|
ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים ירושלים בתיק עתמ 025469-09-10 שניתן ביום 17.07.2011 על ידי כבוד השופט נ' סולברג
|
השופט י' עמית:
ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' השופט נ' סולברג), אשר קיבל את עתירת המשיב והורה למערערת 2 (להלן: הוועדה המחוזית) להמשיך בהליכי אישור התכנית שהגיש, תוך ביטול הכפפתה לתכנית המתאר הארצית החלה על המקרקעין.
רקע עובדתי ותכנוני והשתלשלות ההליכים
- מזה למעלה מארבעים שנה, מאז שנת 1974, מתגורר המשיב בחווהבהר איתן בסמוך לירושלים. למשיב עדר עיזים הרועה ביער, ומחלב העיזים מייצר המשיב גבינה תוך שימוש במערה טבעית הנמצאת במקום. המשיב מקיים סדנאות שונות במקום ומוכר את הגבינה לקהל המבקרים. נציין כי הקרקע נמצאת בבעלות המערער 3 – מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל), עמו התקשר המשיב בהסכמי הרשאה ורעייה מתחדשים. לפי האמור בסיכומי המערערים, הסכמים אלה פג תוקפם בשנים 2003 ו-2006, ובשנת 2007 הגיש המינהל לבית המשפט המוסמך תביעת פינוי נגד המשיב, אשר לעת עתה תלויה ועומדת, בין היתר בהמתנה לתוצאות הליך זה.
כפי שתיאר בית משפט קמא (פסקה 1 לפסק דינו), לאורך השנים קיבל המשיב ליווי ותמיכה מצד שורה של גופים ציבוריים, בהם המינהל, הקרן הקיימת לישראל (להלן: קק"ל), משרד החקלאות והמועצה האיזורית מטה יהודה. אלה ראו בפעילותו של המשיב אמצעי מגן מפני פלישת גורמים בלתי רצויים, וברעיית הצאן אמצעי לביעור עשבים והפחתת הסיכון משריפות. המועצה האיזורית אף מינתה את המשיב למדריך נוער שיאסוף אל חוותו נערים יקנה להם ערכים באמצעות עבודה בחווה. בהמשך סללה קק"ל דרך לחווה וסיפקה לו מים, ועדרו שימש מושא למחקר מטעמה. נציגים רמי דרג ביקרו אצל המשיב לאורך השנים והביעו תמיכה בפעילותו, ובשנת 1990 אף כתב שר החקלאות דאז, רפאל איתן, מכתב למינהל בו ביקש כי ייעשה הכל על מנת לאפשר למשיב ומשפחתו לחתום על חוזה התיישבות בודדים, תוך שהוא מבהיר כי הדבר נעשה באישורו.
- אין חולק כי לאורך השנים איש לא בא בטענות אל המשיב, אף שהמבנה המשמש אותו ואת פעילותו אינם מותרים מכוח תכנית. בשנת 1998 הגיש המשיב לוועדה המחוזית בקשה לאישור תכנית מתאר מקומית 584/ג שנועדה בעיקרה להכשיר את המצב הקיים. על פי התכנית, הוצע, בין היתר, שייעוד השטח ישונה לאזור חקלאי מיוחד/חווה חקלאית, וניתן יהיה לבנות יחידת דיור אחת בגודל של 240 מ"ר. נציין כי במהלך הדיונים מול גורמי התכנון הסכים המשיב להסתפק במבנה הקיים היום אשר גודלו כ-70 מ"ר. עוד נציין כי המבנים הקיימים כיום לא הוקמו על ידי המשיב אלא הוקמו ככל הנראה כבר בשנת 1948.
על תכניתו המוצעת של המשיב נסבו החלטותיהן של רשויות התכנון, שבעקבותיהן הגיש את עתירתו לבית משפט קמא. למען הבהירות, בטרם אפנה לתיאור החלטות אלה, אזכיר בקצרה את הרקע התכנוני הרלוונטי, מן "הכבד" (תכניות מתאר ארציות) אל "הקל" (תכניות מתאר מקומיות), כאשר בתווך תכניות המתאר המחוזיות. אציין כי הרקע התכנוני והשתלשלות ההליכים תוארו בהחלטת ועדת המשנה לעררים ובפסק דינו של בית משפט קמא, ובהעדר מחלוקת על הדברים, עיקריהם מובאים על פי האמור שם.
- לפי תכנית מתאר ארצית 22 (אושרה בדצמבר 1995) (להלן: תמ"א 22) מדובר בתחום יער נטע אדם קיים, ולפי תכנית מתאר ארצית 35 (אושרה בדצמבר 2005) (להלן: תמ"א 35) מדוברבמרקם שמור משולב והשטחים הרלוונטיים מסומנים כבעלי רגישות סביבתית גבוהה.
לפי תכנית מתאר מחוזית תמ"מ 1 (אושרה בשנת 1977) השטח מוגדר כיער; לפי תמ"מ 1 שינוי מס' 30 (להלן: תממ/30/1) המופקדת, ייעוד הקרקע הוא יער והשטח נשוא התכנית נמצאבתחום הליבה השמורה; לפי תמ"מ 1 שינוי מס' 10 (להלן: תמ"מ/10/1) (אושרה בשנת 1987), השטח נקבע כשטח המרכז הלאומי למערכות ישראל, אולם על פי החלטת המערערת 1 (להלן: המועצה הארצית) משנת 2008 בדונה בתמ"מ/30/1, הוצע לבטל את תמ"מ/10/1 ולקבוע את הייעוד כגן לאומי, לאור היות השטח חלק מהליבה השמורה ובשל הפגיעה הצפויה עקב משיכת תשתיות ובנייה בלב השטח.
לפי תכנית מתאר מקומית מטה יהודה משנת 1973, השטח המדובר מוגדר כיער. כך גם לפי תכנית מקומית מי/584א (שאושרה בחודש מאי 1998). כפי שהוזכר, בחודש דצמבר 1999 הוגשה תכניתו של המשיב מי/584/ג לוועדה המחוזית, עליה נסב ההליך דנן.
- ולהשתלשלות ההליכים בנוגע לתכניתו המוצעת של המשיב.
(-) בחודשים פברואר ואוקטובר 1999 דנה ועדת המשנה הנקודתית של הוועדה המחוזית בתכנית והחליטה לדחותה, מן הטעם שמדיניות הוועדה היא לא לאפשר התיישבות בודדים, בין היתר בשל מחסור בתשתיות והחשש מפני יצירת תקדים לא רצוי.
(-) בחודש מאי 2000 הובאה התכנית יחד עם שתי תכניות נוספות בפני מליאת הוועדה מחוזית, וזו החליטה לפנות אל המועצה הארצית בבקשה לקיים דיון בעניין התיישבות בודדים באזור ירושלים. הוועדה המחוזית הביעה דעתה כי "בשלושת המקרים המדוברים הנ"ל, בהם ניתנו בעבר אישורים של משרד החקלאות והמינהל לאורך שנים, ניתן לאשר לפחות יח"ד דיור אחת בנוסף למכלאות הקיימות".
