1.המבקש 2 (שיכונה להלן: "המבקש") והמשיב מחזיקים יחד בחלקים שווים בכל מניותיה של המבקשת 1, חברת עידן ייעוץ ופסיכותרפיה בע"מ (להלן: "החברה"). החברה עסקה בין היתר במתן חוות דעת פסיכולוגיות בבתי משפט. בקשה זו נוגעת לחוות דעת שניתנו על ידי החברה באמצעות המשיב עבור תובעים בתביעה שנדונה בבית המשפט המחוזי בירושלים, בת.א. 5074/03 (להלן: "תביעת העינויים"). מדובר בתביעה שהוגשה נגד הרשות הפלסטינאית בה טענו התובעים כי הם עונו. בית המשפט שדן בתביעת העינויים (השופט מ' דרורי), פירט בהחלטתו את עבודת המשיב על חוות הדעת שהוכנו עבור התובעים (ס' 10 להחלטה מיום 5.12.2017 בתביעת העינויים).
טענות המבקש
2.המבקש טען כי החברה קיבלה בגין כל חוות הדעת שערך המשיב במסגרת תביעת העינויים, סכום של 899,870 ₪. לטענתו, אף שהעבודה בוצעה על ידי המשיב עבור החברה, קיבל המשיב את התמורה לחשבונו הפרטי. בבקשה נטען כי החברה היא הזכאית לכספים שהתקבלו בתמורה להכנת חוות הדעת, וכי על המשיב להעבירם לידיה.
בסיכומיו טען המבקש עוד כי הבקשה מתאימה לדיון כתביעה נגזרת בשמה של החברה. הוא הוסיף כי אין מחלוקת בין הצדדים כי המשיב מחזיק בידיו סכום של 685,714 ₪ השייכים לחברה. לגישתו, טענת המשיב היא טענה של הודאה והדחה. זאת מאחר שהמשיב מודה בכך שהוא קיבל את השכר, אלא שהוא טוען שחלק מהשכר שולם לו עבור עבודה שהוא ביצע במסגרת פרטית ולא במסגרת החברה. טענה זו היא לגישת המבקש טענה המנוגדת למסמך בכתב – הסכם שכר טרחה שנחתם בין הצדדים במסגרת ההליך בתביעת העינויים (ההסכם צורף כנספח ג' לבקשת האישור).
טענות המשיב
3.מנגד טען המשיב כי דין הבקשה להידחות. ראשית הוא טען כי הבקשה אינה מתאימה לדיון בהליך של תביעה נגזרת, שכן הסכסוך בין הצדדים הוא סכסוך אישי. לטענתו, החברה חדלה לפעול זה מכבר – היא התמוטטה בשנת 2014 ואין לה עוד כל לקוחות או נושים. מאז 2014 החברה פעילה רק במובן זה שעליה להגיש דוחות למס הכנסה, והמבקש מעכב ומסכל זאת. הסכום שאינו שנוי במחלוקת שהתקבל על ידי המשיב עבור הכנת חוות הדעת, הועבר על ידיו לחשבון הפרטי של המבקש. עוד נטען כי מהתנהלות המבקש – מכתב הפנייה שלו למשיב וההסכמה בישיבת הדירקטוריון מיום 14.10.2020 כי הדוחות יוגשו בכפוף ל"מחלוקות הכספיות בין בעלי המניות" - עולה כי התביעה שלו היא תביעה אישית שאין מקום להגישה כתביעה נגזרת.
המשיב הוסיף כי המבקש פועל בחוסר תום לב – הוא לא הציג לבית המשפט את מלוא העובדות, והוא אינו פועל לטובת החברה אלא לטובתו האישית. לגישת המשיב, המבקש פעל בסחטנות ביחס לחתימה על הדוחות הכספיים של החברה ועיכב את חתימתם, מאחר שהוא ביקש להכניס בהם את תיקוני השכר שהוא קבע לעצמו. המבקש אף קיים בתקופת הקורונה ישיבת דירקטוריון בנוכחותו שלו בלבד, אף שהמשיב ביקש לקיים ישיבה בזום (המשיב הוא בן 80 ומצוי בקבוצת הסיכון).
