פס"ד בעניין העתקת מקום מגורים בישראל

השופט נפתלי שילה:

לפנינו ערעור על פסק דינו של בהמ"ש לענייני משפחה מיום 12.8.19 (כב' סגנית הנשיא השופטת מירה דהן), שדחה את בקשת המערערת לאישור העתקת מקום מגורי ולימודי בת הצדדים, מ-XXX ל-YYY.

א.           רקע עובדתי

1. הצדדים נישאו בחודש אוגוסט 2012 וביום 00.00.13 נולדה להם הבת --- (להלן גם: "הקטינה").

2. בחודש אפריל 2015 עזבה המערערת (להלן גם: "האם") את דירתם המשותפת יחד עם הקטינה וסמוך לאחר מכן, הגישה תביעת גירושין כנגד המשיב (להלן גם: "האב"). אף לאחר הפירוד, האם התגוררה בXXX והקטינה הלכה שם לגן.

3. מאז, מנהלים הצדדים הליכים משפטיים רבים ומסועפים גם בנושא המשמורת, הסדרי השהות והמזונות וזאת, כשהסכסוך בעצימות גבוהה ביותר.
4. ביום 17.4.16 הוגש תסקיר עו"ס, שבמסגרתו הומלץ שהמשמורת על הקטינה תהיה בידי האם והקטינה תשהה אצל האב פעמיים בשבוע כולל לינה וכל סוף שבוע שני. בתסקיר נאמר בין היתר כי:

               "נכון להיום, האב עדיין פגוע מאוד מהאם, כועס על מעשיה בעבר, ואינו רואה את מקומה ההורי בחיי בתם... כמו כן הוא אינו רואה כיצד היחס שלו כלפי האם, משפיע רגשית על הבת... האב עדיין לא עיבד את כעסיו כלפי האם".

5. ביום 22.10.17 ניתן פסק דינו של בהמ"ש קמא בתביעת המשמורת, שאימץ את המלצות התסקיר וקבע כי המשמורת של הקטינה תהיה אצל האם וחלוקת זמני השהות תבוצע כמפורט בתסקיר.

6. ביום 30.4.18 הגיש האב בקשה דחופה ובהולה למתן צו המורה לאם לשוב למקום מגוריה בXXX והאוסר עליה לעבור ולהתגורר במקום אחר.

7. ביום 21.5.18 הגישה האם תצהיר תשובה שבו טענה כי כתובת מגוריה "הרשומה" היא בXXX וכי: "באם בגין מעבר עתידי הנובע מצורך כלכלי יהיה צורך בשינוי מיקום המסגרת החינוכית של הבת, תוגש מראש בקשה מתאימה בנוגע לכך לאישור בהמ"ש".

8. בו ביום, הורה בהמ"ש קמא לאם להודיע מה כתובת מגוריה בפועל. משבוששה להגיע תשובת האם, הורה בהמ"ש לאם ביום 7.6.18 להצהיר בתוך 48 שעות מה כתובת מגורי הקטינה, אחרת, יושת עליה קנס בגין כל יום איחור. ביום 10.6.18 הצהירה האם כי מקום מגורי הקטינה הוא בXXX. לאחר שהאב המציא ראיות שהקטינה והאם עזבו את הדירה בXXX, הודיעה האם לראשונה ביום 1.7.18 כי היא עקרה עם הקטינה לYYY.

9. ביום 8.7.18 הגישה האם תובענה שבמסגרתה עתרה לאשר את מעברה עם הקטינה לYYY (להלן: "התביעה"). במסגרת ההליך בבהמ"ש קמא, התברר שהאם עזבה את הדירה בXXX כבר בראשית חודש מאי 2018 והדירה הושכרה לאחר, החל מיום 1.5.18.