(-) הוועדה לנושאים תכנוניים עקרוניים של המועצה הארצית (להלן: הולנת"ע) קיימה מספר דיונים בסוגיה, ואף הוצע כי מינהל התכנון יכין הצעה לגיבוש קריטריונים על פיהם ניתן יהיה לדון בתכניות. ואולם, בסופו של דבר, בחודש ינואר 2002, הוחלט שלא לאמץ את מסמך הקריטריונים, לאחר שנקבע כי אין לסטות מהחלטת המועצה הארצית משנת 1999 בנושא התיישבות בודדים, "באשר צורת התיישבות זו אינה תואמת את עקרונות התכנון שגובשו בשנים האחרונות ועלולה ליצור פיזור של נקודות יישוב קטנות". עוד נקבע כי "תכניות להתיישבות בודדים תיבחנה לגופן ע"י הוועדות המחוזיות וככל שתומלצנה על ידיהן, במידה ותהוונה סטייה ממדיניות תכנון ארצית או מחוזית, תובאנה לדיון במועצה הארצית".
(-) בוועדה המחוזית המשיכו אפוא בתכנון תכניות לחוות בודדים, ולאחר פגישה עם מתכננת המחוז סוכם כי לשכת התכנון תקבע הנחיות לתכנון בתיאום עם המועצה האזורית, אשר תובאנה לדיון נוסף בפני הוועדה המחוזית. בהתאם לכך, בחודש אוגוסט 2002 נקבעו הנחיות כלליות ומפורטות לגבי תכניתו של המשיב ושתי תכניות נוספות של חוות בודדים.
החלטת הוועדה המחוזית
- שבע שנים עברו חלפו להן, ובחודש אוקטובר 2009 קיימה הוועדה המחוזית דיון לגבי תכניתו של המשיב. נציין כי המשיבה 2 (להלן: הוועדה המקומית) תמכה בהפקדת התכנית; מתכננת המחוז התנגדה לה בהיותה סותרת את מדיניות התכנון; נציגת משרד החקלאות סברה כי יש למצוא פתרון שיאפשר את המשך קיומה של החווה; נציג הגופים הציבוריים שעניינם שמירה על איכות הסביבה הכיר בתרומת המרעה לאקולוגיה וליער, אולם סבר כי אין מקום לאשר זכויות בניה; ונציג משרד הבינוי והשיכון תמך בתכנית בציינו כי מדובר במיזם תיירותי חשוב. בסופה של הישיבה החליטה הוועדה המחוזית, ברוב של שמונה מול שלושה, לדחות את תכניתו המוצעת של המשיב מן הטעמים הבאים:
ראשית, התכנית המוצעת נוגדת את מדיניות התכנון, זו הארצית וזו המחוזית. באשר למדיניות התכנון הארצית, הרי שלפי תמ"א 35, תנאי לשינוי ייעוד של שטח והפיכתו למיועד לבינוי, הוא כי השטח יהיה "צמוד דופן" לשטח המיועד לבינוי בתכנית תקפה. תנאי זה אינו מתקיים במקרה דנן, ואף לא החריגים לו. בנוסף, התכנית אינה עולה בקנה אחד עם הוראות תמ"א 22, לפיה ייעוד השטח הוא יער נטע אדם, שכן היא מציעה יח"ד וכן שטחים נרחבים לצורך עיבוד התוצרת החקלאית.
באשר למדיניות התכנון המחוזית, הרי שלפי תמ"מ 1 השטח מוגדר כיער; ולפי תמ"מ 30/1 המופקדת, התכנית המוצעת ממוקמת בתחום אזור "הליבה השמורה", שהוא האזור השמור ביותר. על פי החלטת הולנת"ע יש להגביל שימושי תיירות בשטחים הפתוחים ולכוונם לתחומי היישובים או בצמידות דופן להם. אמנם, לפי הוראות התכנית, הוועדה המחוזית רשאית בתנאים מסוימים לאשר שירותי תיירות, אך זאת בתנאי שאלה אינם ממוקמים בתחום הליבה השמורה.
בנוסף, התכנית סותרת את מדיניות המועצה הארצית ביחס לחוות בודדים, אשר קבעה כי אין מקום להתיישבות בודדים לסוגיה. הוועדה המחוזית קבעה כי הדברים נכונים בפרט במרחב ירושלים, בשל ריבוי היישובים הכפריים המצויים באזור. הוועדה המחוזית הביעה את חששה מפני יצירת תקדים אשר יוביל להתפתחותן של חוות בודדים באופן שיקשה על השבת הגלגל לאחור.
לבסוף, הוועדה המחוזית ציינה כי הבנייה בשטח היא בלתי חוקית, וכי יש ליתן משקל לשיקול של אי עידוד עבריינות בנייה, מה עוד שבמקרה דנן מדובר בבניה בלב שטחים פתוחים בעלי ערך נופי רב.
החלטת ועדת המשנה לעררים
- על החלטת הוועדה המחוזית הוגשו שני עררים לוועדת המשנה לעררים (להלן: ועדת המשנה). ערר אחד הוגש מטעם ארבעה מחברי הוועדה המחוזית (ערר 61/09) וערר נוסף הוגש על ידי המשיב (ערר 5/10). הוועדה המקומית, שהייתה משיבה בעררים, תמכה בטענות העוררים וציינה כי בכוונתה היה להגיש ערר אך בשל תקלה לא עשתה כן.
בסופו של דבר, ועדת המשנה דחתה את הערר ברוב של שלושה מול אחד. החלטתה של ועדת המשנה היתה ארוכה ומפורטת והיא משתרעת על פני כ-40 עמודים, שכמחציתם הוקדשו לתיאור הרקע וטענות הצדדים, וכמחציתם לתיאור דעת הרוב ודעת המיעוט.
- בפתח דבריה ציינה ועדת המשנה כי התיישבותו של המשיב בשטח היא "התיישבות בודדים". הוועדה ציינה כי קיימות 9 התיישבויות בודדים באזור ירושלים ומטה יהודה שגם הן אינן מכוח תכנית והיתר, כך שלהחלטה בערר זה עשויות להיות השלכות על המקרים האחרים, ועל כן לא ניתן להסתפק בבחינת המקרה לפי נסיבותיו הפרטניות ויש ליתן את הדעת על שיקולים עקרוניים ועניינים שבמדיניות. לעניין זה הפנתה ועדת המשנה לשינוי שחל במדיניות התכנונית ביחס להתיישבויות בודדים (החלטת המועצה הארצית משנת 2002), המסתייגת כיום מצורת התיישבות זו שהיא מטבעה בזבנית בכל האמור בשימוש בקרקע.
