סולומון ואח' נ' נחום ואח'

לפני תביעת רוכשי דירה לחיוב מוכרי הדירה בתשלום הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם המכר בגין אי גילוי שחדר הארונות הצמוד לחדר השינה הוא סיפוח של חלק מחדר המדרגות המשותף של הבניין.

במוקד המחלוקת השאלה האם המוכרים הפרו את חובת הגילוי ואת הסכם המכר, וכן שאלת זכאות התובעים לתשלום הפיצוי המוסכם לאור טענת המוכרים שהם לא הפרו את ההסכם, והפרה יסודית כל שכן שרק היא מזכה על פי הסכם המכר בתשלום הפיצוי המוסכם, וכן לחוסר סבירות הפיצוי המוסכם.

רקע הדברים ותמצית הטענות בכתבי הטענות

1. בין הצדדים נחתם ביום 17.9.2019 הסכם מכר לפיו רכשו התובעים (בני זוג) מהנתבעים (בני זוג) דירת קרקע בבניין ברחוב רחל 14 בעיר חולון (להלן: "הדירה").

    

2. הצדדים היו מיוצגים בעסקת המכר על ידי עורכי דין מטעמם.

    

3. במעמד חתימת הסכם המכר חתמו הצדדים על נספח להסכם המכר בו צוינו שתי חריגות.

    

4. ביום 5.3.2021 נמסרה החזקה בדירה לתובעים. אז, טוענים התובעים, התברר להם שחדר הארונות בחלק הצפוני של הדירה בשטח של למעלה מ-5 מ"ר הוא פלישה לחדר המדרגות המשותף וקיים היתר להריסתו.

    

5. התובעים פנו ביום 31.3.2021 לנתבעים במכתב התראה בו דרשו להסדיר את החריגה. הנתבעים דחו טענותיהם.

    

6. ביום 8.4.2021 חתמו התובעים עם רוכשים של דירה צמודה על הסכם להריסת חדר הארונות ובנייה מחדש של הקיר בחדר המדרגות במיקומו המקורי. התובעים לא נשאו בעלויות ההריסה.

    

7. ביום 13.4.2021 הוגשה התביעה.

    

8. התובעים טוענים כי הנתבעים לא גילו להם אודות "הפלישה" לחדר המדרגות לצורך שימוש בו כחדר ארונות וכי בכך הפרו הנתבעים את הסכם המכר הפרה יסודית והתובעים זכאים לתשלום הפיצוי המוסכם הקבוע בסעיף 11.4 להסכם המכר בסך 330,000 ₪.

    

   לטענת התובעים אילו ידעו על "הפלישה" ואלמלא חדר הארונות, הם לא היו רוכשים את הדירה. התובעים טוענים שנגרם להם נזק בשל גריעת חדר הארונות והצפיפות בשל כך בחדר השינה שלהם.

    

9. הנתבעים דוחים את טענות התובעים וטוענים שהם לא הפרו את ההסכם וכי עובר לחתימת ההסכם הם יידעו את התובעים אודות החריגה ששטחה האפקטיבי אינו עולה על 2 מ"ר, שכן מדובר בשטח הכלוא מתחת לגרם המדרגות.

    

   הנתבעים טוענים שכבר בשלבים המוקדמים של המו"מ בין הצדדים, בטרם חתימת הסכם המכר, הודיעו הנתבעים לתובעים על שתי חריגות בנייה בממכר - האחת; הזזת גדר שהותקנה על ידם בחלק הדרומי של הבניין מעבר לקו הגבול על פי היתר הבנייה, השנייה; סגירת דלת הכניסה המקורית לדירה מחדר המדרגות בחלקה הצפוני ופתיחת דלת בקיר הנגדי של חדר המדרגות, וכי הדבר יצר "סיפוח" של חלק מחדר המדרגות שלא היה בשימוש של איש לדירה. הדבר קיבל ביטוי בנספח להסכם המכר שנוסח על ידי עורכי הדין של הצדדים, ובמסגרתו ניתנה לתובעים האפשרות לבחור אם להותיר חריגות אלה על מכונן או לדרוש מהנתבעים להסירן ולהחזיר מצב לקדמותו, תוך שהוסכם שככל והתובעים לא יבקשו מהנתבעים להסיר את החריגות, יישאר המצב על כנו ולתובעים לא תהיה כל טענה נגד הנתבעים. התובעים מימשו את זכותם והודיעו לנתבעים על רצונם להסרת החריגה ביחס לגדר. והנתבעים ביצעו זאת, אולם הם בחרו להשאיר את המצב על כנו לגבי אטימת הדלת מחדר המדרגות, והם מנועים להעלות טענות בעניין.

    

   להסכם המכר צורף תשריט חלוקה בו צוין באופן ברור מיקום דלת הכניסה שנאטמה והחריגה הקיימת וכי לתובעים נמסרה חוות דעת שמאית משנת 2018 שהוכנה עבור הנתבעים וציינה באופן מפורש את החריגה - שאף הייתה גלויה לעין, והתובעים אשר ביקרו בדירה מספר פעמים קודם לרכישתה, נחשפו לחריגה.

    

10. הנתבעים טוענים עוד כי התובעים אינם זכאים לפיצוי המוסכם שעל פי הסכם המכר נקבע בגין הפרה יסודית, משהתובעים לא דרשו לבטל את ההסכם ועמדו על קיומו וגילו בכך דעתם שאין הפרה וכי הפרה, אם הייתה מצד הנתבעים - איננה הפרה יסודית המזכה בפיצוי המוסכם. לחלופין נטען כי הפיצוי המוסכם אינו סביר וכי לכל היותר התובעים היו זכאים לפיצוי בגובה הנזק שלכאורה נגרם להם מגריעת השטח, אלא שסעד זה לא נתבע בכתב התביעה.

     

11. התובעים והנתבעים הגישו תצהירי עדות ומטעם הנתבעים הוגש גם תצהיר עדות של עו"ד צור, עורך הדין שייצג אותם בעסקה. בקשת התובעים להגשת עדות הזמה של עורך דינם בעסקה (עו"ד אלימלך) נדחתה בהחלטה בפרוטוקול הדיון מיום 2.3.2022. בקשת התובעים בשלב המתקדם של ההליך להגשת תצהירי עדות נוספים של שני המתווכים בעסקה ושל עורך דינם וכן חוות דעת שמאי, נדחתה בהחלטה מיום 28.9.2022. בקשת רשות ערעור שהגישו התובעים בעניין במסגרת רע"א 50996-10-22, נדחתה בהחלטה מיום 3.11.2022.

     

    המצהירים נחקרו על תצהיריהם בישיבת ההוכחות. ניסיון להביא את הצדדים להסכמה לא צלח, והצדדים סיכמו טיעוניהם בכתב.

    דיון והכרעה

     

12. הדירה אותה רכשו התובעים מהנתבעים, על פי נסח המקרקעין, היא דירת קרקע בבניין משותף לה הוצמדה גינה. על פי חוות הדעת של השמאי חיים כהן מיום 25.9.2018 אשר הוגשה מטעם שני הצדדים, שטח הדירה הוא 124 מ"ר ברוטו (ולא 100 מ"ר כטענת התובעים בעלמא בתצהירם) עם גינה צמודה בשטח של כ-154 מ"ר והשטח שסופח לדירה מחדר המדרגות המשותף בעקבות סגירת דלת הכניסה לדירה מחדר המדרגות היה כ- 5 מ"ר.

