מנצור שאוליאן ואח' נ' מליבו בניה ואח'

לפניי תובענה למתן פסק דין הצהרתי הקובע, כי התובעים רשאים לרשום בלשכת רישום המקרקעין זיקת הנאה לטובת המקרקעין בהם הם מחזיקים (חלק מחלקה 279 בגוש 30049), ואשר תוכנה הוא 'זכות מעבר' במקרקעין בהם מחזיקים הנתבעים או מי מהם (חלקה 280 בגוש 30049). כן מתבקש בית המשפט לתת צו מניעה קבוע המורה לנתבעים להימנע מלהפריע או לחסום את אפשרות המעבר של התובעים דרך המקרקעין בהם מחזיקים הנתבעים. בנוסף, מתבקש בית המשפט לתת צו עשה המורה לנתבעים ליצור מחדש את דרך המעבר של התובעים דרך חלקת הנתבעים, באותו אופן ובאותו מיקום בו המעבר היה קיים במשך השנים "בקו ישר מדלת ביתם של התובעים, דרך חלקה 280 לכיוון רחוב שמאי".

עיקרי העובדות וההליכים

התובעים הם בני זוג מבוגרים, שלא לומר קשישים, המתגוררים בדירה קטנה המצויה במבנה הנמצא במרכז ירושלים. מדובר במבנה קטן וישן, דל ורעוע משהו. לטענת התובעים, וטענה זו לא נסתרה, הם מתגוררים בדירה ברציפות מאז שנת 1972.

בתחילת הדרך הועלתה טענה כי התובעים פלשו לדירה שלא כדין. שאלת זכותם של התובעים להחזיק בדירה לא נדונה בתובענה שלפניי, אלא בהליך שהתנהל במקביל בבית משפט השלום בירושלים, וזאת במסגרת תביעת פינוי שהגישה מדינת ישראל, הבעלים של הקרקע, נגד התובעים (ת.א. 35913-03-10). דבר קיומו של ההליך המקביל היה ידוע במהלך בירור התובענה שלפניי, ואולם במועד בו הצדדים הגישו את סיכומיהם ההליך בבית משפט השלום טרם הסתיים (סעיף 45(ג) לסיכומי הנתבעים). עיון שנעשה על ידי בית המשפט בתיק המקביל באמצעות מערכת "נט המשפט" העלה, כי ביום 23.3.17, היינו לפני זמן קצר, ניתן פסק דינו של בית משפט השלום, בגדרו דחה בית המשפט את התביעה שהמדינה הגישה נגד התובעים. בפסק דין זה קבע בית משפט השלום, כי התובעים הם בעלי זכות דיירות מוגנת בדירה מושא דיוננו, וכי אין עילה לפנות אותם.

הכתובת של דירת התובעים היא: רחוב מבוא בית דוד 8, ירושלים. כאמור, הדירה מצויה במבנה הנמצא במרכז ירושלים, וזאת ב"משבצת" המתוחמת על ידי הרחובות הבאים:

מדרום: רחוב הלל;

מצפון: רחוב שמאי;

ממערב: רחוב ביאנקיני;

וממזרח: רחוב יואל משה סולומון;

המבנה בו מצויה דירת התובעים נמצא באזור הדרום-מערבי של "המשבצת".

הגם שבמסגרת ההליך שלפניי לא נעשה בירור מעמיק של עניין זה עולה, כי בשנת 2008, או בסמוך לכך, נעשתה במקום תכנית איחוד וחלוקה. בהתאם לתכנית זו המבנה בו מצויה דירת התובעים הפך להיות מצוי בתחומי חלקה 279.

לבית המשפט לא הוגש תשריט מפורט ומדויק המתאר את המצב בשטח. ואולם, מהחומר המונח בפני בית המשפט ועל יסוד דברים שניתן היה לראות וללמוד בעת שבית המשפט ערך ביקור במקום, ניתן לתאר את המצב בשטח, באופן סכמטי, בקטע "המשבצת" הרלוונטי לענייננו, באופן הבא:

א. הגבול הדרומי של "המשבצת" הוא רחוב הלל, שכיוונו הכללי הוא ממזרח למערב.

ב.מצפון לרחוב הלל נמצאת חלקה 279 בה עומד המבנה בו מצויה דירת התובעים. המבנה הוא מבנה מוארך שכיוונו הכללי הוא ממזרח למערב (במקביל לרחוב הלל). דירת התובעים מצויה בחלקו המזרחי של המבנה. בחלקו המערבי של המבנה ישנה דירה אחרת, אשר בנם של התובעים וכלתם טוענים לזכויות בה.

ג.מצפון לחלקה 279 נמצאת חלקה 280, היא החלקה שבבעלות הנתבעים (ר' נספח ג' לתצהירו של מר אלי אגם).

ד.מצפון לחלקה 280 נמצאת חלקה 281, אשר אל הנעשה בה בעת הזאת אתייחס בהמשך (ר' נספח ג' לתצהירו של מר אלי אגם).

ה.מצפון לחלקה 281 עובר רחוב שמאי, שכיוונו הכללי הוא גם כן ממזרח למערב, ואשר משמש כגבול הצפוני של "המשבצת".

הפתח של דירת התובעים מצוי בצד הצפוני של המבנה. הפתח אינו נמצא בשולי איזה מבין הרחובות התוחמים את ה"משבצת". מטעם זה אין גישה קרובה וישירה מפתח הדירה לאיזה מבין הרחובות. לטענת התובעים, וטענה זו לא נסתרה ואני מחליט לקבלה, במשך כל שנות מגוריהם בדירה, היינו מאז שנת 1972, הם נהגו להגיע לדירה ולצאת ממנה בהליכה "בקו ישר" מכיוון רחוב שמאי. כך, כדי לצאת מדירתם היה על התובעים ללכת צפונה ולחצות את מה שהפך היום לחלקה 280; אחר כך היה עליהם להמשיך צפונה ולחצות את מה שהפך היום לחלקה 281; ולאחר שחצו את כל חלקה 281 הגיעו התובעים לרחוב שמאי. בהערכה גסה ניתן לומר כי מדובר בהליכה של כמה עשרות מטרים.

בהתאם לתכנית האיחוד והחלוקה, קו הגבול הצפוני של חלקה 279 עובר לאורכו ובצמוד ל"קו הבניין" של חזית המבנה בו מצויה דירת התובעים. כתוצאה מכך, המרפסת והחדרון בהם עשו התובעים שימוש במשך השנים, ואשר היו מצויים מצפון ל"קו הבניין", כמו גם החצר שהייתה מצויה בחזית ביתם, הפכו להיות מצויים בתחומי חלקה 280.

הנתבעים 3 הם חברי "קבוצת רכישה" אשר רכשו ביום 14.12.10 את חלקה 280 מבעליה הקודמים (הסכם הרכישה צורף כנספח ב' לתצהירו של מר אלי אגם). בכוונת חברי הקבוצה היה להקים על חלקה 280 בניין ובו 60 דירות, הכולל מרתף חניה.