10. בתביעה טענה האם שהוצעה לה עבודה מכניסה בYYY אשר לא מחייבת עבודה במשמרות (האם היא ---- במקצועה) והדבר יביא לשיפור "דרמטי" באיכות חיי הקטינה. לטענתה, המעבר לYYY תואם את טובת הקטינה ולא ייפגע הקשר הקבוע והרציף בין הקטינה לאב. האם טענה שהאב לא משלם שום מזונות מזה זמן רב והיא תוכל להעניק לקטינה תנאים טובים יותר בYYY, שבה ניתן לשכור דירה ברמה טובה במחיר זול יותר מבXXX. לדבריה, המרחק בין XXX לYYY הוא כשלושים ק"מ ואין כל מניעה שהסדרי השהות של הקטינה עם האב ימשיכו כפי שנקבע. האם ציינה שהאב לא נימק את התנגדותו למעבר והוא עסוק בהטרדתה באופן בלתי פוסק, תוך שהוא "מחטט" בחייה הפרטיים ובקשריה עם בן זוגה החדש. האם טענה גם, שהאב מסר לה שאם היא תעבור לYYY, הוא ינתק עם הקטינה כל קשר.

11. האב התנגד נמרצות למעבר וטען שמטרת האם במעבר, היא לנתק את הקשר בינו לקטינה. האב לא מוכן לטלטל את הקטינה בדרכים ולטענתו מדובר בנסיעות שלוקחות זמן רב והמעבר יפגע קשות בקטינה.

12. ביום 6.5.19 הוגש תסקיר על פי הוראת בהמ"ש קמא. בין היתר נאמר בתסקיר כי:

               "--- [הקטינה –נ.ש] ילדה מדהימה. שמחה וחברותית... האם מהווה דמות משמעותית בחיי הבת... האב מעוניין בקשר אינטנסיבי עם בתו...אך עם זאת, נראה כי מתקשה להציב לה גבולות.... האב מערב את --- [הקטינה –נ.ש] בסכסוך הגירושין...בעת ביקור בביתו הוא שאל את --- [הקטינה –נ.ש] לגבי כמות הצעצועים בביתו לעומת הכמות בבית האם. על אף שעברו 4 שנים מאז הפרידה, האב עדיין לא עיבד את הפרידה מהאם, הוא עסוק רבות בקשר עם האם והקשר הזוגי שלה. ראיית העולם של האב הינה דיכוטומית ונוקשה. הוא מתקשה לקבל דעות המנוגדות לעמדתו. מבחינתו, האפשרות היחידה הקיימת היא ש--- [הקטינה –נ.ש] תתגורר בXXX וכל אפשרות אחרת אינה אפשרית מבחינתו... האם המשמורנית הינה דמות יציבה, הדואגת לכל צרכי הילדה החינוכיים, רפואיים והרגשיים ועל כן על --- [הקטינה –נ.ש] ללמוד במקום מגורי האם... הוועדה התרשמה כי מצד אחד המרחק לYYY יקשה על האב ולדבריו הוא ינתק קשר עם בתו. אך מצד שני גם המשך לימודים בXXX כאשר האם מתגוררת בYYY אינו לטובת הקטינה".

13. בהמלצות התסקיר נאמר כי:

               "יש לאפשר לאם, מחד, לבחור מקום מגורים שאינו בXXX ומאידך, שמקום המגורים יהיה במרחק סביר שיאפשר שמירת קשר בין האב לבין הילדה.... הוועדה ממליצה לאם לעבור למקום מגורים ברדיוס סביר והילדה תלמד במקום מגורי האם ובכך יתאפשר קשר מטיב עם שני ההורים".

14. בהמ"ש קמא דחה בפסק דינו את תביעת המערערת וקבע שהאם יכולה להתגורר עם הקטינה רק במקום שלא יעלה בקו אווירי על 5 ק"מ מXXX (להלן: "פסה"ד").

15. בין היתר נקבע בפסה"ד כי:

               "...התרשמה העו"ס כי ראיית העולם של האב הינה דיכוטומית וקשה וכי מבחינת האב האפשרות היחידה הקיימת שהקטינה תתגורר בXXX וכל אפשרות אחרת אינה קיימת...העיר YYY איננה אופציה רצויה שכן היא רחוקה מאוד... התנהלותו של האב והודעתו כי לא יגיע לפגוש את הקטינה בYYY נלקחה בחשבון במסגרת ההמלצה... משעה שלא עלה בידי האם להראות כי הסיבה המרכזית בגינה ביקשה לעבור לYYY (מקום העבודה החדש) היא אכן סיבה מבוררת ומבוססת, משעה שהאם נטלה את ההחלטה בידיה ועברה לYYY ובהתאם לראיות שהונחו בפניי כבר במאי 2018 (תוך שהאם טוענת שעברה ביולי 2018) והציבה את האב, הקטינה ובהמ"ש בפני מעשה עשוי... נחה דעתי כי טובת הקטינה במצב שנוצר היא איננה מגורים בעיר YYY...האב אוחז בדעה דיכוטומית כי הקטינה צריכה להתגורר בעיר XXX, הא ותו לא...נחה דעתי כי אם הקטינה תתגורר בעיר YYY, אופי הקשר בינה לבין אביה יהא רעוע, מוחלש ומאופיין במתיחות רבה לקטינה ולצדדים...לא אכחד, החלטתי מתחשבת גם בשינוי הנסיבות שכפתה האם, תוך שעשתה דין לעצמה, נטלה את הקטינה משל היתה רכושה הפרטי ועברה להתגורר עמה בYYY ומבלי אף ליידע את אביה, אף לאחר המעבר הסתירה זאת האם... האם הכתיבה מציאות חדשה בכך שהעתיקה את מקום מגורי הקטינה וקבעה עובדות בשטח... מהתנהלות האם מתקבל הרושם של עשיית דין עצמי והדרת האב מחיי הקטינה ומהחלטות מהותיות ביחס לקטינה, התנהלות זו צריך שתילקח בחשבון...".                

16. האם לא השלימה עם פסק הדין והגישה ערעור. כמו כן, הוגשה על ידה בקשה לעיכוב ביצוע ובהמ"ש (כב' השופטת מיכל אגמון –גונן) נעתר לבקשתה וקבע כי עד להחלטה אחרת, תוכל האם להמשיך ולהתגורר בYYY והקטינה תלמד בYYY. יחד עם זאת, נקבע כי על האם להביא את הקטינה לאב בימי שני ולהשיבה ביום שלישי וכן עליה לאסוף את הקטינה מבית האב ביום ראשון אחת לשבועיים, שעה שהקטינה נמצאת אצל האב בסופי שבוע.

17. לאחר שניתנה ההחלטה בבקשת האם לעיכוב ביצוע, הגיש האב לבהמ"ש הודעה שבה אמר בין היתר כי: "בהמשך להחלטתך ההזויה והשערורייתית מיום 21.8.19, הריני להודיע לך ולבית המשפט שהחלטתי לוותר ולבטל את כל הסדרי השהייה עם בתי היחידה עד אחרית הימים שלי... אני שלם עם ההחלטה שקבלתי...".

ב.           תמצית טענות המערערת

1. פסק הדין לא מידתי, לא סביר ופוגע בזכויות יסוד שלה, כגון חופש התנועה וחופש העיסוק. פסה"ד "מהווה כליאת האם... במעין "תחום מושב" או כאסירה של האב או בת ערובה שלו". המרחק בין XXX לYYY הוא כחצי שעת נסיעה והמעבר נועד לצרכי פרנסת האם והקטינה ושיפור תנאי הדיור שלהן, שעה שהאב כבר כמה שנים לא משלם כל מזונות.

2. פסה"ד העניש את האם ואת הקטינה על המעבר והוא מנוגד לטובת הקטינה. האב הורשע בעבר בתקיפת האם והוא "פיתח אובססיה למערערת" ומעוניין לרדוף אותה. הוא בלש אחריה, הציק לה והתערב בזוגיות שלה. הדירה בYYY היא דירה מרווחת בשכונה טובה, בעוד בXXX היא נאלצה לגור בדירה ישנה באזור מוחלש של העיר.

3. האם לא מנסה לנתק את הקשר בין האב לקטינה ואין לאב כל סיבה אמיתית להתנגדותו למעבר, למעט רצונו לפגוע באם. הקטינה השתלבה היטב בYYY והאם אף הציעה לאב לחלוק עמו בנטל הנסיעות ואולם הוא סירב לכך. האב כלל לא מגיע לYYY לקחת את הקטינה. בהמ"ש קמא התעלם מכך שהאם היא נפגעת עבירה כתוצאה מאלימות האב כלפיה וטובת הקטינה מחייבת את המשך מגוריה בYYY.

ג.            תמצית טענות המשיב

1. האם מנסה בכל כוחה לנתק את הקשר הטוב שהיה בינו לבין הקטינה. המעשה הלא חוקי שביצעה האם במעבר לYYY, מזיק לקטינה ופוגע בה. האם לא הוכיחה שהיתה לה הצעת עבודה בYYY והיא חטפה את הקטינה לYYY והתנהגה בהתנהגות ביריונית.