     

13. אין מחלוקת כי הנתבעים סגרו את המעבר לדירה מחדר המדרגות המשותף בבניין על ידי ביטול דלת הכניסה לדירה בחלקה הצפוני וביטול דלת הכניסה הראשית לדירה מחדר המדרגות וסיפחו את החלל שנוצר לדירה לצורך הפיכתו לחדר ארונות הצמוד לחדר שינה הורים - בו עשו הנתבעים שימוש לאורך שנים. כך מאשרים הנתבעים בתצהיר עדותם וכך גם אישרה הנתבעת בחקירתה.

     

    המחלוקת היא בשאלה האם הנתבעים, אשר סיפחו חלק מחדר המדרגות המשותף, גילו זאת לתובעים, וכן בשאלת זכאות התובעים לתשלום הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם המכר.

     

14. בחנתי את העדויות ואת הראיות, נתתי דעתי לטענות הצדדים בכתבי הטענות ובסיכומים והגעתי למסקנה לקבל את התביעה בחלקה. אבהיר טעמיי;

    האם הנתבעים (המוכרים) הפרו את חובת הגילוי ואת ההסכם

     

15. התובעים רכשו מהנתבעים את הדירה, בהתאם להסכם המכר שנחתם ביום 17.9.2019 בין הצדדים. תמורת הדירה נקבעה בסך של 3,300,000 ₪ ומועד מסירת החזקה נקבע ליום 5.3.2021 - כשנה וחצי לאחר מועד חתימת הסכם המכר.

     

16. בסעיף 2.4 להסכם המכר הצהירו הנתבעים כדלקמן: "המוכר מצהיר כי הממכר נבנה על פי היתר בניה כדין, כי לא בוצעה על ידם כל בנייה שלא כדין ו/או ללא היתר בממכר, כי אין כל תביעה ו/או טענה בקשר לממכר או לזכויותיהם בו, לרבות בגין בניה בלתי חוקית ו/או תוספת בנייה..."

     

    בסעיף 2.7 להסכם המכר הצהירו הנתבעים "המוכר מצהיר כי לא ידוע לו על פגם ו/או מום ו/או מום נסתר בממכר וכי גילה לקונה בגילוי נאות את כל הפרטים הידועים לו בקשר לממכר..."

     

    בסעיף 11.4 להסכם נקבע "הפרת תנאי עיקרי ויסודי של הסכם זה על ידי אחד הצדדים תזכה את הצד המקיים או המוכן לקיים את החוזה בפיצויים קבועים ומוערכים ומוסכמים מראש בסכום של 330,000 ₪ (שלוש מאות ושלושים אלף ₪) וזאת מבלי לפגוע בזכותו של הצד המקיים ו/או המוכן לקיים את ההסכם, לתבוע ולקבל את אכיפתו של הסכם זה או של כל זכות אחרת על פי כל דין ו/או על פי הסכם זה, לרבות קבלת הפיצוי כאמור לעיל..."

     

    בהתאם לסעיף 11.6 להסכם המכר הצהרות הצדדים, מסירת החזקה בדירה, תשלום התמורה עבור הדירה במלואה ובמועדה, המצאת מסמכי ההעברה ותשלום וביצוע כל יתר התשלומים וההתחייבויות החלים על שני הצדדים בהסכם, מהווים תנאים עיקריים ויסודיים בהסכם שהפרתם מזכה את המקיים בקבלת הפיצוי המוסכם הקבוע בסעיף 11.4 להסכם.

     

17. לצד הסכם המכר, במעמד חתימת הסכם המכר, חתמו הצדדים על נספח להסכם המכר בו נקבע:

     

    1. הקונה מצהיר כי המוכר הודיע לו כי על פי היתר הבניה יש להרוס את המחיצה שהתקין המוכר בגבול החלק הדרומי של הבניין בו נמצאת הדירה, ולהתקין אותה במקום שנקבע בהיתר הבנייה, וכי המקום המדויק למחיצה ידוע לקונה.

       כן הודיע המוכר לקונה כי סתם את דלת הכניסה שהייתה בחלק הצפוני של הדירה בסמוך לחדר המדרגות בבניין.

    2. הצדדים מסכימים כי אם יבקש הקונה מהמוכר בכתב עד 60 יום ממועד חתימת ההסכם, יסיר המוכר את המחיצה הקיימת עתה בשטח ויציב במקומה מחיצה אחרת במקום שצוין בהיתר הבניה ו/או יחזיר את פתח הדלת לקדמותו - כל זאת עד 7 ימים לפני מועד המסירה.

    3. מוסכם ומוצהר על ידי שני הצדדים כי אם לא יודיע הקונה למוכר בכתב על רצונו כאמור בסעיף 2 לעיל, יישאר המצב בשטח על כנו כפי שהוא כיום, והקונה מוותר על כל טענה ו/או תביעה מכל מין וסוג כנגד המוכר, לרבות טענה על חריגות בנייה שלא בהתאם להיתר הבניה, וכל האחריות לכך תהיה על הקונה בלבד.

        

       (ההדגשות אינן במקור-א.ב)

        

18. שני הצדדים היו מיוצגים על ידי עורכי דין במשא ומתן לחתימה על הסכם המכר, ובחתימת הסכם המכר והנספח להסכם המכר. הרוח החיה מטעם הקונים בעסקה הייתה התובעת. כך גם אישרו התובעים בחקירתם. עו"ד צור שייצג את הנתבעים בעסקת המכר הבהיר בעדותו שבין עורכי הדין הוחלפו מספר טיוטות עד שגובש הסכם המכר שנחתם, וכי עו"ד אלימלך שייצג את התובעים בעסקה אישר את נוסחו של הנספח להסכם המכר. עדותו לא נסתרה.

     

19. בהיבט הנורמטיבי, על מוכר דירה מוטלת חובת גילוי לקונה של כל מידע מהותי רלבנטי לעסקה. חובה זו נגזרת מעקרון תום הלב שבסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 ומעוגנת גם בהוראת סעיף 16 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר") המהווה הוראה קוגנטית שלא ניתן להתנות עליה וקובעת: "היתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה" (ראו; ע"א 2469/06 סויסה נ' חברת זאגא בגוש 5027 חלקה 1 בע"מ (פורסם בנבו, 14.8.2008); ע"א 9019/99 קינסטלינגר נ' אליה, פ"ד נה (3) 542 (2001)).

     

20. סיפוח חלק מחדר מדרגות בבניין משותף לדירה, הוא סיפוח של חלק מהרכוש המשותף ומהווה מידע מהותי ברכישת דירה, ועל המוכר חובה לגלותו לקונה. בהקשר זה, נקודת המוצא של המשפט הישראלי היא "ייזהר המוכר". הדין הישראלי אינו מאפשר לפטור מוכר שהפר את חובת הגילוי מאחריות אף אם הקונה הצהיר שרכש את הדירה AS IS ושלא תהיה לו טענות כלפי המוכר, וגם אם הקונה התרשל בבדיקת הממכר ויכול היה לגלות את העובדות המהותיות בכוחות עצמו - זולת אם לקונה הייתה ידיעה ממשית אודות אי ההתאמה.

