש השנים היא ממועד העסקה).
מנגד, גם עו"ד מועלם לא עשה דבר. אין בידי לקבל את טענת עו"ד מועלם כי לא היה מודע לכך כי נשללה מהתובע האפשרות לגור או להשכיר את הדירה. אין זה סביר כי התובע שקיבל את אישורו של עו"ד מועלם לכל תשלום שהעביר לאזואלס, לא שיתף אותו עם המצב שנוצר. כמו כן, אין זה סביר כי לא קיבל או לפחות נאמר לו, על המכתב שנשלח אליו מטעמה של שמחה. קיום הפגישה עם פטריק ושמחה בה עלתה אפשרות כי תירכש עוד דירה, מחזקת אף היא את המסקנה למודעותו של עו"ד מועלם לכך שהתובע לא עושה בדירה שימוש וממתין לחלוף התקופה כדי שתושלם העסקה איתו.
19.לאחר שהפיק את העיון במאגרים הממוחשבים, נפגש התובע ביום 30.12.13 עם עו"ד מועלם במשרדו והקליט את השיחה. מדובר בפגישה שיזם התובע ובתחילתה ניתן להתרשם כי עו"ד מועלם בקושי זוכר את התובע ולא יודע במה מדובר, אולם זוכר כי הייתה עסקה שקשורה לעמיגור. עו"ד מועלם מבקש לחפש את התיק, משתמע מדבריו כי מדובר בעסקת מכר, ואף שואל אם ערך חוזה עבור הצדדים. עת מגלה הוא כי הדירה בחזקת אזואלס מבטיח לטפל בתובע וכי לא יאבד את כספו.
משיחה זו ניתן להתרשם כי עו"ד מועלם לא זוכר פרטים מעסקה שביצע כשלוש שנים קודם לכן (התנהגות שנדמה שהיא כשלעצמה אינה עומדת ברמת השירות הסבירה המצופה מעורך דין) אולם משתמע ממנה כי מודע לכך כי מדובר היה בעסקת מכר.
הפגישה המוקלטת הבאה היא מיום 17.1.14, אליה זומן התובע לאחר שעו"ד מועלם הודיע לו כי מצא את התיק. בפגישה שואל עו"ד מועלם אם עברו חמש שנים והתובע משיב לו כי עברו שלוש שנים. בהמשך אומר התובע כי יחכה חמש שנים כדי שבסוף תעבור אליו הדירה כמו שהתחייבה, ועו"ד מועלם לא מתקן אותו ולא אומר כי לא זו הייתה תכלית ההתקשרות. התובע מספר לו כי ראה בנסח הטאבו כי רשמו מישהו אחר ואין שם רישום של המשכון, ועו"ד מועלם מתקשר במקביל לפטריק לברר את העניין.
בשיחה עם פטריק טוען הוא כי הדירה בשליטת אמא שלו והוא לא בשליטה על הדירה. פטריק שלל את האפשרות כי הדירה נמכרה לאחר, לא הזכיר את ההלוואה לרב משנת 2013, וטען כי אולי הדירה מושכרת. עו"ד מועלם אומר לפטריק כי הם ערבים ושלא יהיו בעיות. התובע אומר לעו"ד מועלם כי בנסח רשום שם של אחר, אולם נסח הטאבו לא נמצא בידו ועו"ד מועלם מבקש ממנו שיביא ויציג לו. עוד מייעץ לו לדרוש משמחה לקבל את דמי השכירות (דבר התומך בזכויות התובע בדירה ולא רק במתן הלוואה). בסוף השיחה, כאשר התובע מבקש לעיין במסמכים משיב לו עו"ד מועלם כי החזיר אותם לארכיב (למרות שבפתח השיחה אמר שמצא את הדברים). עו"ד מועלם מרגיע את התובע ואומר לו "יש לנו שמה משכון וזה.. ראיתי שהדברים מסודרים". גם קודם לכן בשיחה אמר עו"ד מועלם לתובע: "יש לך משכון" (עמ' 3, ש' 6 לתמלול).
למרות שבתום הפגישה מיום 27.1.14 ידע עו"ד מועלם, או היה צריך לדעת, כי לא רשום משכון וכי יש רישום של אדם אחר במרשמים, פגישה נוספת התקיימה רק ביום 17.3.14. בפגישה זו הציג התובע לעו"ד מועלם נסח טאבו וגם תדפיס רשם משכונות. למרות המידע המוצג, עו"ד מועלם עסוק בשיחות טלפון אחרות וביקש מהתובע להביא את שמחה למשרדו. התובע שואל מדוע המשכון לא מופיע ברישומים ונענה כי הוא "מופיע במקום אחר...".
התובע שואל מה צריך לעשות אם שמחה עשתה עסקה עם אחר, ועו"ד מועלם משיב: "נצטרך לתבוע אותה. אותה ואת הילדים שלה. כולם ערבים לזה היו. להלוואה הזאתי שנתת לה" (עמ' 6, ש' 8 לתמלול). התובע שואל על התהליך ונענה כי תובעים בבית משפט, עו"ד מועלם מבקש ממנו להתקשר אליו כדי שיפנה לשמחה ואם לא ילך, נתחיל בכתבי תביעה. התובע שואל אם יש להמתין לסוף חמש השנים ונענה כי אין טעם וצריך להתחיל מעכשיו לפעול.
אישרתי לתובע לדחות את העיון בהקלטות השיחות עם עו"ד מועלם, אשר בתצהירו בחר ללקות בחוסר זיכרון גם ביחס לשיחות אלו וטען כי היה על התובע לשוב ולפנות אליו ולהטריד אותו כדי שיפעל עבורו. עוד הצהיר כי את התיק עם המסמכים מצא לבסוף רק לאחר הגשת התביעה.
מבחינת שלוש השיחות כמכלול, אין בידי לקבל את טענת עו"ד מועלם כי מלמדות כי מטרת העסקה הייתה הלוואה בלבד. אמנם התובע לא אומר במפורש שם כי הייתה עסקת מכר, אולם הדבר עולה מכללא מתוכן השיחות. אמנם הקלטת השיחות מעידה כי ה[באותה עת לא בטח התובע בעו"ד מועלם, אולם הקליט כדי לקבל מידע שכן לא היו ברשותו מסמכים של העסקה. גם שיחות אלו מחזקות טענתו כי המטרה הייתה להעביר את הדירה לבעלותו, ומטרה זו הייתה ידועה לעו"ד מועלם.
מהשיחות ועד להגשת התביעה
20.לאחר שיחות אלו העיד התובע כי דיבר עם שמחה אשר טענה כי לא מכרה את הדירה רק לקחה הלוואה מרב וכי עליו להמתין לתום חמש השנים ויקבל את הדירה, כי לא רוצה לסבך את הילדים שלה. לטענתו אף אמרה לו כי דיברה עם עו"ד מועלם והבטיחה לו כי לא ניתן לרשום את הדירה על שם מישהו אחר עד שיעברו 5 השנים. לטענתו מאחר והיה פגוע מכל הסיפור, לא הצליח להתמודד עם המצב שנוצר, התכנס בעצמו והחליט כי ימתין לחלוף 5 השנים. לשיטתו הסתמך על דברי עו"ד מועלם כי כספו מוגן בהסכם ההלוואה והמשכון.
עוד מתאר התובע את שגרת חייו באותה תקופה, לימודי משפטים ולימודי תעודה בחשבונאות ובהמשך התמחות בפרקליטות, לימודים למבחני הלשכה ותחילת עבודה במשרד עו"ד יחיא, שם לאחר שצבר ביטחון גילה בסיועו של עו"ד יחיא, בראשית חודש אפריל 2016, את קיומו של פסק הדין המתאר את מכירת הדירה לחברת לימור צבעים.