לשם בניית הבניין התקשרו חברי הקבוצה עם נתבעת 4, שהינה הקבלן המבצע. בנוסף, חברי הקבוצה התקשרו עם "אמפא מליבו" (שותפות מוגבלת) כשמה בשעתו, המעניקה לחברי הקבוצה שירותי ניהול (נתבעים 1 ו-2).

בחודש אוגוסט 2011 החלו עבודות הבנייה בחלקה אותה רכשו נתבעים 3. תחילת העבודות בביצוע עבודות חפירה. בהתאם לתוכנית הבנייה, מרתף החניה של הבניין משתרע עד לקצה הדרומי של חלקה 280, הגובל בקצה הצפוני של חלקה 279, בה מצויה דירת התובעים. מטעם זה פעלו הנתבעים להרוס את המרפסת והחדרון בהם עשו התובעים שימוש במשך השנים, ואשר היו מצויים מצפון לחזית המבנה, כמו גם את החצר שהייתה מצויה בחזית ביתם. זאת שכן בעקבות תכנית האיחוד והחלוקה, המרפסת, החדרון והחצר הפכו להיות מצויים בתחומי חלקה 280 אותה רכשו הנתבעים.

עבודות הבנייה שהחלו להתבצע על ידי הנתבעים הביאו לחיכוכים בין הצדדים ולסדרה של הליכים משפטיים שנדונו במספר ערכאות ובכללן לפני מותב זה. בהליכים היו מעורבים גם בנם של התובעים וכלתם. בין היתר עסקו ההליכים בכוונת הנתבעים להרוס את המרפסת החדרון והחצר בהם התובעים עשו שימוש, וזאת על מנת שאנשי קבוצת הרכישה יוכלו לממש את מלוא הזכויות אותן הם רכשו בחלקה 280. סקירה של ההליכים שהתנהלו מצויה בכתב ההגנה שהוגש על ידי הנתבעים, ולצורך התובענה שלפניי לא דרוש להאריך בתיאור הדברים.

בתחילה לא הועלתה על ידי התובעים טענה כי יש להם זכות לעבור בחלקה של הנתבעים. טענת התובעים בדבר קיומה של זיקת הנאה הקיימת לזכותם הועלתה על ידם רק בשלב מתקדם יחסית של הסכסוך בין הצדדים ושל ההתדיינויות המשפטיות. ביום 10.5.12 הגישו התובעים תובענה בעניין זה בתיק ה.פ. 21104-05-12, ואולם תובענה זו נמחקה ביום 11.2.13 תוך שמירת זכותם של התובעים להגיש תובענה חדשה. ואכן, ביום 17.2.13, היינו 6 ימים לאחר מחיקת התובענה הקודמת, הגישו התובעים את התובענה שלפניי. הדבר היה כשנה וחצי לאחר תחילת ביצוע עבודות הבנייה, ובעת שאלה היו מצויות בעיצומן.

בד בבד עם התובענה הנוכחית הגישו התובעים בקשה למתן סעדים זמניים. ביום 6.3.13 התקיים דיון בבקשה לפני חברי, כב' השופט משה דרורי. במסגרת הדיון הגיעו הצדדים להסדר פשרה זמני, אשר קיבל תוקף של החלטה, בדבר האופן בו יוכלו התובעים להיכנס ולצאת מביתם תוך שהם עוברים בתחומי חלקה 280 השייכת לנתבעים. וכך בין היתר הוסכם בין הצדדים:

"1.צו המניעה ינוסח כך, שתהיה למבקשים זכות גישה לדירתם, באופן שבו זכות הגישה בחלק הקיים כולל המדרגות יישאר בעינו, וזאת כמסומן בנספח יא(3) החתום על ידי באי כוח הצדדים והוא מהווה חלק בלתי נפרד מהסכמה זו. להסרת ספק, חלק המעבר שלא נמצא בצילום גם הוא יהווה זכות המעבר של המבקשים, כפי שהיא קיימת היום ללא כל שינוי.

2.בחלק שבין המדרגות ובמקום שבו יש מרפסת יהרסו המשיבים את המרפסת ויקימו במקומה פודסט עץ, ברוחב 80 ס"מ, כאשר יהיו לו מעקות הפונים לעבר הבור. המעקה יהיה בנוי כך, שבכל 30 ס"מ יהיה פס עץ של 10 ס"מ, כדי שלא יפלו אנשים ומצד שני יהיה אוויר. מעל גובה של 80 ס"מ, הרוחב בין פסי העץ יהיה 40 ס"מ במקום 30 ס"מ.

3.כמו כן, המבקשים יתקינו קירוי מעל מרפסת העץ.

4......

5......

6. הסדר זה יהיה בתוקף למשך שבעה חודשים, או יום פינוי הנכס על ידי המבקשים (אם המבקשים יפנו את הנכס על פי הסדר שיגיעו אליו עם מנהל מקרקעי ישראל) המוקדם מבין השניים.

7. לקראת תום שבעת החודשים, רשאי כל צד לפנות לבית המשפט.

8......

9. .....

10......

11.אנו מבקשים לתת להסדר זה תוקף של החלטת בית משפט."

כפי שנרמז בסעיף 6 להסדר הפשרה, באותה עת ניהלו התובעים משא ומתן עם רשות מקרקעי ישראל, המנהלת את הקרקע מטעם בעליה, בדבר התפנות התובעים מהדירה תמורת פיצוי כספי. משא ומתן זה התנהל אגב תביעת הפינוי אותה הגישה המדינה נגד התובעים בבית משפט השלום. הצדדים בתיק שלפניי קיוו, או לפחות זאת הייתה תקוותם של הנתבעים, שהמשא ומתן יישא פרי והתובעים יעזבו את דירתם. על מנת לאפשר את מיצוי המשא ומתן הוסכם על עיכוב הגשת כתב ההגנה בתיק שלפניי. אלא שהמשא ומתן לא נשא פרי והתקוות לא התגשמו. התובעים טוענים כי הדבר נבע מכך שהפיצוי שהוצע להם על ידי רשות מקרקעי ישראל לא העמיד בידיהם אמצעים למצוא דיור חלופי, והנתבעים טוענים שכישלון המשא ומתן נבע מהסחטנות של התובעים ובני משפחתם, ומרצון התובעים לגרום לכך שהנתבעים יוסיפו פיצוי משלהם לפיצוי אותו תשלם להם רשות מקרקעי ישראל.

לנוכח כישלון המשא ומתן הגישו הנתבעים ביום 5.6.14 כתב הגנה מטעמם. בישיבת קדם המשפט הראשונה שהתקיימה בתיק זה, נעתר בית המשפט לבקשת עו"ד יהושע ננר, שייצג את התובעים בהליכים שקדמו לתביעה זו, להשתחרר מייצוג התובעים. בהמשך, עבר ייצוג התובעים לעורך דין שמונה להם מטעם לשכת הסיוע המשפטי.