- דעת הרוב (היו"ר עו"ד מיכל ברדנשטיין, מר שחר סולר ומר דורון דרוקמן) אימצה את נימוקיה של הוועדה המחוזית כי התכנית המוצעת אינה עולה בקנה אחד עם התכניות הארציות והמחוזיות המוזכרות. נעמוד על עיקרי הדברים בתמצית:
(א) תמ"א 35 – שטח התכנית המוצעת מצוי ב"מרקם שמור משולב", ואישור תכנית הכוללת מבנה למגורים אינו מתיישב, על פניו, עם ייעוד זה. יש לבחון אפוא אם התכנית המוצעת מהווה "תוספת שטח לפיתוח", כהגדרתה בתמ"א, המאפשרת תוספת שטח לפיתוח אם זו צמודת דופן לשטח בתחום אותו מרקם אשר מיועד לפיתוח בתכנית מתאר מחוזית תקפה או בתכנית מתאר מחוזית מופקדת (סעיף 6.1.1 לתמ"א 35). נקבע כי תנאי זה אינו מתקיים, בין היתר משום שהשטח המדובר מצוי בלב השטח הפתוח ואינו "צמוד דופן". ועדת המשנה דחתה את הטענה כי התכנית המוצעת אינה עוסקת בתוספת שטח לפיתוח אלא בהיתר בניה למבנים המיועדים לשמירת היער. ועדת המשנה דחתה גם את הטענה כי ניתן להחיל את החריג הקבוע בסעיף 6.1.3 לתמ"א 35, המאפשר להפקיד תכנית מקומית הכוללת תוספת שטח לפיתוח גם אם אינה "צמודת דופן". נקבע כי התכנית המוצעת אינה עונה על התנאים המנויים בסעיף, בין היתר מאחר שהמטרות והשימושים של תוספת השטח לבינוי אינם מחייבים את מיקומה בשטח הפתוח; התכנית אינה מותאמת לתכנית מתאר מחוזית; ומדובר בפיתוח הפוגע בנוף.
(ב) תמ"א 22 – השטח ממוקם בתחום יער נטע אדם. אמנם, ניתן לשנות את ייעוד שטח התכנית מייעוד של יער לייעוד אחר, אולם אין הצדקה לכך לאור ערכיותו של השטח הפתוח נשוא התכנית כפי שמצא את ביטויו בכל התכניות החלות בשטח, למן התכניות הארציות ועד אלו המקומיות.
(ג) נימוקים נוספים: התכנית אינה מתיישבת עם הייעודים הקבועים בתכניות המחוזיות והמקומיות; התכנית אינה מתיישבת עם המדיניות התכנונית של המועצה הארצית; אין להבחין בין התיישבות בודדים הקיימת בפועל לבין תכנית העוסקת בהתיישבות חדשה, וככל שיש מקום לעשות כן, הרי שהבחנה זו היא לחובת המקרים בהם נקבעו עובדות בשטח באופן בלתי חוקי; השיקול התיירותי אינו יכול להוות שיקול מכריע בשאלה אם יש לקדם את התכנית; תרומת התכנית לשמירה על היער אינה מצדיקה כשלעצמה את קידומה תוך שינוי יעוד השטח.
(ד) לא ניתנו הבטחות שלטוניות, ומכל מקום אין מדובר בהבטחות בעלות נפקות במישור התכנוני.
(ה) מותר היה לוועדה המחוזית לשנות מעמדתה בתחילת הדרך כי יש לקדם את התכנית.
(ו) יש להישמר מפני "מדרון חלקלק", בהתחשב בכך שחוות הבודדים של המשיב אינה היחידה באזור ירושלים ומטה יהודה אשר נבנתה בלב שטחים פתוחים ושלא בהתאם לתכניות והיתרים המאפשרים אותן.
- דעת המיעוט (פרופ' רחל אלתרמן) סברה כי אין להחיל על המקרה דנן תפישות תכנוניות עדכניות, שכן החווה פועלת בשטח שנים ארוכות והיא התבססה בשטח כאשר המדיניות היתה שונה; יש ליתן משקל לתמיכתם של הגורמים הרבים שהביעו תמיכה בפעילות המשיב לאורך השנים, גם אם אין מדובר בהבטחה שלטונית אכיפה; הנימוק של מניעת עבריינות בניה אינו רלוונטי, שכן גורמי התכנון ישבו בחיבוק ידיים במשך עשרות שנים, מה עוד שמדובר בתכנית המשתלבת בטבע ואף תורמת לשמירה על היער, וכלל לא ברור אם ניתן להעתיק את הפעילות לתוך יישוב או בצמוד ליישוב, שכן האתר מהווה מוקד משיכה בשל מיקומו בלב השטח הפתוח; המגורים ופעילות הייצור והמסחר טפלים למטרה החקלאית של שמירה על המרעה ומשיכת נופשים, ומדובר במבנה מגורים קטן.
אליבא דדעת המיעוט, השאלה היחידה היא אם התכנית מתנגשת בתמ"א 35. בניגוד לדעת הרוב, דעת המיעוט סברה כי התכנית המוצעת אינה "תוספת שטח לפיתוח" כמשמעה בתמ"א 35, שכן מדובר בפיתוח שאינו עומד בזכות עצמו אלא נועד לתמוך בתכליותיו של השטח הפתוח שהן שמירת היער ופעילות נופש, ועל כן אין צורך לעמוד בדרישה של "צמידות דופן". בנוסף, תמ"א 35 אינה עוסקת בבינוי לא צמוד דופן שאינו פוגע בשטח הפתוח ולא צפתה מצב מעין זה, ובמצב זה יש לפרש את הוראות התמ"א לפי תכליתה ולא להיצמד ללשונה.
לחלופין, גם אם מדובר ב"תוספת שטח לפיתוח", ניתן להחיל את סעיף 6.1.3 לתמ"א 35, בין היתר מאחר שמטרות התכנית מחייבות את מיקומה בשטח הפתוח, שכן מיקומה בתוך יישוב או בצמוד לו עלול ליצור מטרדים; מבנה המגורים נועד לשרת את התכלית של שמירה על המרעה; התכנית מתיישבת עם תכנית מתאר מחוזית, שכן לפי תמ"מ 1 ותמ"מ 30/1 ניתן לשנות את ייעוד היער לפי תמ"א 22; והמבנה המבוקש מתיישב עם הטבע ואינו פוגע בו.
- בסוף דבריה, הביעה דעת המיעוט את הצורך להימנע מאישור זכויות בנייה ושימוש שתישארנה "לעד", בציינה כי מאחר שהפעילות בחווה תלויה באיש מסוים – המשיב – הרי שיש לאשר את התכנית כתלות בהמשך פעילותו של המשיב עצמו. בהקשר זה הוסיפה דעת המיעוט כי יש להבטיח את ארעיות השימוש למגורים, כדי שלא ייווצר מצב בו ירכוש המשיב זכויות קנייניות במקרקעין ויורישן. לכן, הציעה דעת המיעוט לתת הכשר למבנים, תוך קביעה שהשימוש למגורים, לייצור ולמסחר יוגבלו בזמן – עד סיום פעילותו של המשיב (עם סיום חייו או העתקת מקום מגוריו), ותוך הכללת תנאי המחייב הסכם בין המשיב למינהל לפיו תוענק לו זכות חזקה אישית בלבד.
פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים
- בית המשפט לעניינים מינהליים דחה את טענת המשיב כי תמ"א 35 אינה חלה על תכניתו המוצעת, לנוכח הוראות המעבר של התמ"א המחריגות אך ורק תכניות שהופקדו או שאושרו להפקדה, מה שאינו מתקיים במקרה דנן. באשר לטענת המשיב כי תכניתו אינה סותרת את הוראותיה של תמ"א 35, נקבע כי מדובר בשאלה הנוגעת לאופן פרשנות התמ"א ויישומה על המקרה הספציפי, ובית משפט קמא לא מצא סיבה להתערב בהחלטתה של ועדת המשנה. כן נדחתה טענת המשיב לקיומה של הבטחה שלטונית, וזאת משום שהבטחה כזו לא ניתנה על ידי בעל הסמכות לתתה. עם זאת, בית המשפט ציין כי היה על רשויות התכנון לייחס חשיבות רבה יותר למסרים שניתנו למשיב מטעם גופים ציבוריים ושלטוניים. באשר לאופייה של תכניתו המוצעת של המשיב ותועלתה, בית המשפט עמד על תרומתה של התכנית וסגולותיה של פעילות המשיב, אולם קבע כי הדברים מקובלים גם על רשויות התכנון, ואין בהם כשלעצמם כדי להוות עילה לקבלת העתירה.