כשרותם של הנתבעים 1-2 לביצוע עסקת מכר, האם תמורת המכר משקפת את ערך השוק או ניצול של המוכרת?
21.הנתבעים 1-2 ניסו לצייר את התובע כמלווה רודף בצע שניצל את מצוקתם השכלית כדי להתקשר עימם בעסקה העושקת אותם. בכל הנוגע לטיבו של התובע, תיאור זה אינו מציאותי, שכן מדובר באדם צעיר ורגיש, שהיה נעדר יכולת לעמוד על זכויותיו, ולא פעל מתוך מניע לרווח קל על חשבון הנתבעים 1-2.
ניסיונם להציג עצמם כרפי שכל, בעלי בעיות נפשיות, שניצלו אותם לא צלח. ראשית, כנטען בסיכומי התובע, לא ניתן לצרף מסמכים רפואיים לתצהיר, ללא חוות דעת, כדי להוכיח את מצבה הרפואי של שמחה וכושרה להתקשר בעסקה. בנוסף, שמחה או פטריק לא הוכרזו כפסולי דין ולא מונה להם אפוטרופוס ולכן אין כל עדות כי היו חסרי כשרות לבצע את העסקה. יתרה מכך, בעסקה הנדונה בפני עו"ד מועלם לא התרשם הוא כי יש מניעה לעריכת הסכם, הלוואה לשיטתו, ויש להניח כי לו היה מתרשם כי שמחה או פטריק לא מודעים למעשיהם, לא היה עורך את ההסכם.
יתרה מכך, מההליך בו נקטה שמחה לביטול הסכם המכר משנת 2015, עלה כי בשנת 2013 חתמה על יפוי כוח נוטריוני ובשנת 2015 מכרה את הדירה וגם בהליך שם לא העלתה כל טענה ביחס לכושרה השכלי.
22.התרשמתי כי גם בעדותם ניסו הנתבעים 1-2 להציג מצג שווא בדבר מידת הבנתם. פטריק העיד על עצמו: "עקב המחלות שאני סובל מהם אז לפעמים אני יכול להיות כמו עורך דין, לפעמים אני יכול להיות הכי טיפש בעולם" (עמ' 119, ש' 30, 21.11.18). נדמה כי בעסקה עם התובע התנהג פטריק באופן מתוחכם ולא באופן מטופש.
בעדותה של שמחה ענתה לשאלות בצורה מתחמקת, טענה שוב ושוב כי לא זוכרת, לא רואה טוב, לא קוראת ולא כותבת וידעה רק לשנן את המילה "הלוואה" על כל שאלה שנשאלה. עם זאת בין השורות התברר כי מבינה את שנשאלת ועונה לעניין בקשר לחייה האישיים ובחקירתו הנגדית של עו"ד לחיאני, כמטה קסם, ענתה לשאלותיו בלי להציג סימנים לחוסר הבנה.
התרשמתי כי שמחה הסתירה בכוונה את ידיעותיה אודות העסקה (כפי שהתרשם בית המשפט המחוזי בהליך הנ"ל שציין כי מסרה שם גרסה חלקית, מיתממת וסותרת). התנהגות זו נמשכה בהליך זה ולמעשה אין לשמחה כל גרסה עובדתית נגדית לגרסת התובע, מאחר ולא ידעה להשיב אם חתמה על תצהירה ובחרה ללקות בחוסר זיכרון לגבי כל השאלות שנשאלה.
גם עדותו של פטריק לקתה בפגמים דומים עת השיב כי לא טרח כלל לקרוא את כל התצהיר עליו חתם. פטריק, בניגוד לשמחה, השיב לשאלות ומעדותו לא עולה אדם שלא יודע כיצד לנהל את ענייניו. נהפוך הוא, כפי שהעיד על עצמו, כאשר הוא לא בנסיגה של מחלתו הוא אדם מתוחכם ולא ניתן לראות בו קורבן. פטריק היה מעורב בכל שלבי העסקה ויזם אותה, ועלה כי היה מעורב גם בעסקת ההלוואה עם הרב אשר ואף קיבל תמורה עבור חלקו במכירת הדירה (כפי שעולה גם מתצהירו בהליך במחוזי).
בעדותו השיב כי כסף שלקחה אמו צריכים להשיב , אולם לא ראה פסול בכך שעד היום לא החזירו לתובע את הכסף שכן לשיטתו "אם הכסף הזה אתה משתמש בו למותרות או לדברים שאתה רואה אותם בעין, יש לך מקום להגיד סוג של נוכלות...פה היה ל"עמיגור" שאני צריך כסף לסדר עניינים אישיים" (עמ' 151, ש' 17, 21.11.18). הנתבעים לא הוכיחו מה עשו בכספים שקיבלו מהתובע, למעט תשלום בסך של כ- 105,000 ₪ ששולם לעמיגור לרכישת הדירה. יתרת הכסף נועד לצרכים אישיים של הנתבעים שטיבם לא הובהר.
ממכלול הראיות והעדויות עולה כי הנתבעים 1-2 לאחר העסקה עם התובע, בשנת 2013 נטלו הלוואה מהרב אשר ואף נתנו לו זכות שימוש בדירה לרבות אפשרות לרכוש אותה. פטריק לא הסביר מדוע למלווה זה נתן זכות לרכוש את הדירה במחיר מוסכם, ואילו ביחס לתובע טען כי מדובר בהלוואה ובעתיד ינהלו משא ומתן על מכירת הדירה. בנוסף עלה כי הדירה נמכרה בסופו של יום תמורת 400,000 ₪, ומהטענות בהליך המחוזי עולה כי שמחה ביקשה להתנער גם מהסכם אחרון זה בגלל ששווי הדירה עלה עקב אישור תכנית לפינוי בינוי.
שווי הדירה
23.מעבר לעדותו ומכלול המסמכים המלמדים על עסקת מכר תמורת סך של 215,000 ₪, נסמך התובע גם על חוות דעתו של השמאי ברק בן-יאיר שערך חוות דעת לקביעת שווי הדירה ליוני 2010 ודמי שכירות ראויים. למרות שהשמאי לא ביקר בדירה, בדק את סביבת הנכס ומצבה המשפטי והתכנוני והניח כי מדובר בדירה ברמת גימור בינוני. הדירה בשטח של 61 מ"ר בקומה שלישית מתוך ארבע. השמאי ביצע הערכה על בסיס עסקאות השוואה במועד הקובע לשומות שערך משרדו לדירות דומות באזור, שהוערכו אז בשווי של עד 235,000 ₪. עוד בחן נתונים ממאגר מס שבח לשנת 2016 ומצא כי דירה דומה נמכרת סביב 586,500 ₪.
מסקנת השמאי היא כי שווי הדירה ביוני 2010 היה 220,000 ₪ וביוני 2016 (מועד הגשת התביעה) 580,000 ₪. דמי השכירות הראויים הוערכו על 1,700 ₪.
24.הנתבעים לא הגישו שומה נגדית ולא הציגו כל ראיה אחרת לשווי הדירה במועד העסקה. בחקירתו הנגדית הארוכה של השמאי, עומת הוא עם מידע שהופק מרשויות המס ביחס לעסקאות באזור (נ/1) והסביר מדוע האמור בהן לא משנה את מסקנותיו. מעבר לעובדה כי לא ניתן לתת משקל למסמכים אלו ללא חוות דעת של מומחה שינתח את העולה מהדיווחים לרשויות המס, הוצגו נתוני מכירה לשנת 2017, מהם לא ניתן ללמוד דבר לשווי בשנת 2010.
למרות חקירתו הארוכה, לא עלה בידי הנתבעים לערער את ממצאיו של השמאי שהסביר כי ניתן לערוך שומה ללא ביקור בנכס וערך השוואה לדירות דומות שנמכרו באותה עת. בהעדר שומה נגדית לא נסתרה חוות הדעת ממנה עולה כי המחיר של 215,000 ₪ היה מחיר סביר ליוני 2010 ושיקף את השווי של הדירה. עוד ציין כי אם הדירה הייתה במצב ירוד, ניתן להפחית עוד כ- 30,000 ₪ (עמ' 20, ש' 28).