4.המשיב טען כי גם לגופו של עניין לא עומדת לחברה עילת תביעה נגדו. לגישתו, הוא קיבל עוד בשנת 2004 (שנתיים לפני הקמת החברה) עבודה של עריכת חוות הדעת פסיכודיאגנוסטיות לכ-60 פלסטינאים שתבעו את הרשות הפלסטינאית בטענה שעונו. המשיב עבד על חוות הדעת עד שנת 2018, קרי גם לאחר שהחברה חדלה לפעול (ב-2014).
המשיב הבהיר כי מאז שנת 2014 נוהלה החברה על ידי המבקש. בסוף שנת 2014 עמדו הפסדי החברה על סך של 368,000 ₪. חרף האמור, המבקש העלה את שכרו וזאת גם בניגוד להסכמה בין הצדדים לפיה שכרם של שני בעלי המניות צריך להיות שווה. שכרו של המבקש בשנת 2014 היה גבוה פי שלושה מזה של המשיב. המבקש אף שלט בתיקיית השכר ובהנהלת החשבונות של החברה. המבקש משך את מלוא התמורה בגין הכנסותיו שלו לחברה, ומכאן שמימון הוצאות התפעול של החברה נפל על המשיב בלבד.
5. המשיב הבהיר כי ביום 5.12.2017 התקבלה החלטה בתביעת העינויים בה נפסק שכר כולל לשלושת המומחים בתיק, בסך של 899,870 ₪. חלקו של המשיב בסכום הזה עמד על 685,713 ₪.
בין הצדדים התנהל מו"מ בו טען המשיב כי לפני החלוקה של סכום שכר הטרחה, יש לחשב גם את ניכוי חובות החברה: החזר הלוואת בעלים (המשיב טען כי הוא הלווה לחברה סכום של 200,000 ₪); מסים ושכ"ט רו"ח. רואה החשבון של החברה, רו"ח שער, ערך תחשיב ומצא כי המשיב קיבל תמורת חוות הדעת סכום של 685,713 ₪. הוסכם בין הצדדים לא לכלול בסכום האמור את יתרת המזומן שיש לחברה בחשבון הבנק – 16,000 ₪. לאחר ניכוי המע"מ ששולם (99,683 ₪); שכ"ט רו"ח (35,000 ₪); מס הכנסה צפוי; מס צפוי על דיווידנד; החזר הלוואת בעלים למשיב (360,943 ₪); והחזר הלוואת בעלים למבקש (37,966 ₪), נקבע הסכום אותו היה על המשיב לשלם למבקש. המשיב אכן העביר את היתרה האמורה – בסך 77,688 ₪ לחשבונו הפרטי של המבקש.
המשיב הוסיף כי המחלוקת היחידה בין הצדדים נוגעת לסכומים נוספים מעבר לסכום שלגביו נערך התחשיב של רו"ח שער - שני סכומים נוספים (שיכונו להלן: "הסכומים הנוספים") שטרם שולמו לו כאשר ערך רו"ח שער את חוות דעתו: סכום של 98,841 ₪ (ששולם ביום 31.12.2020) ו-93,506 ₪ (סכום שטרם שולם ולא ברור אם ישולם). המשיב טען כי מאחר שרק כ-60% מעבודתו בוצעה כאשר החברה הייתה פעילה, ומאחר שהמבקש כבר קיבל כ-78% מכלל השכר שהמשיב קיבל בגין עבודתו, אין מקום להורות על תשלום נוסף כלשהו למבקש.
דיון
6.כעולה מטענות הצדדים כפי שהן פורטו לעיל, לצורך הכרעה בבקשת האישור יש לבחון מספר שאלות עיקריות. השאלה הראשונה היא האם החברה זכאית לכל שכר הטרחה שהמשיב קיבל ויקבל בקשר עם חוות הדעת שהוא ערך במסגרת תביעת העינויים או רק לחלק ממנו. השאלה השנייה נוגעת לניכויים שיש לערוך בסכומים שהתקבלו עבור חוות הדעת הללו, וזאת בין היתר לאור התחשיב שערך רו"ח שער. השאלה השלישית נוגעת להתאמת ההליך להליך של תביעה נגזרת, וזאת הן לאור הטענות ביחס להעדר תום הלב של המבקש, והן לאור העובדה שהחברה אינה פעילה כבר למעלה מ-7 שנים. שאלות אלה יידונו להלן.