- על אף האמור, בית המשפט קבע כי דין העתירה להתקבל מטעמים של חוסר סבירות, חוסר הגינות, רטרואקטיביות והסתמכות. בית המשפט קבע כי לאחר שבשנת 2002 הוועדה המחוזית קבעה הנחיות כלליות לתכנון חוות הבודדים (זו של המשיב ושתיים נוספות), המשיב שב והפציר בוועדה המחוזית לדון בתכניתו ולאשרה, אולם שבע שנים חלפו עד שהוועדה מחוזית שבה ונדרשה לעניינו, מבלי שניתן הסבר להשתהות זו. בית המשפט ציין כי במהלך תקופה זו הוועדה המחוזית אישרה אחת משתי התכניות הנוספות שנדונו בשעתו עם תכניתו של המשיב (תכנית התיישבות בודדים בהר יעלה), ולאור זאת יש מקום לסבור כי אילו נדונה תכניתו של המשיב במועד מוקדם יותר היא היתה מאושרת. אלא שביני לביני, בשנת 2005, נכנסה לתוקף תמ"א 35, וניתן לומר שהשתהותה הלא מוסברת של הוועדה היא שהובילה לכך שתכניתו של המשיב לא תאושר, ובכך היא לוקה בחוסר סבירות. בנוסף, התנהלותה של הוועדה המחוזית – אשר תמכה תחילה בתכניתו של המשיב, אולם חזרה בה תוך שהיא נתלית בכניסתה של תמ"א 35 לתוקף כביכול כבולות ידיה – מהווה הפרה של חובת ההגינות.
עוד נקבע כי החלת תמ"א 35 על תכניתו של המשיב לוקה בהיותה החלה למפרע. זאת, שכן מדובר בתמ"א שנועדה לעגן שינויים בתפישה ובמדיניות התכנונית, ועל כן יש הצדקה לבחון את התנהלות הרשות בפרק הזמן שבין ההחלטה הראשונה ועד לשינוי המדיניות וקבלת ההחלטה המחודשת. נקבע כי בנסיבות המקרה דנן, השתהות הרשות מובילה לדחיית הטענה כי שינוי המדיניות הצדיק את שינוי ההחלטה. לבסוף, נקבע כי העותר הסתמך על התנהלותם של גופים ציבוריים ושלטוניים בעלי סמכות רלוונטית (גם אם לא סמכות תכנונית), ובהצטרף לנכונות שהפגינה בשעתו הוועדה המחוזית לקידום תכניתו של המשיב – הרי שמדובר בהסתמכות לגיטימית. בסוף דבריו, מתח בית המשפט ביקורת על נימת הדברים של הרשויות, כביכול מדובר באחרון עברייני בנייה, אשר יש בה, בנסיבות דנן, טעם לפגם.
- סיכומו של דבר, שעתירתו של המשיב התקבלה, במובן זה שניתן לו הסעד החלופי לו עתר ונקבע כי יש לבטל את הכפפת תכניתו לתמ"א 35, ועל כן יש להחזיר את הדיון לוועדה המחוזית אשר תדון בתכנית לפי העידן שלפני תמ"א 35.
מכאן הערעור שלפנינו, אשר הוגש על ידי המועצה הארצית, הוועדה המחוזית והמינהל (להלן ביחד: המערערים). נציין כי המינהל נמנה על המערערים בהיותו הבעלים של המקרקעין, אולם לא היה לו חלק בהחלטותיהן של רשויות התכנון בנוגע לתכניתו של המשיב. עוד נציין כי בהסכמתו של המשיב עוכב ביצוע פסק דינו של בית משפט קמא, כך שהדיון טרם הוחזר לוועדה המחוזית ולעת עתה "הוקפא" המצב הקיים.
עיקר טענות המערערים
- לטענת המערערים, פרק הזמן בו לא נדונה תכניתו של המשיב אינה מהווה מחדל העולה כדי חוסר סבירות או הפרה של חובת ההגינות של הרשות. זאת, שכןגם למשיב היה עניין של ממש לזרז את תכניתו, ולא נמצאה כל אסמכתא המעידה על פנייה מצדו אל הוועדה המחוזית קודם לשנת 2007, וממילא לא ניתן לומר שהוא "שב והפציר" בוועדה המחוזית לדון בתכניתו, מה עוד שטענה כזו כלל לא הועלתה על ידו בפני הוועדה המחוזית או ועדת המשנה. בנוסף, בדיון בלשכת התכנון משנת 2002 סוכם כי יש להגיש תכנית בהתאם להנחיות של לשכת התכנון המחוזית, אולם המשיב לא טען כי תכנית שכזו הוכנה או הוגשה על ידו.
לטענת המערערים, לא ניתן לקבוע כי תכניתו של המשיב היתה על סף אישור, שהרי היא מעולם לא הופקדה ומעולם לא התקיים שלב הגשת ההתנגדויות, כך שלתכנית עוד היתה צפויה דרך ארוכה עד אשר היתה מאושרת, אם בכלל. מכל מקום,
ככל שנגרם למשיב נזק כתוצאה מחלוף הזמן (אותו מכחישים המשיבים), הרי שהפתרון לעוול זה מצוי במישור הנזיקי, ולא על ידי קידומה של תכנית שאינה ראויה במישור התכנוני, בהיותה מנוגדת לנורמות תכנוניות גבוהות ומחייבות ברמה הארצית והמחוזית. המערערים טוענים כי הסעד האופרטיבי שנפסק על ידי בית משפט קמא מוביל לכך שעל מוסדות התכנון לדון בתכנית בהתעלם מהוראות הדין החל ובניגוד להוראות המעבר הקבועות בה.
עוד טוענים המערערים כי החלטותיהן של הוועדה המחוזית וועדת המשנה לא התבססו אך ורק על תמ"א 35, אלא על שורה של נימוקים נוספים, כך שאין לראות בשינוי המדיניות על פי תמ"א 35 כגורם בלעדי לדחיית תכניתו של המשיב, ודי היה ביתר השיקולים כדי להוביל לתוצאה זו. לעניין זה מפנים המערערים לעמדת המועצה הארצית משנת 2002 אשר התנגדה באופן עקרוני להתיישבות בודדים, ולטענתם הדבר מלמד שתכניתו של המשיב היתה נדחית גם אלמלא נכנסה תמ"א 35 לתוקף. באשר לקביעה כי תכנית הר יעלה אושרה, הרי שמדובר בקביעה שגויה, שכן תכנית זו מעולם לא הופקדה משום שמגישיה לא עמדו בתנאים הנדרשים, ומכל מקום, מדובר בתכנית שונה מזו של המשיב, בין היתר מאחר שהיא משתרעת על שטח שנועד לשמש כאזור נופש ומאחר שהיא צומצמה לשטח עליו תמ"א 22 לא חלה. לעניין הסתמכותו של המשיב, המערערים טוענים כי המשיב הקים את החווה בשנות ה-70 ללא כל היתר, ותמיכתם של הגורמים השונים ניתנה רק החל משנת 1988.