טעם נוסף לקבלת הערת השווי מטעם התובע הוא מחדלם של הנתבעים להציג ראיות בדבר שווי הדירה כפי שאמדה אותה עמיגור עת מכרה לשמחה את הדירה. כאמור במסמכים שנמצאו אצל עו"ד מועלם (נספח כז 3 לתצהיר התובע) ביום 11.6.10 פונה אליו שמחה ומבקשת לברר עלות שמאי בקשר לרכישת הדירה מעמיגור. קיומה של שומה הוסתר על ידי הנתבעים ובעת רכישה מגורם ממשלתי, נערכת שומה לבחינת שווי השוק של הנכס, וכפועל יוצא מחושבת ההנחה המוענקת לדייר, המוגדרת כמענק מותנה. עניין זה מוסדר בחוק הדיור הציבורי (זכויות רכישה), תשנ"ט – 1998, והנתבעים בחרו להצניע את הליך הרכישה ולא להציג מה היה שווי הנכס לפי אומדן המדינה. העובדה כי שולמו רק כ- 105,000 ₪ לצורך הרכישה, מלמדת על מענק בשיעור של כמחצית שווי הדירה, ובהעדר ראיות אחרות מטעם הנתבעים, הימנעותם מהצגת השומה שנערכה על ידי המדינה פועלת לחובתם. (יוער כי ראיה זו בדבר המחיר ששילמה שמחה לעמיגור לא מנעה מהנתבעים 1-2 לטעון בסיכומיהם כי שילמה 215,000 ₪ עבור רכישת הדירה וכי שווי הדירה היה פי 3-4 יותר מהסכום ששולם, טענות שהועלו ללא כל ראיה).
על כן עולה כי המחיר ששילם התובע ביוני 2010 תאם למחיר השוק של הדירה, תוך ייתכן שהסכום שיקף גם את העובדה כי הבעלות תעבור על שמו של התובע רק בחלוף חמש שנים. אמנם התובע העיד כי נושא זה לא היה שיקול בהפחתת התמורה, אולם מבחינת מכלול הנסיבות עולה כי התובע הבין, גם על סמך בדיקת מחירים של דירות אחרות באותה תקופה, כי משלם מחיר שוק ומסכים כי הבעלות תעבור אליו בחלוף חמש שנים.
גם אם מבחינת כדאיות כלכלית לאחר מעשה עולה כי שמחה עשתה עסקה לא כלכלית, לאור עליית המחירים בכלל ולאור המצב התכנוני של הנכס בפרט, אולם גם אם נפלה טעות, היא רק בכדאיות העסקה ולא מעידה על עושק של מוכרת הדירה.
לעניין טענת העושק, ראה ע"א 7850/17 פלוני נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, 18.11.19, פסקה 24:
"אשר לעילת העושק, נקבע בפסיקה כי על הטוען לה להוכיח התקיימותם של מספר יסודות מצטברים ושלובים – קיומה של מצוקה מצד העשוק; ניצול המצוקה על ידי העושק; ותנאי חוזה גרועים. כמו כן יש להצביע על קשר סיבתי בין המצוקה והניצול לבין ההתקשרות בחוזה (ע"א 6235/15 חלאק נ' כריים, [פורסם בנבו] בפסקה 22 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ס' ג'ובראן (15.2.2017))".
הנתבעים לא הוכיחו כי התקיימו התנאים לטענת עושק ועד לכתב הגנתם לא העלו טענה זו, ודי בטעם זה כדי למנוע מהם להתגונן בטענה שחובה להעלותה בהזדמנות הראשונה.
ביחס למחיר הדירה נכון ליוני 2016, השמאי לא התייחס לעסקאות שבוצעו ביחס לדירה מהן עולה כי באוגוסט 2015 היה זיכרון דברים למכירתה בסך של 380,000 ₪ ובסופו של יום נמכרה בספטמבר 2015 תמורת 400,000 ₪. על כן נדמה כי הערכת השווי ליוני 2016 היא על הצד הגבוהה.
הנפקות המשפטית של עריכת הסכם הלוואה במקום הסכם מכר – האמנם חוזה לא חוקי?
25.כל הצדדים הצניעו את שאלת חוקיות ההסכם. התובע לא טען בתביעתו כי מדובר בעסקה לא חוקית ובתצהירו רק טען כי עו"ד מועלם לא ערך עבורו הסכם המגן על זכויותיו ולא הסביר לו כי מדובר בעסקה לא חוקית, אלא הציג אותה כעסקה לגיטימית המתבצעת באופן רגיל. בעדות התובע הסביר כי עד היום לא ברור לו מה מידת אי החוקיות בעסקה, אם בכלל ובסיכומיו אין התייחסות ממשית לאי חוקיות הנטענת.
עו"ד מועלם טען בכתב הגנתו כי הצדדים הציגו לו מצג להסכם הלוואה וכי ייתכן שהתכוונו למכר, אולם לא ידע הוא על כוונתם. ביחס לאפשרות המכר טען כי הצדדים ערכו בפועל הסכם למראית עין והתכוונו לחוזה מכר שאינו חוקי. בתצהירו אין התייחסות לטענת אי החוקיות ובעדותו טען טענה הפוכה כי מדובר בעסקה חוקית ופרקטיקה מוכרת (ככל הנראה אכן מדובר בפרקטיקה מוכרת כפי שעולה מנספח לד לתצהיר התובע, אולם כוללת היא רכיב של הפרת התחייבות המוכר כלפי עמיגור, כפי שיובהר להלן). מעדותו (עמ' 74) עולה כי גם עו"ד מועלם מכיר את הפרקטיקה של מכירת דירת עמיגור, למרות המגבלות על העברתה, "הייתי עושה להם עסקה של דירת עמיגור" והבהיר כי אין בה מימד של אי חוקיות כלפי רשויות המס אם מדווחים עליה במועד. עוד הבהיר כי הוא לא היה מבצע עסקה זו לאור קשרי עבודה שלו מול עמיגור, אלא היה מפנה אותם למקום אחר. בסיכומיו הבהיר כי אם יתקבלו טענות התובע אזי מדובר בהסכם הלוואה למראית עין שאין לאכוף אותו וכי לא ניתן לאכוף את הסכם המכר כי לא מערך בכתב, לא שולם מס, ומנוגד למגבלת העברת הזכויות שהטילה עמיגור. בעניין זה הפנה עו"ד מועלם בסיכומיו לע"א 53/86 סולל נ' צוקרמן, פ"ד מב(2) 626 (1988) אשר דן במתווה עסקה בה נערך הסכם הלוואה כשלב להסכם מכר עתידי, כדי להתחמק מתשלום מס.
גם הנתבעים 1-2 טענו כי אם היה נערך הסכם מכר היה מדובר בהסכם לא חוקי.
26.כאמור בסעיף 3(ד) לחוק הדיור הציבורי (זכויות רכישה) ניתן לדייר מענק מותנה, הנחה ממחיר הדירה, שהופך למענק קבוע בחלוף חמש שנים מהרכישה, במידה ובתקופה זו הדייר השתמש בדירה בתקופה זו. עולה כי לדייר סיכון מהותי כי במידה והיה נודע לעמידר כי מכר דירתו, עומדת לה הזכות לדרוש ממנו השבה של המענק.