האם החברה זכאית לכל שכר הטרחה שהתקבל מכוח תביעת העינויים?
7.כפי שהובהר לעיל, המשיב לא חלק על כך שהחברה הייתה זכאית לסכום הראשון שהתקבל בקשר עם חוות הדעת שנערכו על ידיו (סכום של 685,713 ₪), אולם טען כי אין מקום לקבוע כי החברה זכאית לסכומים הנוספים – האחד שכבר התקבל ביום 31.12.2020 (98,841 ₪); והאחר – שככל הנראה טרם התקבל (93,506 ₪). זאת מאחר שלגישתו כלל חוות הדעת נערכו על ידיו בין השנים 2004 ל-2018. זאת בעוד שהחברה הייתה פעילה רק בחלק מהתקופה האמורה: רק מ-2006 ועד 2014. החברה אינה זכאית לכן לכל שכר הטרחה שהוא קיבל אלא רק לחלקו, ואת החלק הזה הוא כבר העביר במסגרת ההסכמה שהושגה בין הצדדים לאור התחשיב שערך רו"ח שער.
8.אני סבורה כי דין הטענה להידחות. מנספח ג' לבקשת האישור שהוא ההסכם מכוחו ערך המשיב את חוות הדעת לתובעים בתביעת העינויים, עולה כי הוא התייחס לכל חוות הדעת שהמשיב היה אמור לערוך עבור התובעים (יובהר כי ההסכם קובע שייערכו חוות דעת ל-80 תובעים, כאשר מהחלטת בית המשפט בתביעת העינויים מיום 5.12.2017 עולה שנכון למועד בו היא ניתנה נערכו 62 חוות דעת). החברה היא הצד להסכם, ולכן היא זו שהייתה זכאית לקבל את שכר הטרחה ששולם עבור כל חוות הדעת הללו. המשיב אף הודה בחקירתו כי פרט להסכם נספח ג' לבקשת האישור, לא נחתמו הסכמים נוספים בינו לבין התובעים בתביעת העינויים (פרוטוקול ישיבת יום ה-19.12.2021, בעמ' 41, שורה 30). העובדה שחלק מחוות הדעת נערכו לאחר פרוץ הסכסוך בין הצדדים, ואף לאחר שהחברה חדלה להיות פעילה – אינה משנה את המסקנה לפיה החברה היא הזכאית לשכר הטרחה שהתקבל.
9.לכן, החברה זכאית לקבל גם את שכר הטרחה עבור הסכומים הנוספים: היא זכאית לשכר הטרחה עבור הסכום של 98,841 ₪ שהתקבל ביום 31.12.2020; והיא תהיה זכאית גם לקבל את שכר הטרחה בסך 93,506 ₪ אם וכאשר הסכום הזה יתקבל מהתובעים בתביעת העינויים.
האם יש לנכות סכומים שונים מהסכום שהחברה קיבלה בגין חוות הדעת?
10.לכאורה – לאור הקביעה שלעיל, היה על המשיב להעביר לחשבון החברה את מלוא הסכום שהוא קיבל בקשר עם חוות הדעת שערך מכוח תביעת העינויים. אולם, הצדדים היו רשאים להגיע להסכמה ביניהם ביחס לניכוי חלקים מהסכום האמור, כך שחובות החברה ישולמו מתוך הסכום הזה. לגישת המשיב שלא נסתרה, כך אכן קרה. מטענות המשיב עולה כי הצדדים הגיעו להסכמה לפיה בטרם חלוקת התמורה שהחברה הייתה זכאית לקבלה בגין חוות הדעת שערך המשיב, יובאו בחשבון הניכויים הנדרשים.
המשיב טען, וטענתו לא נסתרה (ואף עוגנה בתצהירו של רו"ח שער), כי הצדדים הסכימו שרו"ח שער יערוך את התחשיב ביחס לניכויים שיש להביא בחשבון מהסכום שהתקבל עבור חוות הדעת, ויקבע מהו הסכום שהצדדים יחלקו ביניהם לאחר מכן. יוער בהקשר זה כי רו"ח שער נחקר על ידי ב"כ המבקש, ולא נשאל לגבי תוכנה ונכונותה של ההתחשבנות שערך בין הצדדים וביניהם לבין החברה ונושיה (אלא רק לגבי מקור סמכותו לבצע התחשבנות שכזו).