     

    בפסק הדין המנחה של בית המשפט העליון בעניין ע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס (פורסם בנבו, 11.2.2014) (להלן: "עניין שיפריס") נקבע שרק ידיעה ממשית של הקונה אודות אי ההתאמה שוללת ממנו את הזכות להסתמך עליה, ואין די ברשלנות הקונה, אפילו היא חמורה. אפנה לדברים:

    "הוראת סעיף 16 לחוק המכר מכריזה על האופי הקוגנטי של אחריות המוכר. בהעדר אפשרות להתנות על זכותו של הקונה להסתמך על אי ההתאמה, אינני רואה דרך להצדיק הפחתה מאחריותו של המוכר (גם לא בחלקה) בדרך של יחוס 'אשם תורם' לקונה שהתרשל בבדיקת מצבו של הנכס..." (פסקה 4)

     

    "רק ידיעה ממשית של הקונה אודות אי ההתאמה תספיק כדי להחריג את תחולתו של סעיף 16 לחוק המכר; רשלנות, ואפילו רשלנות חמורה, מצדו, אין בה כדי להציל את המוכר..." (פסקה 11)

     

    "יש בכך משום ביצור מעמדו של הקונה והדגשת חובת הגילוי של המוכר, עובר לשלב חתימת עסקת המכר, על אודות אי ההתאמה בנכס - כמדיניות שיפוטית רצויה" (פסקה 13)

     

    בעניין ע"א 2274/21 נטע מור נ' אלעד ישראל מדורים בע"מ (פורסם בנבו, 1.1.2023) (להלן: "עניין נטע מור") נקבע כי טענת "יזהר הקונה" ויכולת הקונה לגלות עובדות אינם פוטרים את המוכר מחובת הגילוי; בעניין ת"א (מחוזי-חיפה) 79839-12-20 רון פחטר נ' סלע בינוי והשקעות מקבוצת אמנון מסילות בע"מ (פורסם בנבו, 17.11.2020) נקבע שבהקשר לידיעת הקונה, אין די שהקונה ראה את הדירה לפני רכישתה על מנת לפטור מוכר לאחריות במקרה של אי גילוי ליקוי שקוף, וכי על המוכר להראות שהקונה היה מודע לאי ההתאמה; ובעניין ת.א (מחוזי מרכז) 2270-08-07 אלגריה דיבה נ' פלסים חברה לפיתוח ובניין בע"מ (פורסם בנבו, 11.5.2010) נקבע שאת ידיעת הקונה יש לפרש באופן דווקני - ידיעה ממשית, ולא במה שיכול או צריך היה לדעת (פסקה 5).

     

21. התובעים טוענים שהנתבעים לא גילו להם לפני שחתמו על הסכם המכר ורכשו את הדירה כי חדר הארונות הוא פלישה לחדר המדרגות המשותף ושהנתבעים הסתירו זאת על מנת למכור להם את הדירה במחיר גבוה יותר ממחיר הדירה ללא החריגה, וכי רק במעמד המסירה ביום 5.3.2021 מסר להם הנתבע שכל שטח חדר הארונות היא פלישה לחדר המדרגות המשותף. הנתבעים מצדם טוענים כי התובעים ידעו על כך לפני שחתמו על הסכם המכר, כי הם מסרו לתובעים לפני חתימת הסכם המכר שנישת חדר הארונות נוצרה על ידי סגירת הדלת הכניסה בחדר המדרגות אל הדירה מצד צפון וביטולה וצירוף החלל מתחת לגרם המדרגות לדירה ושמטרת התובעים בהגשת התביעה היא להפחית את התמורה ששילמו עבור הדירה, לאחר שנוכחו ששילמו יותר משוויה על פי הערכת שמאי.

     

    המסד הראייתי שעמד בפניי מביא אותי לכלל מסקנה כי הנתבעים לא עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח שהם גילו לתובעים לפני רכישת הדירה שחדר הארונות היא סיפוח של חלק מחדר המדרגות המשותף לדירה וכי התובעים ידעו ידיעה ממשית על כך.

     

22. התובעים אישרו שהם ביקרו בדירה פעמיים לפני חתימת הסכם המכר. בתצהיר עדותם הבהירו שהנתבעים מסרו להם שקיימות שתי חריגות - האחת נוגעת להזזת גדר הבמבוק בגבול הדרומי של הבניין מעבר לשטח ההיתר; השנייה סגירת דלת הכניסה בחלק הצפוני של הדירה סמוך לחדר המדרגות, וכי חריגות אלה צוינו בנספח להסכם המכר והם הסכימו לרכוש את הדירה על אף קיומן. התובעים היו עקביים בעדותם שהנתבעים לא גילו להם שחדר הארונות הוא פלישה לרכוש המשותף. הנתבעים לא סתרו זאת, ולא השכילו להוכיח שהם גילו על כך לתובעים עובר לחתימת הסכם המכר.

     

23. הנתבעים לא הציגו תימוכין בראיות לטענתם שהם מסרו לתובעים בביקורם בדירה לפני חתימת הסכם המכר על סיפוח חלק מחדר המדרגות לדירה. על עדותם היחידה של הנתבעים בעניין, התקשיתי להסתמך.

     

24. הנתבעת אישרה בחקירתה שלא נאמר לתובעים שמדובר בפלישה. לדבריה "לא הסתרנו דבר, ידעו הכל, אולי לא השתמשנו במילה פלישה, השטח הזה מחוץ לדלת לא אמור להיות בשטח שלנו" (עמ' 36 שו' 6-7). אין בעדותה של הנתבעת אמירה פוזיטיבית שנאמר על ידם לתובעים שחדר הארונות אינו חלק מהדירה. גרסתם של הנתבעים בעניין בתצהיריהם, לא הייתה אחידה. בעוד שהנתבע מסר בתצהיר עדותו ששני הנתבעים אמרו לתובעים בביקורם בדירה לפני חתימת הסכם המכר, שנישת חדר הארונות אינה כלולה בשטח ההיתר אלא חלק מחדר המדרגות שנוצרה מסגירת דלת הכניסה מחדר המדרגות אל הדירה מצד צפון וכי הנתבעים הצביעו בפני התובעים על מיקום דלת הכניסה לדירה שבוטלה, גרסתה של הנתבעת בתצהיר עדותה הייתה אחרת. הנתבעת לא טענה בתצהיר עדותה שהיא והנתבע מסרו לתובעים פרטים אלה, אלא שהנתבעים אמרו זאת למתווך "תומר" שהביא את התובעים לראות את הדירה וכי המתווך מסר זאת לתובעים בנוכחותם, וכי רק הנתבע הוא שהסביר היכן צריכה הייתה להיות הדלת שנסגרה ומה החריגה. הסבר לשוני בגרסאות לא היה לנתבעת בחקירתה הנגדית.

     

25. הנתבעים לא הביאו לעדות את המתווך תומר, לתמיכת גרסת הנתבעת כי הם מסרו לו את המידע והוא הסביר זאת לתובעים. המתווך תומר, כפי שעלה מהעדויות, גם נכח בפגישת החתימה של הצדדים על הסכם המכר והנספח להסכם המכר ויכול היה להאיר אודות המחלוקת. מדובר במחדל ראייתי הפועל לחובת הנתבעים וכנגד קבלת גרסתם (ע"א 456/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מה (4) 651 (1991); ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ. פרץ רוזנברג, פ"ד מ"ז (2) 605 (1993)).