2. YYY נמצאת במרחק של 35 ק"מ מXXX וטובתה של הקטינה שלא להיטלטל בנסיעות ארוכות ומתישות. לאור עומסי התנועה, הנסיעות מהוות סיוט שיש להימנע ממנו.

3. פסה"ד מאמץ את המלצות התסקיר וטובת הקטינה לשוב ולהתגורר בXXX או במרחק מועט ממנה ליד האב ולכן יש לדחות את הערעור.

ד.           דיון והכרעה

1. לאחר עיון בטענות הצדדים שהועלו בכתב ובדיון, אציע לחבריי לקבל את הערעור, היות שבכל הכבוד, בהמ"ש קמא לא יישם כראוי את ההלכות שנקבעו בנושא העתקת מגורים של קטין לעיר אחרת, על העובדות שהתבררו בתיק זה.

2. חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב – 1962 קובע שקביעת מקום מגורי הקטין הוא אחד מתפקידי ההורים (סעיף 15) ואם ההורים לא הגיעו להסכמה בנושא זה, בהמ"ש יכריע "כפי שייראה לו לטובת הקטין" (סעיף 25).

3. בפסה"ד המנחה בנושא הגירת ילדים לחו"ל, ברע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה (2) 321 (2001), נקבע כי בקשת הגירה של הורה תיבחן לאור עיקרון טובת הילד בלבד ו"אין חולקים על זכות ההורה שבידיו המשמורת להגר מהארץ". נפסק כי:

               "שאלת ההכרח בהגירה ככלל אינה רלוונטית להכרעה בסוגיית המשמורת על פי עיקרון טובת הילדים. אמנם להחלטת ההורה להגר השפעה ניכרת על חיי הילדים, אך על בית המשפט להכריע מהי האפשרות הטובה ביותר בעבור הילדים במצב שנוצר בלי להסיט את מבטו מטובת הילדים להתנהגות נאותה בעיניו של ההורה".

4. בבע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית (1.5.06) שעסק אף הוא בהגירה לחו"ל, נקבע כי יש לקחת בחשבון גם את:

"זכותו של ההורה המשמורן להמשיך בחייו, לקבוע את מהלך חייו, להקים תא משפחתי חדש או לפתוח בדרך חדשה...יצירת מסגרת זוגית חדשה... חמה ותומכת... הדבר אף עשוי להיטיב עם הילדים, מבלי לפגוע כהוא זה בקשר שלהם עם ההורה האחר".

עקרונות אלו יפים מקל וחומר, שעה שמדובר במעבר למקום מגורים אחר בישראל.       

5. בע"מ 119/08 פלוני נ' פלונית (13.8.08) שדחה ערעור על פסק דין של בהמ"ש לענייני משפחה שהתיר העתקת מגורים של קטינים מאילת למרכז הארץ, נקבע בדעת הרוב כי:

               "השאלה אינה אם הקטינים כשלעצמם צריכים את המעבר והאם המעבר ייטיב עימם. השאלה גם אינה האם המעבר מוצדק. השאלה היא, מה טובתם של הקטינים במצב שנוצר כאשר האם מבקשת לעבור ואין לבדוק אם יש צידוק למעבר והאם התנהגות האם נאותה".

               באותו מקרה נקבע, כי יש לבחון ראשית את יכולת הקטין לעשות את המעבר ולאחר מכן תיבחן השאלה האם המעבר גורם לניתוק או לפגיעה בקשר עם ההורה השני. דהיינו "יש להישיר מבט לבחינת טובת הקטינים במצב שנוצר".

               ראו גם: רמ"ש 799-09-18 ש.א. נ' ח.א (5.11.18).

6. בין היתר, יש לקחת בחשבון שהמצאות האם המשמורנית במקום שבו היא מרוצה ומאושרת, משפיע על הקטין ועל רווחתו (ראו למשל: עמ"ש 9963-06-11 פלונית נ' אלמוני (10.8.11)).