התחשיב שערך רו"ח שער התייחס אמנם רק לסכום הראשון – של 685,713 ₪ ולא לסכומים הנוספים. אולם ביחס לסכום זה ערך רו"ח שער את ההתחשבנות הכוללת בין החברה לבין נושיה, והגיע כאמור למסקנה לפיה הסכום שנותר לחלוקה הוא בסך 77,688 ₪.
הסכום של 77,688 ₪ הועבר לחשבון המבקש על ידי המשיב. כך עולה גם מגרסתו של המבקש במסמך ההבהרה שהוגש על ידיו לתיק בית המשפט ושנערך על ידי מנהלת החשבונות של החברה, גב' רחל רוז (להלן: "מסמך ההבהרה"). במסמך זה (בס' 8 בו) נאמר כי המבקש קיבל סכום של 77,688 ₪ מהמשיב (ור' גם את האסמכתא לתשלום שצורפה בנספח 12 לתשובה לבקשת האישור).
11.קיומה של התחשבנות מוסכמת בין הצדדים עולה גם מנספח 11 לתשובה לבקשת האישור, הכולל תכתובות שנערכו ב"זמן אמת" בין רו"ח שער, המשיב, ב"כ המבקש וב"כ המשיב לגבי ה"הסכמה בעניין החלוקה של הכספים שהתקבלו עד כה" (כותרת המייל של ב"כ המשיב מיום ה-2.1.2020). לתכתובת צורפה ההתחשבנות שערך רו"ח שער, בה הוערך חובו של המשיב למבקש ב-77,688 ₪. באותה תכתובת ביקש רו"ח שער מהצדדים להגיע ל"הסכמה לגבי סכום ההעברה", והמשיב אכן העביר את הסכום שנקבע לידי המבקש.
למעלה מן הצורך אציין שגם מסמך ההבהרה תומך בעמדת המשיב לפיה יש לנכות חלק מהסכום שהיה המשיב חייב לחברה בהתאם להתחשבנות בין הצדדים לבין עצמם ולבין החברה. כך, ס' 10 למסמך זה קובע שמתוך הסכום המקורי שקיבל המשיב, יש להפחית תשלומי מיסים שונים, את שכר טרחת רואה החשבון ואת החובות השונים של החברה לצדדים. סעיף זה מתיישב אם כן עם ס' 10 לתצהירו של רו"ח שער, שאף בו מפורטת ההתחשבנות בין הצדדים לפי הקטגוריות הללו.
12.לכן, ככל שהדבר נוגע לסכום הראשון שהתקבל עבור עריכת חוות הדעת, אינני סבורה כי יש מקום לקבל את בקשת המבקש – שכן בין הצדדים והחברה נערכה התחשבנות מוסכמת מכוח התחשיב של רו"ח שער, והמשיב שילם למבקש את חלקו לאחר ניכוי הסכומים שהיה מקום לנכות אותם בהתאם לגישתו של רו"ח שער.
האם הבקשה מתאימה להידון כבקשה לאישור תביעה נגזרת?
13.חרף האמור לעיל – ממנו עולה לכאורה כי היה על המשיב להעביר את הסכום הנוסף שקיבל המשיב בסך 98,841 ₪ לחברה; ולהעביר לה גם את הסכום הנוסף של 93,506 ₪ (ככל שהוא אכן יתקבל), אני סבורה כי דין בקשת האישור להידחות. זאת מאחר שכפי שיובהר להלן, הבקשה איננה מתאימה – בהתאם לפסיקה הנוהגת, להידון במסגרת הליך של תביעה נגזרת.
14. הליך של תביעה נגזרת הוא כידוע הליך חריג, בו מקבל בעל מניות רשות מבית המשפט לפעול בשם החברה ועבורה בתביעה של החברה נגד צד שלישי. התמורה המתקבלת מכוח ההליך, מועברת לחברה ולא לתובע הנגזר. מאחר שמדובר בהליך חריג, הוא מתנהל בשני שלבים, כאשר בשלב הראשון נבחנת השאלה האם יש מקום לאשר לתובע הנגזר לפעול בשם החברה ועבורה, אם לאו. לצורך כך, מחייבים החוק והפסיקה את בית המשפט לבחון מספר נושאים, כאשר הנושא הרלוונטי לענייננו נוגע לשאלה האם הגשת התביעה היא "לטובת החברה" אם לאו (ס' 198(א) לחוק החברות התשנ"ט – 1999).