בהעדר פתרון והסכמה, נקבע התיק להגשת תצהירים ולשמיעת ראיות. הצדדים הגישו את תצהיריהם והתייצבו לדיון שנקבע ליום 19.5.16 לשמיעת ראיות. בפתח הדיון נרשמו מפיו של ב"כ הנתבעים הדברים הבאים:

"בתשובה לשאלת בית המשפט אני מבקש להבהיר שאני לא מכחיש את העובדות הבאות. ראשית, שהתובעים התגוררו במשך שנים רבות במבנה בו הם מתגוררים היום. שנית, כי הם נהגו להיכנס ולצאת מביתם דרך המגרש שלימים נרכש על ידי מרשי. ושלישית, שבהתאם לתכניות הבניה של מרשיי, ובהתאם לכוונתם לממש תכניות אלה בשטח המגרש שלהם בלבד, התובעים לא יוכלו עוד להיכנס ולצאת מביתם במקום שבו הם נהגו לעשות כן במשך עשרות שנים. אני טוען, ועל כך הגשנו את התצהיר המשלים, שיש דרך אלטרנטיבית ואולם, הדבר אינו מעלה או מוריד לצורך עצם הדיון וזיקת ההנאה."

לנוכח דברים אלה הגיעו הצדדים להסכמה שלא לקיים חקירות נגדיות של המצהירים. ישיבת ההוכחות בוטלה אפוא, ובמקומה יצא בית המשפט עם הצדדים ובאי כוחם לביקור במקום. התייחסות בית המשפט למספר עניינים שעלו במהלך הביקור תובא בהמשך.

בתום הביקור סוכם כי ייעשה ניסיון להגיע להבנות. אלא שהדבר לא הסתייע. לאחר שהצדדים לא ראו תועלת בהצעה שהועלתה על ידי בית המשפט, כפי שיפורט בהמשך, ניתן צו להגשת סיכומים, והצדדים הגישו סיכומיהם.

כפי שצוין, במהלך הדיון שהתקיים בבקשה למתן סעדים זמניים הגיעו הצדדים להסדר פשרה זמני, כמצוטט לעיל. במהלך כל התקופה שחלפה מאז, הבניין של הנתבעים המשיך להיבנות, כאשר התובעים נכנסים לביתם ויוצאים ממנו בהתאם להסדר עליו הסכימו הצדדים. לאחרונה (יום 12.3.17) הודיע ב"כ הנתבעים כי הפרויקט עומד על סף השלמה ואיכלוס.

תמצית המחלוקת

כפי שעולה מהדברים שהבאתי, חלק ניכר מהעובדות הנוגעות לעניין מוסכמות על הצדדים. המחלוקת העיקרית היא בשאלות משפטיות, ובעיקר בשאלה האם התקיימו התנאים המעניקים למקרקעין בהם מחזיקים התובעים זיקת הנאה מכוח שנים בהתאם להוראת סעיף 94 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. להלן אדרש לשאלה זו, כמו גם לשאלות נוספות שעלו בסיכומי הצדדים.

דיון והכרעה

זיקת הנאה היא אחת מחמש הזכויות המוכרות בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, ביחד עם בעלות, שכירות, משכנתא וזכות קדימה. זיקת הנאה מוגדרת בסעיף 5 לחוק המקרקעין כ"... שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם". הזכות כוללת, אפוא, שימוש בלבד אך לא החזקה.

זיקת הנאה יכולה להיווצר מכוח הסכם, על פי צוואה או כתוצאה מפעולה חד צדדית אחרת, על יסוד התיישנות, או מכוח הדין (פרופ' יהושע ויסמן, "דיני קנין – החזקה ושימוש", עמ' 507, (תשס"ו-2005)). באשר להיווצרות זיקת הנאה על יסוד התיישנות, סעיף 94 לחוק המקרקעין קובע כי ניתן לרכוש זיקת הנאה "מכוח שנים". מדובר במקרה של "התיישנות רוכשת", בו בעל הזכות בנוגע ל"מקרקעין הזכאים" רוכש זכות ב"מקרקעין הכפופים" עקב שימוש שנעשה במקרקעין הכפופים במשך שנים.

וזו לשונו של סעיף 94 לחוק:

• מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה.

• הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף קטן (א)."

   

  עולה, אפוא, כי סעיף 94(א) לחוק המקרקעין מציב שתי דרישות לרכישתה של זיקת הנאה: האחת, שהשימוש הוא "בזכות הראויה להוות זיקת הנאה". והשנייה, שהשימוש נעשה "במשך תקופה של שלושים שנים רצופות".

   

ככל שמדובר במקרה מושא ענייננו, דומה שאין כל קושי לקבוע כי שתי הדרישות התמלאו;

באשר לדרישה האחת, שימוש שנעשה במקרקעי הזולת למטרות מעבר, כפי שהדבר בענייננו, הוא דוגמא מובהקת, ואולי המובהקת ביותר, לשימוש "בזכות הראויה להוות זיקת הנאה" (ויסמן, שם, בעמ' 489).

ובאשר לדרישה השנייה, התובעים טוענים, וקיבלתי את טענתם זו, שעל מנת להיכנס לדירתם ולצאת ממנה, הם נהגו לעבור דרך החלקה אותה רכשו הנתבעים, מאז שהתובעים עברו להתגורר בדירה בשנת 1972, היינו במשך כשלושים ושמונה שנים לפני שהנתבעים רכשו את חלקה 280, ובמשך כשלושים ותשע שנים לפני שהנתבעים החלו לבצע בחלקתם עבודות בנייה.

בצד שתי הדרישות הקבועות בסעיף 94 לחוק המקרקעין, קיימות דרישות הנובעות מכך שזיקת הנאה מכוח שנים מהווה מקרה פרטי של רכישת זכות במקרקעין מכוח הדוקטרינה הכללית של דיני ההתיישנות הרוכשת (ויסמן, שם, בעמ' 528). לפיכך, תנאי לרכישת זיקת הנאה מכוח שנים הוא, שהשימוש שנעשה על ידי הטוען לזכות הוא "שימוש נוגד" לבעל המקרקעין הכפופים, ושלא בהתבסס על הסכמתו (ויסמן, שם, שם). הדרישה לשימוש נוגד מחייבת שהשימוש יהיה גלוי וידוע ולא נסתר (ויסמן, שם, בעמ' 533).