     

26. הצדדים צרפו לתצהירי עדותם חוות דעת של השמאי חיים כהן משנת 2018,וויתרו על חקירתו. חוות הדעת נערכה עבור הנתבעים וצוין בה במפורש כי שטח של כ-5 מ"ר מחדר המדרגות המשותף של הבניין סופח לדירה ללא היתר לצורך חדר ארונות, בעקבות ביטול דלת הכניסה הצפונית לדירה מחדר המדרגות המשותף. את טענת הנתבעים כי חוות הדעת של השמאי כהן משנת 2018 נמסרה לתובעים לפני חתימת הסכם המכר, באמצעות המתווך תומר שפעל מטעם התובעים, אין בידי לקבל. התובעים הכחישו זאת ומדובר בטענה בעלמא שלא הוצגו לה תימוכין בראיות. הנתבעים לא הציגו אסמכתא למסירת חוות הדעת למתווך, לא הביאו את המתווך לעדות לתמיכת טענתם ואף התנגדו לבקשת התובעים להגשת תצהיר המתווך במסגרת בקשת התובעים להגשת ראיות נוספות לאחר שהוגשו עדויות הנתבעים.

     

27. טענת הנתבעים כי המתווך תומר פעל מטעם התובעים, נדחתה על ידי התובעים ולא הוכחה. עדותה של הנתבעת לימדה כי הנתבע שילם לתומר 10,000 ₪ בגין העסקה. הסברו של הנתבע כי הוא שילם כרצון טוב, בגלל שהמתווך עשה עבודה וטען שלא קיבל מספיק כסף, הוא הסבר דחוק ולא משכנע.

     

28. בהתאם לתכתובת בין באי כוח הצדדים, עורך הדין של התובעים ביקש מהתובעים לפני חתימת הסכם המכר לערוך שמאות מוקדמת לדירה. עדותה של התובעת כי שמאות מטעמם נערכה רק לאחר חתימת הסכם המכר וכי התובעים הסתמכו בעניין המחיר על המתווך תומר, שלא היה המתווך מטעמם, מעוררת קושי. בפרט לאור תצהירו של עו"ד צור כי עורך הדין של התובעים הודיעו לפני החתימה שהתובעים קיבלו אישור עקרוני למשכנתא. התובעים גם לא הציגו את השמאות שנערכה עבורם, ולו על מנת לאמת את גרסתם, שזו נערכה לאחר חתימת הסכם המכר. טענת התובעת בחקירתה הנגדית, כי התובעים לא קיבלו את חוות הדעת עבורם שילמו לשמאי כהן והופנו על ידו לבנק, אינה סבירה ולא הוצג לה תימוכין. התובעת גם מאשרת שהיא לא פנתה לבנק לבקש את חוות הדעת. עם כל הקושי בגרסת התובעים, אין בכך די לקבוע שהתובעים קיבלו לידם לפני חתימת ההסכם את חוות דעתו של השמאי כהן משנת 2018 או את חוות הדעת שהשמאי כהן ערך עבורם.

     

29. בהסכם המכר שנחתם בין הצדדים לא צוין שחדר הארונות בדירה הוא חלק מחדר המדרגות המשותף. הגדרת "הממכר" בהסכם המכר הפנתה לנסח המקרקעין ולתשריט החלוקה שצורפו להסכם המכר (ראו; הואיל ראשון להסכם המכר). ב"טבלת צמידויות משותפות" של הדירות שצורפה להסכם המכר מצוין חדר מדרגות, בתרשים המגרש ובתכנית קומת הקרקע שצורפו להסכם המכר סומן חדר מדרגות בצד הצפוני של הדירה. מסמכים אלה, על פי עדותו (שלא נסתרה) של עו"ד צור שייצג את הנתבעים בעסקה, נמסרו לעו"ד אלימלך שייצג את התובעים לפני שנחתם הסכם המכר. ואולם, עדותו של עו"ד צור בבית המשפט לימדה כי מתרשים המגרש, טבלת ההצמדות ותוכנית הקומה שצורפו להסכם המכר לא ניתן היה לדעת על סיפוח חלק מחדר המדרגות המשותף לדירה, אלא לכל היותר שיש בכך להדליק "נורה אדומה" ולחייב את התובעים בבדיקת תיק הבניין בעירייה.

     

    עו"ד צור סימן בחקירתו הנגדית על גבי תרשים המגרש שצורף להסכם המכר ונשלח לעורך הדין של הקונים לפני חתימת ההסכם את מיקום הפתח מחדר המדרגות שנאטם על ידי הנתבעים (עמ' 46 לנספחי תצהיר הנתבעים) וכאשר התבקש להבהיר האם עו"ד מנוסה יכול להבין שזה הפתח שנאטם השיב "אתה לא יכול להבין, אתה צריך ללכת לעירייה לבדוק, אני אומר לך תיזהר ולך תבדוק" (עמ' 31 שו' 1).

30. להסכם המכר צורף נספח שנוסחו הוסכם על ידי עורכי הדין של הצדדים לפני מועד חתימת הסכם המכר, ונחתם במעמד חתימת הסכם המכר (ראו; תכתובת בין עורכי הדין מיום 5.9.2019 נספחים ד' ו-ה' ועדותו של עו"ד צור). בנספח להסכם המכר לא צוינה המילה "פלישה" לחדר המדרגות המשותף או שחדר הארונות הוא "סיפוח" חלק מחדר המדרגות המשותף של הבניין. הצהרות מפורשות אלה אילו נכללו בנספח להסכם המכר, היה בכוחן לייתר את הגשת התביעה.

     

    כל שצוין בנספח להסכם המכר בנוגע למחלוקת הוא הצהרת התובעים "כן הודיע המוכר לקונה כי סתם את דלת הכניסה שהייתה בחלק הצפוני של הדירה בסמוך לחדר המדרגות בבניין" (סעיף 1) וכי אם יבקשו התובעים, המוכר "יחזיר את פתח הדלת לקדמותו" (סעיף 2). מניסוח זה לא ניתן ללמוד כי סגירת דלת הכניסה לדירה מחדר המדרגות וביטול המעבר לדירה מחדר המדרגות, הוא סיפוח של חלק מהרכוש המשותף לדירה.

     

31. בחקירתה הבהירה הנתבעת שבניסוח הנספח להסכם המכר הם סמכו על עורך דינם, כשלדבריה הם אמרו לעורך הדין שלהם בעסקה "אמרנו בפירוש והראנו איך אטמנו את הקיר של חדר המדרגות כשפתחנו את הדלת" (עמ' 32 שו' 28-29) עו"ד צור, לעומת זאת, לא זכר בחקירתו האם הנתבעים מסרו לו שסיפחו חלק מחדר המדרגות המשותף לדירה. עו"ד צור אף אישר שנאמר לו שביטול דלת הכניסה לדירה זה סגירת המעבר לחדר המדרגות, ולא סגירת חדר המדרגות (עמ' 28 שו' 2-6 ושו' 9). כאשר עו"ד צור התבקש להבהיר מה אמרו לו הנתבעים שהם מסרו לתובעים השיב "ניר אמר לי שהוא הסביר לקונה שישנם חריגות, מה בדיוק, מה פירט, לא זוכר. לשאלת בימ"ש מה ניר אמר לך, האם אמר שצירף חלק מחדר המדרגות, אני אומר לא זוכר עד כדי כך" (עמ' 28 שו' 21-23).