עיקר טענות המשיב והוועדה המקומית
- המשיב טוען כי רעיית העזים חשובה מאד למניעת שריפות וחיונית לשמירה על היער, ובהעדר אפשרות להסיע את העזים אל היער ובחזרה ממנו, הדרך היחידה היא להותירם בתוככי היער בהשגחה, מה שמחייב את נוכחותו של המשיב במקום. המשיב מפנה לדעות המיעוט בהחלטותיהן של הוועדה המחוזית וועדת המשנה ולתמיכתם של גופים רבים בפעילותו, ומבקש להדגיש כי פעל מתוך הסתמכות על הבטחות רבות שקיבל.
עוד טוען המשיב כי החלטת המועצה הארצית לא סתמו את הגולל על התיישבויות בודדים, אלא קבעה כי הן תיבחנה על ידי הוועדות המחוזיות וכי במידה שתהוונה סטיה ממדיניות תכנון ארצית או מחוזית, הן תובאנה לדיון בפני המועצה הארצית; כי יש להתייחס אל תכניתו כאל תכנית שאושרה להפקדה; כי תכניתו משתלבת עם המטרות התכנוניות; כי תכניתו אינה צמודת דופן; כי אילו היו בונים אתר הנצחה בהר איתן, גם זו היתה מהווה פגיעה בשטח פתוח, ואף על פי כן מוסדות התכנון אישרו תכנית כזו (הגם שהתכנית לא יצאה לבסוף אל הפועל); כי חלק מפניותיו לוועדה המחוזית נעשו בעל פה ובטלפון, ומכל מקום, אין לדרוש ממנו "לנדנד" למוסד התכנון אשר עליו מוטלת חובה לדון בתכנית במהירות האפשרית; וכי אין חשש שמא תוקמנה חוות בודדים נוספות, וזאת לנוכח הוראות תמ"א 35.
- הוועדה המקומית צועדת בעקבות פסק דינו של בית משפט קמא, וטוענת כי נפלו פגמים מינהליים כבדי משקל בהליך המינהלי, ובפרט השיהוי הניכר אשר הביא לסיכול התכנית וההחלה רטרואקטיבית של תמ"א 35. לעניין זה טוענת הוועדה המקומית כי אין לצפות מהמשיב לנדנד לרשויות התכנון, שכן החובה המינהלית לדון בתכנית ביעילות ובמהירות אינה כפופה לתזכורות מצד האזרח.
לגופה של תכנית, הוועדה המקומית סבורה כי למעט תמ"א 35, כל התכניות החלות על השטח נכנסו לתוקפן לפני שהוגשה תכניתו של המשיב, ומשעה שהוועדה המחוזית הביעה דעתה בשנת 2000 כי יש לאשר את התכנית, אין המערערים יכולים להיתלות בתכניות אלה כדי לדחות את תכניתו של המשיב. באשר לתמ"א 35, הוועדה המקומית סבורה כי אין בתכניתו של המשיב חוסר התאמה המחייב את דחייתה. בפרט, הוועדה המקומית טוענת כי יש לפרש את דרישת "צמידות הדופן" פרשנות תכליתית כדרישה יחסית, בהתאם לנסיבות המקרה, ולא להתעלם מכך שמדובר באתר המיועד למשיכת תיירות ולשימור סביבת היער.
לטענת הוועדה המקומית, התכנית המוצעת כלל אינה מבקשת לייעד את השטח לבינוי, אלא מבקשת להותיר את ייעוד השטח כ"יער" תוך התרת אתר תיירותי, וכי יש לאפשר שימושים נלווים הכרחיים שהם טפלים לפעילות העיקרית, כגון מגורים למפעיל האתר, כפי שאף הותר לגבי מקרקעין הגובלים עם המקרקעין מושא תכניתו של המשיב. כן טוענת הוועדה המקומית כי לפי הוראות תמ"א 35, על שטח המסומן כיער יחולו הוראות תמ"א 22, וזו מתירה שינוי של 5% משטח היער, כך שאין הוראותיה של תמ"א 35 מעלות או מורידות לעניין זה.
בסוף דבריה מפנה הוועדה המקומית להסתמכות המשיב על ההבטחות שניתנו לו לאורך השנים; לתרומתו הרבה למועצה האזורית ולאזור כולו, לרבות פעילות התנדבותית רבה; לחשיבות התכנית מבחינה תיירותית, חברתית ואקולוגית; ולסעד המרוכך שנתן בית משפט קמא, אשר לא אישר את התכנית, אלא בסך הכל קבע כי על הוועדה המחוזית לחזור ולדון בה.
דיון והכרעה
- המקרה שלפנינו הוא מקרה פתולוגי, נסיבותיו ייחודיות ומיוחדות. אין ענייננו בבקשה לאישור תכנית המעניקה הכשר בדיעבד לבניה בלתי חוקית "קלאסית", של מישעשה דין לעצמו, פלש לשטח לא לו וכעת מבקש ליהנות מפירות מעשיו הבלתי חוקיים. כפי שציין בית משפט קמא מפיו של בא כוח המשיב, "לא מדובר בפרחח שעלה על קרקע והשתלט באופן בלתי חוקי ועכשיו המדינה החליטה לשים לזה קץ" (פסקה 24 לפסק דינו). המשיב, במקרה דנן, יושב על הקרקע מזה למעלה מארבעים שנה, ומזה כעשרים וחמש שנה פועל במקום מתוך הסתמכות על הבטחותיהם של גורמים ציבוריים שונים, לרבות בכירים כדוגמת שר החקלאות, אף אם הדברים אינם מגיעים כדי הבטחה שלטונית מחייבת. המבנים המשמשים את המשיב לא הוקמו על ידו, אלא היו קיימים בשטח, ככל הנראה מאז שנת 1948. פעילותו של המשיב תורמת לשימור היער ושורה ארוכה של גורמים ציבוריים תומכים בה. לא ייפלא אפוא כי החלטותיהן של הוועדה המחוזית וועדת המשנה לא התקבלו פה אחד.
על רקע מאפייניו המיוחדים של המקרה דנן, עודדנו את הצדדים לנסות ולתור אחר פתרון מוסכם. התקיימו שני דיונים בפני הרכב (ביום 12.11.2012 וביום 16.6.2014), בעקבותיהם פנו הצדדים להידבר ביניהם. בשלב מסוים אף הגיעו הצדדים להסכמות לגבי הישארות המשיב בשטח למשך מספר שנים, אולם מחלוקת כספית בין הצדדים בנוגע לתשלום דמי שימוש מנעה, כך נראה, את הבשלת ההסכמות לכדי הסכם. הצדדים המשיכו להידבר, אולם בתום מספר לא מבוטל של ארכות לא השכילו הצדדים להגיע אל העמק השווה, ולא נותר לנו אלא ליתן הכרעתנו.