15.החברה דנן היא חברת מעטים שיש בה שני בעלי מניות בלבד. השאלה הנוגעת לאפשרות של בעל מניות בחברת מעטים להגיש תביעה נגזרת בשם החברה התעוררה במספר מקרים קודמים שנדונו בפסיקת בתי המשפט המחוזיים. בית המשפט קבע במספר החלטות כי לצורך הכרעה בנושא זה, יש משמעות לשאלה האם מדובר בחברה שחדלה לפעול, ואם כן - האם יש סיכוי לכך שהיא תחזור לפעול אם הסכום נושא בקשת האישור יגיע לקופתה. זאת לאור ההנחה כי כאשר מדובר בחברה שחדלה לפעול ואין סיכוי כי תחזור לפעול בעתיד, לא ניתן לקבוע כי הגשת תביעה נגזרת היא "לטובת החברה".
16.באחד המקרים, בת"א (כלכלית) 53375-06-14 אפרתי נ' כסיף יועצים לשירות מעליות בע"מ (12.5.2015; להלן: "עניין אפרתי"), נבחנה השאלה בהליך של דיון חוזר בפני שלושה שופטי המחלקה הכלכלית. באותו עניין התייחס השופט ח' כבוב לכך שמדובר היה בחברה שאינה פעילה, וקבע כי:
"בעובדה כי החברה אינה פעילה והיא חסרת כל פעילות עסקית מזה זמן ממושך, יש כדי להשפיע על החלטת בית המשפט בבואו לאשר תביעה נגזרת, ועת מדובר בחברה לא פעילה יש להעדיף הגשת תביעה אישית של בעל המניות בגין הנזק שנגרם לו על פני הגשת תביעה נגזרת, שכן במצב כזה לרוב אין מקום לעסוק ב'טובת החברה' ואין ליחס לחברה עילת תביעה כלשהי".
בעניין אפרתי הזכיר בית המשפט מספר קריטריונים שיש לשקול לצורך הכרעה בשאלה האם יש לאשר הגשת תביעה נגזרת בחברת מעטים שאינה פעילה אם לאו. בכלל זה נקבע כי יש לבחון האם יש יתרון להליך ה"קולקטיבי" של התביעה הנגזרת על-פני ההליך המקביל של התביעה האישית; האם המשיב הוא מי שהביא לקריסת החברה (שאז הוא אינו רשאי לטעון כי לחברה לא נגרם נזק); האם שיקולי יעילות מצדיקים דיון במסגרת הליך של תביעה נגזרת; וכן כאמור האם מדובר בחברה שחדלה לפעול, ואם כן – האם יש אפשרות להחיות אותה כך שהכסף שיתקבל מהתביעה הנגזרת ישמש לפעילותה העתידית.
עמדה דומה הובעה במספר פסקי דין נוספים - ר' תנ"ג (כלכלית) 47683-11-14 ביואסוסייאט ייעוץ וניהול בע"מ נ' אופיר לוי (27.5.2016); תנ"ג (כלכלית) 8337-12-14 קנריוס בע"מ נ' פרופ' שמשון בלקין (23.1.2018); תנ"ג (מחוזי מרכז) 55329-12-11 אריה זלצמן נ' יעקב זלצמן (26.4.2018); תנ"ג (מחוזי מרכז) 65307-12-18 צדיקביץ בע"מ נ' לבטח הנדסה ובטיחות בע"מ (4.1.2021).