7. אין אם כן מקום להעניש את האם, אף אם היא נהגה שלא כדין והעבירה את הקטינה למקום אחר ללא רשות בהמ"ש, באמצעות דחיית בקשתה לאישור המעבר. שהרי מה חטאה של הקטינה ומדוע שהיא תישא על גבה הצנום את תוצאות מחדלה של האם? ככל שהקטינה התאקלמה היטב במקום החדש, יש ליתן משמעות אף לנתון זה ולנזק שעלול להיגרם לה ממעבר נוסף (ראו למשל: רמ"ש 22694-04-16 נ.ש. ואח' נ' א.ש. (30.8.16). בקשת רשות ערעור על פסק דין זה נדחתה בבע"מ 7760/16 (28.12.16)).

8. במקרה דנן, נראה שבהמ"ש קמא הטיל על הקטינה את העונש על חטאי האם ולא התחשב מספיק בזכויותיה של האם לקבוע את מקום מגוריה כאם משמורנית ואף לא בנזק שייגרם לקטינה, כתוצאה מכך שהיא תעקר מYYY.

9. אין ספק שהאם פעלה שלא כדין, שעה שהעבירה את הקטינה לYYY ללא הסכמת האב, מאחורי גבו וללא אישור בהמ"ש. עשיית דין עצמית היא מעשה פסול שאין ליתן לו יד ויש לפעול למניעתו בכל האמצעים. ברם, טובת הקטינה עודנו השיקול המרכזי שמנחה גם בסוגיה זו. המצב כיום הוא שהקטינה נקלטה היטב בYYY והסתגלה למקום החדש כפי שהעידה העו"ס (עמ' 52 שורה 8) ואין כל מניעה שהקשר האמיץ שלה עם אביה יימשך כפי שהיה בעבר.
10. האב, בהתעקשותו שלא להגיע לYYY, גורם במו ידיו להיחלשות הקשר בינו לבין בתו. בדיון שהתקיים הוברר, כי האב לא לוקח את הקטינה לשום סוף שבוע ומתקיים מפגש אחד פעם בשבוע ביום שני ועד יום שלישי, היות שהאם מסיעה ומחזירה את הקטינה.

11. המרחק בין YYY לXXX עומד על כשלושים ק"מ ולמרות אי הנוחות המסוימת בנסיעות, אין שום סיבה שהאב לא ייסע לקחת את בתו מYYY, לפחות בימי שישי כשהתנועה כידוע דלילה יותר. ממילא, על פי ההחלטה בדבר עיכוב הביצוע, האם צריכה להשיב את הקטינה ביום ראשון בבוקר ולכן הטרחה לאב אינה משמעותית. בצדק טוענת האם, שאין כל הצדקה לצמצם אותה למגורים "בתחום המושב" של XXX וכל עוד מדובר במרחק סביר מבית האב, אין שום סיבה למנוע ממנה לחיות את חייה במקום שתחפוץ בו. הדבר אף תואם את המלצות התסקיר שקבע שהאם תוכל להתגורר בעיר אחרת "ברדיוס סביר". הגבלת האם למגורים ברדיוס של חמישה ק"מ מXXX, לעניות דעתי, אינו סביר.

12. כפי שעולה מהתסקיר ומחקירת העו"ס, האב הודיע שלא יגיע לYYY בכל מקרה והוא אף איים שינתק כליל את הקשר עם הקטינה. גם במסרון ששלח האב לאם, הוא אמר לה כי: "רגליי לא יידרכו בחיים לא בYYY ולא במקום עבודה שלך" (מוצג ז'). העו"ס העידה שבוועדת תסקירים האב אמר כי: "אם האם תעבור לVVV לא תלך לקחת את הילדה. מבחינתך אין אופציה אחרת רק XXX... אצלך זה שחור לבן או XXX או כלום... אתה אומר אני אוהב אני אוהב ורק בתנאים שלך...וממליצים לאם להתקרב כדי לאפשר את הקשר שלך עם הילדה, שכן אתה מודיע שאתה לא מתכוון להגיע לYYY" (עמ' 51 שורות 12-17 ושורות 31-32). העו"ס אישרה בחקירתה, כי לאיום של האב שלא ייקח את הקטינה, היתה השפעה על ההמלצות (עמ' 52 שורות 21-25).

