ת"א 20190-09-10 רוזיליו נ' אפסילון פיתוח והשקעות מ. בע"מ ואח'

לפניי תביעה כספית בעילה חוזית בגין הפרת התחייבות של הנתבעים 1 ו-2 לתשלום תמורה לתובע משהתקיימו התנאים לכך בהתאם להסכם שנחתם ביניהם ובעילה של הפרת חובת הנאמנות של הנתבע 3 המחזיק בנאמנות את התמורה או חלק ממנה ומסרב להעביר את הכספים לתובע.

ניהול ההליך:

התביעה הוגשה ביום 14.9.10 בסדר דין מקוצר. ביום 1.2.11 התקיים דיון בבקשה למתן רשות להגן וביום 7.3.11 ניתנה החלטה ע"י כב' הרשם (כתוארו אז) נ' פלקס לפיה ניתנה לנתבעים רשות להגן.

ביום 9.6.12 דחה המותב הקודם שדן בתיק את בקשתו של התובע להתיר לו לתקן את כתב התביעה. בהחלטה שניתנה ביום 9.10.12 ברע"א 19472/07/12 הורתה כב' השופטת ג' כנפי-שטייניץ על קיום דיון בבקשה לתיקון כתב תביעה בבית משפט השלום. ביום 18.12.12 ניתנה החלטה ע"י כב' השופט י' שמעוני לפיה יוגש כתב תביעה מתוקן. ביום 14.1.13 הוגש כתב תביעה מתוקן וביום 14.2.13 הוגש כתב הגנה מתוקן.

רקע:

בשנת 1988 נחתם הסכם בין קריית בית הכרם בע"מ (להלן- "קריית בית הכרם"), בעלת זכויות במקרקעין המצויים בשכונת בית הכרם בירושלים ובין צוותא חברה לשיכון ובניה בע"מ (להלן- "צוותא") והחברות אפריקה ישראל בע"מ ודנקנר השקעות בע"מ (להלן- "שותפות צוותא") לפיו שותפות צוותא תבנה על המקרקעין פרויקט מגורים הכולל מאות יחידות דיור (להלן-"הפרויקט") והתמורה לפי ההסכם תשולם לפי אחוז שנקבע בייניהן ממחירי הדירות שייבנו בפרויקט. הפרויקט יצא אל הפועל אולם על חלק מהמקרקעין הידועים כחלק מחלקות 2 ו-24 בגוש 30340 הידועים גם כמגרש 5 לפי תב"ע 2005/6 (להלן-"המגרש") לא בוצעה הבנייה מסיבות שונות ובכללן בעיות ברישום הזכויות במגרש.

התובע שימש בזמנו כמהנדס בפרויקט מטעם צוותא. משנקפו השנים מבלי שבוצעה בנייה במגרש ביקשה צוותא למצוא גורם שיבנה במגרש. אי אז פנה התובע לנתבעת 1 (להלן-"הנתבעת") על מנת שתבנה במגרש מה שהביא לכריתת הסכם בין התובע לנתבעת ביום 19.9.05 (נספח א' לכתב התביעה המתוקן, להלן-"ההסכם").

בהסכם נקבעו התנאים הנוגעים לכריתת הסכם בין הנתבעת לצוותא ושותפות צוותא, אישור רשויות התכנון לבניה במגרש וכן בעניין פטור מאגרת דרכים, אשר בהתקיימם יהיה התובע זכאי לקבל תמורה מהנתבעת בהתאם להסכם.

הנתבעת העבירה לידי הנתבע 3 בנאמנות המחאה בסך של 35,000$ בערכו בשקלים חדשים בסך של 182,000 ₪ וכן המחאה בסך של 35,000 $ בערכו בשקלים בסך של 182,000 ₪ וערבות אישית של הנתבע 2 לפירעון ההמחאה (סעיף 4.א. ונספחים ג'-ד' בכתב התביעה המתוקן).

בתאריך 26.1.06 נחתם הסכם בין צוותא והנתבעת לפיו הנתבעת נכנסת בנעלי שותפות צוותא לבנייה על המגרש כחלק מהפרויקט.

המחלוקת היא בעיקרה אם התקיימו התנאים שנקבעו בהסכם להעברת התמורה שנקבעה בהסכם או חלק ממנה לידי התובע.

טענות התובע:

התובע טוען כי הוא ויתר לנתבעת על כל תביעותיו וזכויותיו בקשר לבניה של הנתבעת במגרש כנגד תמורה בסך כולל של 70,000$ בצירוף מע"מ שהנתבעת התחייבה לשלם לו בערכו בשקלים במועד החתימה על ההסכם.

התנאים המפורטים בסעיף 4.א. להסכם התקיימו זה מכבר ולפיכך היה עלי הנתבעת לשלם לו סך של 35,000 $ בצירוף מע"מ. כמו כן ניתן לנתבעת פטור מאגרת דרכים ולפיכך היה על הנתבעים 1 ו-2 לשלם לו סכום נוסף של 35,000 $ בצירוף מע"מ בהתאם לסעיף 5 להסכם. כך גם נטען כי היה על הנתבע 3 להעביר לתובע את הסכום שהופקד אצלו בנאמנות לפי סעיף 4 להסכם ולמסור לו את ההמחאה עבור התשלום הנוסף והערבות האישית.

פניותיו לנתבע 2 בדרישה להעברת התמורה נדחו בטענות שונות והתחמקות מקיום התחייבותו. בצר לו, פנה התובע לנתבע 3 בדרישה להעברת כספי הנאמנות לידיו (נספח ה' לכתב התביעה המתוקן). הלה, התכחש לקשר שלו להסכם ומאוחר יותר הודה בהחזקת כספי הנתבעת בנאמנות אך נמנע מהעברתם לתובע בטענות מופרכות ובהתעלם מתנאי הנאמנות ומחובותיו כנאמן (תשובות הנתבע 3 צורפו כנספח ו' לכתב התביעה המתוקן). בכך הפר הנתבע 3 את חובת הנאמנות שלו כלפיו.

טוען התובע כי הנתבעת בונה על המגרש; ניתן לה לווי בנקאי לפרויקט וכי רשויות התכנון אישרו את בקשתה לבניית שלושה בניינים על המגרש. בהתאם לכך, קמה לו הזכות לפי ההסכם להעברת התמורה שהופקדה בנאמנות בידי הנתבע 3 .

התובע מבקש לחייב את הנתבעים 1-2 , ביחד ולחוד, לשלם לו סך של 483,911 ₪ (שהינם 365,500 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום חתימת ההסכם ועד מועד הגשת כתב התביעה המקורי) ובצירוף ריבית והפרשי הצמדה עד יום התשלום בפועל. בנוסף ביקש לחייב את הנתבע 3 לשלם לתובע סך של 242,948 ₪ בצירוף ריבית והצמדה מיום הגשת כתב התביעה המקורי ועד התשלום המלא בפועל, הדדית עם חיוב הנתבעים כמובא לעיל, ולמסור לידיו את ההמחאה וכתב הערבות שמסרו לו הנתבעים 1 ו-2.

טענות הנתבעים:

הנתבעים טענו כי ביצוע הפרויקט במגרש 5 נתקל בקשיים נוכח בעיות ברישום המגרש שהעמידו את הנתבעת בסיכון לביטול הסכם עליו חתמה עם צוותא לבניה במגרש. חששה של הנתבעת התממש בשנת 2008 בהודעתה של שותפות צוותא על ביטול ההסכם ביניהן לאור חלוף פרק זמן ארוך ממועד חתימת ההסכם מבלי שהחלה בנייה במגרש. משבוטל ההסכם עם שותפות צוותא, נערך הסכם חדש עם הנתבעת בשינוי תנאי ההסכם המקורי. בהסכם החדש, הוסכם שהתמורה שנקבעה בהסכם המקורי בסך של 480,000$ שהיה על הנתבעת לשלם לשותפות צוותא, תשלם לה הנתבעת סך של 1,812,800 ₪. בנוסף תשלם הנתבעת לצוותא , סך 400,000 ₪ בגין תיווך בעסקה.

לאור השינוי בגובה התמורה לשותפות צוותא וצוותא בהגדלתה עסקינן בעסקה חדשה ולפיכך אין הנתבעת חייבת לשלם לתובע את התמורה שנקבעה בהסכם ולחילופין, יש להפחית ממנה. כך גם הודיעה הנתבעת לתובע כי במועד התשלום לתובע תיבחן מחדש זכאותו למלוא התמורה שנקבעה בהסכם וספק רב בעיניה אם התקיים התנאי האמור בסעיף 4.א.(1) להסכם.