17.השיקול הנוגע לאפשרות להחיות את החברה נזכר גם בפסיקה קודמת של בית המשפט המחוזי. כך, בבש"א (מחוזי ת"א) 1140-04 יגאל דרור נ' סלטי משני (1997) בע"מ (25.5.2010) (להלן: "עניין סלטי משני") קבע בית המשפט כי כאשר החברה היא ריקה מתוכן ואינה פעילה, הגשת תביעה נגזרת לא תשרת את טובתה אלא את האינטרס האישי של המבקש:
"ברי אפוא כי פירות התביעה הנגזרת גם אם יגיעו לכיסה של החברה לא ישמשו להבראתה או להמשך פעילותה, אלא יועברו לכיסם הפרטי של בעלי המניות בה. ודוק: במצב דברים מעין זה ניהול תביעה נגזרת לא ישרת את טובתה של החברה אלא את האינטרס האישי של המבקש, שכן תפקידה של החברה יהא אך ורק לשמש כצינור להזרמת כספים אל כיסו הפרטי. משכך, לא התקיים התנאי הקבוע בסעיף 198 לחוק החברותלאישור תביעה נגזרת שעניינו טובתה של החברה".
מאחר שמדובר במספר החלטות שאימצו את העמדה הזו, אני סבורה כי יש לתת לה משקל ולנהוג לפיה.
18.יחד עם זאת, יש לזכור כי הקריטריון שקבע המחוקק לצורך אישורה של תביעה נגזרת נוגע לשאלה האם ניהול התביעה יהיה לטובת החברה. קריטריון זה ישמש אם כן מרכז הכובד בבחינה המשפטית, כאשר מעבר לקריטריונים שצוינו לעיל, תיבחן תמיד גם שאלת טובת החברה. זאת, בין אם החברה היא פעילה ובין אם לאו (ר' תנ"ג (כלכלית) 26462-08-14 שחר עקה נ' פרותאל תיירות בע"מ (10.11.2015) בפס' 36-35; וכן בעניין אפרתי בפס' 11 לחוות דעתו של השופט כבוב).
מאחר שהדגש בבחינה האם יש לאשר הגשת תביעה נגזרת נוגע לטובת החברה, יש לציין כי החברה עשויה להפיק תועלת מהליך של תביעה נגזרת לא רק כאשר הכסף שיוזרם לקופתה ישמש להחייאתה ולהמשך פעילותה, אלא גם כאשר לחברה יש נושים שיוכלו ליהנות מתמורת התביעה הנגזרת – אם החברה תזכה בה. כאשר תמורת התביעה תעבור לידי הנושים, לא ניתן יהיה עוד לקבוע כי "תפקידה של החברה יהא אך ורק לשמש כצינור להזרמת כספים אל כיסו הפרטי" (של המבקש), כפי שנקבע בעניין סלטי משני שנזכר לעיל.
19.יתרה מכך, כאשר יש לחברה נושים שחובותיה כלפיהם טרם נפרעו (וזאת בעיקר כאשר החברה כבר אינה פעילה), טובת החברה עשויה דווקא לחייב העדפה של ההליך של התביעה הנגזרת על-פני הליך של תביעה אישית. זאת משום שכפי שהובהר, הליך של תביעה נגזרת מתנהל בשם החברה ועבורה. לכן אם התביעה מתקבלת, החברה היא שמקבלת את הסכום הפסוק לקופתה (אלא אם כן בית המשפט מודע לחובות וקובע אחרת). מנגד, כאשר מדובר בתביעה אישית של בעל מניות אחד כלפי משנהו, עלול הסכום הפסוק להיות מועבר ישירות לכיסו של בעל המניות התובע (שוב – בהעדר קביעה אחרת), וזאת אף שמדובר בכספים שהחברה היא הזכאית לקבלם. תוצאה כזו עלולה לאפשר "עקיפה" של סדר הנשייה הראוי בחברה, שעל-פיו קודמות זכויות הנושים כלפי החברה לאלה של בעלי המניות. עקיפה כזו אינה רצויה, והיא בעייתית שבעתיים דווקא כאשר מדובר בחברה שחדלה לפעול ולייצר הכנסות.
20.מסקנה זו עולה בקנה אחד עם הקביעה בע"א 9014/03 גרינפלד נ' לסר (14.12.2006) (להלן: "עניין גרינפלד"). באותו עניין הוגשה על ידי המבקש בקשה לאישור תביעה ייצוגית בקשר עם עסקאות שביצעה החברה ושהורידו לטענתו את שוויה ואת שווי מניותיה. המבקש טען כי אין מקום בנסיבות כאלה להורות על הגשת תביעה נגזרת בשם החברה, שכן אין תמריץ לאף אחד מבעלי המניות, כאשר החברה מצויה במצב קרוב לחדלות פירעון, להגיש תביעה בשם החברה – שמי שייהנה ממנה הם נושיה.