- כפי שעולה מהחלטותיהן של הוועדה המחוזית וועדת המשנה - והדברים פורטו בהרחבה לעיל - חריגותו של המקרה דנן נשקפת גם מהשתלשלות ההליכים מול גורמי התכנון והימשכותם על פני שנים. השתלשלות זו, היא שהובילה את בית משפט קמא לקבוע כי אף שבמישור התכנוני לא נפל פגם בהחלטותיהן של ועדות התכנון לגופן, הפגמים המינהליים שנפלו בהליך מובילים למסקנה כי החלטתה של ועדת המשנה אינה יכולה להיוותר על כנה ויש להחזיר את התיק לוועדה המחוזית שתמשיך בהליכי אישור התכנית.
בנקודה זו הנוגעת להשבת הדיון לוועדה המחוזית, דעתי כדעתו של בית משפט קמא, ובמובן זה דין הערעור להידחות. בד בבד, דעתי היא כי יש לפסוק סעד אופרטיבי שונה מזה שנפסק על ידי בית משפט קמא, ובהיבט זה דין הערעור להתקבל. להלן פירוט הדברים, ומאחר שאני נכון ללכת עם בית משפט קמא כברת דרך ולאמץ את מרבית קביעותיו – לא אאריך בדברים.
- ראשית, איני רואה להתערב בקביעתן של הוועדה המחוזית וועדת המשנה כי תמ"א 35 חלה על תכניתו של המשיב. כפי שצוין, הוראת המעבר בתמ"א 35 קבעה כי זו לא תחול על תכניות שהופקדו או שהוחלט להפקידן בטרם תחילתה. במקרה דנן, אין חולק כי תכניתו של המשיב לא הופקדה ולא נתקבלה החלטה להפקידה, וממילא אין לומר כי תמ"א 35 אינה חלה עליה. לעניין זה, איני מקבל את הטענה כי יש להשקיף על תכניתו של המשיב כביכול כבר אושרה להפקדה וכי "מטעמים פורמליים גרידא מבוקש אישור מחדש", כלשון המשיב. אף אם הוועדה המחוזית הביעה בשעתו נכונות לקדם את תכניתו של המשיב, אין הדבר שקול להחלטה להפקידה, וברי כי הרשות רשאית לשנות עמדתה מקום בו המדיניות התכנונית מחייבת זאת. הלכה עמנו כי "רשות תכנון רשאית מבחינה עקרונית לשנות את דעתה, אם לטובת האזרח ואם לרעתו, כאשר השתנו הנסיבות מאז קבלת ההחלטה הראשונה... וכן היא יכולה להעריך את הנסיבות הקיימות הערכה חדשה, אם היא מוצאת לנחוץ לעשות כן מטעמים חשובים הנעוצים בטובת הציבור" (דברי השופט לנדוי בבג"ץ 318/75 חדג'ס נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, חיפה, פ"ד ל(2) 133, 137 (1976); ראו גםבג"ץ 795/79 המועצה האזורית גזר נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד לו(1) 561, 569 (1981); עע"ם 6240/12 דנקנר נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז חיפה, פסקה 15 (10.5.2015)). הדברים נכונים ביתר שאת בנסיבות המקרה דנן, כאשר שינוי העמדה נעשה טרם התקבלה החלטה בעניינו של המשיב.
אוסיף עוד, כי היו אלה רשויות התכנון אשר החליטו בשנת 1999 כי יש לדחות את תכניתו של המשיב משיקולי מדיניות (החלטת ועדת המשנה הנקודתית של הוועדה המחוזית), ולאחר מכן מצאו לנכון לבחון את הדברים מחדש. כדבריו של השופט לנדוי, פעמים ששינוי העמדה נעשה לטובתו של האזרח, ופעמים לרעתו, ואין הדבר פסול כשלעצמו ובלבד ששינוי העמדה נעשה מטעמים ענייניים ושלא מתוך שרירות.
- אף בכל האמור במישור התכנוני, מקובלת עלי עמדתו של בית משפט קמא כי בהעדר טענה לקיומה של טעות חמורה העולה כדי חוסר סבירות או מתן משקל לשיקולים בלתי רלוונטיים,אין מקום להתערב במסקנותיהן של הוועדה המחוזית וועדת המשנה. נקודת המוצא היא שאין בית המשפט מחליף את שיקול דעתה של הרשות המינהלית בשיקול דעתו שלו, וכל עוד נתקבלה החלטתה של הרשות כדין ואין היא בלתי סבירה, לא יתערב בית המשפט בהחלטתה (ראו בין היתר, עע"ם 11572/05 טלדור מערכות מחשבים 1986 בע"מ נ' אימג'סטור מערכות בע"מ, פסקה 14 (19.6.2006); עע"ם 7357/03 רשות הנמלים נ'צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ, פ"ד נט(2) 145, 162 (2004)). כפי שציין בית משפט קמא, שאלות של פרשנות הוראותיה של תכנית המתאר ואופן יישומן על המקרה הקונקרטי הן ממין השאלות הנמצאות בתחומי מומחיותן של רשויות התכנון, ואין בעובדה שההחלטות לא התקבלו פה אחד כדי להחליש מכוחו של כלל אי ההתערבות. אכן, עמדתה של דעת המיעוט בוועדת המשנה מסברת את האוזן, ועל פני הדברים יש בה כדי לפתור את הסכסוך הקונקרטי באופן המתיישב עם הוראות התכנית מבלי ליצור תקדים מסוכן ממנו חששו רשויות התכנון. ואולם, השאלה אינה אם בית המשפט היה מחליט אחרת, אלא אם החלטת הרשות סבירה ואינה לוקה בפגם המצדיק התערבות.
- בנקודה זו אבקש להתייחס לסעד שנפסק בבית משפט קמא. לטעמי, אף אם נאמץ את קביעותיו של בית משפט קמא בדבר הפגמים המינהליים שנפלו בהתנהלות רשויות התכנון – ואין לכחד כי הדעת אינה נוחה מתקופת שבע השנים שחלפה למן קביעת ההנחיות לגבי חוות הבודדים ועד שנדונה תכניתו של המשיב – הסעד שנפסק בבית משפט קמא מעורר קושי.
תמ"א 35 נכנסה לתוקפה בשנת 2005 והיא בבחינת חיקוק, על כל המשמעויות הנובעות מכך, הן לעניין מעמדה הסטטוטורי הן לעניין דרכי פרשנותה (ראו, בין היתר, עע"ם 6198/06גולדשטיין נ' מעש כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פסקה ה(2) והאסמכתאות שם (26.5.2008); ע"א 10213/03מרחבי השרון בע"מ נ' מייזליק, פסקה 6 והאסמכתאות שם (30.1.2006)). כפי שצוין לעיל, בתמ"א 35 נקבעה הוראת מעבר המחריגה מתחולתה תכניות שהופקדו או שהוחלט להפקידן, אולם תכניתו של המשיב אינה עונה על התנאים הנדרשים ועל כן היא כפופה לתמ"א 35.