לעניין הליווי הבנקאי טענו הנתבעים כי הנתבעת פעלה לקבלת ליווי בנקאי לביצוע הפרויקט במגרש. מתן ליווי הותנה ברישום משכנתא על כל המקרקעין נשוא הפרויקט לטובת הבנק המלווה. בשל בעיות הרישום במגרש לא עלה בידי הנתבעת, למרות מאמציה, להביא לרישום המשכנתא ולפיכך עד מועד הגשת כתב התביעה המקורי סרב הבנק לאשר את הליווי הבנקאי. בנסבות אלו, לא התקיים אחד התנאים שנקבעו בהסכם לתשלום התמורה לתובע כאמור בסעיף 4.א.(3) להסכם. במהלך השנים פעלו בעלי המקרקעין והנתבעת על מנת לאפשר ליווי בנקאי במסגרתו בוצעה פרצלציה. לאחריה ומשהוסרו מכשולים אחרים בנוגע למקרקעין, ניתן הליווי הבנקאי הרבה לאחר שהוגש כתב התביעה המקורי.

הוסיפו הנתבעים וטענו כי עסקינן בעסקת תיווך בין התובע לנתבעת. בטרם נחתם ההסכם היה זיכרון דברים ביניהם לפיו שכרו של התובע ישולם לו במתן דמי תיווך בגין העסקה. התובע, אינו רשום כמתווך בפנקס המתווכים ולפיכך ועל פי חוק המתווכים, תשנ"ו- 1996 (להלן-"חוק המתווכים") הוא איננו זכאי לקבל מהם דמי תיווך.

הנתבעים הכחישו כי התקיימו מלוא התנאים הקבועים בסעיף 4.א.(2) בהסכם. בתכנית המקורית שעמדה בבסיס הסכמת הנתבעים 1 ו-2 להתקשר בהסכם עם התובע, דובר על בניית שלושה בניינים על המגרש. למרות זאת ועד מועד הגשת כתב ההגנה המתוקן, לא ניתן היתר בנייה לבניין השלישי. בהתאם לכך, טרם שולמו אגרות הבנייה עבור בניין שלישי ולא ניתן לגביו ליווי בנקאי ולפיכך אין התובע זכאי לתמורה עליה הוסכם בסעיף 4 להסכם.

התובע גם אינו זכאי לתמורה שנקבעה בסעיף 5 להסכם. לטענתם, בניגוד למצג שווא שהציג התובע בפני הנתבעים 1 ו-2 לפיו הוא יפעל לקבלת פטור מאגרת דרכים, התגלה לנתבעת בדיעבד כי התובע הציג בפניה פטור שניתן כבר בעבר תוך הונאתם כי השיג עבורם פטור חדש. עוד נטען כי טרם החתימה על ההסכם, לא היו לתובע כל זכויות בנוגע לבניה במגרש והכחישו את טענתו לפיה הוא ויתר על תביעות או זכויות בהסכם שבגינן מגיעה לו תמורה.

משלא התקיימו התנאים שנקבעו בהסכם לתשלום תמורה לתובע, אין עילת תביעה כנגדם. בנוסף הכחישו הנתבעים את זכותו של התובע לתשלומי ריבית והצמדה על התמורה שכן על פי ההסכם, הסכום הוצמד לדולר של ארה"ב.

הנתבע 3 טען כנגד התחמקות של ב"כ התובע מאחריותו ומחובתו על פי ההסכם בכך שלא הצטרף לחשבון הנאמנות שהיה על שניהם לפתוח לצורך ביצוע ההסכם. בנסבות אלו, הסכום אותו העבירו הנתבעים 1 ו-2 בהתאם להסכם, הופקד בנאמנות בידי הנתבע 3 בלבד.

הנתבע 3 דחה את טענות התובע לפיהן הוא התכחש להחזקת כספים בנאמנות. במועד פנייתו של התובע אליו הוא השיבו על אתר, כי טרם התקיימו התנאים להעברת הכספים ואף העביר לבא כוחו פירוט מחשבון הנאמנות.

לטענת הנתבע 3, לא נפל כל פסול במעשיו ובסירוב להעברת הכספים מחשבון הנאמנות לתובע משלא התמלאו התנאים להעברתם. מה גם, שלא היה בידיו להחליט על דעת עצמו כיצד לנהוג בכספים שעה שהתגלעו חילוקי דעות התובע ליתר הנתבעים על זכותו של התובע לקבלת הכספים או חלק מהם. לאור זאת, לא הוא לא הפר את חובותיו כנאמן והתביעה שהוגשה נגדו היא תביעת סרק על מנת להביאו לשחרר את הכספים.

הוסיפו הנתבעים וטענו כי אין בהסכם הוראה ביחס לניהול הכספים ולהעברת כספי הנאמנות בצירוף הפירות. יתירה מכך, במועד הגשת כתב התביעה המקורי טרם ניתן לנתבעת ליווי בנקאי ולו גם לבניית 2 בניינים במגרש ועסקינן בתביעה מוקדמת שהוגשה בחוסר תום לב במטרה לקבל כספים שהתובע ידע היטב כי אינו זכאי להם.

הנתבעים הכחישו את סכום התביעה ודרך חישובה וביקשו להורות על דחייתה.

דיון והכרעה:

המסגרת הנורמטיבית:

בהתאם לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 (להלן-"חוק החוזים") בסעיף 25(א) (לפי תיקון מספר 2) בנוגע לפרוש חוזה נקבע:

"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".

ההסכם נחתם טרם תיקון מספר 2 לחוק החוזים אך יש בתיקון האמור כדי להאיר על אופן בחינת ההסכם ופרשנותו. ברע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ. סהר חברה לתביעות בע"מ בשם מגדל חברה לבטוח בע"מ [פורסם בנבו] 26.02.2012 נקבע: "חוזה יפורש תוך בחינה מקבילה ומשותפת של לשון החוזה ושל נסיבות העניין, בכפוף לחזקה פרשנית ניתנת לסתירה, שלפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת פשט הלשון, דהיינו: את המשמעות הפשוטה, והרגילה והטבעית של כתוב. החזקה ניתנת לסתירה במקרים שבהם למד בית המשפט, מתוך הנסיבות, כי הלשון אינה פשוטה וברורה כפי שנחזתה להיות במבט ראשון; וכי למעשה – עשויה היא להתפרש בדרכים אחרות מאלה שנראו ברורות בתחילת הדרך הפרשנית. ודוק: קיומה של החזקה מבטא את משקלה החשוב והמשמעותי של לשון החוזה; לעומת זאת, היותה ניתנת לסתירה משקפת את העובדה כי משקלה של הלשון, חרף חשיבותה, אינו מכריע או בלעדי".

מבין מכלול המשמעויות הלשוניות של ההסכם, יש לבכר את המשמעות המגשימה את תכליתו בדרך הראויה ביותר. מילות החוזה, צריך שיפורשו באופן שימנע תוצאה אבסורדית או תוצאה המטילה על צד להסכם התחייבות, שלא סביר להניח שלקח אותה על עצמו. היכן שעסקינן בחוזה מסחרי ובעל תכלית כלכלית, כבעניינינו, תיקבע תכליתו האובייקטיבית של החוזה לפי הגיונו הכלכלי-המסחרי (ע"א 757/82 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' דוידוביץ, פ"ד לט (3) 220, 223) ובאופן המגשים את מטרתו העסקית כפי שאנשים סבירים היו עושים (ע"א 530/89 בנק דיסקונט נ. מרי נופי, פ"ד מז (4) 116, 125).

ההסכם ותנאיו:

סעיף 4 להסכם קובע:

"4 א. סך של 35,000$ (שלושים וחמישה אלף דולר ארה"ב) בצירוף מע"מ במעמד החתימה על הסכם זה לידיהם הנאמנות של עורכי הדין יעקב פודים ויהודה מרציאנו ("להלן: "סכום נאמנות"). רוזיליו יהיה זכאי לקבל את סכום הנאמנות ועורכי הדין יעבירו את סכום הנאמנות לידיו של רוזיליו אך ורק אם תצא העסקה אל הפועל היינו בהתמלא כל התנאים דלהלן:

1. חתימת ההסכם בין צוותא והשותפות (אפריקה ישראל ודנקנר) לבין אפסילון.