     

32. עו"ד צור אישר בחקירתו שהמילה "סיפוח" לא צוינה במפורש בנספח להסכם וטען שהוא שוחח עם עו"ד אלימלך שייצג את התובעים על החריגות וכי עו"ד אלימלך לא רצה לפרט יותר בנספח (עמ' 29 שו' 30). את הרציונל לכך הבהיר עו"ד צור בעדותו כך "הנספח הזה תולדה שלו שבגלל שהיו חריגות, הקונים רצו לשמור לעצמם סוכריה זו, שמא ישתמשו, אופציה לשמור על האפשרות, להשתמש בחריגות, נתנו 60 יום לשנות את זה ולתקן את זה. לכן לא רצו לפרט יותר" (עמ' 29 שו' 26-28). התובעים לא ביקשו במועד לזמן את עורך הדין שייצג אותם בעסקה לעדות ובקשתם להבאתו לעדות הזמה ובהמשך להגשת תצהיר נוסף מטעמו נדחתה, וכך גם בקשת רשות ערעור שהגישו על ההחלטה. אין בכך ללמד על ידיעה בפועל של עו"ד של התובעים על סיפוח חלק מחדר המדרגות המשותף כחדר ארונות בדירה או כי עו"ד צור אכן מסר לעורך הדין של התובעים על כך. עו"ד צור עצמו לא זכר אם הנתבעים מסרו לו על "הפלישה" ולא העיד שאמר זאת לעו"ד אלימלך. עדותו כאשר נשאל אם הנספח להסכם המכר משקף מצב בו חלק מחדר המדרגות הוכנס לדירה "אני חושב שהנספח הזה משקף שיש פה "ברווז", אם שני עו"ד מחליפים, אם עו"ד המוכר 3 פעמים יש חריגות, קח מסמכים, תבדוק, הוא אומר אני אלך לבדוק, נתתי לקונים לבדוק, זה בהדפסה, וזה הכל, זה משקף שיש חריגה גם בגינה וגם בצד ההוא, לכן אני אומר אם זה מגעגע, זה ברווז..." ממחישה זאת. חיזוק לכך יש במכתב המענה של עו"ד צור (בשם הנתבעים) למכתב ההתראה של התובעים בו הם הלינו התובעים כי התברר להם שכל חדר הארונות הוא פלישה לחדר המדרגות המשותף. במכתב אין התייחסות לטענה להסתרת הפלישה לחדר המדרגות.

     

33. מעדותם של התובעים התרשמתי כי לפני חתימת הסכם המכר הם ידעו שהדלת שנסגרה הובילה מחדר המדרגות לדירה, אך לא ידעו שחלק משטח החלל שנוצר כתוצאה מסגירת הדלת והמעבר לדירה - סופח לדירה כחדר ארונות.

     

    התובעת העידה "כשהיינו בדירה לא הראו לנו חדר מדרגות, לא ראינו חדר מדרגות. נוסף לכך הם הדגישו את זה שהשטח כניסה הוא נפרד. אני הרגשתי כאילו אני נכנסת לתוך כמו בית פרטי" (עמ' 12 שו' 8-9). התובעת הסבירה, כאשר היא הופנתה לתרשים שערך הנתבע (נספח א' לתצהירו) בו סומן המעבר שנסגר, כי הכניסה לדירה בעת שנרכשה לא הייתה דרך חדר מדרגות. החזיק אחריה התובע כשהבהיר שהוא הבין מהנתבעים ומהנספח להסכם המכר שהכניסה לדירה מנקודה אחת נסגרה ונפתחה דלת אחרת. אפנה לעדותו כשהוא מתייחס לתרשים שערך הנתבע "אני הבנתי שפה נאטמה הדלת, אני מצביע על המיקום שכתוב "שער" בסכמה וזה פה זה הגדר. במקום שכתוב בסכמה "דלת כניסה" נכנסים לדירה" (עמ' 23 שו' 4-5) וכן: "כשהוא אמר הוא סתם אני הבנתי שדלת הוזזה. נסגרה דלת ונפתחה דלת אחרת. עשו כניסה אחרת" (עמ' 24 שו' 12-13) "...לא חשבתי ולא ידעתי שהחלק הזה לא חוקי. מה זה ייתן לי אם אני מחזיר את הדלת או לא. הדלת כעת אטומה, יש דלת אחרת שנכנסים לבית מה אני צריך לפתוח דלת אחרת?! לשאלות ביהמ"ש, האם ידעת שהדלת האטומה מובילה לחדר המדרגות של הבניין, אני משיב שלא. ולא הרהרתי לצורך מה היתה בעבר דלת שם, אני משיב שלא הבנתי. לא שאלתי. זה לא עניין אותי" (שם 24 שו' 26-30).

     

34. התובעת, מנהלת חשבונות במקצועה והפעילה בעסקה מטעם התובעים, עשתה רושם כמי שידעה היטב לשאול שאלות ולברר פרטים. תשובותיה בחקירה היו מתחמקות, ולא תמיד עוררו אמון. התובעת טענה שמדובר בדירה קטנה בשטח של 100 מ"ר, הגם שעל פי חוות דעת השמאי כהן שטח הדירה 124 מ"ר ו- 154 מ"ר חצר צמודה. עדותה בנוגע לחוות הדעת השמאית שנערכה מטעם התובעים עוררה קושי. אף שבנספח להסכם המכר הוסכם כי בידי התובעים לבקש מהנתבעים ביחס לדלת הכניסה שנסגרה "להחזיר את פתח הדלת לקדמותו" היתממה התובעת וטענה בחקירתה שהיא הבינה "רק שהוא יפתח את הפתח שהוא סגר ולא שהוא יחזיר את המיקום של הפתח למקומו. הבנתי שהוא אטם דלת כניסה" (עמ' 13 שו' 5-6). עדותה של התובעת כי התקרה בחדר הארונות לא הייתה בשיפוע נמצאה תלויה על בלימה וניסיונה לטעון בחקירתה כי לא ידעה מבקשת היתר בנייה והריסה שהגיש השכן והומצאה לה בחודש ינואר 2020 אודות סיפוח חלק מחדר המדרגות המשותף, היה מיתמם ולא עורר אמון.

     

35. על אף התרשמותי זו, עדותם של התובעים כי לא נמסר להם לפני חתימת ההסכם שחדר הארונות בדירה הוא סיפוח חלק מחדר המדרגות הייתה עקבית, כנה ומעוררת אמון והיא עדיפה עלי על פני עדותם היחידה של הנתבעים שגרסתם לא הייתה אחידה ולא הובאו על ידם עדים לתמיכה. ביתר שאת כאשר אין בנספח להסכם המכר ביטוי לגילוי סיפוח חלק מחדר המדרגות המשותף, עורך הדין של התובעים לא זכר אם הנתבעים מסרו לו אודות הפלישה והוא עצמו אישר שלא ניתן להבין מהנספח להסכם המכר שניסח כי מדובר בסיפוח חלל חדר המדרגות שהמעבר אליו נסגר, אלא לכל היותר להדליק אצל התובעים 'נורה אדומה'.

     

36. ההסכם להריסת השטח החורג עליו חתמו התובעים עם השכן מעלה כי ב"שטח החורג" היה מונה חברת חשמל (שבאופן רגיל אינו נמצא בתוך דירה) (סעיפים 3(1) ו-3(2) לנספח 11 לתצהיר התובעים). השטח החורג, אליבא עדותה של התובעת, הוא חדר הארונות. החלל ששימש לחדר ארונות על פי תצהיר עדות הנתבעים היה בשיפוע, בהיותו חלק מגרם מדרגות שהיה בשיפוע. מבנה המידוף המדורג בסוף החדר הנראה בתמונת החדר מחזק זאת. עדותה של התובעת "התקרה היתה ישרה כשבאנו ועמדנו ארבעה בחדר הארונות המתווך של המוכרים, המתווכת שלי, אני ובעלי עמדנו שם ולא היה שום שיפוע..." (עמ' 11 שו' 1-2), אינה בהלימה לתמונת החדר בה נראים יחידות מדפים מדורגות ולעדות התובע שגובה המדפים בחדר ירד לקראת סוף החדר. התובעת אף חזרה בה בהמשך עדותה ואישרה שהחדר היה בשיפוע, אך טענה שראתה זאת לאחר שהנתבעים פינו את החדר. בכך לכל היותר יש בכך ללמד כי היה בידי התובעים לבדוק את הנושא ולמצער לשאול שאלות. אך לא ניתן לקבוע כי התובעים ידעו ידיעה ממשית שחדר הארונות הוא חלק מחדר מדרגות המשותף של הבניין או שהנתבעים מסרו להם על כך.