13. לא ניתן להשלים עם מצב שבו לאור איומי האב לנתק את הקשר עם הקטינה ככל שהאם לא תישאר באותה עיר, יימנע מהאם לעבור להתגורר בעיר אחרת במרחק סביר. כאמור, גם בתסקיר הומלץ על מעבר לעיר במרחק סביר והמרחק בין YYY לXXX הוא סביר בהחלט. האב טען כי: "הקשר לא יכול להתקיים בו בזמן שהיא גרה בYYY" (עמ' 72 שורות 26-27). אם שירותי הרווחה ובתי המשפט, יושפעו מאיומי הורה שלא ליטול כלל את הילד אם דרישתו לא תמולא, ייווצר מצב בו "חוטא יוצא נשכר". הדבר אף יעודד הורה שלא מרוצה מהתנהלות מסוימת של ההורה השני, לאיים בניתוק קשר אם דרישתו לא תענה וכך תינתן לגיטימציה לסחיטה. אין צורך להכביר מילים על הנזקים שהדבר יביא הן לקטינים והן להורה השני ואסור לתת יד לתופעה הרסנית מסוג זה.

14. מתוך חומר הראיות שהוגש בבהמ"ש קמא, ברור שהאם לא מנסה לנתק את הקשר בין הקטינה לאב. האם המשיכה להסיע את הקטינה למפגשים עם האב כפי שהורה בהמ"ש ואין ולו בדל ראייה לטענת האב שמטרת האם לנתק אותו מביתו. אדרבא, מדיווחי העו"ס עולה, כי דווקא האב מכפיש את האם באוזני הילדה ומערב אותה בסכסוך, כמפורט לעיל.

15. למרות שכאמור, אין כל צורך בהוכחת הצדקה למעבר לעיר אחרת, במקרה דנן, אין להתפלא על כך שהאם מעוניינת לגור במרחק מהאב והדבר כלל לא קשור לקטינה ולרצון לפגוע בקשר שלה עם האב. כפי שהעידה העו"ס: "אני רואה את ההתנהלות של --- [האב – נ.ש] מולי, יש בו משהו תוקפני גם כלפי... בתחושה שלי היא רצתה להתרחק" (עמ' 53 שורות 8-10). גם בהחלטת בהמ"ש קמא מיום 2.7.18, במסגרת דיון בבקשה לצו הגנה (מוצג 16 למוצגי המשיב) נקבע שהאב עורך מעקבים אחר האם "תוך גם התחקות אחר מעשיה באמצעות שהוא שואל שכנים וכיוצא באלו" ונאסר עליו לעקוב אחר האם.

16. יש לזכור שהאב הורשע בכך שתקף את האם וסטר בפניה ועוצמת הסטירה "הותירה סימנים אדומים על לחייה". בגזר הדין בת"פ 58161-11-15 (22.1.18) שבו נגזר על האב גם מאסר של 45 יום שירוצה בעבודות שירות, קבע בהמ"ש כי: "התנהלות הנאשם במהלך האירוע, כשלעצמה, מעידה על היבטים אלימים וקושי בהצבת גבולות. הנאשם לא קיבל אחריות על מעשיו". בנוסף, הוצא כנגד האב צו הגנה ע"י בה"ד הרבני ביום 2.4.19, האוסר עליו להטריד או לאיים על האם ובקשתו לביטול הצו נדחתה ביום 4.4.19 (מוצג ד' 8).

17. האב אף לא משלם שום מזונות מזה כמה שנים ואף הליך פשיטת רגל שהוא נקט בו, בוטל בין היתר עקב אי תשלום קציבת המזונות שנפסקו (החלטתי מיום 27.2.18 בתיק פש"ר 23236-02-17). האם מפרנסת את הקטין לבדה ולא נסתרה טענתה, כי בYYY הדירה שבה היא מתגוררת עם הקטינה טובה ומרווחת יותר, נמצאת בשכונה טובה יותר ולכן טובת הקטינה להמשיך ולהתגורר בYYY אף מהיבט זה. כפי שהעידה העו"ס, המעבר: "שיפר את התנאים מבחינה פיזית, בית יותר גדול... בYYY מרווח יותר... בית ספר יותר טוב" (עמ' 50 שורות 17-21).