בנסיבות אלה, מתן הוראה לוועדה המחוזית לדון בתכניתו של המשיב על פי המצב התכנוני שקדם לכניסתה לתוקף של תמ"א 35, משולה להוראה "להתעלם" מן הדין החל ו"לפטור" את תכניתו של המשיב מהוראות התמ"א, חרף אי עמידתה של התכנית בתנאים הקבועים בהוראת המעבר. פירוש הדברים, שרשויות התכנון תחויבנה לדון בתכנית בניגוד למדיניות התכנונית התקפה. בכך טמון קושי של ממש, ודומה כי יש טעם בטענת המערערים כי ככל שנגרם למשיב נזק עקב התנהלות רשלנית של רשויות התכנון, תרופתו היא בתביעה נזיקית, ולא ב"מעקף" להוראות הדין תוך חיוב הרשות לפעול שלא על פי הנורמה התכנונית העומדת בתוקף.
- זאת ועוד. אף אם כשיטתו של בית משפט קמא, היה מקום לקבוע כי בשל מחדלי הרשות יש לראות את תכניתו של המשיב ככזו שאינה כפופה לתמ"א 35, בבחינת העמדת המשיב במקום בו היה אלמלא "מחדלה" של הרשות (בהיקש מההלכה שנקבעה בעע"ם 8849/03 דופש נ' מנהל מינהל האוכלוסין במזרח ירושלים (2.6.2008) – ואיני משוכנע כלל כי היקש מעין זה הוא במקומו) – עדיין ספק אם היה בכך כדי להביא לתוצאה אליה הגיע בית משפט קמא.
עיון בהחלטותיהן של הוועדה המחוזית וועדת המשנה מעלה כי הן דחו את תכניתו של המשיב גם בשל אי התאמתה לתמ"א 22, אשר אושרה בשנת 1995 ושעל תחולתה אין חולק (פסקאות 1.2 להחלטת הוועדה המחוזית; פסקאות 118-116 להחלטת ועדת המשנה). במילים אחרות, החלטותיהן של ועדות התכנון לדחות את תכניתו של המשיב לא נסמכו אך ורק על הוראותיה של תמ"א 35 (הגם שעיקר הדיון נסב עליהן), אלא גם על המצב התכנוני הרלוונטי ששרר לפני כניסתה לתוקף של תמ"א 35 (ולא למותר להזכיר כי כבר בשנת 1999 דחתה ועדת המשנה הנקודתית את תכניתו של המשיב). בנסיבות אלו, השבת הדיון לוועדה המחוזית על מנת לדון בתכניתו של המשיב על פי המצב התכנוני שקדם לתמ"א 35, אין בה כדי להועיל, שכן כמוה כמתן הוראה לוועדה לבצע את אשר כבר עשתה.
- על אף האמור, דעתי היא כי בנסיבותיו החריגות של המקרה דנן, ועל רקע הפגמים בהתנהלות הרשות עליהם עמד בית משפט קמא, אין להותיר את החלטתה של ועדת המשנה על כנה ויש להורות לה לשוב ולדון בתכניתו של המשיב, כמפורט להלן.
אעמוד תחילה על חלק מן ההגדרות הקבועות בסעיף 5 לתמ"א 35:
שטח מיועד לבינוי - שטח שניתן להקים בו, לפי תכנית מקומית, מבנים וכן שטח המיועד על פי תכנית כאמור לשצ"פ, שפ"פ, שטחי נופש ופנאי, המהווים חלק מיישוב, ולמעט שטח המיועד לאחת מהתכליות המפורטות בהגדרת שטח פתוח, אף אם ניתן להקים בו מבנים.
שטח מיועד לפיתוח - שטח שאינו שטח פתוח בתכנית מתאר מחוזית.
שטח פתוח - שטח המיועד בתכנית מתאר מחוזית לתכליות הבאות: שמורת טבע, שמורת נוף, גן לאומי, יער, שטח נוף כפרי פתוח, שטח חקלאי, נחל וסביבותיו, חוף רחצה, נופש מטרופוליני, מאגר, פארק מטרופוליני/אזורי או תכלית דומה אחרת וכן דרכים, מסילות, קווי תשתית, כרייה וחציבה.
[...]
תכנית לתוספת שטח לפיתוח - תכנית מתאר מחוזית המשנה את ייעודו של שטח פתוח לשטח המיועד לפיתוח.
ועדת המשנה קבעה כי תכניתו המוצעת של המשיב - אשר שטחה כלול בשטח יער לפי תכנית מתאר מחוזית (תמ"מ 1) – מהווה "תכנית לתוספת שטח לפיתוח", שכן היא משנה ייעודו של "שטח פתוח" ל"שטח המיועד לפיתוח". על כן, עליה לעמוד בתנאי סעיף 6.1.1 לתמ"א, הוא תנאי "צמידות הדופן", ומאחר שהיא אינה עומדת בתנַאי זה או בתנאֵי החריג הקבוע בסעיף 6.1.3, אין מקום לאשרה. (זאת, כזכור, בניגוד לעמדת המיעוט, אשר סברה כי תכניתו של המשיב אינה "תוספת שטח לפיתוח").
בהמשך דבריה דחתה ועדת המשנה את טענת הוועדה המקומית כי אין מדובר בתכנית שעניינה "תוספת שטח לפיתוח", בקבעה כדלקמן:
"עמדת הועדה המקומית שלפיה אין מדובר בתכנית שעניינה תוספת שטח לפיתוח, ופרשנותה להוראות תמ"א 35 בהקשר זה (כזכור, העוררים לא טרחו לפרט הנמקתם בסוגיה זו), אינן נראות לנו כלל ועיקר. לפי פרשנות זו, מאחר ויער כלול בהגדרת 'שטח פתוח' בתמ"א, ומאחר ולפי הוראת סעיף 9 לתמ"מ 1 הוועדה המחוזית רשאית לתת היתר בניה ביער למבנים המיועדים לשמירתו, הרי שהתכנית נופלת לגדר ההחרגה בהגדרת 'שטח מיוחד לבינוי' בתמ"א. עם כל הכבוד, פרשנות זו מעקרת מכל תוכן מהותי את הוראת התמ"א ותכליתה, ומאפשרת למעשה, קידום תכניות לפיתוח בתחום יער באצטלה שאלה אינם פוגעים בתכלית היער ויש בהן אף אלמנטים המסייעים בשמירה עליו. כל זאת אנו אומרים כבר במישור העקרוני ואף בלי להדרש לעובדה שהתכנית דנן לא נועדה לשמירת היער בלבד - על ידי רעיה במקום והסדרת מגורים בשטח מצומצם לצורך שמירה על העדר - אלא נועדה גם להסדיר עסק של ייצור גבינות ומכירתן, קיום סדנאות שונות וכיו"ב" (פסקה 108 להחלטתה).
כפי שציינתי בראשית דבריי, איני רואה להתערב בהחלטתן של הוועדה המחוזית וועדת המשנה במישור התכנוני, ואין בכוונתי לסטות מקביעותיה של דעת הרוב. ברם, הנמקתה של ועדת המשנה המצוטטת לעיל, שעל בסיסה החליטה לדחות את הטענה כי אין מדובר בתכנית שעניינה תוספת שטח לפיתוח, וכהמשך לכך לדחות לחלוטין את תכניתו המוצעת של המשיב, היא המעוררת קושי לטעמי, והיא המצדיקה - בנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן - את החזרת הדיון לוועדה על מנת להשלים את הדיון בעניינה של התכנית. אסביר.