בית המשפט דחה את הטענה וקבע שאין לאפשר למבקש להגיש תביעה אישית (ולכן גם לא תביעה ייצוגית בשמם של יתר בעלי המניות), וזאת כדי לא לעקוף את זכותם של הנושים להיפרע ראשונים את חובותיהם לפני בעלי המניות. כך נקבע באותו עניין:
"האם, על רקע האמור לעיל, מוצדק – כאשר החברה נמצאת בהליכי פירוק או במצב של חדלות פירעון – לאפשר לבעל מניות לתבוע נושא משרה גם בהיעדר נזק אישי? תשובתי לכך היא בשלילה. יש לזכור, כי אחד הטעמים העומדים ביסוד דרישת ה'נזק האישי' הוא שמירת סדר הנושים בפירוק. החשש מפני עקיפת זכותם של הנושים להיפרע ראשונים הופך מוחשי יותר ככל שהחברה צועדת אל עבר חיסולה [...] נמצא, כי עצם העובדה שהחברה נמצאת בהליכי פירוק או במצב של חדלות פירעון אינה מצדיקה הקמת מסלול של תביעה אישית מקום בו לא היה כזה מלכתחילה." (ור' גם רע"א 5337/17 דוד כץ נ' יעקב כץ (31.7.2017) בפס' 27).
(ור' גם את פסק דינו של השופט גרוסקופף בעניין תנ"ג (מחוזי מרכז) 11266-07-08 יעקב שטבינסקי נ' פסיפיקה אחזקות בע"מ, חברה ציבורית (8.4.2013) בפס' 82 ואת פסק דיני בתנ"ג (כלכלית) 15333-02-18 ציון מגרפתא נ' אברהם מגרפתא (28.6.2020) בפס' 40-37).
הרציונל של הקביעה האמורה בעניין גרינפלד הנ"ל, דומה לאמור לעיל: דווקא כאשר החברה נמצאת במצב קשה, אין לאפשר לבעל מניות להגיש תביעה אישית (או ייצוגית) חלף תביעה נגזרת, ויש להעדיף את המוסד של תביעה נגזרת שיבטיח כי תמורת התביעה תגיע לקופת החברה וממנה קודם-כל לידי הנושים ולא לידיהם של בעלי המניות.
סיכומה של נקודה זו: כאשר מבקש בעל מניות בחברת מעטים להגיש תביעה נגזרת בשמה, יש לבחון – כפי שנעשה בכל מקרה אחר של הגשת בקשת לאישור תביעה נגזרת, האם הבקשה האמורה היא לטובת החברה. טובת החברה עשויה להצדיק דיון בתביעה הנגזרת הן כאשר החברה היא פעילה והיא תוכל לעשות שימוש בכספים שיגיעו לקופתה; והן בנסיבות מסוימות כאשר היא אינה פעילה – אם היא עשויה לחזור לפעילות כאשר התביעה תתקבל; וכן כאשר החברה אינה פעילה ואין סיכוי שתחזור לפעילות, אך הכספים שיתקבלו מהתביעה – אם יתקבלו, ישמשו לפירעון חובותיה לנושיה. בכל המקרים הללו ניתן בדרך כלל להניח כי טובת החברה מצדיקה את אישור הבקשה (זאת כמובן ככל שהמבקש עומד ביתר התנאים הדרושים להגשת תביעה נגזרת).
21.יישום מכלול האמור לעיל על נסיבות המקרה דנן מביא לטעמי למסקנה לפיה אין לאפשר למבקש להגיש תביעה נגזרת בשם החברה. זאת מאחר שלא הוכח קיומה של תועלת לחברה מהליך כזה. מדובר בחברה לא פעילה שיש בה שני בעלי מניות בלבד. אין יתרון להליך הקולקטיבי על פני ההליך האישי, ולא הוכח גם כי המשיב הוא האחראי לקריסת החברה (מחקירות הצדדים אף עולה כי המבקש היה מעורב באופן משמעותי בהתנהלותה הפיננסית - ר' פרוטוקול ישיבת יום ה-19.12.2021, בעמ' 28-27).