על טיבה של הגבלת העבירות בדירה, מכוחה אף נרשמה הערת אזהרה, ניתן ללמוד מהליך בעניין דומה שנדון בת"א (קריות) 7028-02-14 עיאס נ' יענקוביץ, 16.9.15 שם נקבע כי רוכש הדירה מהדיירת ידע על המשכון, או היה עליו לדעת, ולכן יכול לקבל זכויות בדירה, בכפוף למשכון של עמידר שנועד להבטיח את התשלום שהיה על הדייר לשלם בגין הפרת תנאי המענק המותנה. באותו הליך אוזכר דיון נוסף ביחס לאותה דירה (ת"א (מח' חי') 9546-03-19) שם נדחתה תביעת הדיירת לבטל את המכר, ולא עלתה כל טענה לאי חוקיות הסכם המכר, למרות שנערך בטרם חלפה תקופת המניעה שהתחייבה הדיירת כלפי עמיגור שלא למכור את הדירה.
עולה כי ככל ויש מידה של אי חוקיות בהסכם, רובצת היא לפתחה של המוכרת אשר הסתירה מעמיגור את דבר המכירה כדי ליהנות מהמענק המותנה, בניגוד לתנאי המענק. במקרה הנדון אין ראשית ראיה לכך שהתובע היה שותף להסתרה זו, או שידע כי שמחה קיבלה מענק מותנה מעמיגור וכי משלמת היא מחיר נמוך יותר לרכישת הדירה מעמיגור (המחיר ששילמה נודע לתובע רק לאחר הגשת התביעה).
ככל וביצוע העסקה בניגוד למניעה שחלה על שמחה נגועה באי חוקיות, הרי זו רובצת לפתחה ולתובע אין אשם באי חוקיות זו עליה לא ידע. על התוצאות האפשריות של אי חוקיות של הסכם עמד בית המשפט העליון בע"א 6667/10 טנדלר נ' קוזניצקי, 12.9.12, שם אוזכרה גם האבחנה בין הסכם לא חוקי להסכם למראית עין. בחינת הסכם ההלוואה הנדון מלמד כי יש לו רכיבים של הסכם למראית עין, שכן כוונת הצדדים לא הייתה למתן הלוואה בריבית חודשית של 2% (מעבר לריבית המירבית להלוואות חוץ בנקאיות), אלא להסכם זה היה תפקיד של מעין בטוחה לעסקה האמיתית, היא עסקת המכר. כבטוחה מדובר בהסכם בר אכיפה, במגבלות הדין. בכל הנוגע לעסקת המכר, יש לה סממנים של אי חוקיות שכן לא דווחה במועד לרשויות המס ונועדה לסייע לשמחה להתחמק מהשבת המענק המותנה שקיבלה מעמיגור.
מהפסיקה לעיל עולה כי ככלל, בתי המשפט נמנעים מאכיפת הסכם לא חוקי, אם כי כאשר אי החוקיות נוגעת לאי דיווח לרשויות המס תתאפשר אכיפה בכפוף לתשלום המס האמיתי. כמו כן, מקום בו האשם רובץ לפתחו של צד אחד, הצד התמים אינו כפוף לשיקולי ההשבה של בית המשפט בסעיף 31 לחוק החוזים, אלא זכאי לסעדים בגין הפרת הסכם.
אחריות הנתבעים 1-2
27.אחריותה של הנתבעת 1, שמחה, ברורה ופשוטה. מהאמור לעיל עולה כי קיבלה מהתובע 215,000 ₪ בעסקה שנערכה כעסקת הלוואה, אולם נועדה להעביר את הבעלות בדירה לתובע בחלוף חמש השנים בהן הייתה היא מנוע מלעשות כן.
את התמורה שקיבלה ולא נתנה בגינה תמורה, עליה להשיב. על ההשבה להיות לכל הפחות בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד התשלום. הסכום ששולם בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 11.8.10 (מועד התשלום האחרון) ועד ליום 1.11.19 (לאחר סיכומי התובע) מגיע לסך של כ- 258,000 ₪ בלבד. אשר לאכיפת הסכם ההלוואה כלשונו, שעה שהתובע עצמו טוען כי לא התכוון להלוות כסף, אין מקום לאכוף את ההסכם כלשונו, גם לאור שעור הריבית שבו. בהסכם ההלוואה יש גם סממן של הסכם למראית עין וגם מטעם זה אין לאכוף את הסכם ההלוואה כלשונו.
עם זאת, לאור התנהלות שמחה אשר התעלמה מזכויות התובע כלא היו, נטלה הלוואה נוספת תוך שיעבוד הדירה, ניסתה למכור את הדירה לאחר תמורת 380,000 ש"ח ולבסוף מכרה אותה תמורת 400,000 ₪, מיד לאחר שפגה המניעה שהטילה עמיגור, אין זה ראוי כי רווחים אלו שגרפה יישארו בידיה.
הסעד העיקרי לו עתר התובע הוא פיצויי קיום, קרי אכיפה כלכלית של העסקה והעמדת התובע במצב בו היה לו היה מקוים ההסכם לרכישת הדירה. הסעד שנתבע הוא שווי הדירה שהייתה אמורה להיות בבעלותו, לפי שוויה נכון למועד הגשת כתב התביעה. בכתב התביעה עתר לסעד בסך 430,000 ₪ בראש נזק זה, ולפי השמאי מטעמו השווי הוא 580,000 ₪.
בנסיבות העניין, ולמרות שהסכם המכר לא נערך בכתב וממכלול הראיות עולה כי הייתה למעשה התחייבות לעריכת עסקה במקרקעין, הנשענת על ייפוי כוח נוטריוני ומכלול מסיבות העניין, מצאתי כי התובע זכאי לפיצויי קיום בגין הפרת ההסכם.
כפי שהובהר לעיל, בשנת 2013 ידע התובע כי לא רשום לטובתו משכון ולמרות זאת לא פעל. על כן מצאתי כי הסעד הראוי הוא קבלת פיצוי בשיעור הסכום בו מכרה שמחה את הדירה בספטמבר 2015. עם זאת, לו בשנת 2015 היה נערך הסכם מכר עם התובע, היה עליו לשלם מצדו מיסים בגין העסקה. בנוסף, לאור אי החוקיות בה נגועה העסקה, למרות שלא בגין מחדלו של התובע, מצאתי מקום לחייב את שמחה לקיים את החיוב מצידה, אולם לא באופן מלא. מאחר ולא ניתן עוד להעביר את הדירה לתובע, יש לפצותו בשווי הדירה. על שווי זה להיבחן במועד בו מכרה שמחה את הדירה ולא במועד בו בחר התובע להגיש תביעתו. משווי זה יופחת סך של 50,000 ₪ בגין השיקולים לעיל.
על כן אני מחייב את הנתבעת 1 לשלם לתובע 350,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.9.15, המועד בו היה עליה לפעול להעברת הדירה לבעלות התובע.
אחריות פטריק - הנתבע 2
28.פטריק נתבע כמי שהיה המוציא והמביא מטעמה של אמו, שמחה. נטען בנוסף כי יצר מצג שווא כלפי התובע בכל הנוגע להעברת הבעלות בדירה אליו ובכך כי על התובע להמתין לחלוף חמש השנים כדי שהדירה תעבור לבעלותו. כמו כן נטען כי גרם להפרת החוזה בין התובע ושמחה, שעה שפעל לנטילת ההלוואה מהרב אשר וכן נטל חלק במכירת הדירה ללימור צבעים.
כפי שעלה מהראיות, אכן פטריק היה הגורם העיקרי שהניע את כל הליך ההתקשרות מול התובע. הוא זה שהביא את המתווכים, היה פעיל בפגישות וגרם לתובע להאמין כי הדירה תעבור לבעלותו בחלוף חמש השנים. למרות שהיה מעורב במכירת הדירה לתובע, בעסקה בה הייתה התחייבות לרשום משכון ונרשמה כעסקת הלוואה, התעלם פטריק מקיומו של התובע ופעל לביצוע עסקאות נוספות בדירה. כן היה מעורב בנטילת ההלוואה בשנת 2013 ואף במכירת הדירה בשנת 2015.