על המשמעות של היות שימוש בגדר "שימוש נוגד" עמד כב' השופט מ. בן-יאיר בחוות דעתו בע"א 700/88 אסטרחאן נ' בן-חורין, פ"ד מה(3), 720 (1991). וכך, בין היתר, נאמר על ידו בעניין זה:

" .22(א) השימוש חייב להיות עוין או נוגד את זכות הבעלות של הבעלים במקרקעין הכפופים, במובן זה שהוא יהיה -"......actual invasion or infringement of the rights of another" .( 654( 1941,brooklyn) . C.j.s28)

תכונה זאת, כמו יתר התכונות הנדרשות מן השימוש, מבטיחה שמדובר במערכת נסיבות המאפשרת לבעל המקרקעין הכפופים לעמוד על משמר זכויותיו. הטעם לכך הוא, שאם השימוש אינו נוגד או אינו עוין לזכות הבעלות במקרקעין הכפופים, לא יהיה לבעל המקרקעין עניין להפסיק את מרוץ ההתיישנות ולא יהיה לו עניין להפעיל את זכויותיו לשמירת האינטרסים שלו במקרקעין. במצב כזה לא יהיה ניתן לומר, שהתהוותה מערכת נסיבות, שאיפשרה לבעלים לשמור על זכויותיו במקרקעין הכפופים."

כפי שמציין פרופ' ויסמן בספרו, "המבחן להיות השימוש 'נוגד' טמון בזווית הראיה של המשתמש... נקודת המבט המכרעת היא זו של המשתמש, ולא זו של הבעלים" (ויסמן, שם, בעמ' 528).

"המשתמש" בענייננו הם התובעים, והמעבר שלהם בחלקה שנרכשה לימים על ידי הנתבעים היה גלוי. במסגרת ההליך שהתנהל בתובענה זו לא הובאו ראיות בדבר זהותם של הבעלים שקדמו לנתבעים; באשר לידיעתם כי התובעים עוברים דרך קבע בחלקתם; ובשאלת יחסם של הבעלים הקודמים לעובדה זו. לא נטען כי הבעלים הקודמים לא ידעו או לא יכלו לדעת על השימוש שהתובעים עושים במקרקעין שלהם; לא נטען שהם נתנו לתובעים הסכמה מפורשת לשימוש זה; וגם לא נטען כי הבעלים הקודמים אסרו על התובעים את השימוש.

ואולם כפי שצוין, זווית הראיה הקובעת היא זווית ראייתם של התובעים. ומזווית ראיה זו יש לקבוע, כי המעבר שלהם בחלקה הסמוכה היה מנוגד לאינטרסים של הבעלים הקודמים (ר' ישראל גלעד, "התיישנות במקרקעין – קווים לרפורמה", משפטים י"ח, 177, 207, (התשמ"ח)). המעבר של התובעים בחלקה אותה רכשו הנתבעים ביטא "אי התחשבות" בזכותם של הבעלים הקודמים (ויסמן, שם, עמ' 36). וכך אומר פרופ' ויסמן בספרו:

"... אין הבעל יכול להפריך טענה של החזקה נוגדת על ידי הטענה כי לא תבע את המחזיק משום שההחזקה לא הפריעה לו, כגון שלא היה לו עניין להשתמש בנכס באותו פרק זמן. המבחן להיות ההחזקה נוגדת נעוץ בהתנהגותו של המחזיק, לא של התובע. מחזיק אשר ביטא בהתנהגותו את העמדה שההחזקה אינה על דעת הבעלים ובהסכמתו ייחשב אפוא כמחזיק בהחזקה נוגדת" (ויסמן, שם, שם).

ניתן, אפוא, לערוך "סיכום ביניים" ולומר, כי בעניינם של התובעים מתקיימות שתי הדרישות הקבועות בסעיף 94, וכן מתקיימות הדרישות הקבועות בדין לרכישת זכות מהותית מכוח דיני ההתיישנות.

הגם שדרישה מעין זה אינה מופיעה בלשון החוק "יש הסבורים כי ניתן לרכוש זיקת הנאה מכוח התיישנות רק כאשר נסיבות העניין מעידות כי זיקת ההנאה נחוצה. כך למשל מי שהשתמש בחצר שכנו למעבר במשך שלושים שנה לא ירכוש זיקת הנאה מכוח התיישנות אלא אם יוכיח כי אין לו מעבר חלופי העשוי לספק את צרכיו" (ויסמן, שם, בעמ' 536-7).

זו הייתה דעתו של כב' השופט ש. לוין (אליו הצטרף כב' השופט י. מלץ) בפרשת אסטרחאן. לדעת כב' השופט לוין "ניתן לבית המשפט שיקול דעת מסוים לקבוע, מה טיבה של הזכות הראויה להיכלל בסעיף 94" (שם, בעמ' 747). בהתאם לכך נדחתה תביעה להכיר בזיקת הנאה של זכות מעבר מכוח התיישנות, משום שלתובע היו חלופות למעבר במקרקעין הכפופים. פרופ' ויסמן מעלה בספרו הסתייגויות מדעת הרוב בפרשת אסטרחאן. עם זאת הוא מציין, ש"... כל עוד לא שונתה ההחלטה על ידי בית המשפט העליון, או בהתערבות המחוקק, ממשיכים בינתיים בתי המשפט בדרגות הנמוכות ללכת בעקבותיה" (ויסמן, שם, בעמ' 538).

אינני רואה צורך להידרש לשאלה זו, שכן נחה דעתי כי לתובעים לא הייתה אפשרות לצאת מדירתם ולהיכנס אליה, וגם בעת הזאת אין להם אפשרות לעשות זאת, אלא על ידי מעבר במקרקעין שלאחר תכנית האיחוד והחלוקה הפכו להיות חלקה 280. כפי שצוין, בהתאם לתכנית האיחוד והחלוקה, קו הגבול בין חלקה 279 לחלקה 280 עובר לאורכו ובצמוד ל"קו הבניין" של חזית המבנה בו מצויה דירת התובעים. פתח דירתם של התובעים מצוי בחזית המבנה, ולכן כל יציאה מהדירה, אפילו לפסיעה אחת או לפסיעות אחדות, מחייב מעבר בתחומי חלקה 280, שהינה כיום בבעלות נתבעים 3.

לנוכח העובדה שפתח דירת התובעים מצוי על סף חלקה 280, נבחנו במהלך ההתדיינויות בין הצדדים אפשרויות להתקין פתח חדש לדירה ולהכשיר דרך אחרת שלא תעבור דרך חלקת הנתבעים. הדבר נעשה בשתי הזדמנויות, כפי שיפורט להלן.