     

37. הסכם המכר נחתם ביום 17.9.2019. החזקה בדירה נמסרה לתובעים, על פי המוסכם, בתאריך 5 לחודש מרץ 2021. מסד הראיות מלמד כי בניגוד לגרסת התובעים שרק במועד מסירת החזקה מסרו להם התובעים אודות "הפלישה" לאחר חתימת הסכם המכר והרבה לפני מועד מסירת החזקה בדירה לתובעים - התובעים ידעו שחדר הארונות הוא חלק מחדר המדרגות המשותף וקיימת כוונה לגרוע אותו מהדירה שרכשו סמוך לאחר שחתמו על הסכם המכר.

     

38. אליבא הנתבעים בחודש דצמבר 2019, שלושה חודשים לאחר חתימת הסכם המכר, פנה אליהם בעל דירה שכן וביקש את חתימתם על בקשה לקבלת היתר לביצוע עבודות הריסה ובנייה שכללו שינויים בחדר המדרגות וביטול חדר הארונות. את מכתב השכן שכותרתו "הודעה לפי תקנה 36ב' לתקנות התכנון והבנייה (רישוי בנייה) תשע"ו-2016" ואת תכניות הבקשה להיתר העבירו הנתבעים לעורך דינם וכן לתובעת. התובעים אישרו בתצהירם שהם שקיבלו מהנתבעים את מכתב השכן ואת התכניות בחודש ינואר 2020, אולם טענו שהם לא התייחסו לכך משבמכתב נרשם "רחל 7" (בעוד שהדירה ברחוב "רחל 14") והם סברו שהם אינם נוגעים לדירה. גרסה זו אינה סבירה והיא נמצאה תלויה על בלימה כאשר התובעת בחקירתה הנגדית הציגה התכתובת שלה עם הנתבעת בטלפון הנייד, ואישרה לאחר עיון בה שהנתבעת צרפה למכתב השכן ששלחה אליה בחודש ינואר 2020 צילום של הודעת העיריה המפרטת את ההריסה והבנייה עם כתובת הדירה שרכשו (עמ' 16 שו' 19-20). אז תפסה גרסת התובעת תפנית והיא הפליאה והעלתה לראשונה גרסה כבושה "אני קיבלתי את ההודעה ולא פתחתי"... "אני פתחתי את ההודעה לאחר שקיבלתי את כתב ההגנה אני נשבת אני נשבעת" כשהיא מניפה את ידה בתנועת שבועה (עמ' 16 שו' 24-26). אין בידי לקבל עדות מאוחרת זאת ולייחס לה משקל.

     

39. עו"ד צור הודיע ביום 19.1.2020 לעורך הדין של התובעים אודות בקשת השכן להיתר הבנייה וכי את התכניות יימסרו הנתבעים לתובעים. למרות שהתובעים קיבלו את מכתב השכן ובקשת ההיתר שכללה הריסה וביטול חדר הארונות, התובעים, כפי שאישרה התובעת, לא פנו לעורך דינם, לא פנו לעירייה, לא הגישו התנגדות ואף לא פנו לשכן. במועד זה - חודש ינואר 2020 - על פי הסכם המכר, התובעים שילמו לנתבעים רק 13% מהתמורה המוסכמת (סך של 430,000 ₪ מתוך סך של 3,300,000 ₪). התובעים אינם טוענים שהם פנו בטענות כלשהן לנתבעים. התובעים לא הודיעו על ביטול ההסכם, הם המשיכו לשלם את התמורה המוסכמת ולראשונה פנו לנתבעים בעניין למעלה משנה לאחר מכן, במכתב מיום 31.3.2021.

     

40. התובע מסר בתצהיר עדותו ששבועיים לפני מועד מסירת החזקה בדירה לתובעים, הנתבע מסר לו שחדר הארונות עומד להיהרס. בחקירתו טען התובע שהוא לא התייחס ברצינות לדברי הנתבע, ואף לא סיפר על כך לתובעת הגם שלדבריו היה בהלם מהגילוי. הדבר אינו הגיוני ואינו סביר. התובעת, הרוח החיה בעסקה מצד התובעים, טענה שחדר הארונות היה הגורם שהכריע בעד רכישת הדירה. קשה להאמין שהתובע הטוען שהגילוי הכה אותו בתדהמה יסתיר זאת מהתובעת.

     

41. על פי עדותו של התובע, לאחר מסירת הדירה ולאחר שהתובעים ידעו כי חדר הארונות הוא חלק מחדר המדרגות המשותף, הוא חסם את פתח חדר הארונות מתוך הדירה בארון גדול שהזמין כדי להסתיר זאת מהפיקוח של העירייה.

     

42. בנספח להסכם המכר ניתנה לתובעים האפשרות לבחור בין השארת החריגות על כנן לבין דרישה מהנתבעים להסירן לפני מועד מסירת החזקה. אחרת, הוסכם שהמצב יישאר על כנו ולתובעים לא תהיה טענה כלפי הנתבעים. התובעים מימשו את זכותם לגבי החריגה בשטח הגינה (חריגה שעל פי חוות דעתו של השמאי כהן סיפחה שטח עודף של 48 מ"ר לנכס) וביקשו מהנתבעים קודם למסירת החזקה בדירה לתובעים, להציב את גדר המחיצה במקומה על פי ההיתר. ביחס לדלת הכניסה בסמוך לחדר המדרגות המשותף שנאטמה, ואף שבידי התובעים, על פי סעיף 2 לנספח, היה לבקש להחזיר את פתח הדלת שנאטמה לקדמותו - התובעים לא ביקשו מהנתבעים להחזיר את המצב לקדמותו. במכתב ההתראה לפני הגשת התביעה, התובעים אינם מבקשים להחזיר את המצב לקדם, אלא להסדיר זאת מול היזמים שקיבלו היתר הריסה ומול העירייה. הסבר לכך לא היה לתובעת בחקירתה.

     

43. התנהלות זו של התובעים לאחר חתימת ההסכם מצביעה על כך שהתובעים ביקשו להותיר בידם את האפשרות להשתמש בחדר הארונות לאחר שנודע להם אודות הסיפוח, אולם אין להסיק מכך על ידיעה ממשית בפועל מצד התובעים לפני חתימת הסכם המכר כי חדר הארונות הוא סיפוח של חלק מחדר המדרגות המשותף לדירה.

     

44. יש טעם לפגם בהתנהלות הנתבעים אשר ניכסו לעצמם שטח עודף של 45 מ"ר גינה, סגרו דלת בחדר המדרגות וסיפחו לדירתם שטח מחדר המדרגות המשותף של הבניין בו עשו שימוש לאורך שנים. בסעיף 2.4 להסכם המכר הצהירו הנתבעים שהממכר בנוי על פי היתר בנייה כדין ואין בו בנייה שלא כדין או ללא היתר ובסעיף 2.7 להסכם הוסיפו הנתבעים והצהירו שלא ידוע להם על פגם, מום בממכר וכי הם גילו לתובעים את כל הפרטים הידועים להם בקשר לממכר. משהנתבעים לא עמדו בנטל להוכיח שגילו לתובעים לפני חתימת הסכם המכר שחדר הארונות בדירה הוא סיפוח חלק מחדר המדרגות המשותף, יש בכך הפרה של הצהרותיהם בסעיפים 2.5 ו-2.7 להסכם המכר.