2. התקבלה החלטת ועדה המאשרת הוצאת היתר בנייה לבניית הבניין/בניינים נשוא העסקה.

3. שולמו על ידי אפסילון אגרות הבנייה בגין היתר בנייה זה (לאחר שניתן ליווי בנקאי לאפסילון לצורך בניית הפרויקט)".

    

בהתאם לסעיף 4, במידה ויתקיימו שלושת התנאים המפורטים בסעיף קטן א. יהיה התובע יהא לתמורה מהנתבעת בסך של 35,000$ בצירוף מע"מ. בהתאם לכך בחנתי את מילוי התנאים אחד לאחד.

הסכמים בין הנתבעת וצדדי ג':

התנאי שנקבע בסעיף 4.א(1) להסכם הוא חתימה על הסכם בין צוותא ושותפות צוותא ובין הנתבעת. אין חולק כי ביום 26.1.06 נחתם הסכם בין צוותא לנתבעת (נספח א' לכתב ההגנה המתוקן, להלן-"הסכם צוותא המקורי"). יצוין, כי למרות שהסכם זה נחתם בין הנתבעת וצוותא בלבד ולא כלל את שותפות צוותא, נערך הסכם נוסף ביום 18.11.08 לפיו שותפות צוותא מחויבת לכל דבר ועניין להסכם צוותא המקורי (נספח ה' לתצהירו של הנתבע, להלן-"הסכם שותפות צוותא" וראו המבוא לו).

המחלוקת היא אם החתימה על ההסכמים החדשים בין הנתבעת לצוותא ביום 15.4.08 (נספח ו' לתצהיר הנתבע, להלן-"הסכם צוותא חדש") והסכם שותפות צוותא שנחתם ביום 18.11.08 יש בה כדי להביא לביטול זכותו של התובע לתמורה מכוח ההסכם ולחילופין, להפחתה מהתמורה שנקבעה בו.

הנתבע העיד כי צוותא ראתה את 'צניחת הדולר' ולכן דרשה לשנות את ההסכם המקורי מיום 26.1.06 לפיו נקבעה תמורה על פי שער הדולר של ארה"ב, כולל דרישה לתוספת תשלום על סך 400,000 ₪ עבורה (עמ' 58 שורות 19-24). הנתבע 3 העיד כי ההסכם בין הנתבעת לצוותא בוטל ורק לאחר חלוף תקופה ממועד הביטול, נחתם ההסכם החדש בו נוסף תשלום לצוותא (עמ' 45 שורות 22-25).

במבוא להסכם צוותא החדש מיום 15.4.08 (נספח י"ג לתצהירו של התובע, להלן –"הסכם צוותא החדש") נאמר: "והואיל וברצון הצדדים לבצע מספר שינויים בהסכם כמפורט להלן במסמך זה". בדומה לכך מצינו בהסכם שותפות צוותא מיום 18.11.08 בו נאמר: "והואיל ברצון הצדדים לשנות חלק מהוראות הסכם המכר הכל כמפורט להלן בהסכם זה". נימצא כי על פי המבוא להסכמים אלו, תכליתם להוסיף על הסכם צוותא המקורי שנחתם ביום 26.1.06 ולא לבטלו. לא זו בלבד שלא נאמר בהם כי הסכם צוותא המקורי בוטל כי אם הוצהר עליו במבוא להסכם החדש והוא אף צורף כנספח להסכם שותפות צוותא. בדומה לכך נקבע בסעיף 3 להסכם שותפות צוותא : "כל יתר הוראות הסכם המכר (הסכם צוותא המקורי - מ.ל.) וההסכם הנוסף לא יחול כל שינוי". חיזוק לכך מצאתי בתוכנו של ההסכם החדש בו נעדרות הוראות רלוונטיות להתקשרות ועיקר תנאיו הם בנוגע לשינויים מההסכם המקורי בעוד החלק הארי של ההסכם המקורי נותר על כנו ולא בוטל.

בנסבות אלו השתכנעתי כי הודעת הביטול של הסכם צוותא המקורי ששלחה צוותא לנתבעת ביום 8.11.07 (נספח ד' לתצהירו של הנתבע), לא הובילה בסופו של דבר לביטולו של ההסכם כי אם לניהול משא ומתן ביניהם שתוצאתו, הכנסת שינויים בהסכם צוותא המקורי. לפיכך, אני דוחה את טענת הנתבעים לפיה בוטל ההסכם צוותא מיום 26.1.06 וקובעת כי הוכנסו בו שינויים בלבד.

אף אם הייתי מגיעה למסקנה כי הסכם צוותא המקורי בוטל אין בכך כדי להשליך על שאלת זכותו של התובע לתמורה לפי ההסכם שכן בסעיף 4א.(1) להסכם לא נקבע תנאי בנוגע למספר ההסכמים שייחתמו עם צוותא ושותפות צוותא. די בכך שיש הסכם מחייב בינן ובין הנתבעת, על מנת שיתקיים התנאי שבסעיף 4.א.(1) להסכם עם התובע.

אוסיף כי התמורה בהסכם צוותא המקורי עמדה על סך 480,000$ ושונתה בהסכם צוותא החדש ובהסכם שותפות צוותא (מתאריכים 15.4.08 ו-18.11.08, ייקראו להלן גם -"ההסכמים החדשים") לתמורה בסך של 1,812,000 ₪ לשותפות צוותא ובסך של 400,000 ₪ לצוותא. שער הדולר ביום 26.1.06, הוא מועד החתימה על הסכם צוותא המקורי, עמד על 4.613 ₪, כך שהתמורה ביום החתימה עליו הייתה שווה ל- 2,214,240 ₪. בהסכמים החדשים התמורה הכוללת הועמדה על סך 2,212,000 ₪ קרי: בהפרש זעום בין ההסכמים החדשים להסכם המקורי. יתירה מכך, הנתבעת לא התנתה בהסכם עם התובע את גובה התמורה לצוותא ו/או לשותפות צוותא כתנאי לתשלום התמורה לתובע. לאור זאת, אין בשינוי התמורה בהסכמים החדשים כדי להביא לביטול התחייבותם של הנתבעים 1ו-2 כלפי התובע לפי ההסכם. מה גם, שעסקינן בטענה שבכדאיות העסקה ודינה להידחות. תכליתו של סעיף 4 להסכם, לוודא שהעסקה עם צוותא ושותפות צוותא תצא אל הפועל בבנייה במגרש 5 ולא כמנגנון להגנה ושמירה על שיעור הוצאותיה של הנתבעת בגין הבנייה.

לפיכך אני קובעת כי התנאי שנקבע בסעיף 4.א.(1) להסכם התקיים משנחתם ההסכם ע"י שותפות צוותא ביום 18.11.08 שקדמה לה החתימה של צוותא על ההסכם המקורי ביום 26.1.06.

החלטה בבקשה למתן היתר בנייה:

סעיף 4.א.(2) להסכם קובע כי תנאי לתשלום תמורה לתובע הוא קבלת "החלטת וועדה המאשרת הוצאת היתר בנייה לבניית הבניין/בניינים נשוא העסקה". במהלך שנת 2007 הגישה הנתבעת שלוש בקשות למתן היתר בניה במגרש. בקשה מספר 2007/23 לבניית שני בניינים , B ו-C (להלן- שני הבניינים") וכן הוגשו בקשה מספר 2007/22 לבניית בניין שלישי, בניין A במגרש (להלן-"הבניין השלישי") ובקשה מספר 2007/24 לבניית קומת חניון (נספח ד'3 לתצהירו של התובע). בקשה מס' 2007/23.1 לעריכת שינויים מהיתר הבנייה בנוגע לשני הבניינים,B ו- Cהוגשה ע"י הנתבעת וכן לשינויים במפלס החנייה ואיחוד ההיתרים 2007/23 ו-2007/24.

החלטות רשות הרישוי והועדה המקומית לתכנון ובנייה (להלן- "רשויות התכנון") המאשרות את בקשות 2007/23 ו-2007/24 ניתנו ביום 9.3.09. החלטת הועדה המאשרת את בקשה 2007/23.1 ניתנה ביום 28.10.10 (ההחלטות צורפו כנספח לתעודת עובדת ציבור הראשונה של גב' מלי ביתן מעיריית ירושלים מיום 9.12.13). בקשה 2007/22 לבניית הבניין השלישי נסגרה על ידי הנתבעת בתאריך 25.11.10 (נספח ד4 לתצהיר התובע).