בנסיבות אלו, למרות שלא הוכח כי הכספים שעברו תחת ידיו של פטריק נועדו עבורו, אחראי הוא מכוח מצג שווא כלפי התובע ומכוח גרם הפרת החוזה עמו. על כן אחראי הוא ביחד ולחוד עם אמו, שמחה.
פעולותיהם של פטריק ושמחה הן בפועל ביצוע עוולת מרמה כלפי התובע, שעה שהתחייבו למכור לו את הדירה וקיבלו 215,000 ₪, אולם למרות התחייבותם נטלו הלוואה נוספת על בסיס אותה דירה ולאחר מכן מכרו אותה לאחר, תוך קבלת התמורה פעמיים עבור אותה דירה. על כן, מאחר והדירה שהייתה אמורה לעבור לתובע עברה לאדם אחר, תוך הפקת רווחים על ידי הנתבעים 1-2, אין מקום להפחית מאחריותם בגין אשם תורם של התובע, (לעניין זה ראה ע"א 9057/07 אפל נ' מדינת ישראל, 7.4.12).
אחריות עו"ד מועלם
29.עו"ד מועלם הודה כי התרשל בכך שלא רשם משכון בהתאם להסכם ההלוואה, תמורת הכספים ששילם התובע. כמו כן אין מחלוקת בדבר חובת הנאמנות של עורך דין כלפי לקוחותיו. מהראיות עלה כי בניגוד לגרסתו של עו"ד מועלם כי הצדדים ביקשו שיערוך להם הסכם הלוואה, וכי ייתכן והם התכוונו לעסקת מכר, הוא זה שיעץ לתובע כיצד לבצע את העסקה. קיבלתי את גרסת התובע כי הגיע לעו"ד מועלם לאור הבהרת המתווך כי דרוש ייעוץ משפטי, בגלל שלא ניתן להעביר את הדירה על שם התובע במשך חמש שנים. עו"ד מועלם יצר מצג לפיו אין מניעה לבצע את העסקה, ותכנן את אופן עריכתה. הוסבר לתובע כי כדי להגן על כספו וכדי להבטיח את העברת הבעלות בדירה בבוא יום, ייערך הסכם ההלוואה ויירשם מכוחו משכון. בנוסף הובהר כי הילדים של שמחה יהיו עדים להלוואה ויינתן ייפוי כוח נוטריוני שיאפשר להעביר את הזכויות בדירה על שם התובע. אמנם הצדדים טענו כי הייתה כוונה כי הילדים יחתמו כערבים להלוואה, אולם הסכם ההלוואה שנערך לא כולל החתמת ערבים, אלא הילדים חתמו כעדים. מנגנון זה, יחד עם ההבטחה כי תערך גם צוואה המעבירה את הדירה לתובע, מלמדת כי המטרה בנוכחות הילדים לא הייתה כי ישמשו כערבים, אלא רק כדי שיהיו מודעים לעסקת המכר ולא יוכלו לטעון בעתיד כי שמחה נוצלה לרעה בהליך המכר. עצם העובדה כי לא הייתה מניעה לשנות צוואה מעין זו, גם לו הייתה נערכת, רק ממחישה את הרשלנות של אופן עריכת העסקה.
בנוסף נטען לרשלנות בהתנהגות עו"ד מועלם בראשית שנת 2014, לאחר שנודע לו כי לא רשום משכון.
לאור ממצאים אלו יש לבחון את העילות המשפטיות כנגד עו"ד מועלם. נטען לרשלנות, מצג שווא רשלני והפרת חובות חוזיות כלפי הלקוח, עת לא גילה לו את מלוא העובדות הדרושות להחלטה. הטיעונים המשפטיים בסיכומי התובע מבוססים, ועו"ד מועלם לא התמודד עימם כלל שעה שהגנתו נשענה על הטענה המיתממת כי הצדדים יצרו כלפיו מצג כי מדובר בעסקת הלוואה.
ב"כ התובע הפנה לניתוח אחריות מקצועית של עורך דין וחובתו למסור ללקוח את מלוא המידע בדבר טיב העסקה והסיכונים המשפטיים שבה, כפי שבאו לידי ביטוי בפסק דינה של כב' השופטת (כתוארה אז) א' חיות בת"א (מח' ת"א) 2184/99 עמיר נ' עו"ד ליבוביץ, 29.10.12. בית המשפט שם מפנה לפסיקה בדבר אמות המידה הראויות והקריטריונים הנדרשים לעיצוב סטנדרט מיומנות וזהירות, אותם ניתן לשאוב מן הדין, כפי שהתגבש בהלכה באשר לרמת המיומנות והזהירות הנדרשת מבעל מקצוע כלפי מי שהוא חב חובת זהירות כלפיו, תוך הישענות על ע"א 37/86 מ. לוי ואח' נ' י.י. שרמן ואח', פ"ד מד (4) 446.
בפסקאות 26,28 מובהר שם מה טיבן של חובות העורך דין בעסקה עם קשיים משפטיים:
"הנטל בענין זה, מוטל היה, רובו ככולו, על כתפיו של הנתבע 1 וכבר אמרנו כי התובעים, כהדיוטות, רשאים היו לשים את מבטחם בנתבע 1 באופן מלא ומוחלט, כעורך הדין שאת שירותיו שכרו לצורך ניסוח החוזה וכן לצורך פתרון השאלות המשפטיות הכרוכות בביצועו, לאחר שייחתם. הנתבע 1, מצדו, חייב היה להשיג במשא ומתן עם הצד שכנגד נוסח חוזה המניח את דעתו, מבחינה מקצועית, דהיינו חוזה המעניק לתובעים הגנה על זכויותיהם ואינו חושף אותם לסיכונים בלתי סבירים.....
נראה לי, כי כאשר פרקליט מייצג צד במשא ומתן לקראת חתימתו של חוזה מכר ובמהלך המשא ומתן הוא משוכנע, כפי שהנתבע 1 מעיד על עצמו, כי הנוסח הסופי של החוזה שהתגבש כולל סיכונים בלתי סבירים מבחינת הלקוח, וכי הוא, כמי שאמור להגן על האינטרסים של הלקוח, אינו יכול לתמוך בנוסח זה מבחינה מקצועית, כי אז עליו לעשות מעשה ולהודיע ללקוח כי הוא מנתק עצמו מן האחריות לאותו נוסח שאינו מקובל עליו, וזאת על מנת שהלקוח יבין את כובד הסיכון שהוא נוטל על עצמו, אם אכן יחתום על הנוסח האמור.
כל גישה אחרת מצד הפרקליט, חוטאת בעיניי לחובת הנאמנות והמסירות המוטלת עליו כלפי הלקוח על פי הדין, והופכת אותו שותף לחוסר האחריות שבחתימה על הנוסח הבעייתי (ר' לענין זה ג. קלינג שם, בעמ' 450)".
30.מהימנה עליי עדות התובע כי במועד עריכת העסקה לא ידע כי יש פסול משפטי בעריכתה, ולא הוסבר לו מקור המניעה בהעברת הזכויות אליו והסיכונים המשפטיים הכרוכים בה. גם אם יש מידת מה של היתממות בעמדה זו, אשר השלכותיה ייבחנו בנושא האשם התורם, הנסיבות מלמדות כי התובע התקשר בעסקה ללא קבלת מלוא המידע מעו"ד מועלם בדבר הסיכונים האפשריים בביצועה. לא הוסבר לו כי יש חשש כי שלא יוכל לעשות שימוש מידי בדירה, ומה הסיכונים שיכולים למנוע העברת הזכויות בדירה בבוא היום. הוצג מצג כי מדובר בעסקה מקובלת ושכיחה ולא נמסר מלוא המידע שיאפשר לתובע להחליט בצורה מושכלת אם להתקשר בעסקה.