     

45. התובעים יוצגו בעסקה על ידי עורך דין, קיבלו את תכנית הדירה בהיתר לפני חתימתם על הסכם המכר וידעו שהמעבר מחדר המדרגות לדירה נסגר על ידי הנתבעים. הנספח להסכם המכר עליו חתמו התובעים כשהם מיוצגים, כפי שהתבטא עורך הדין של הנתבעים בעסקה, לימד על "ברווז" והיה ביכולתם של התובעים להשוות את המצב בשטח לתכניות שנמסרו לידם ולבדוק בעירייה ולגלות קודם שרכשו את הדירה אודות סיפוח השטח. חומר הראיות מעלה כי התובעים לא נקטה בפעולות אלה ולא ביצעו את הבירורים הנדרשים. יכולת זו אין בה לפטור את הנתבעים מחובת הגילוי המוטלת לפתחם ומאחריותם להפרת הצהרותיהם בהסכם המכר (ראו; עניין שיפריס; עניין נטע מור).

     

46. הפרת מוכר את חובתו לגילוי מידע מהותי לקונה מטילה עליו אחריות לפיצוי הנזק שנגרם לקונה בשל אי הגילוי. התובעים טוענים בסיכומים שנגרמו להם נזקים עצומים בגין הסתרת הנתבעים מהם שחדר הארונות הוא פלישה לחדר המדרגות המשותף. בתצהיר עדותם פרטו את מצוקת האחסון בדירה והצפיפות בחדר השינה, בשל גריעת חדר הארונות והצורך להתקנת ארונות בחדר השינה במקום חדר הארונות. אין להידרש לטענות התובעים לנזק. טענות אלה נטענו לראשונה על ידי התובעים בתצהיר העדות, ולא נזכרו בכתב התביעה. התובעים גם אינם עותרים בכתב התביעה לפיצוי בגין נזק מיוחד, אלא לתשלום הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם המכר.

     

47. נזק כספי לא כתוצאה מגריעת חדר ארונות בשיפוע בשטח של כ-5 מ"ר מדירה בגודל של כ-124 מ"ר לא הוכח על ידי התובעים. התובעים לא טענו לירידת ערך או לתשלום תמורת הדירה ביתר. על פי חוות דעת השמאי כהן עלות הסרת שתי החריגות - החריגה בגדר קו גבול הגינה הצמודה לדירה והריסת שטח חדר המדרגות שסופח לדירה כחדר ארונות נאמדה בסך של כ-50,000 ₪. התובע אישר בעדותו כי, לבקשתו, הנתבע החזיר את הגדר לקו הגבול שבהיתר לפני מועד מסירת החזקה בדירה לתובעים. התובעת אישרה שהתובעים לא נשאו בהוצאות הריסת חדר הארונות שסופח לדירה. כך גם עולה מההסכם עליו חתמו התובעים עם היזמים מטעם השכן.

     

    הפיצוי המוסכם

     

48. בהתאם לסעיף 11.4 להסכם המכר, רק הפרה יסודית של ההסכם מזכה בתשלום הפיצוי המוסכם בסך של 330,000 ₪ (10% מתמורת הדירה). על פי סעיף 11.6 להסכם המכר כל הצהרות והתחייבויות הצדדים בהסכם המכר ייחשבו כתנאים עיקריים ויסודיים בהסכם, שהפרתם תחשב הפרה יסודית המזכה את הצד המקיים בתשלום הפיצוי המוסכם.

     

    באי גילוי הנתבעים לתובעים לפני חתימת הסכם המכר אודות סיפוח חלק מחדר המדרגות המשותף לדירה לצורך חדר הארונות לפני חתימת ההסכם, ומשדבר הסיפוח לא נזכר בנספח להסכם המכר - יש לראות בנתבעים כמי שהפרו את הצהרותיהם בסעיפים 2.4 ו-2.7 להסכם המכר, שעל פי הוראת סעיף 11.6 להסכם מהווים סעיפים יסודיים שהפרת מזכה בתשלום הפיצוי המוסכם.

     

49. התובעים לא ביטלו את הסכם המכר ועמדו על קיומו, הגם שכבר בחודש ינואר 2020 - שלושה (3) חודשים לאחר חתימת ההסכם - הם ידעו ממכתב השכן ובקשתו להיתר הריסה ובנייה אודות סיפוח שטח מחדר המדרגות המשותף לדירה ובאותה עת שילמו התובעים רק 13% מהתמורה החוזית. התובעים שילמו את מלוא התמורה, קיבלו את החזקה בדירה ופנו לראשונה במכתב לנתבעים רק ביום 31.3.2021 - למעלה משנה לאחר גילוים על סיפוח השטח. התובעים גם לא מימשו את זכותם, בהתאם לנספח להסכם המכר, לדרוש מהנתבעים להסיר את החריגה בחדר הארונות ולהחזיר את המצב לקדמותו, כפי שפעלו ביחס לגדר שחרגה מגבול המגרש על פי ההיתר. על רקע זה טוענים הנתבעים שהתובעים גילו את דעתם שהנתבעים לא הפרו את הסכם המכר, ובוודאי לא הפרה יסודית המזכה בפיצוי המוסכם. אין בידי לקבל זאת.

     

50. בכך שהתובעים לא ביטלו את הסכם המכר ופעלו לקיומו וכן בכך שהתובעים פנו לראשונה בעניין לנתבעים למעלה משנה לאחר שנודע להם על כך, אין ללמד על ביטוי מצד התובעים שלא מדובר בהפרה ובהפרה יסודית בפרט ולהביא לשלילת הפיצוי המוסכם, כטענת הנתבעים. כך גם באי עמידת התובעים על זכותם להסיר את החריגה על ידי החזרת המצב לקדמותו.

     

    סעיף 6(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות") קובע כי 'הפרה יסודית' היא "הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית; תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם היתה סבירה בעת כריתת החוזה". הפרת הנתבעים את הצהרותיהם בסעיפים 2.4 ו-2.7 להסכם המכר באי גילוי לתובעים לפני חתימת ההסכם ששטח מחדר המדרגות המשותף בבניין סופח לדירה, לא יכול להיות חולק שעל פי מבחן האדם הסביר יש לראותה כהפרה יסודית. על פי הסכם המכר מדובר גם בהפרה יסודית שהוסכם עליה. בהתאם לסעיף 11.6 להסכם המכר, כל הצהרות והתחייבות הצדדים בהסכם המכר מהוות תנאי עיקרי ויסודי בהסכם שהפרתן מזכה בתשלום הפיצוי המוסכם.

     

51. בהתאם לסעיפים 11.4 ו-11.6 להסכם המכר עמידה על אכיפת ההסכם חלף ביטולו, אין בה לגרוע מהזכות לקבלת הפיצוי המוסכם בגין הפרת תנאי יסודי בהסכם. בעניין נטע מור נקבע כי "ויתורה של המערערת על זכותה לבטל את ההסכם, ככל שהיתה בידיה זכות כזאת, ממילא אינו מונע ממנה קבלת סעדים אחרים על פי הדין - ובפרט סעד הפיצויים" (פסקה 96). לאותה גישה ראו ע"א 2413/06 מגדלי כספי רג'ואן ובנין בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה - ירושלים (פורסם בנבו, 10.11.2009)(פסקה מ')).