בתחילה נבחנה אפשרות להתקין פתח חדש לדירה במסגרת ההליכים שקדמו להגשת תובענה זו. הדבר היה במסגרת דיון בבקשה למתן רשות לערער שהוגשה בתיק רע"א 9190-12-11. במהלך הדיון שהתקיים לפניי ביום 8.12.11 הועלתה סברה שניתן יהיה להתקין לדירה פתח חדש שאינו פונה לכיוון החלקה של נתבעים 3. על רקע סברה זו הגיעו הצדדים להסדר פשרה מקיף שכלל את העניינים שעמדו באותה עת על הפרק. במסגרת הסדר זה הנתבעים קיבלו על עצמם לשאת במימון שכרו של המהנדס שיידרש לעניין ובמימון עבודות הבנייה הדרושות. אלא שלאחר הדיון הודיעו התובעים, כי הם שכרו את שירותיו של המהנדס דן שפר אשר בדק ומצא כי אין כל אפשרות להתקין פתח אחר לדירה (ר' החלטתי מיום 23.5.12 בתיק רע"א 9190-12-11; והחלטתי מיום 21.6.12 בתיק רע"א 43026-05-12).

הפעם השנייה בה נבחנה אפשרות להתקין פתח אחר לדירת התובעים הייתה במסגרת בירורה של תובענה זו. לקראת המועד שנקבע לשמיעת הראיות הועלתה על ידי הנתבעים טענה, כי ניתן להכשיר ללא מאמץ רב מעבר מסודר ובטוח מרחוב הלל, היינו שלא דרך החלקה של הנתבעים. טענה זו הייתה אחד העניינים שנבחנו במסגרת הביקור שבית המשפט ערך במקום, ולאחר אותו ביקור.

במהלך הביקור הוברר, שכוונת הנתבעים היא לכך שהכניסה לדירת התובעים תיעשה מכיוון רחוב הלל, תוך מעבר בדירה הצמודה לדירת התובעים, הנמצאת באותו מבנה, ממערב לדירת התובעים. דא עקא, שפתרון זה, מעבר לשאלות ההנדסיות הכרוכות בו, נתקל בקושי; גם הדירה האחרת מנוהלת על ידי רשות מקרקעי ישראל, ואולם בנם וכלתם של התובעים טוענים לזכות דיירות מוגנת בה. רשות מקרקעי ישראל הגישה תביעת פינוי נגד הבן והכלה, וככל הידוע תביעה זו עדיין תלויה ועומדת. הוברר, כי בנם של התובעים וכלתם אינם מוכנים לאפשר את מעבר התובעים בדירה. נוכח סירוב זה, אשר לטענת הנתבעים נגוע בחוסר תום לב, לא ראו הנתבעים טעם לפנות לרשות מקרקעי ישראל ולבקש כי תסכים לאפשר את מעבר התובעים לדירתם דרך הדירה האחרת, אשר עניינה מצוי כאמור בסכסוך משפטי. יוצא, אפוא, שבעת הזאת האפשרות שהועלתה על ידי הנתבעים אינה ישימה.

העולה מכל האמור הוא, שבעת הזאת לא ניתן להתקין פתח אחר לדירתם של התובעים. הפתח הקיים הוא הפתח האפשרי היחיד, והמעבר בחלקה של הנתבעים היא הדרך האפשרית היחידה להיכנס לדירתם של התובעים ולצאת ממנה. אם דרך זו תחסם, לא יוכלו התובעים להמשיך ולהתגורר בדירתם. נוכח מצוקתם של התובעים ומצבם הכלכלי הקשה, משמעות הדבר היא שלא תהיה להם קורת גג אחרת. אמרתי כי המעבר בחלקה של הנתבעים היא הדרך האפשרית היחידה, ואולם כפי שיסתבר בהמשך, דרך זו היא כיום בבחינת "דרך לא דרך".

הדיון בשאלת קיומה של דרך מעבר חלופית נעשה אגב בחינת השאלה האם התקיימו בתובעים הדרישות לרכישת זיקת הנאה "מכוח שנים" בהתאם לסעיף 94 לחוק המקרקעין, ובהתייחס לדעת הרוב בפרשת אסטרחאן. הואיל וקבעתי כי בעניינם של התובעים מתקיימות הדרישות לרכישת זיקת הנאה "מכוח שנים", אינני נדרש לשאלה האם ניתן בדין הישראלי לרכוש זיקת הנאה "מחמת צורך" (ויסמן, שם, עמ' 548-550). נותיר אפוא שאלה זו לעת מצוא. "הצורך" במקרה שלפנינו הוכח, שכן אין לתובעים דרך מעבר אלטרנטיבית. כיוון שהתובעים עברו בחלקת הנתבעים במשך למעלה משלושים שנים, מתקיימות בהם הדרישות לרכישת זיקת הנאה מ"כוח שנים". מטעם זה אין בית המשפט נדרש לדון בשאלה, האם "הצורך" כשלעצמו העניק לתובעים זיקת הנאה העומדת בפני עצמה.

לטענת הנתבעים, ככל שהמצב אליו נקלעו התובעים נובע מתכנית האיחוד והחלוקה, כי אז תרופתם של התובעים היא בהגשת תביעה למתן פיצוי לפי דיני התכנון והבנייה. בנוסף טוענים הנתבעים, שאם מדינת ישראל, שהינה הבעלים של דירת התובעים, לא עמדה על משמר זכויות התובעים במסגרת הליכי האיחוד והחלוקה, כי אז על התובעים להגיש תביעה נגדה (סעיפים 42-43 לסיכומיהם).

השאלה אם עומדת לתובעים עילת תביעה כספית נגד גורם זה או אחר אינה מהווה חלק מהדיון בתיק זה. עם זאת בית המשפט רואה לנכון לציין, כי לאחר הביקור שנערך במקום ולאחר שהסתבר שלא עלה בידי הצדדים להגיע להסדר מוסכם, בית המשפט נתן החלטה ובה נאמר, כי "לנוכח הנסיבות המיוחדות המתקיימות בתיק זה, בית המשפט מוכן לקבוע ישיבה קצרה במועד קרוב אליה יוזמן נציג רמ"י על מנת לבחון עימו את היתכנותה של דרך מעבר חלופית, וכן נציג של הוועדה המקומית לתכנון ובניה, על מנת לבחון עימו את הטענה שהועלתה על ידי הנתבעים ולפיה תרופתם של התובעים היא בהגשת תביעה לפיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה". דא עקא, שהצדדים לא סברו שיש תועלת בהצעת בית המשפט, ועל כן לבקשתם ניתן צו להגשת סיכומים.