בנוסף הייתה רשלנות ביצירת מנגנון שיבטיח את יציאת העסקה מהכוח אל הפועל וכן ישמור על כספו של התובע. הרשלנות של אי רישום המשכון, שתולה עו"ד מועלם בצוות משרדו, היא ברורה ובאחריותו בהתאם להודאתו. עורך דין לא יוצא ידי חובתו בהעברת מטלה מהותית של רישום משכון לפקידה במשרדו, עליו לערוך את המסמכים הדרושים ולוודא כי הפעולה הטכנית של הגשתם בוצעה והניבה את התוצאה הרצויה של רישום המשכון. בכל זאת התרשל עו"ד מועלם.
יתרה מכך, גם יתר מנגנוני העסקה לא הבטיחו הלכה למעשה את כספו של התובע ולא את העברת הדירה לבעלותו בחלוף המניעה להעברת הזכויות. התובע הבין כי ילדיה של שמחה יחתמו כערבים, ולמרות שהנסיבות והסכם ההלוואה לא מלמדים על כוונה זו, לא הובהר לתובע מעמדם ובפועל לא נערך מנגנון יעיל לאכיפת ההתחייבות למכירת הדירה. מהנסיבות עולה כי לא בכדי לא נערך מנגנון מספיק, שכן מדובר בעסקה שלמוכרים היה מניע להסתיר מעיני עמיגור ונדרש היה לערוך מסמכים נוספים לצורך השלמתה.
מכלול נסיבות אלו מעיד על הפרת חובת הזהירות והנאמנות החוזית של עורך דין כלפי הלקוח וכן ברשלנות באופן עריכת העסקה בין הצדדים, הן בשלב עריכתה והן בשלב רישום הבטוחות לה. הנסיבות גם מתאימות למצג שווא רשלני בכל הנוגע למתווה העסקה כפי שהוצגה לתובע.
31.המחדל של אי רישום המשכון נמשך גם בראשית 2014, עת התובע ניהל את השיחות עם עו"ד מועלם בהן נודע לו כי המשכון לא רשום. כבר ביום 17.1.14 ידע, או היה צריך לדעת, עו"ד מועלם כי לא רשום משכון, אולם לא עשה כל פעולה לתקן את המחדל ורק יצר מצג כלפי התובע כי ייתכן ורשום משכון. בפגישה הנוספת, שהתקיימה רק ביום 17.3.14, כבר נודע כי רשום משכון לטובת אחר, ועדיין לא ננקטה כל פעולה לרישום המשכון של התובע לצורך תיקון המחדל של אי רישומו עד לאותו מועד.
גם התנהגות זו חוטאת לרמת ההתנהגות שיש לצפות מעורך דין.
היקף הנזק ושיעור הפיצוי הראוי ביחסים בין התובע לעורך דינו
32.סוג הנזק העיקרי לו עותרים התובעים הוא "אבדן הזדמנות חלופית", לשיטתם לולא מצג השווא הרשלני של עו"ד מועלם לא היו מתקשרים בעסקה והיו יכולים באותו כסף לרכוש דירה אחרת ששווה היום סכומים גבוהים לאין שיעור.
על טיבו של נזק מסוג זה, שכעקרון מוכר כנזק אפשרי בגין מצג שווא רשלני, עמד כב' השופט י' עמית, בע"א 4948/13 עו"ד הרכבי נ' אבני, 15.3.15,פסקה 28, שם הובהר כי אין מקום לפסיקת פיצויי קיום בגין מצג שווא רשלני:
"כלל נקוט בידינו כי מטרתם של דיני הנזיקין היא להשיב את המצב של הניזוק לקדמותו אלמלא בוצעה העוולה. הפיצוי הנזיקי, בשונה מן הפיצוי שניתן בשל הפרת חוזה, מבקש לפצות את הניזוק בגין נזק שנגרם לו בפועל ולא להעניק רווחים שהיו מופקים אילו נקשר חוזה".
בפסקה 38 הובהר ביחס לאובדן הזדמנות חלופית:
"מכאן, שבניגוד לפיצוי ההסתמכות ה"קלאסי", פיצוי בגין אבדן הזדמנות חלופית איננו "פיצוי שלילי" במובן הרגיל, שכן הוא מכוון להשיב לנפגע רווחים שנמנעו ממנו כתוצאה ממצג השווא. עם זאת, הוא גם אינו פיצוי בגין ציפיות שכן הוא אינו מבקש להקנות לנפגע רווחים שהיה מפיק אילו מצג השווא היה אמיתי. מכאן, שהפיצוי בגין אבדן הזדמנות חלופית הוא מעין יציר-כלאיים, שרגלו האחת נטועה בפיצויי ההסתמכות ורגלו השניה בפיצויי הקיום.
לפיצוי בגין "אבדן הזדמנות חלופית" יש אפוא עיגון עיוני, אך בין התיאוריה לפרקטיקה יש פער, ויש קושי ליישם ולהוכיח נזק היפותטי זה".
בת"א (מח' ת"א) 2184/99 הנ"ל, בפסקה 38, הובהרו טיב הסעדים שניתן לתבוע מול עורך דין במקרה של ביטול חוזה:
"במילים אחרות, התובעים יכולים להפרע מן הנתבע 1, אך ורק את הנזק אשר לגביו עומדת להם עילת תביעה נגד שרוף, ובהתחשב במסלול הביטול שבחרו התובעים, מוגבלת תביעה זו לסעדים של השבה ופיצויים המביאים בחשבון את ההשבה, שבחלקה כבר נגבתה, כאמור, על ידי התובעים
.....
אלו הם פני הדברים בענין הפיצויים שזכאים להם התובעים, בנוסף להשבה, על פי העילה החוזית [ר' ד. פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך שני 1998, בעמ' 727-737 וכן ד"נ 20/82 אדרס חומרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב (1) 221], ואילו באשר לעילה הנזיקית, לא קיימת, ממילא, אפשרות לפיצויי קיום, אלא לפיצויי הסתמכות בלבד [ר' ע"א 3610/93 זלסקי ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון, פ"ד נא (1) 68]".
33.במקרה הנדון למעשה מדובר באותו ראש נזק, הן פיצויי ההסתמכות והן אבדן ההזדמנות החלופית הן אותו נזק ואין מקום לאפשר את אותו פיצוי שלא ניתן לקבל בתביעה נזיקית. יתרה מכך, נסיבות העניין אינן מצדיקות ביחסים שבין התובע לעו"ד מועלם, פיצוי בשיעור זה. למרות ששוכנעתי שהתובע לא הבין את הפסול בעסקה, אדם סביר היה מבין כי יש קושי משפטי בעסקה ולא סתם נערך הסכם הלוואה במקום הסכם מכר דירה. נסיבות מעין אלה אינן מצדיקות לאפשר לתובע לאכוף כלפי עורך דינו את קיומה של עסקה מעין זו.
עו"ד מועלם לא גרם לתובע להתקשר בעסקה, אלא המצגים של פטריק ושמחה שהבטיחו לו כי הדירה תעבור לבעלותו. עו"ד מועלם רק היה אמור למצוא את המתווה המשפטי לעסקה זו ואינו אחראי לתוצאות אי מימושה, להבדיל מהנזק הישיר שנגרם לתובע.
יתרה מכך, סמוך לאחר ההסכם, בספטמבר – אוקטובר 2010, לא ניתנה לתובע אפשרות לתפוס חזקה בדירה ולהשכיר אותה. התובע טוען כי עקב מצג השווא התקשר בהסכם תוך ידיעה כי יוכל להשכיר את הדירה, למרות שזכות זו נשללה ממנה, בחר התובע להמשיך בעסקה המקורית תוך שביקש לקבל את הדירה לבעלותו בחלוף חמש השנים. פעולה זו מהווה בפועל מחילה על הפרת ההסכם מצידה של שמחה, והתובע בחר לקיים את ההסכם ולדחות בהתנהגות את מועד קבלת החזקה. בעשותו כן, אינו זכאי לפיצוי מעורך דינו בגין אבדן דמי השכירות, ואף אינו זכאי לפיצוי זה מהמוכרים.