22.באשר לשאלה האם ניהול התביעה הנגזרת הוא לטובת החברה, הרי ראשית, לא הוכח סיכוי כי החברה תחזור לפעול בעתיד. כך, מהתשובה לבקשת האישור ומסיכומי המשיב עולה שהחברה אינה פעילה עוד משנת 2014. בתצהירו של רו"ח שער נכתב ש"ככל הידוע לי לאחר תום שנת 2014 לא היו לחברה הכנסות אלא הוצאות בלבד, למעט ההכנסות שהתקבלו ב-2018 וב-2020 בעבור חוות דעת של מנשה כהן ואשר יוחסו לחברה" (בסעיף 7 לתצהיר). המבקש לא כפר בכך. יתרה מכך – לאור אובדן האמון בין הצדדים, סביר להניח כי הם לא יחזרו לפעול במשותף במסגרת החברה בעתיד.
23.אני סבורה כי הוכח גם כי למעט בעלי המניות, אין כיום לחברה נושים נוספים. כפי שהובהר לעיל, מהתחשיב שנערך על ידי רו"ח שער הופחתו סכומי החוב של החברה לנושים שונים שלה (חובות קיימים וצפויים). בכלל זה נוכה סכום המע"מ, שכ"ט רוה"ח, מס הכנסה צפוי, מס צפוי על דיווידנד והחזר הלוואות הבעלים למבקש ולמשיב. לא הוכח כי מעבר לחובות אלה צברה החברה חובות נוספים.
גם המשיב טען כי לחברה אין חובות (בס' 17 לתשובה לבקשת האישור וכן בס' 11 לסיכומי המשיב). המבקש טען אמנם בישיבת קדם המשפט מיום 18.7.2021 כי יש לחברה נושים, אולם הוא התייחס לחובות של החברה לצדדים – בעלי מניותיה (לדבריו "אני לא מבין איך חברי אומר שאין לחברה נושים, אפילו המשיב אומר שהוא נושה של החברה. יש חובות לחברה בעיקר לבעלי המניות שלה").
יתרה מכך, ממסמך ההבהרה של המבקש עולה גם כי ככל שיהיו לחברה חובות מס (ואין ראייה לפיה יש לה חובות כאלה נכון להיום), הם ישולמו על ידי הצדדים שווה בשווה (ר' סעיף 10 למסמך ההבהרה).
24.עוד יצוין כי היעילות הדיונית לא תיפגע בצורה משמעותית לאור הקביעה שלעיל השוללת מהמבקש את האפשרות להגיש תביעה נגזרת בשמה של החברה. הטעם לכך הוא שגם אילו הייתי קובעת כי יש לקבל את בקשת האישור שהחלטה זו מתייחסת אליה (לאור האמור בחלק הראשון של פסק הדין), משמעות הקביעה הזו הייתה כי היה מקום לדון בתביעה לגופה, קרי בתביעת החברה נגד המשיב שתנוהל על ידי המבקש, התובע הנגזר. כלומר – גם בחלופה לפיה היה מקום לאפשר למבקש להגיש תביעה נגזרת, הדיון לא היה מסתיים אלא היה נמשך ומתקיים לגופו. המשמעות האופרטיבית של הקביעה בפסק דין זה של דחיית בקשת האישור והפנית המבקש להגשת תביעה אישית היא דומה, אלא שבמקום שהתביעה שתידון תהיה תביעת החברה נגד המשיב, תידון תביעה שהמבקש יגיש נגד המשיב באופן אישי.
25.לכן, לאור כל האמור לעיל – בקשת האישור נדחית. יחד עם זאת, לאור ההיקף הכספי המצומצם של המחלוקת בין הצדדים, יש לקוות כי הם ישכילו להגיע להסכמה ביניהם מכוח הקביעות שלעיל בפסק דין זה, באופן שיסיים את הסכסוך בלא צורך בהגשת תביעה אישית נוספת.
לאור התוצאה – אינני עושה צו להוצאות.
ניתן היום, י"ב אדר א' תשפ"ב, 13 פברואר 2022, בהעדר הצדדים.