     

52. פסקי הדין בעניין ע"א 10489/09 א. גץ ניהול ואחזקות בע"מ נ' הרי אלוף (פורסם בנבו, 6.9.2011) ובעניין ע"א 2825/97 מוחמד אבו זייד נ' ברוך מקל, פ"ד נג(1) (1990) אליהם מפנים הנתבעים, עניינם ביטול חוזה בגין הפרתו, ואין להחילם על ענייננו. ביחס לשאלה זו נקבע כי התנהגות נפגע וחוסר המעש מצדו יכול ויהפכו תניה יסודית לתניה לא יסודית באופן שהפרתה תחייב משלוח התראה למתן ארכה למפר לקיים את חיובו קודם שתקום לצד הנפגע זכות ביטול. שאלת הפיצוי המוסכם מקום בו הצד הטוען להפרה עומד על קיום ההסכם לא עמדה לדיון, ולא נקבע שלא מדובר בהפרה.

     

53. בכך שהתובעים לא מימשו את זכותם על פי הנספח להסכם המכר לדרוש מהנתבעים להחזיר את המצב לקדמותו, אין לראות וויתור מצד התובעים. בנספח להסכם המכר בו פורטו החריגות אותם גילו הנתבעים, לא נכלל סיפוח שטח מחדר המדרגות ואין בידי הנתבעים לטעון לוויתור מצד התובעים על עניין שלא הוכח שהיה בידיעתם הממשית של התובעים.

     

    הטענה להפחתת הפיצוי המוסכם

     

54. הנתבעים מבקשים כטענה חלופית להפחית את הפיצוי המוסכם בסך של 330,000 ₪ וטוענים לאי סבירותו, כשהם מפנים לכך שמדובר בשטח כלוא ומשופע מתחת לגרם המדרגות שגודלו האפקטיבי המנוצל אינו עולה על 2 מ"ר ומהווה כ-1.6% משטח הדירה וכי על פי חוות דעת השמאי כהן לאומדן עלויות הסרת החריגות בגינה ובגדר הוא בסך של 50,000 ₪ והתובעים לא נשאו בעלויות אלה בפועל.

     

55. מטרתם של הפיצויים המוסכמים היא מתן פיצוי על נזק משוער שהצדדים לחוזה ראו בו תוצאה מסתברת של התנהגות המפר. סמכותו של בית המשפט להתערב בגובה הפיצוי המוסכם ולהפחיתו מעוגנת בסעיף 15(א) לחוק התרופות אם הפיצוי המוסכם נקבע "ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". סמכות זו, על פי גישת הפסיקה, יש להפעיל בזהירות ובמקרים חריגים. שכן, נקודת המוצא היא שחוזים יש לכבד.

     

    המבחן אינו הנזק שנגרם בפועל עקב ההפרה וככלל, בית המשפט יפסוק את הפיצוי המוסכם, אף אם לא הוכח קיומו של נזק עקב ההפרה ואף יוכח שהנזק שנגרם בפועל נמוך מהפיצוי המוסכם. השאלה היא הנזק שניתן היה לצפותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה, וכל עוד קיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק, בין הפיצוי המוסכם שנקבע לבין הנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה - לא יתערב בית המשפט בשיעור הפיצוי המוסכם. הנטל להוכחת הטענה שלא מתקיים יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שבעת ההתקשרות ניתן היה לצפות מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה, מוטל ככלל על הצד המבקש להפחית את הפיצוי. (ראו; ע"א 10208/16 קרסו מוטורס בע"מ נ' Bettr Place Inc (פורסם בנבו, 13.12.2017) (להלן: "עניין קרסו"); ע"א 4630/04 קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ (פורסם בנבו, 13.12.2006)).

     

56. בעניינו הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם המכר הוא בשיעור 10% מערך תמורת המכר. פיצוי מוסכם בשיעור זה הוא פיצוי מקובל בהסכמי מכר מקרקעין. עם זאת, בעניין הפיצוי המוסכם סעיף 11.6 להסכם המכר אינו מבחין בין הפרה 'קלה' ל'חמורה'. על פי הוראת הסעיף כל הצהרות והתחייבות הצדדים בהסכם המכר מהוות תנאים עיקריים ויסודיים בהסכם, שהפרתם מזכה בתשלום הפיצוי המוסכם. ניסוח גורף זה, ללא הבחנה בין הפרה 'קלה' ל'חמורה', מקים חזקה הניתנת לסתירה להיעדר יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לנזק שניתן היה לצפות במועד חתימת הסכם המכר כתוצאה מסתברת של ההפרה, ומעביר את הנטל לכתפי התובעים להראות מדוע אין לעשות שימוש בסמכות ההפחתה (ראו; "עניין קרסו" עמ' 12; ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (פורסם בנבו, 23.8.2015)). התובעים לא סתרו חזקה זו. הם לא טענו בכתב התביעה לסבירות הפיצוי, לא הגישו כתב תשובה במענה לטענות הנתבעים ולא העלו טענה ליחס בהיר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפותו בעת חתימת ההסכם.

     

    בעניין ע"א 126/84 דוד יצחקי נ' משה שור, פ"ד לח(3) 620 (1984) נקבע שתניה גורפת הקובעת פיצוי אחיד ושווה לכל הפרה שהיא, קלה כחמורה, מקימה חזקה שהיא נקבעה בלי שהצדדים נתנו את הדעת לנזק שניתן היה לצפותו כתוצאה מסתברת של ההפרה, ואינה זקוקה לראיה ישירה או מפורשת להפחתת הפיצוי.

     

57. לא השתכנעתי כי הצדדים צפו מראש בעת כריתת ההסכם נזק בשיעור הפיצוי המוסכם בגין אי גילוי סיפוח שטח של 5 מ"ר בשיפוע לדירה בגודל של 124 מ"ר עם גינה צמודה בשטח של 154 מ"ר. טענת הנתבעים כי חדר הארונות היה בשטח אפקטיבי של כ-2 מ"ר, לא הוכחה. לא הוצגו ראיות לפער במחיר דירה עם השטח שסופח כחדר ארונות ובלעדיו, טענת התובעים למצוקת אחסון בדירה לא הוכחה, ואת טענת התובעים כי בשל חדר הארונות הם הסכימו לרכוש את הדירה, אין בידי לקבל. לבד מטענה בעלמא לראשונה בתצהיר עדות התובעים, אין בהסכם המכר או בנספח להסכם המכר כל אינדיקציה לכך שלחדר הארונות הייתה משמעות מבחינת התובעים.

     

58. במכלול הנסיבות שפורטו ותוך מתן משקל לטיב ההפרה, לגודל שטח חדר הארונות והיותו בשיפוע למול שטח הדירה, מצאתי בנסיבות אלה להפחית את הפיצוי המוסכם ולהעמידו על סך של 110,000 ₪.

     

    סוף דבר

59. מכל האמור, התביעה מתקבלת בחלקה כך שהנתבעים ישלמו לתובעים 110,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה (13.4.2021) ועד למועד התשלום בפועל.

     

    עוד יישאו הנתבעים בתשלום החלק היחסי של אגרת משפט ששולמה כיחס בין הסכום שפסקתי לסכום התביעה (33%) וכן בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עורכי דין בסך 17,550 ₪.

     

     

    זכות ערעור כחוק

     

     

    ניתן היום, ט"ז תמוז תשפ"ג, 05 יולי 2023, בהעדר הצדדים.