בהקשר זה יש להעיר, שנראה כי הבעיה בפניה ניצבים התובעים אינה רק בעיה של דרך מעבר לדירתם, שכפי שכבר נאמר וכפי שיפורט בהמשך היא בבחינה "דרך לא דרך". דירתם של התובעים היא דירה קטנה וישנה הנמצאת במרכז ירושלים, באזור העובר עתה תהליך של התחדשות עירונית. על פי התב"ע החלה במקום, המבנה בו מצויה הדירה מיועד להריסה (סעיף 4(ב) לסיכומי הנתבעים). אם בעבר הייתה קיימת בחזית הדירה חצר גדולה, הרי שבשנים האחרונות הפך המקום להיות אתר בנייה. במקום החצר שהייתה קיימת בעבר, ניצב עתה הבניין אותו בנו הנתבעים, ולא רק הוא. המגורים במקום קשים מאד לתובעים. התוצאה אליה הגעתי בתביעה זו, כפי שתפורט להלן, תכביד על הנתבעים. ממידע שנמסר אגב ניהול ההליך עולה, שקיימת נכונות של רשות מקרקעי ישראל לתת לתובעים פיצוי תמורת פינויים. אפשר שקיימת גם עילת תביעה נגד מוסדות התכנון. זה הטעם לכך שבית המשפט סבר כי ראוי לעשות מאמץ, תוך שיתוף כל הגורמים הנוגעים בדבר, על מנת למצוא פתרון כולל שיניח את דעת הכול.

הדברים שאמרתי עתה מובילים לטענת הנתבעים, כי הסעד לו עותרים התובעים אינו סעד אופרטיבי, שכן מדובר ב"מעשה עשוי";

כפי שציינתי לעיל, התובעים טוענים, וקיבלתי את טענתם זו, שבמשך כל השנים הם נהגו להגיע לדירתם ולצאת ממנה בהליכה "בקו ישר מדלת ביתם ... לכיוון רחוב שמאי". כדי לצאת מדירתם למרחב הציבורי התובעים הלכו צפונה וחצו את מה שהפך היום לחלקה 280; אחר כך הם המשיכו צפונה וחצו את מה שהפך היום לחלקה 281; ולאחר שחצו את כל חלקה 281 (בה היה כנראה מגרש חניה) הגיעו התובעים לרחוב שמאי.

עניינה של תביעה זו הוא בשאלת זכותם של התובעים להמשיך ולעבור בחלקה 280. אלא שמסתבר שגם בחלקה 281 מתבצעות בימים אלה עבודות בנייה. מדברי הנתבעים עולה, כי הבניין הנבנה עתה בחלקה 281 הוא בניין רחב מידות, וכבר נחפרו בו 7 קומות תת-קרקעיות (סעיפים 11(ה), ו-23 לסיכומי הנתבעים). לטענת הנתבעים, גם אם בית המשפט יקבל את התובענה ויאפשר לתובעים להמשיך ולעבור דרך החלקה שלהם, לא תהיה בכך תועלת שכן לנוכח הבניין המוקם בחלקה 281, התובעים לא יוכלו להמשיך צפונה לרחוב שמאי.

לטענת הנתבעים, היה על התובעים לצרף לתביעה זו את הבעלים של חלקה 281 ולבקש סעד גם ביחס לחלקה זו. העובדה שהדבר לא נעשה שומטת, לטענתם, את הקרקע מתחת לרגלי התובעים ומצדיקה את סילוק התביעה על הסף ולגופה (סעיפים 40-41 לסיכומי הנתבעים).

במהלך הביקור שנערך במקום ניתן היה לראות שגם בחלקה 281 מתבצעות עבודות בנייה. עבודות אלה אינן מאפשרות לתובעים בעת הזאת לחצות את חלקה 281 לכיוון צפון ולהגיע לרחוב שמאי. בהסדר הפשרה הזמני אליו הגיעו הצדדים במהלך הדיון שהתקיים בבקשה למתן סעדים זמניים נקבע, כי היציאה מדירתם של התובעים תיעשה צפונה דרך חלקה 280. בפועל, עקב עבודות הבנייה המתבצעות במגרש 281, אין התובעים ממשיכים צפונה בקו ישר דרך חלקה 281, אלא הם פונים מזרחה "דרך מגרש אחר, העולה מכיכר המוסיקה לכיוון מגרש הנתבעים" (סעיף 11(ה) לסיכומי הנתבעים).

דא עקא, שגם במגרש המזרחי מתבצעות עבודות בנייה, ואין לדעת אם אפשרות המעבר של התובעים במגרש המזרחי תתאפשר גם בעתיד. בתצהירו טען התובע, ש"כיום הגישה היחידה לבית היא דרך אתר בניה הסגור בשער מתכת ענק וכבד הנעול בקודנית. הכניסה ליד השער מלאה עפר אבנים ובוץ ואין לנו כל אפשרות לצאת מביתנו והגישה אליו קשה ביותר גם לאנשים רגילים ולנו הדבר בלתי אפשרי כמעט שכן אני ואשתי קשישים" (סעיף 11 לתצהיר). ובסיכומיו טען ב"כ התובעים, "כי כפי שניתן היה לראות מן הביקור בשטח גם מעבר זמני זה עתיד להפוך לבניינים תוך זמן קצר ואז יהיו התובעים הקשישים 'אסירי עולם' בדירתם" (סעיף 17 לסיכומים).

השאלה העומדת להכרעתו של בית המשפט במסגרת תובענה זו היא, האם התובעים רכשו זיקת הנאה בחלקה של נתבעים 3. השאלה מהן אפשרויות המעבר של התובעים בהמשך הדרך אינה רלוונטית לשאלת רכישת זיקת ההנאה, ואין להידרש אליה בשלב זה של הדיון. אם יסתבר בעתיד כי המעבר דרך החלקה של נתבעים 3 הוא בבחינת "דרך ללא מוצא", אפשר שיהיה מקום להידרש לכך במסגרת בקשה שתוגש, אם תוגש, לביטול זיקת ההנאה, בהתאם להוראת סעיף 96 לחוק המקרקעין, אליו אדרש בהמשך.

יש להבהיר, כי רכישת זיקת ההנאה אינה מותנית ברישום בלשכת רישום המקרקעין. אומר על כך פרופ' ויסמן בספרו:

"... שימוש ממושך שנעשה במקרקעין כפופים עשוי להניב זיקת הנאה לטובת המשתמש, ומשנרכשה הזכות ניתן לדרוש את רישומה במרשם המקרקעין. ודוק, לא הרישום במרשם המקרקעין הוא המקנה את זיקת ההנאה. הזיקה נרכשת מכוח השימוש הממושך. רק לאחר שנרכשה הזכות, מכוח השימוש הממושך, ניתן לדרוש את רישומה במרשם המקרקעין. הרישום במרשם המקרקעין של זיקת הנאה שנרכשה מכוח התיישנות הוא בגדר זכות ולא חובה. לפי זה, ההסדר שבחוק עשוי להביא לכך שמקרקעין יהיו כפופים לזיקת הנאה בעלת תוקף מלא בלא שהדבר ישתקף במרשם המקרקעין" (שם, בעמ' 516).

העולה מכך הוא, שהתובעים רכשו זיקת ההנאה שעניינה 'זכות מעבר' בחלקת נתבעים 3 שלושים שנה לאחר שעברו להתגורר בדירה, היינו בשנת 2002. הם אמנם לא רשמו את זכותם בלשכת רישום המקרקעין, ואולם הם זכאים לעתור לכך שהדבר ייעשה עתה.