שעה שבחר התובע להמשיך בהסכם, למעשה לא הוכיח כי הייתה לו הזדמנות חלופית ששקל באותה עת. אין די בטענות כלליות כי יכול היה לרכוש דירה אחרת, ועל כן לא מצאתי מקום לחייב את עו"ד מועלם בפיצוי בגין אבדן הזדמנות חלופית.
34.עם זאת, אין חולק כי בגין רשלנות עו"ד מועלם לא הובטח כספו של התובע במשכון, דבר שאפשר לשמחה למשכן הדירה לאחר ולאחר מכן למכור אותה מבלי שייפרע תחילה המשכון של התובע. הנזק לתובע הוא הסכום ששילם, 215,000 ₪. על הפיצוי להיות בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד התשלום האחרון ביום 11.8.10.
עגמת נפש ופיצוי בגין השקעות והשבחת הדירה
35.התובע עתר לפיצוי בסך 30,000 ₪ בגין עגמת נפש, עקב שבירת חלומו לרכוש דירה, והמצוקה אליה נקלע עקב המצב בו לא קיבל תמורה לכספו. בנוסף עותר לפיצוי בסך 60,000 ₪ עקב השקעותיו בדירה ושיפוצה לצרכיו.
מאחר ומחמת העדר מידע מספיק התקשר התובע עם שמחה והשקיע בדירה כדי להכשירה לשימושו, סוג נזק זה ניתן לדרוש מכל הנתבעים, כמו גם עגמת הנפש.
אשר לשיפוצים הנטענים, התובע הציג ראיות כלליות ואמד את השקעותיו על דרך ההפרזה. הוכח כי התובע עמל בדירה לנקותה מצואת הציפורים שהשאיר בה פטריק, וכן גירד הקירות ופעלו לצבוע את הדירה. כמו כן, שוכנעתי כי אביו של התובע החליף צנרת ובוצעו עבודות חשמל.
עם זאת, מעדות התובע ואביו עולה כי התקופה בה עבדו בדירה הייתה קצרה יחסית, כשלושה שבועות לכל היותר. חלק מהתקופה בוצעו עבודות שונות על ידי התובע ואביו, בטרם קיבלו חזקה מלאה בדירה ולאחר התשלום האחרון ביצעו עבודות נוספות עד שהוחלף המפתח. עם זאת, התובע לא הציג פירוט של שעות העבודה שהושקעו וטיב והיקף החומרים שהותקנו בדירה. אין גם אומדן מקצועי של עלות העבודות אלא הערכה כללית, שעל פניו היא מופרזת לאור היקף העבודות הנטען.
בעניין זה כבר נאמר כי "באותם המקרים, בהם – לאור טבעו ואופיו של הנזק – ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי" (ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800,בעמ' 809).
גם אם בחלוף הזמן ומכירת הדירה לאחר לא יכול התובע להביא ראיות מדויקות לשיעור השקעותיו, היה עליו לכל הפחות להציג נתונים מהם ניתן לאמוד ההשקעות ולהציג אומדן של איש מקצוע לשווי העבודות שבוצעו. בהעדר נתונים מספיקים, לא ניתן לפסוק פיצוי על דרך האומדנה בעניין זה.
עם זאת, יש להתחשב בפיצוי ברכיב עגמת הנפש בהשקעות התובע ובטרחתו הרבה עת ניקה ושיפץ דירה שחשב שתעבור לבעלותו. העובדה כי טרח לנקות את הדירה ולשפץ אותה ולבסוף לא עברה הדירה לבעלותו, מעצימה את עגמת הנפש שנגרמה לתובע.
בנוסף, הנסיבות בהן שילם את כל התמורה, נשללה ממנו זכות החזקה סמוך לאחר מכן ולבסוף נותר ללא הכסף וללא הדירה, מקימה זכות לפיצוי משמעותי בגין עגמת נפש. נסיבות אלו הובילו למצוקה רגשית קשה לתובע, לפגיעה בערך העצמי ולתחושת חוסר אונים שמנעה ממנו לפעול למימוש זכויותיו.
לאחר בחינת מכלול הנסיבות מצאתי כי התובע זכאי לפיצוי בשיעור של 30,000 ₪ בגין הנזק הלא ממוני.
אשם תורם
36.כפי שהבהרתי לעיל, בחינת האשם התורם היא רק ביחס ליחסי התובע ועו"ד מועלם, שכן אל מול הנתבעים 1-2 לא מצאתי כי זכאים הם ליהנות מטענה מעין זו. עו"ד מועלם סבור כי יש לייחס לתובע אשר תורם משמעותי, ואף מכריע, מאחר ולו היה פועל התובע באופן אחר היה יכול למנוע את מכירת הדירה לאחר ואיבוד הבטוחה להלוואה.
טיבו של האם התורם הובהר לאחרונה ברע"א 2809/18 קסברי נ' רוזן, 26.11.18, פסקה 6 לפסק דינו של כב' השופט י' עמית:
"האשם התורם מהווה טענת הגנה הרלוונטית לגובה הפיצוי לניזוק. לאחר שנקבע כי המזיק הפר את חובתו כלפי הניזוק והוא אחראי לנזקיו, נבחן האשם התורם על פי מידת האשם המוסרי של המזיק מול הניזוק, ובהתאם, אם יש להפחית את הפיצויים שעל המזיק לשלם (למבחן האשם המוסרי, ראו, מבין רבים, ע"א 5850/10 חברת דפרון בע"מ נ' עזבון המנוח גולובין, [פורסם בנבו] פסקאות כ"ח-ל"א (15.4.2012) (להלן: עניין דפרון); ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1) 72, 81 (1984); ע"א 9057/07 אפל נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פס' 64 (2012); ע"א 7130/01 סולל בונה נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 21 והאסמכתאות שם (2003)). מבחן האשם המוסרי איננו מתיימר להיות מבחן מדויק, והוא מושתת על "שקילתו של הנכון והצודק, לפי מיטב הערכתו ושיקולו של בית-המשפט, לאור נסיבותיו של כל מקרה ומקרה" (ע"א 316/75 שור נ' מדינת ישראל (משרד העבודה, מחלקת עבודות ציבוריות, נצרת), פ"ד לא(1) 299, 306-305 (1976))".
עולה כי בחינת שיעור האשם התורם תלויה בנסיבות ומסורה לשיקול דעת בית המשפט. כך הפנה התובע לע"א 8001/95 קורן נ' ויסברג, 19.1.98, שם הפחית בית המשפט העליון את שיעור האשם התורם ל- 20% ביחס ללקוח שלא פעל כדי לטפל בתביעתו שהתיישנה, תוך שנקבע כי על עורך הדין חובה להעמיד את הלקוח כיצד עליו לנהוג מבחינה משפטית. ייתכנו גם נסיבות בהן לא יוטל כלל אשם תורם, כאשר הלקוח לא היה שותף לקביעת אופי העסקה (השווה ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3) 385 (2004), שם נדון הסכם מכר על תנאי כבטוחה להלוואה).
37.לטענת התובע הסתמך על עו"ד מועלם אשר גם לאחר שנודע לו כי לא רשום משכון לא עשה דבר. התובע תולה את חוסר המעש מצדו במצוקתו הנפשית עקב המצב אליו נקלע ורצונו להתמקד בלימודיו ובתחילת עבודתו.