בדיון בבקשה למתן רשות להגן העיד הנתבע 3 ואמר כי התכנית כללה שלושה בניינים. לשני בניינים ניתן היתר ואילו בנוגע לבניין השלישי הוגשו התנגדויות רבות. לכן הוחלט באותו שלב שלא לקדם את בנייתו (עמ' 4 שורות 26-27, עמ' 5 שורות 1-2 ו- 14-15). הנתבע 2 העיד כי ניתן היתר לשני בניינים מתוך השלושה (עמ' 10 שורות 25-26).

במהלך שנת 2012 הגישה הנתבעת בקשה חדשה להיתר בנייה לבניין השלישי שמספרה 2012/506. החלטת ועדה המאשרת את הבקשה ניתנה ביום 21.10.13 (סעיף 4 לתעודת עובדת ציבור של הגב' ביתן והחלטת הועדה שצורפה כנספח לה).

המחלוקת היא אם התנאי שנקבע בסעיף 4.א(2) להסכם, דורש החלטת הועדה לתכנון ובנייה המאשרת בניית שלושה בניינים במגרש כגרסת הנתבעים או שמא די בהחלטה המאשרת בניית שני בנינים או אף בניין אחד, כגרסת התובע.

סעיף 4.א.2 נוקט בזו הלשון: "התקבלה החלטת ועדה המאשרת הוצאת היתר בנייה לבניית הבניין/בניינים (ההדגשה אינה במקור-מ.ל.) נשוא העסקה". בהתאם לכך, לא נקבע בהסכם תנאי לתשלום לתובע לפי מספר בניינים או היקף הבנייה, במספר דירות כזה או אחר שיאושר ע"י רשויות התכנון. די במתן החלטה המאשרת הוצאת היתר בנייה "לבניית הבניין" בלבד ולאו דווקא "בניינים" על מנת שתשולם תמורה לתובע לפי ההסכם. בהיעדר מחלוקת על כך שבטרם הוגשה התביעה המקורית ניתן כבר אישור רשויות התכנון להקמת שני בניינים, התקיים התנאי שנקבע בסעיף 4.א.(2) להסכם.

אוסיף כי התנאים עליהם הוסכם בסעיף 4.א. להסכם, נועדו להבטיח את יציאת העסקה אל הפועל לבנייה במגרש. ההיגיון הכלכלי- המסחרי העומד בבסיסם הוא לוודא שהתובע יזכה לשכרו רק במידה ובנייה על המגרש תהפוך לברת ביצוע מבלי שנקבע בהסכם אלו תכניות יוגשו ע"י הנתבעת לרשויות התכנון. מעדותו של הנתבע אף עולה כי במועד החתימה על ההסכם ובדומה לכך, במועד החתימה על הסכם צוותא המקורי לא היה בידו לידע בוודאות מה מספר הדירות ו/או הבניינים שיאושרו לבנייה (עמ' 54 שורות 17-18, עמ' 55 שורות 15-17, עמ' 56 שורה 7 ). הדברים מתיישבים עם לשונו של ההסכם לפיו נקבע כאמור כי אחד התנאים לתשלום תמורה לתובע הוא בהחלטה המאשרת בניית בניין להבדיל מתנאי דווקני לפיו יאושרו מספר בניינים. נכון הדבר, בהתייחס לתנאי סעיף 4 בהסכם, לאור התנהלות הנתבעת שביכרה, בהתאם לזכותה לכך, לעכב את הטיפול לקבלת היתר בנייה לבניין השלישי לגביו הוגשו התנגדויות רבות ובכך להחיש קבלת החלטה בבקשתה לבניית שני הבניינים. החלטה אשר עם קבלתה התקיים התנאי האמור בסעיף 4 א.(2) בהסכם מבלי שהתובע יהיה תלוי ברצונה של הנתבעת ובהתנהלותה ברשויות התכנון על מנת לקבל את התמורה שנקבעה בהסכם (עדותו של הנתבע 3 בדיון מיום 1.2.11 עמ' 5 שורות 1-15 ). בהתאם לכך, נקבע בסעיף 4.ב. בהסכם בנוגע להפקדת ערבות בנקאית שתוחזר לתובע עם תשלום אגרות הבנייה מבלי ומבלי שנקבע בו מספר הבניינים בגינן ישולמו האגרות.

בהתאם לקביעותי אלו בחנתי אף את הבקשה להיתר בנייה מספר 2007/23.1 שמטרתה שינויים בשני הבניינים ובחניון. הבקשה אושרה בהחלטת ועדה ביום 28.10.10 אך אין בה כדי לשנות ממועד ההחלטה הראשונה של הוועדה בבקשה לבניית שני בניינים, הוא מועד מתן החלטה המאשרת בנייה במגרש. כמובא לעיל, סעיף 4.א(2) להסכם דרש החלטה של וועדה המאשרת בניית "בניין/ בניינים ואין בהגשת בקשה לעריכת שינויים בתכנית, לצורך ניצול מרבי של המגרש, כדי לשנות מזכותו של התובע לתמורה משניתנה כבר ההחלטה בבקשה המקורית של הנתבעת למתן היתר לבניית שני בניינים במגרש.

בנסיבות אלו אני קובעת כי התנאי הקבוע בסעיף 4.א(2) התקיים במתן החלטה ע"י רשויות התכנון ביום 22.10.07 לבניית שני בניינים.

אגרות בנייה וליווי בנקאי:

בהתאם לסעיף 4.א.(3) להסכם, תנאי לתשלום לתובע הוא תשלומי הנתבעת ל"אגרות הבנייה בגין היתר בנייה זה (לאחר שניתן ליווי בנקאי לאפסילון לצורך בנית הפרוייקט)". הצדדים חלוקים בשאלת מועד קיום התנאי בתשלום האגרות ובשאלת מעמדו של התנאי בדבר הליווי הבנקאי. קרי: האם עסקינן בתנאי עצמאי או שמא די במילוי התנאי של תשלום אגרות הבנייה גם אם לא ניתן ליווי בנקאי. ככל שאקבע כי הליווי הבנקאי היה אחד מהתנאים לתשלום תמורה לתובע לפי סעיף 4 להסכם, יש להידרש לשאלת מועד מתן הליווי הבנקאי ע"י הבנק.

בהתאם למסמך שכותרתו "תהליך בבקשה 2007/23" (נספח ד'1 לתצהירו של התובע) עולה כי יתרת אגרות הבנייה לפי החלטת הוועדה שאישרה בניית שני בניינים, שולמו במהלך חודש ינואר 2010 .

בהתאם לקביעותיי בנוגע לפרשנות של סעיף 4.א.(2) להסכם לפיו אחד מהתנאים לתשלום תמורה לתובע הוא בהחלטת הוועדה המאשרת בקשה להיתר לבניית בניין אחד, נדחית טענת הנתבעים לפיה תשלום אגרות הבנייה לבניין השלישי מהווה תנאי לתשלום לתובע. כך גם עולה מסעיף 4.א.(3) להסכם בו נאמר "אגרות בנייה בגין היתר בנייה זה" בלשון יחיד ולא היתרי בנייה ואף לא נאמר עבור 'היתר בנייה לשלושה בניינים'.

טוען התובע כי התנאי המהותי בסעיף 4.א.(3) הוא תשלום אגרות הבנייה ואילו הליווי הבנקאי הוסף בו כדרך מימון אפשרית לתשלום האגרות. לפיכך לפי דידו, הליווי הבנקאי נירשם בסוגריים, דבר המעיד על היותו טפל ולא מהותי לדרישת סעיף 4.א (3). מנגד טענו הנתבעים, כי עסקינן בתנאי מהותי בהסכם שלא התקיים במועד הגשת כתב התביעה המקורי.