הנתבעים טוענים, כי מדובר במקרקעין מוסדרים וכי נתבעים 3 רכשו את חלקה 280 בתמורה ובתום לב, תוך הסתמכות על המרשם, ובמרשם לא היה כל רישום על כך שהתובעים הם בעלי זיקת הנאה. הנתבעים מוסיפים וטוענים, שהם לא ידעו ולא היה באפשרותם לדעת כי התובעים נהגו לעבור דרך החלקה אותה הם רכשו.

גם ביחס לטענה זו נביא את דבריו של פרופ' ויסמן, שנאמרים בהמשך ישיר לקטע שצוטט לעיל:

"מצב זה טומן בחוב סיכונים לצד שלישי המסתמך על המרשם. צד שלישי שכזה, שירכוש בתמורה ובתום לב את המקרקעין הכפופים, יהא כפוף לזיקת ההנאה בין שהיו המקרקעין 'מוסדרים' ובין שהיו 'מקרקעין שאינם מוסדרים'. במקרקעין מוסדרים לא יעמוד לקונה שכזה סעיף 10 לחוק המקרקעין, המגן על קונה בתום לב אשר הסתמך על המרשם, כי הסעיף אינו מגן על רוכש מפני זכויות במקרקעין שאינן טעונות רישום. במקרקעין שאינם מוסדרים כפוף הרוכש לכל זכות קניינית קודמת הרובצת על המקרקעין חרף תום ליבו. רוכש המקרקעין שהוטעה עקב הימנעות בעל זיקת ההנאה מלרשום את זכותו (אף שהיה בידו לעשות כן) עשוי למצוא מזור בהלכת גנז ה' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, שעל פיה, בנסיבות מעין אלה ניתן לראות בבעל זיקת הנאה כמי שנהג שלא בתום לב בהימנעו מלרשום את זכותו, ובשל כך עשוי הוא לקפח את זכותו. דרך נוספת לצמצום הסיכון האורב לצד שלישי המבקש לרכוש זכויות במקרקעין הכפופים היא לבקר במקרקעין ולבדקם כדי לגלות קיומן של זיקות הנאה כלשהן" (שם, בעמ' 517).

בענייננו אין מדובר רק בכך שהתובעים נהגו לעבור במשך עשרות שנים, ובאופן קבוע, בחלקה אותה רכשו נתבעים 3. כפי שצוין לעיל, לאחר תכנית האיחוד והחלוקה, המרפסת והחדרון של דירת התובעים הפכו להיות מצויים בחלקה אותה רכשו נתבעים אלה. קשה להניח שהנתבעים לא ידעו על כך. קשה גם לקבל את הטענה, שהנתבעים לא יכלו לדעת שהתובעים עוברים בחלקה אותם הם התכוונו לרכוש, ורכשו. בדיקה פשוטה הייתה מגלה זאת. מטעמים אלה, לא ניתן לקבל את טענתם.

הנתבעים טוענים, כי על פי התב"ע החלה במקום, המבנה בו מצויה דירת התובעים מיועד להריסה. הם גם מציינים, שבתנאי היתר הבנייה נקבע במפורש, כי "המבנה המיועד להריסה ייהרס לפני התחלת הבנייה בשטח". ואולם עיננו הרואות, שהנתבעים החלו בעבודות הבנייה ואף סיימו אותן, עוד בטרם נהרס המבנה.

הנתבעים מוסיפים וטוענים, כי היענות לבקשת התובעים תגרום ל"פגיעה קיצונית ואנושה בזכויותיהם ובקנינם של חברי הקבוצה או מי מהם" (סעיף 47 לסיכומי הנתבעים). אמנם כן, לא ניתן לחלוק על כך שהיענות לתביעתם של התובעים תפגע בקניינם של הנתבעים. אלא שזו מהותה של זכות הקניין הידועה כזיקת הנאה. שהרי עניינה של זכות זו הוא במצב דברים בו האחד רוכש זכות במקרקעיו של אחר. פשיטא, שיש בכך כדי לפגוע בזכויות הקניין של האחר.

הנתבעים טוענים, שמדובר ב"פגיעה קיצונית ואנושה". אינני מקל ראש בפגיעה שתיגרם ליכולתם של נתבעים 3, או מי מהם, להפיק הנאה ותועלת מהמקרקעין אותם הם רכשו בכסף מלא. עם זאת, וכאמור מבלי להקל בכך ראש, אין פגיעתם של הנתבעים שקולה לפגיעתם של התובעים. שכן אם תידחה תביעתם של התובעים, הם לא יוכלו להיכנס לביתם ולצאת ממנו, והתוצאה המעשית תהיה שהם יוותרו ללא קורת גג, פשוטו כמשמעו. מנגד, המשמעות של מתן 'זכות מעבר' במקרקעי הנתבעים היא, שהתובעים יוכלו לעבור בחצר של שתי דירות-גן אותן רכשו שניים מחברי קבוצת הרכישה (ר' פרוטוקול מיום 5.11.14 עמ' 2; וכן סעיף 11(ד) לסיכומי הנתבעים).

כפי שכבר צוין, הנתבעים טוענים שרשות מקרקעי ישראל הציעה לתובעים דמי פינוי הוגנים, ואולם התובעים "מטעמי סחטנות לשמה" דחו את הצעת הרשות, בין משום רצונם "להעלות את מחיר הפיצוי" ובין "מתוך הנחה מוטעית, כי הנתבעים יעדיפו להקטין את נזקי העתק הוודאיים, ולהוסיף מכיסם 'תרומה כספית' לפיצוי שיקבלו התובעים מהמינהל" (עמ' 4 לסיכומי הנתבעים).

לבית המשפט אין מידע ואין כלים לקבוע האם הפיצוי שרשות מקרקעי ישראל הציעה לתובעים הוא פיצוי הוגן. בית המשפט אינו יודע האם בעקבות פסק הדין שניתן לאחרונה בבית משפט השלום, התחדש המשא ומתן בין רשות מקרקעי ישראל לבין התובעים. בין כך ובין כך, שאלת הפיצוי שהוצע לתובעים אינה משליכה על השאלה, האם התובעים רכשו זיקת הנאה. אפשר שלשאלה זו יהיה מקום אם וכאשר תוגש בקשה לביטול זיקת ההנאה, בהתאם להוראת סעיף 96 לחוק המקרקעין.

וכך קובע סעיף 96 לחוק המקרקעין:

1.  

   "זיקת הנאה היא לתקופה בלתי מוגבלת, זולת אם נקבעה לה תקופה בתנאי הזיקה; אולם בית המשפט רשאי, על פי בקשת צד מעונין או היועץ המשפטי לממשלה, לבטל את הזיקה או לשנות תנאיה, אם ראה לעשות כן בגלל אי הפעלת הזיקה או בגלל שינוי בנסיבות השימוש בה או במצב המקרקעין הזכאים או הכפופים; ורשאי בית המשפט לפסוק פיצוי למי שנגרם לו נזק על ידי הביטול או השינוי."