עו"ד מועלם מבקש להטיל אשם תורם משמעותי הן לאור חלקו של התובע בעת כריתת החוזה והן בהתנהגותו לאחר מכן, עת לא נקט כל פעולה משפטית. המחדלים אליהם מפנה הוא הם אי פעולה לאחר שלא יכול היה להשכיר את הדירה כבר בספטמבר 2010, והעדר פעולה מדצמבר 2013 עת גילה על משכון הדירה לאחר. נטען כי לו היה פועל התובע באופן סביר, היה ניתן למנוע את הנזק, או חלקו.
לאור הממצאים לעיל, לא מצאתי מקום להטיל על התובע אשם תורם בגין עצם התקשרות בהסכם הלוואה במקום הסכם מכר. מנגנון זה הוצע על ידי עו"ד מועלם ואין מקום להטיל אחריות על התובע ביחסים מולו. ביחס לחוסר המעש לאחר אבדן החזקה בדירה, מצאתי לעיל כי התנהגות זו שוללת מהתובע את הזכות לסעד של פיצוי בגין אבדן דמי השכירות, ולכן אין להפחית עוד מאחריות עו"ד מועלם בגין התנהגות התובע.
38.עם זאת, אין לפטור את התובע באופן מלא מאחריות להתממשות הנזק במלואו. במישור הפיזי, חוסר המעש של התובע לאחר שנודע לו כי לא רשום משכון לטובתו אפשר בסופו של יום מכירת הדירה לאחר מבלי שיובטח כספו של התובע. כמו כן, במישור הנורמטיבי, יש לייחס לתובע אשם בהתנהגותו כלפי עצמו, בכך שלא מנע את התממשות הנזק במלואו.
בסוף שנת 2013 נודע לתובע כי ביום 14.2.13 יש משכון לטובת אחר. מהראיות שהוגשו עולה כי לכל הפחות מדובר במשכון בגין הלוואה בסך 150,000 ₪. לא ברור הקשר בין הלוואה זו למכירת הדירה ביום 2.9.15, אולם מכירת הדירה פרעה הלוואה זו. מהפגישה עם עו"ד מועלם ביום 17.3.14 ועד למכירת הדירה לאחר, ניתן היה לפעול לכל הפחות לרישום המשכון לטובת התובע באופן שבסבירות גבוהה היה מאפשר לכל הפחות לקבל את הכספים ששולמו מתמורת המכר. כמו כן ניתן היה ליזום הליך מול שמחה כמוכרת הדירה, אם כי בהעדר הסכם מכר לא ברור אם ניתן היה לאכוף מכירה על בסיס המסמכים הקיימים.
בפגישה האחרונה עם עו"ד מועלם הסביר הוא לתובע כי אם שמחה עשתה עסקה עם אדם אחר, אז דובר על משכון הדירה, יש לתבוע אותה ולא להמתין לחלוף חמש השנים. למרות אמירה זו של עו"ד מועלם לא עשה התובע דבר ולטענתו דיבר עם שמחה אשר הסבירה לו כי מדובר רק בהלוואה שנטלה ועליו לחכות לחלוף חמש השנים. עם כל ההבנה למצוקתו האישית של התובע באותה תקופה והשיתוק שאחז אותו ומנע ממנו לעמוד על זכויותיו, מדובר בהתנהגות לא סבירה המצדיקה הטלת אשם תורם.
מנגד, עיקר האשם לאי רישום משכון לטובת התובע רובץ לפתחו של עו"ד מועלם. למרות המחדל הראשוני של אי רישום המשכון, גם שנודע לו בינואר 2014 כי המשכון לא רשום, לא עשה דבר כדי לרשום אותו. יתרה מכך, באותן פגישות יצר הוא רושם כאילו הכל תקין והמשכון אמנם נרשם, אולם "במקום אחר". אין כל הסבר לחוסר מעש זה, המתווסף למחדלים של אי שמירה נאותה על המסמכים של העסקה והצגתם לתובע בשיעורין, חלקם הגדול רק לאחר הגשת כתב ההגנה.
עו"ד מועלם לא יוצא ידי חובתו באמירתו לתובע כי צריך לתבוע את שמחה, אלא היה עליו לפעול באופן עצמאי לרישום המשכון ובמידת הצורך להבהיר לתובע את האפשרויות המשפטיות העומדות בפניו והסכנה אם לא יפעל מהר למיצוי זכויותיו. בהימנעותו מלעשות כן התרשל עו"ד מועלם והאם המוסרי שלו עולה לאין שעור על אשמו של התובע.
לאחר בחינת מכלול הנסיבות מצאתי מקום להטיל על התובע במישור היחסים מול עו"ד מועלם, אשם תורם בשיעור של 20 אחוזים.
סוף דבר
39.התובע התקשר בעסקה עם שמחה, ביוזמתו ועל בסיס מצגיו של פטריק, לפיה ירכוש ממנה את הדירה שהייתה לה זכות לרכוש מעמיגור. שמחה הייתה מנועה כלפי עמיגור מלהעביר זכויות בדירה והצדדים פנו לעו"ד מועלם לעריכת הסכם שיאפשר ביצוע העסקה והעברת הזכויות לאחר חלוף תקופת המניעה. בניגוד להתחייבותם של שמחה ופטריק, לא נרשם משכון לטובת התובע, נטלו הם הלוואה אחרת תוך משכון הדירה לאחר ולבסוף מכרו אותה, מבלי שהחזירו לתובע את התשלום שקיבלו ממנו עבור רכישת הדירה.
על הנתבעים 1-2 לשלם לתובע את הרווחים שהופקו ממכירת הדירה, בהתאם לשיקולים שפורטו לעיל, ופיצוי עבור עגמת הנפש לרבות בגין השקעותיו בדירה.
על כן אני מחייב את הנתבעים 1-2 לשלם לתובע 350,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.9.15. בנוסף ישלמו לתובע 30,000 ₪ בגין עגמת נפש, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה.
40.ביחס לנתבע 3, עו"ד מועלם, מצאתי כי התרשל בכך שלא הסביר לתובע על הסיכונים המשפטיים הכרוכים בעסקה וכן לא הבטיח כנדרש את מימוש העסקה שרצה התובע והתרשל באי רישום משכון, ובכך גרם לאבדן השקעתו של התובע. הרשלנות נמשכה גם לאחר שנודע לו כי לא נרשם המשכון, בחוסר המעש מצידו. עם זאת, לאור השיקולים שפורטו לעיל אחראי הוא רק ביחס לכספים שאבדו, בניכוי אשם תורם. בנוסף אחראי למלוא עגמת הנפש שנגרמה לתובע.
על כן אני מחייב את הנתבע 3 לשלם לתובע 172,000 ₪ (80% מתוך הסך של 215,000 ₪), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 11.8.10.
בנוסף ישלם הנתבע 3 לתובע 30,000 ₪ בגין עגמת נפש, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה.
הסכומים בהם חויבו הנתבעים הם חופפים ולא מצטברים.
41.אשר להוצאות ההליך, למרות שהתביעה התקבלה בחלקה, מצאתי כי על הנתבעים לשאת במלוא הוצאות התובע, גם לאור אופן ניהול ההליך על ידם והתכחשותם לטיבה האמיתי של העסקה.
הנתבעים, ביחד ולחוד, יישאו בהוצאות התובע, לרבות אגרה, הוצאות השמאי ושכר העדים, והכל בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד כל הוצאה. בנוסף יישאו בשכר טרחת עו"ד בסך של 25,000 ₪.
אשר לבקשת התובע לאשר את העיקולים הזמניים שהוטלו על זכויות של הנתבעים 1-2, אין סעד מעין זה שעה שלפי תקנה 381 לתקנות סדר הדין האזרחי ממשיך העיקול הזמני לעמוד בתוקפו עד שפסק הדין יבוצע. לאור קבלת התביעה, יושב העירבון שהופקד כתנאי לעיקול הזמני, לידי ב"כ התובע.
ניתן היום, ג' כסלו תש"פ, 01 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.