מהעדויות הוכח כי אגרות הבנייה, שולמו ע"י הנתבעת ועל חשבונה ללא סיוע של הבנק המלווה את הפרויקט לצורך מימונן (עדות הנתבע 3 עמ' 43 שורה 15-16, עדות הנתבע 2 עמ' 50 שורות 22-26 וכן עדותו בדיון בבקשה למתן רשות להגן מיום 1.2.11, עמ' 10 שורות 19-22). סעיף 4.א(3) נוקט בזו הלשון: "שולמו על ידי אפסילון (הנתבעת 1- מ.ל.) אגרות הבנייה בגין היתר בנייה זה (לאחר שניתן ליווי בנקאי לאפסילון לצורך בניית הפרויקט)" (ההדגשה אינה במקור- מ.ל.). לשון הסעיף, אינה מתיישבת עם הפרשנות של התובע לפיה הליווי הבנקאי הוזכר בו כדרך מימון אפשרית לתשלום אגרות הבנייה שכן בסיפא נאמר כי הליווי יינתן "לצורך בניית הפרויקט". יתירה מכך, אגרות הבנייה הן הוצאה שולית בהוצאותיה של הנתבעת לבנייה במגרש. על כן, לא סביר שהצדדים להסכם התנו את התשלום לתובע בהעמדת ליווי בנקאי בקשר ו/או לצורך אגרות בנייה כנטען ע"י התובע ונסתר בעדות הנתבעים 2 ו-3 כמובא לעיל.

מורכבות העסקה בין הנתבעת וצוותא וכן עם שותפות צוותא, חייבה ליווי בנקאי לשם ביצוע הפרויקט במגרש 5. בהתאם לכך, ההתקשרות עם התובע כללה בין תנאיה מתן ליווי בנקאי המהווה אינדיקציה לאפשרות ביצוע הפרויקט. בכפוף לתנאי מהותי זה, תקום לתובע הזכות לקבל תמורה מהנתבעת לפי ההסכם (עמ' 38 שורות 1-11). על מורכבות העסקה ניתן ללמוד מעדותו של הנתבע 3 בנוגע לעיכוב בביצוע ההסכם המקורי עם צוותא אף לאחר שרשות הרישוי החליטה לאשר את הבקשה לבניית שני בניינים עד שהושלמה הפרצלציה שאפשרה לאחריה קבלת הליווי הבנקאי (עמ' 42 שורות 7-20). ואכן, הבנייה בוצעה במהלך שנים 2011-2012, רק לאחר שניתן ליווי בנקאי לאחר שהוסרו המניעות אישור הליווי ע"י הבנק (עדות הנתבע 2 עמ' 50 שורות 8-10 , עדות הנתבע 3 עמ' 38 שורה 18-19). יתירה מכך, בהסכם לא נקבע מהו פרק זמן בו על הנתבעת לקבל ליווי בנקאי ולא בכדי. שכן, היטב היה ידוע לתובע על קשיים ברישום הזכויות במגרש שבגינן הוא עצמו פנה לנתבעת שתבצע את הפרויקט משצוותא ושותפות צוותא לא קדמו את הפרויקט במגרש נוכח אותם קשיים.

רישום הליווי הבנקאי בסוגריים בסעיף 4.א.(3) אין בו כדי לשנות מקביעתי שכן, גם אם הצדדים סברו בטעות כי התנאים ימולאו בד בבד במתן ליווי בנקאי בסמוך לתשלום האגרות, אין בכך כדי לאיין את התנאי בנוגע לליווי הבנקאי שהוכח כי הוא תנאי מהותי להבטחת ביצוע הפרויקט.

בנסיבות אלו, הליווי הבנקאי הוא אחד מתנאי ההסכם ואין לתובע זכות לקבל תמורה בהתאם לסעיף 4.א. בהסכם אלא לאחר מתן הליווי כאמור.

מועד מתן הליווי הבנקאי:

לא נסתרה בראיות התובע עדותו של הנתבע 3 לפיה רק לאחר הגשת כתב התביעה המקורי ניתן ליווי בנקאי לפרויקט (עמ' 37 שורה 24). לדברי הנתבע 3 , רק ביום 30.6.11 נחתם הסכם ליווי בנקאי עם בנק הפועלים (עמ' 38 שורות 9-11, עמ' 40 שורות 1-2, נספח ט' לתצהירו של הנתבע 2) ומתן הליווי התאפשר רק ביום 17.1.12 משנרשמה משכנתא לטובת הבנק על מלוא זכויות הבעלים במגרש כמצוות סעיף 5.ב.1 להסכם הליווי (ראו נסח רישום לחלקה 82 , נספח י' לתצהירו של הנתבע 2).

בסעיף 6 להתחייבות של הנתבעים לבעלי הזכויות במגרש מיום 19.6.06 (נספח ג' לתצהירו של הנתבע 2) נאמר כי הנתבעת התקשרה בהסכם עם בנק מזרחי-טפחות להעמדת ליווי בנקאי לפרויקט בו נקבעו תנאי הליווי ואף צורף מכתב כוונות מהבנק. עם זאת, בסעיף 6 הותנה הליווי הבנקאי ברישום משכנתא או הערת אזהרה לטובת הבנק ורישומה של הערת אזהרה לטובת הנתבעת. הנתבע 3 העיד כי לא נרשמה הערת אזהרה או משכנתא לטובת בנק מזרחי טפחות (עמ' 41 שורות 13-20) וכי הבנק לא הסכים לתת ליווי בנקאי (עמ' 40 שורות 1-2). בדומה לכך העיד הנתבע 2 באומרו כי לא עלה בידיהם למלא אחר התנאים של בנק מזרחי –טפחות וכי בסופו של יום הם נקשרו בהסכם ליווי עם בנק הפועלים (עמ' 53 שורות 11-12). לפיכך אני קובעת כי משלא ניתן ליווי בנקאי לנתבעת ע"י בנק מזרחי טפחות אין במכתב הכוונות משום קיום סעיף 4.א.(3) סיפא בהסכם.

לאור האמור, הוכח כי הילווי הבנקאי ניתן ע"י בנק הפועלים רק ביום 17.1.12. בהתאם לכך נימצא כי רק לאחר שהוגש כתב התביעה המקורי ולאחר מועד הדיון בבקשה למתן רשות להגן התמלא התנאי בהסכם בנוגע לליווי הבנקאי. בהתאם לאמור הושלם קיום מלוא התנאים שבסעיף 4.א. להסכם עם מתן הליווי הבנקאי לנתבעת ביום 17.1.12 וממועד זה קמה לתובע הזכות לקבלת התשלום בסך של 35,000$ בצירוף מע"מ שהופקד במזומן לפי ערכו בשקלים בחשבון הנאמנות של הנתבע 3 בסך של 183,500 ₪.

בחינת הפלוגתאות צריך שתיעשה בהתאם לכתב התביעה המתוקן ואין בהגשת כתב התביעה המקורי קודם להתקיים התנאי של הליווי בנקאי כדי להביא לדחיית התביעה כנטען ע"י הנתבעים, משניתנה לתובע רשות לתקן את כתב התביעה כאמור בהחלטה מיום 18.12.12.

פטור מאגרת דרכים:

בסעיף 5 להסכם נקבע כי התובע יקבל תמורה נוספת לתמורה האמורה בסעיף 4.א. להסכם, בהתקיים תנאים מסוימים וזה לשונו:

"5. שיק נוסף בסך 35,000$ (שלושים וחמישה אלף דולר ארה"ב) בצירוף מע"מ ובערבות אישית של מר בני מזרחי יופקד בידיהם הנאמנות של עורכי הדין (להלן: "ההמחאה"). רוזוליו יהיה זכאי לקבל סכום זה אך ורק אם תקבל אפסילון פטור מלא מתשלום אגרת הדרכים בגין הבנייה על המגרש:

• במידה ופעולות רוזוליו ייגרמו לכך שהפטור שיתקבל יהיה פטור חלקי יהיה רוזוליו זכאי לקבל חלק יחסי מן התמורה הנקובה בסעיף זה בגין קבלת הפטור החלקי. ...

• מוסכם כי חברת אפסילון תפעל ככל שיידרש ממנה באופן סביר, לשם קבלת הפטור לרבות על ידי העמדת סיוע משפטי לרוזוליו. ...

• עורכי הדין יעבירו את ההמחאה (או המחאה חליפית אם יתקבל פטור חלקי מאגרת הדרכים כאמור בס"ק א') לידי רוזוליו כנגד המצאת מסמך מחייב מעיריית ירושלים ו/או מהועדה המקומית לתכנון ובנייה לפיו פטורה אפסילון- פטור מלא או חלקי- מתשלום אגרת הדרכים בגין הבנייה על המגרש.