    

מהוראת סעיף 96 לחוק המקרקעין עולה, כי זיקת הנאה היא זכות - ככל הידוע זכות הקניין היחידה - שבית משפט יכול לבטל או להגביל את תנאיה. זאת בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף (השווה: ע"א 1769/04 אורן נ' כהן (פורסם בנבו) (2006)). בסיכומים שהוגשו על ידי הנתבעים מתבקש בית המשפט "לחלופין ומבלי לגרוע מהאמור", כי ככל שתתקבל הטענה בדבר קיומה של זיקת הנאה, בה בעת בית המשפט יבטל אותה ללא תנאי כלשהו.

אין בידי להיעתר לבקשה זו. זאת, לא רק משום שלא הונחו לפני בית המשפט נתונים אשר יכולים לאפשר לו לקבל החלטה ראויה בעניין זה, כגון חוות דעת שמאיות, שהרי סעיף 96 לחוק המקרקעין קובע, כי "רשאי בית המשפט לפסוק פיצוי למי שנגרם לו נזק על ידי הביטול או השינוי.". אלא שנראה, כי מן הראוי להמתין עד אשר תמונה הדברים הכוללת תתברר, הן בכל הנוגע למישור היחסים שבין רשות מקרקעי ישראל לבין התובעים, והן בכל הנוגע לבנייה הנוספת הנעשית בימים אלה באזור ואפשרויות המעבר של התובעים מעבר לחלקה 280, הן בחלקה 281 והן במגרש הנמצא מזרחית לדירתם של התובעים ולחלקה 280.

עוד נטען על ידי הנתבעים, כי יש לדחות את התביעה שכן התובעים לא הגישו תשריט המתאר את מיקומה של 'זכות המעבר' אשר את רישומו הם מבקשים. בהקשר זה נטען על ידי הנתבעים, כי במסגרת התובענה הקודמת שהוגשה על ידי התובעים (ה.פ. 21104-05-12), הודיעה לשכת רישום המקרקעין, בין היתר, כי "רישום זיקת הנאה דורש תשריט בהתאם לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב-2011" (נספח יח' לתצהיר הנתבעים). לטענת הנתבעים, התובעים לא פעלו בהתאם להנחיותיה של לשכת רישום המקרקעין ולדרישותיה, ודי בכך כדי להביא לדחיית התובענה.

אכן יש צדק בטענת הנתבעים. עם זאת יש להניח שמחדל זה נובע מחסרון הכיס של התובעים, שהינם אנשים קשיי יום שהפרוטה אינה מצויה בכיסם. ואולם, הגם שהתובעים לא הגישו תשריט, ניתן לקבוע בצורה ברורה ומדויקת את מיקומו של המעבר שהתובעים יהיו רשאים לרשום בלשכת רישום המקרקעין. כפי שצוין, במסגרת הדיון בבקשה למתן סעדים זמניים הצדדים הגיעו להסדר פשרה זמני בדבר התוואי בו יעברו התובעים בחלקה של נתבעים 3. כפי שעולה מהקטע שצוטט לעיל, הסדר הפשרה כולל כ"חלק בלתי נפרד מהסכמה זו" צילום שסומן כנספח יא(3) לתצהיר הנתבעים, ואשר על גביו חתמו הצדדים. על גבי הצילום סומן המעבר הזמני עליו הסכימו הצדדים בשעתו. אני קובע, כי מעבר זמני זה יהיה מעבר קבוע, והתובעים רשאים לרשום ביחס אליו זיקת הנאה בלשכת רישום המקרקעין.

סוף דבר

]

מקובלת עליי טענת הנתבעים כי אין לתובעים עילת תביעה נגד נתבעים 1, 2 ו-4. מטעם זה אני מחליט לדחות את התביעה שהוגשה נגד נתבעים אלה.

אני מקבל את התביעה ככל שהיא מופנית נגד נתבעים 3 – חברי קבוצת הרכישה. מהטעמים שפורטו לעיל אני מצהיר, כי בהתאם לקבוע בסעיף 94 לחוק המקרקעין, התובעים רכשו זיקת הנאה שמהותה 'זכות מעבר' בחלקה 280. לפיכך, הם זכאים לכך ש'זכות המעבר' תירשם בלשכת רישום המקרקעין. סעיף 92 לחוק המקרקעין קובע, כי "זיקת הנאה יכול שתהא לטובת מקרקעין... או לטובת אדם פלוני, לטובת סוגי בני אדם או לטובת הציבור". אני קובע, כי על זיקת ההנאה להירשם "לטובת המקרקעין" בהם התובעים מתגוררים, היינו לטובת דירתם, וכך הדבר צריך להירשם.

תוואי המעבר אשר בהתאם לו יש לרשום את הזכות הוא כמופיע בנספח יא(3). על התובעים לערוך תשריט התואם בצורה מדויקת את התוואי המופיע בצילום זה, ולהגיש את התשריט ללשכת רישום המקרקעין בתוך 90 ימים ממועד מתן פסק הדין. בטרם הדבר ייעשה, יש להעביר העתק מהתשריט לב"כ הנתבעים.

אני נעתר לבקשת התובעים ונותן בזה צו מניעה קבוע המורה לנתבעים 3 להימנע מלהפריע או לחסום את המעבר של התובעים לדירתם, בתוואי שנקבע. מבחינה מעשית, ההסדר שנקבע בסעיפים 2 ו-3 להסדר הפשרה אליו הגיעו הצדדים בשעתו, כמצוטט לעיל, יעמוד על כנו, אלא אם כן הצדדים יגיעו להסדר אחר. ככל שיעלה בעתיד צורך לבצע תיקונים או עבודות תחזוקה למעבר, יישאו הצדדים בעלות התיקונים והעבודות שווה בשווה.

הזכות להגיש תובענה לביטול זיקת ההנאה עליה הצהרתי – קיימת. אם וכאשר תוגש תובענה כזו, היא תידון על פי טעמיה.

ההחלטה בדבר קבלת התביעה אינה נובעת מהתנהגות פסולה של נתבעים 3 או מי מהם, אלא בשל המסקנה אליה הגעתי בדבר זיקת הנאה הקיימת במקרקעין שלהם. משמעות קבלת התביעה היא פגיעה בקניינם של נתבעים 3 או מי מהם. בנסיבות אלה לא אחייב את הנתבעים בהוצאות משפט, מה גם שהתובעים היו מיוצגים על ידי עורך דין מטעם הלשכה לסיוע משפטי. כל צד יישא, אפוא, בהוצאותיו.

ניתן היום, י"ג ניסן תשע"ז, 09 אפריל 2017, בהעדר הצדדים.