18. האם עובדת כיום בWWW ודבריה שהיא לא מעוניינת לפגוע בקשר של הקטינה עם האב, מוכחים מתוך התנהלותה בפועל מאז המעבר, שעה שהיא מסיעה את הקטינה במועדים שנקבעו. האם אף אמרה פעמיים בעדותה כי: "אני גם מוכנה שייקנסו אותי על כל פעם שלא אקיים את ההסדרים" (עמ' 67 שורה 25  ועמ' 69 שורות 10-11). לא נסתרה גם טענתה, שבעבודתה החדשה בWWW היא זמינה יותר לקטינה ואינה צריכה לעבוד במשמרות כפי שעבדה שעה שהתגוררה בXXX. אף עובדה זו, מלמדת כי טובת הקטינה להישאר בYYY.

19. בתמ"ש (קריות) 6832/01/13 פלוני נ' פלונית מיום 01.09.2013 עמד השופט ניצן סילמן על הוויתור שמצופה מהורים לעשות לטובת ילדיהם :

               "חירות התנועה, זכות השיקום, הזכות לקבוע גורל קטין – כל אלו זכויות הוריות; אלו מתגמדות למול טובתו של ד'.      

כאשר מביאים אנו, כהורים, ילדים לעולם, "מוותרים" אנו על זכויות רבות – נשללת מאיתנו פרטיות, חופש מסויים, שלווה מסויימת, וזוכים אנו בהנאות רבות; הויתור הינו מודע, כחלק מאחריותנו ההורית, יכולת השיקום, וניהול החיים לא נשללים אוטומטית, אלא שכפופים הם לטובת הקטין...

טובת קטינים הינה ערך עליון בשיטה. היא ערך עליון במוסר, וערך עליון במשפט הטבע. גורל הצאצאים וטובתם, הוא המבטיח המשך הקיום. הקריאה הבה לי בנים ואם אין מתה אנוכי, מטעימה כי קטינים העיקר, ולא חירות הפרט...".

הגם שדברים אלה נאמרו באותו מקרה ביחס לאם, שרצתה להעתיק מקום מגורים, יפים הם גם ביחס לאב במקרה דנן.

20. סיכומו של דבר: הערעור מתקבל ופסק דינו של בהמ"ש קמא, מבוטל. האם רשאית להמשיך ולהתגורר עם הקטינה בYYY והקטינה תמשיך ללמוד בYYY. ברם, על האם להמשיך להביא את הקטינה בימי שני לאב לXXX ולהחזירה ביום שלישי בבוקר. כמו כן, האם תאסוף את הקטינה בימי ראשון בבוקר כשהקטינה שוהה אצל האב בסוף השבוע.

21. משנשאל האב בדיון בערעור, מדוע הוא לא לוקח את הקטינה בימי שישי, שעה שהתנועה דלילה יחסית, ענה בא כוחו כי קיימים: "מחסומים רגשיים בלתי אפשריים" (עמ' 5 שורה 8). כשנשאל האב בהקשר זה (שם שורות 17-18) מה תהיה עמדתו אם האם תביא את הקטינה גם בימי שישי לXXX, לא ניתנה על ידו תשובה עניינית (שם שורות 20-21). לאחר שנשאל שוב, השיב בא כוחו בנחרצות כי: "התשובה היא לא", היות שהדבר מביא למפגש בין ההורים, דבר שמחבל בקשר עם הקטינה (שם שורות 26-29). ניתן כמובן להפיג חשש זה, ככל שקיים, ע"י ביצוע ההעברה ע"י מי מטעם המערערת. יש לקוות שהאב יתעשת, ישים מאחוריו את כעסו המוצדק על התנהלות האם שעה שעקרה לYYY מאחורי גבו, "יימחל" על חטאיה ולא "יעניש" את הקטינה בכך שיצמצם את זמני השהות עמה. מצופה שיפנים שטובת הקטינה להמשיך להתגורר בYYY.

22. נוכח התנהלותה של האם, המערערת, כפי שבאה לידי ביטוי בפסק דינו של בית משפט קמא אציע לחברי שלא לפסוק הוצאות לחובת המשיב.

23. הפיקדון שהמערערת הפקידה, יושב לה על פירותיו, באמצעות בא כוחה.

24. פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת פרטי הצדדים.

כבוד השופט שאול שוחט, סג"נ -אב"ד:

אני מסכים.

כבוד השופטת עינת רביד:

אני מסכימה.

הוחלט בהתאם לפסק דינו של השופט שילה. 

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום,  כ"ח חשוון תש"פ, 26 נובמבר 2019, בהעדר הצדדים.