• ...".

   

מהעדויות עולה כי ניתן פטור לאגרת דרכים בהתייחס לבקשות להיתר בניה לשני הבניינים (עדות הנתבע 2 עמ' 11 שורה 23) ועבור החניון (ראו ת/3 שסומן בדיון בבקשה למתן רשות להגן בעמדת המחלקה לבקרה תקציבית להיטלי סלילה מיום 10.6.08 בחתימתה של הגב' ביתן מהעירייה). בקשה מספר 2007/23.1 קיבלה פטור מאגרת דרכים בתאריך 10.4.11 (ראו תעודת עובד ציבור סומנה ת/3 בתביעה העיקרית ועדותה של הגב' ביתן עמ' 22 שורות 13-18). בקשתה של הנתבעת להיתר בניה לבניין השלישי שהוגשה בשנת 2012 ומספרה 2012/506 היתה כרוכה לפי תנאי ההיתר בתשלום אגרת דרכים בסך של 250,367.52 ₪ ואגרת תיעול בסך של 42,742.45 ₪. חיובים אלו, שולמו ע"י הנתבעת בתאריך 12.3.15 (ראו תעודת עובד ציבור של הגב' ביתן מיום 9.8.15).

התובע העיד כי טרח למצוא את המסמכים הרלוונטיים להוצאת הפטור מאגרת דרכים. עסקינן בכתב ההתחייבות מיום 28.5.90 של צוותא לעיריית ירושלים לתכנון וביצוע עבודות הכבישים והמדרכות במגרש (נספח ט' לתצהירו ). לדבריו, ללא המצאת המסמכים אותם הוא מצא, לא היה ניתן הפטור (עמ' 32 שורות 23-26). לגרסתו , הנתבע 2 התלווה אליו בפגישה שקיים עם מנהל מחלקת דרכים בעירייה בעוד הלה אישר לו לבדוק ולחפש אחר מסמכים רלוונטיים בארכיון עיריית ירושלים. לבסוף הוא מצא את המסמכים בארכיון משרדי צוותא בחיפה שהעידו כי חברת צוותא ביצעה בזמנו עבודות מעבר להתחייבותה על פי התב"ע. שווין של העבודות שבוצעו ביתר, עמדו לזכותה של צוותא (עמ' 32 שורות 23-33).

הנתבע 2 העיד בשאלת מתן פטור מאגרת דרכים על המגרש ואמר: "...בהתקשרותי עם יוסי (התובע- מ.ל.) זה מה שיוסי אמר אף פעם לא נכנסתי לניירת, אני מניח שלא הייתי משיג את הפטור הזה לבד" (עמ' 11 שורות 13-14) ולא הכחיש כי התובע הוא שהשיג את הפטור (עמ' 11 שורה 16). לדברי הנתבע, אכן ניתן פטור והנתבעת לא שילמה בפועל אגרת דרכים עבור הבנייה של שני הבניינים הראשונים (עמ' 11 שורות 20-23).

טוענים הנתבעים כי התובע פעל בתרמית במצג שהציג בפניהם לפיו הוא יפעל להשיג פטור מאגרת דרכים בעת שהיה כבר 'פטור היסטורי'. משכך, הפטור שהושג אינו פטור חדש ולא מגיעה לתובע התמורה הנקובה בסעיף 5 להסכם.

הלכה פסוקה היא כי כאשר מיוחסת לבעל דין בהליך אזרחי עבירה או התנהגות בעלת אופי פלילי, כמות ההוכחה הנדרשת להוכחת הטענה היא במידה העולה על הרמה המקובלת במשפט אזרחי ( ע"א 292/64 כהן נ' אשד, פ"ד יט(1)414,416; ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל חברה לביטוח, פ"ד מ(1) 589, להלן-"פרשת זיקרי", פסקה 9 בפסק הדין של כב' השופט ג' בך). כב' השופט ברק (כתוארו אז) קבע בפרשת זיקרי:"ככל המשפטים האזרחיים מידת ההוכחה היא זו של נטית מאזן ההסתברות וכי במסגרתה של מידת הוכחה זו, ועל פי המבחנים של שכל ישר, כמות הראיות שיש בהן כדי לשכנע את השופט בנטייתה של ההסתברות, קשור במהותו ובחומתו של הנושא" (פסקה 2 וראו: ע"א 670/79 הוצאת עיתון הארץ בע"מ נ' בצלאל מזרחי, פ"ד מא (1) 169).

הנתבעים, לא הרימו את הנטל להוכיח את טענת המרמה. הנתבע 2 הודה בחקירתו כי לא היה יכול להשיג בעצמו פטור מאגרת דרכים ולא הכחיש כאמור כי התובע השיג הוא מי שהשיג את הפטור. סעיף 5 להסכם, אינו מחייב הצגת פטור שאינו מבוסס על מסמכים מהעבר ובכלל זה מהעבר הרחוק, קרי משנות ה-90. יתירה מכך, הנתבע ידע היטב כי הוצאת הפטור כרוכה במציאת מסמכים מהעבר מבלי שביקש מחמת זאת לבטל את התחייבותו בסעיף 5 להסכם גם לא לאחר שלמד מהפגישה עם מר סיטון בעירייה, שקיומה לא הוכחש על ידו, כי עסקינן בפעולות של התובע לחיפוש אחר מסמכים מהעבר על מנת שהנתבעת תהיה פטורה מתשלום האגרה.

יתר על כן, הפטור מאגרת דרכים שניתן בנוגע לשני הבניינים אינו "פטור היסטורי" כטענת הנתבעים. התובע, לא רק פנה לעירייה למציאת פטור מהעבר כנטען ע"י הנתבעים כי אם הציג בפני העירייה את כתב ההתחייבות של צוותא שהוכח כי עמל למצוא אותו ובגינו, ניתן לנתבעת הפטור. הפטור שניתן, אינו פטור קיים ממועד החתימה של צוותא על כתב ההתחייבות כי אם כתוצאה ממנו. לאחר הערכת שווי העבודות שבצעה צוותא, השתכנעה העירייה כי ניתן להוציא לפטור לנתבעת , פטור שניתן עבור שני הבניינים. לפיכך, אף שהפטור ניתן בהתבסס על זכות המעוגנת במסמך 'היסטורי' ובעבודות שבוצעו כבר, אין בכך משום ראיה לתרמית. נכון הדבר בפרט נוכח פעולותיו של התובע שאיתר את המסמכים הרלוונטיים לצורך קבלת הפטור.

אוסיף ואומר כי האפשרות שנקבעה בהסכם למתן סיוע משפטי מהנתבעת לצורך קבלת הפטור מאגרת דרכים (סעיף 5.ב.) אין בה כדי ללמד על תרמית או מצג שווא של התובע. שכן, לא הוכח כי הפטור ניתן היה למימוש במועד החתימה על ההסכם והצדדים לא ידעו באותו מועד אם העירייה תשתכנע מטענותיה של הנתבעת, שיובאו בפניה באמצעות התובע ויכול שיידרש סיוע משפטי לקבלת הפטור.

נכונים הדברים בפרט לאור תוצאות פעולותיהם של הנתבעים 1 ו-2 בנוגע לבניין השלישי, שהוכח כי הוצאת ההיתר עבורו היתה כרוכה בתשלום אגרת דרכים, מה שמתיישב עם טענתו של התובע כי לא עסקינן ב'פטור היסטורי' שניתן למימוש כי אם פעולותיו של התובע פטרו את הנתבעת מתשלום האגרה לשני בניינים.

עם זאת, לפי האמור בסעיף 5 להסכם זכותו של התובע לתמורה בסך של 35,000 $ בצירוף מע"מ היא "אך ורק אם תקבל אפסילון פטור מלא מתשלום אגרת הדרכים בגין הבנייה על המגרש". בסעיפים קטנים א-ב בסעיף 5 נקבע המנגנון לחישוב התשלום המגיע לתובע במקרה בו יינתן פטור חלקי. כאמור בסעיף קטן ג' , ההמחאה או המחאה חליפית ככל שיינתן פטור חלקי, תועבר לתובע ע"י עורכי הדין שיחזיקו בה בנאמנות אך זאת "כנגד הצגת מסמך מחייב מעיריית ירושלים ו/או מהועדה המקומית לתכנון ובנייה לפיו פטורה אפסילון –פטור מלא או חלקי- מתשלום אגרת הדרכים בגין הבנייה על המגרש".

מכאן עולה כי הוסכם בסעיף 5, בשונה מסעיף 4, ב'רחל בתך הקטנה' כי תשלום לתובע בגין פטור מאגרת דרכים יינתן "בגין הבנייה במגרש" ולא בגין 'בנייה' כלשהי במגרש. לפיכך, מקום בו לא ניתן פטור לבניין השלישי, אין לתובע זכות לקבל את מלוא התמורה שנקבעה בסעיף 5 כי אם את חלקה היחסי כאמור בסעיף 5.א. בהסכם.

אין בת/3 מיום 10.6.08 או באיזה מהנספחים שצורפו לתעודת עובד ציבור של הגב' ביתן משום ראייה למתן פטור לנתבעת לאגרת דרכים בגין הבנייה של הבניין השלישי במגרש. להיפך הוא הנכון וכפי שעולה מתעודת עובד ציבור שנייה של הגב' ביתן מיום 11.8.15 חוייבה הנתבעת חויבה באגרת דרכים (בכינויה הנכון : היטל סלילת כביש) כתנאי למתן היתר בנייה לבניין השלישי (סעיף 2.ג לתעודה והנספח לה). התובע, הודיע ביום 31.8.15 כי אינו מבקש לחקור את הגב' ביתן על תעודה זו ולא סתר בראיותיו את ראיות הנתבעים בדבר תשלום אגרת דרכים בסך של 250,122 ₪ עבור הבניין השלישי שנבנה במגרש (בניין שהתובע טען לגביו בתביעתו בסעיף 11 ו. לכתב התביעה המתוקן).

האחריות לטיפול בפטור מאגרת דרכים מוטלת על התובע כאמור ברישא של סעיף 5. היטב היה ידוע לתובע לפי סעיף 5 להסכם כי ככל שיינתן פטור חלקי, תשולם לו תמורה בהתאם לחלק היחסי. התובע, לא קיבל עבור הנתבעת פטור למלוא אגרת הדרכים בגין הבנייה במגרש ולא הוכח מעדותו כי היה בידו לקבל פטור עבור הנתבעת לבניין השלישי כי אם כדבריו היה בידו לנסות לקבל פטור (עמ' (עמ' 27 שורות 29-33, עמ' 28 שורה 33). כך גם, משלא נחקרה הגב' ביתן על התעודה השנייה מיום 11.8.15 לא הוכח כי האגרה נגבתה שלא כדין ע"י העירייה עבור הבניין השלישי בהיעדר ראיות לכך שעלות התשתיות שבוצעו ביתר ע"י צוותא מזכות את הנתבעת בפטור מאגרת דרכים לבניין השלישי. לא די בכתב ההתחייבות מצוותא לעירייה כדי להקנות לנתבעת פטור מאגרת דרכים לכל הבנייה במגרש כי אם עבור שני בניינים בלבד.

נדחית טענתו של התובע בסיכומיו שנטענו בהרחבת חזית אסורה מכתב התביעה המתוקן כי היה עליו להמציא פטור מאגרת דרכים בגין מרכיב המגרש בלבד ולא מרכיב הבנייה. מה גם, שלשונו של סעיף 5 להסכם עניינו באגרת דרכים "בגין הבנייה על המגרש" ולא בגין המגרש (רישא של סעיף 5 והסיפא של סעיף 5.ג. בהסכם). כמו כן, סעיף 5.א. בהסכם נקט במונח "אגרות" ולא אגרת דרכים, מה שמלמד על מספר אגרות ולא אגרה אחת עבור המגרש בגין אגרת דרכים.

ערה אני לכך שהנתבע 2 לא פנה לתובע על מנת שיטפל בקבלת פטור מאגרת דרכים לבניין השלישי (עמ' 60 שורות 21-24, עמ' 61 שורות 1-6). עם זאת, לפי ההסכם התשלום המלא לתובע לפי סעיף 5 מותנה במתן פטור שהתובע לא דאג להשגתו כמצוות סעיף 5.א. ו-5.ג. להסכם. נכון הדבר בפרט לאור עדותו לפיה הוא עצמו סבר בעת כריתת ההסכם כי עשוי להיות שייבנו שלושה בניינים במגרש ובהתאם לכך טען בתביעתו בנוגע לשלושת הבניינים כפי שהעידו גם הנתבעים 2 ו-3 כמובא ברישא של פסק הדין.

בנסבות אלו, היה על התובע לטפל בנוגע לפטור מאגרת דרכים לבניין השלישי. משלא עשה כן, לא קמה לו הזכות לקבל את מלוא התמורה בגין מתן פטור כאמור תוך התעשרותו על חשבון הנתבעת ששילמה את האגרה בגין הבניין השלישי, כי אם עבור שני בניינים כאמור בסעיף 5.א. להסכם.

בהתאם לכך, זכאי התובע בתשלום מהנתבעים 1 ו-2, ביחד ולחוד, בסך 121,333 ₪. התשלום ישא ריבית והפרשי הצמדה ממועד קבלת הפטור לשני הבניינים ועד מועד התשלום בפועל.

דמי תיווך:  

הנתבעים טוענים כי התובע אינו זכאי לתמורה כלשהי הואיל והתמורה היא לדמי תיווך. התובע, אינו מתווך לפי עדותו ובהתאם לסעיף 14 לחוק המתווכים במקרקעין, תשנ"ו- 1996 (להלן- "חוק המתווכים") אין לשלם דמי תיווך למי שאינו מתווך.

ההבחנה בין "יזמות" ל"תיווך" אינה פשוטה כלל ועיקר. בבחינת יזמות בנוגע לעסקת מקרקעין נקבע כי יש לבחון את ניסיון החיים ואת ההיגיון המסחרי של העסקה וכן את תרומתו של היזם, אם היא הביאה לקשירת העסקה בהכשרת הקרקע ובסלילת הדרך לחתימה על העסקה (ע"א 110/92 גדעון נחמיה ואח' נ. בני נחמיה [פורסם בנבו] 10.7.95).

לתמיכה בטענתם מצביעים הנתבעים על זיכרון דברים שנחתם בין התובע לנתבע 2 ביום 23.4.04 (נספח ב' לתצהירו של התובע) בו צוינה המילה "כתווך". התובע העיד על זיכרון דברים ואמר כי התמורה עליה הוסכם אינה מתיישבת כלל עם שיעור דמי תיווך כי אם מתאימה לתשלום עבור ניהול פרויקט כבעניינו (עמ' 30 שורות 26-31).

הנתבע 3 העיד כי אינו זוכר האם נאמר לו על עיסוקו של התובע במהלך החתימה על ההסכם ואמר כי הוא מניח שהנתבע 2 אמר לו שהתובע מהנדס שעבד בפרויקט. הנתבע 3, לא זכר אם הוצג לו זיכרון הדברים אך הניח שכן הוצג לו בטרם נחתם ההסכם (עמ' 44 שורות 11-23). הנתבע 3 גם הניח כי הוא ידע שהתובע עבד בצוותא ומעדותו אני למדה כי הוא ייחס חשיבות למילה "כתיווך" בזיכרון הדברים אלא "כתוב במפורש שהוא (התובע-מ.ל.) הגורם לקשירת העסקה" (עמ' 45 שורות 4-12).

הנתבע 2 העיד כי הוא סבור שלתובע מגיע כסף (עמ' 56 שורות 7-8 ו-14-15) ולא עניין אותו עם התובע היה מתווך או לא (עמ' 56 שורות 8-9). לדבריו, הוא לא הכיר את התובע כמתווך ולא חשב שהוא מתווך, אלא שבעסקאות רבות בנדל"ן גם מי שאינו מתווך פורמלי מקבל דמי תיווך. אף הוא , קיבל בעבר דמי תיווך למרות שאינו מתווך פורמלי (עמ' 56 שורות 20-25). הוסיף הנתבע 2 ואמר כי הוא לא הציג את התובע כמתווך (עמ' 57 שורות 5-7). בכך, יש כדי לסתור את גרסתו של הנתבע 2 לפיה רק בדיעבד התברר שלו שהתובע אינו מתווך (סעיף 30 לתצהיר הנתבע 2 מיום 8.8.12, סעיף 2(א) לתצהיר עדות ראשית מיום 18.4.13).

במבוא להסכם נאמר: "והואיל והצדדים הגיעו להסדר ביניהם כמפורט בהסכם זה ואשר תנאיו מבטלים כל הסכמה או הסכמה בע"פ או בכתב אליהם הגיעו הצדדים בכל עת קודם לחתימת הסכם זה". בדומה לכך קובע סעיף 3 להסכם כי ההסכם מבטל כל הסכמה קודמת בין הצדדים. בנסיבות אלו, ביטל ההסכם את זיכרון הדברים שנחתם בין הצדדים וקבע הסכמות חדשות ביניהם. ההסכם, אינו נוקט לשון "תיווך" והצדדים להסכם, כמו גם הנתבע 3 שהיה שותף לניסוחו, לא הגדירו את ההסכם כהסכם תיווך ואף לא שירותיו של התובע כתיווך.

בחינת ההתחייבויות התובע לפי ההסכם גם הן מלמדות שאין מדובר בפעולות תיווך לפי מהותן. נכון הדבר הן בעניין טיפול בקבלת פטור מתשלום אגרת דרכים והן בעניין פטור לאגרת ביוב (סעיפים 5 ו- 6 להסכם) . פעולות, שלא נעשות ע"י מתווך שמהות תפקידו להביא לקשירת הסכם / עסקה בין צדדים. גם פעולות אותן ערך התובע מעבר לחובותיו לפי ההסכם כדוגמת סיוע לבחירת אדריכל ובקביעת שכרו (עמ' 31 שורה 6) מלמדות על מעורבותו בפרויקט כיזם ולא כמתווך. למעלה מן הצורך אציין, כי עיון בזיכרון הדברים, שבוטל כאמור, מלמד כי אחת מהחלופות שהוזכרו בו הוא ניהול הפרויקט ופיקוח על ביצועו ע"י התובע ולא רק תיווך. בסיומו של משא ומתן בין התובע לנתבעים 1 ו-2 הוסכם על חלופה אחרת שאינה בגדר תיווך ואף לא ניהול ופיקוח כי אם על חלופה שבמהותה היא יזמות. לפיכך ולאור התחייבויותיו של התובע בהסכם, אין לנתבעים 1 ו-2 להתעשר על חשבונו שעה שהעסקה עלתה יפה והתובע מילא את התחייבויותיו כמובא בפסק הדין.

בנסיבות אלו, אני קובעת כי לא עסקינן ביחסי מתווך לקוח ביחסים בין הצדדים ואין להחיל על ההתקשרות את הוראות חוק המתווכים. לפיכך, אין חובה לתובע להחזיק ברישיון מתווך כפי שגם הודו הנתבעים כי לא ראו צורך ברישיון מתווך לתובע כתנאי לתשלום שכרו לפי ההסכם.

לאור הכרעתי לפיה לא בתיווך עסקינן התייתר הצורך לבחינת שאלת ביצוע פעולת תיווך אקראית העשויה לפי הלכה פסוקה לצאת מגדרו של חוק המתווכים (ע"א 3252/05 טרכטנברג נ' אפריקה ישראל מגורים בע"מ, [פורסם בנבו], 1.12.10, להלן-"פרשת טרכטנברג"). עם זאת, יפים לעניינינו דבריו של כב' השופט א' רובינשטיין ברע"א 5616/08 אפריקה ישראל מגורים נ' טרכטנברג [פורסם בנבו] 1.12.10, שדחה בקשת רשות ערעור על פסק הדין בפרשת טרכטנברג: "המבקשת בחרה להסתייע במשיב כדי לזכות בנכס שהיא רואה בו סיכוי לפעולות רווחיות בעסקות נדל"ן. שאלת היותו של המשיב בעל רישיון לעסוק בתיווך לא עמדה, כך נראה, במרכז מעייניה של המבקשת בעת ההתקשרות. יתרה מכך, המבקשת מסבירה גם היום כי אין היא חוזרת בה מעצם הסכמתה ליתן תשלום בידי המשיב; היא חלוקה עם המשיב בשאלה מהו גובה התשלום ומהם התנאים הצריכים להבשיל, על-מנת שתעמוד בהתחייבותה זו".

סיכומו של דבר, נדחית טענת הנתבעים בסיכומיהם לפיה התובע אינו זכאי לתמורה שנקבעה בסעיף 4 להסכם בשל אי היותו מתווך או לתשלום כלשהו לפי ההסכם כנטען בכתב ההגנה.

היריבות עם הנתבע 3:

הנתבע 3 העיד בדיון בבקשה למתן רשות להגן כי הכספים שהופקדו אצלו בנאמנות לא הועברו לתובע משלא מולאו כל התנאים להעברתם. לדבריו, החזקתו בנאמנות הייתה עבור שני הצדדים להסכם והנתבע 2 שעה שלאחרונים, היו טענות כנגד זכותו של התובע לקבלת התמורה (עמ' 3 שורות 15-18). עוד העיד הנתבע 3 כי במועד הגשת התביעה לא היה ליווי בנקאי לפרויקט (עמ' 5 שורות 30-32, עמ' 6 שורות 1-6, עמ' 37 שורות 24-27, עמ' 38 שורות 1-11, עמ' 40 שורות 1-2, ועמ' 41 שורות 13-14). כך גם היתה מחלוקת בין הצדדים להסכם בנוגע לחבות של הנתבעת בתשלום התמורה שעה שטרם אושרה בניית הבניין השלישי ושאלת מתן פטור לאגרת דרכים לכל התוכנית (עמ' 6 שורות 13-18).ברוח אותם דברים הודיע הנתבע 3 לב"כ התובע כי התנאים לתשלום לא התמלאו (עמ' 38 שורות 15-16) וצרף תדפיס של חשבון עו"ש בחשבון הנאמנות (נספחים ה'-ו' לכתב התביעה המתוקן).

90. יתירה מכך, שעה שהמחלוקת בין הצדדים להסכם הגיעה לפתחו של בית המשפט בתביעה

שהוגשה בסדר דין מקוצר וניתנה לנתבעים רשות להגן והוכחה גרסתו של הנתבע 3

בבקשתו למתן רשות להגן, השתכנעתי כי הנתבע פעל כדין לפי חובתו כנאמן ולא התרשל

בתפקידו כנאמן בהימנעו מהעברת הכספים לתובע עד שתוכרע המחלוקת במסגרת ניהול

התביעה העיקרית.

כך גם, משהוגשה התביעה לא היה מקום להגשת תביעה ע"י הנתבע 3 בהליך של טען ביניים

מה גם שהנתבעים, לא דרשו ממנו חזרה את הכספים כי אם סברו בדין במועד הגשת

התביעה המקורית כדין, הואיל וטרם הגיע אז המועד להעברתם לתובע.

91. בנסיבות אלו נדחית התביעה כנגד הנתבע 3 להידחות.

92. סוף דבר. אני מחייבת את הנתבעים 1-2, ביחד ולחוד, לשלם לתובע את התשלום שהופקד

בידי הנתבע 3 במזומן בסך 183,500 ₪ בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום 17.1.12 ועד

מועד התשלום בפועל והפירות בחשבון הנאמנות ככל ששיעורן גבוה מהפרשי הצמדה

וריבית כאמור.

93. בנוסף אני מחייבת את הנתבעים 1-2, ביחד ולחוד, לשלם לתובע סך של 121,333 ₪ בצירוף

ריבית והפרשי הצמדה מיום 10.6.08 ועד מועד התשלום בפועל. משניתן פסק הדין בחיוב

בתשלום התמורה לפי סעיף 5 א. להסכם אין להורות בנוסף לכך על העברת ההמחאה של

הנתבעת והערבות האישית של הנתבע 2 שהופקדו בידי הנתבע 3.

94. לאור קביעותיי בנוגע להגשת התביעה המקורית בטרם קמה לתובע עילת תביעה בגין

חלק מהסעד הכספי, יישאו הנתבעים 1-2 , ביחד ולחוד, בהוצאות המשפט וכן בשכר טרחת

עורך דין בסך 25,000 ₪ בלבד.

95. משדחיתי את התביעה כנגד הנתבע 3 ישלם התובע לנתבע 3 את הוצאותיו לשכר טרחת

עו"ד בסך של 20,000 ₪.

עותק פסק הדין יישלח לצדדים.

ניתן היום, ב' אייר תשע"ו, 10 מאי 2016, בהעדר הצדדים.