- מהחלטת ועדת המשנה עולה כי טענת המשיבים כי אין מדובר ב"תוספת שטח לפיתוח" (טענה שלדברי ועדת המשנה לא נומקה כדבעי) – נדחתה, ולו מן הטעם שבמישור העקרוני פרשנותה של הוועדה המקומית מאפשרת קידום תכניות לפיתוח בתחום היער, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם הוראות תמ"א 35 ותכליתה. ועדת המשנה הוסיפה כי לאור זאת היא אינה רואה צורך להידרשלמישור הקונקרטי, בציינה כי התכנית המוצעת לא נועדה לשמירת היער והסדרת מגורים לצורך שמירה על העדר, אלא גם לצורך הסדרת עסק ייצור הגבינות וכו'.
הנמקה זו לוקה, לטעמי, במספר קשיים. קושי אחד מתבטא בדחיית פרשנותה של הוועדה המקומית כי אין מדובר בתוספת שטח לפיתוח, בנימוק שהיא מאפשרת קידום תכניות לפיתוח בתחום היער ובכך מרוקנת הוראות התמ"א מתוכן. אלא שנימוק זה, על פניו, לוקה בהנחת המבוקש, בהיותו מבוסס על ההנחה כי התכנית המוצעת אכן נועדה לפיתוח בתחום היער. קושי זה אך מתחדד לנוכח דברי ועדת המשנה כי ניתן לדחות את טענת המשיבים במישור העקרוני, מבלי להידרש למאפייניה הקונקרטיים של התכנית.
בהקשר זה, לא נעלמה מעיניי הערתה של ועדת המשנה כי טענת המשיבים שהתכנית אינה בגדר "תוספת שטח לפיתוח" לא נומקה כדבעי. ואולם, דומני כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן, ובפרט בהתחשב בליקויים שנפלו בהתנהלותן של רשויות התכנון כפי שפורטו בפסק דינו של בית משפט קמא – ראוי היה מטעמים של הגינות לאפשר למשיבים להגיש השלמת טיעון בנושא, ולו על מנת להבטיח כי בחלוף שנים כה רבות במהלכן היתה התכנית תלויה ועומדת בהמתנה לדיון, תינתן להם ההזדמנות לפרוש את טענותיהם במלואם. בנקודה זו לא למותר להזכיר כי על פי דעת המיעוט המפורטת והמנומקת בוועדת המשנה, אין מדובר ב"תוספת שטח לפיתוח", כך שעל פני הדברים אין מדובר בטענה משוללת בסיס.
- ועיקרו של דבר. הקושי העיקרי בהנמקה המצוטטת לעיל טמון, לטעמי, בסיפא של הדברים, מהם עולה כי אילו היה המשיב מבקש להסדיר את המבנים הקיימים לצורך שמירה על היער ועדר העזים – עשויה היתה ועדת המשנה לאשר את תכניתו, ואין זאת אלא שבעטיים של השימושים הנלווים (ייצור גבינות, קיום סדנאות וכיו"ב) נדחתה התכנית לחלוטין. בכך, לטעמי, החמירה ועדת המשנה עם המשיב.
אין חולק כי המשיב ביקש לאפשר את המשך המצב הקיים. כזכור, הוא אף חזר בו מבקשתו המקורית להרחיב את שטח יחידת המגורים והותירה בשטח מצומצם של כ-70 מ"ר. אף אין חולק כי חלק ניכר מפעילותו של המשיב ורעיית עדר העזים תורמים לשימור היער. בנסיבות אלו, ושוב – בהתחשב בהתנהלותה של הרשות בעטייה נותרה תכניתו של המשיב תלויה ועומדת זמן כה רב – ראוי היה לרשויות התכנון לבחון את האפשרות לאשר את בקשתו של המשיב להסדיר את המצב הקיים, ולוּ ככל שהוא נוגע להמשך פעילותו למען שמירה על היער.
במילים אחרות, חלף דחייה גורפת של התכנית המוצעת, ניתן היה לצפות כי בנסיבות המקרה דנן, הוועדה תבחן את האפשרות להתיר את המשך נוכחותו של המשיב בשטח לצורך פעילותו למען שימור היער, בבחינת פתרון "מידתי", אם על ידי מתן הוראה למשיב לערוך שינויים בתכניתו ולהגישה מחדש, ואם על ידי אישורה בכפוף לתנאים כאלה ואחרים. מותר לה לרשות להידבר עם האזרח, ולעתים אין הכרח לנקוט מדיניות של "יקוב הדין את ההר". בנסיבותיו החריגות של המקרה דנן, בהן לרשות היתה יד בהיקלעותו של המשיב למצב הביש התכנוני אליו נקלע – אף ראוי היה, מטעמים של הגינות, לתור אחר פתרון, ולו פתרון נקודתי או זמני, העולה בקנה אחד עם הנורמות התכנוניות התקפות, ולא לחרוץ את גורל בקשתו של המשיב בבחינת "הכל או לא כלום". נראה כי בדרך דומה צעדה דעת המיעוט בוועדת המשנה, שאף הצביעה על כך שהתכנית המוצעת "משתלבת בטבע ואינה מתנגשת עימו".
- יתרה מכך. האפשרות כי הישארותו של המשיב בשטח אינה סותרת בהכרח את מדיניות התכנון, אך מתחזקת לנוכח ההסכמות אליהן השכילו הצדדים להגיע במסגרתהערעור דנן ובטרם עלו המגעים ביניהם על שרטון. התרשמנו כי רשויות התכנון גילו נכונות להתיר למשיב להמשיך ולהתגורר במקרקעין ואף להמשיך בשימושים הקיימים לתקופה של 8 שנים (פרוטוקול הדיון מיום 16.6.2014 בעמ' 2). המגעים אמנם לא הבשילו לכדי הסכם, ככל הנראה בשל מחלוקת בין המשיב לבין רשות מקרקעי ישראל על גובה דמי השימוש, מחלוקת שאינה רלבנטית לנושא דיוננו. אולם נראה כי אף לשיטתן של רשויות התכנון, אין בעצם מתן אישור למשיב להישאר בשטח ולהמשיך בפעילותו משום קבלת החלטה המנוגדת למדיניות התכנון, וניתן לגבש פתרון תכנוני נקודתי-זמני שיאפשר להשלים עם הישארותו של המשיב בשטח . מובן כי אין בדברים כדי לכבול את שיקול דעתן של רשויות התכנון, אולם דומה כי יש בהם כדי לרכך קמעה את הנחרצות שהובילה לדחייתה הגורפת של תכניתו של המשיב.
- הנה כי כן, האפשרות לאשר את תכניתו של המשיב במתכונת "מרוככת" לא נתלבנה במסגרת הדיונים בוועדות התכנון, מה עוד שלשיטת רשויות התכנון עצמן אין סתירה הכרחית בין מדיניות התכנון והוראות התמ"א לבין הישארותו של המשיב בשטח, ואפנה שוב לדעת המיעוט בוועדת הערר, שעמדה על כך שייצור הגבינות נעשה על ידי המשיב "בתנאים טבעיים המצויים במערה שבה הוא עושה שימוש באתר. המגורים ופעילות הייצור והמסחר מצומצמים ביותר וטפלים למטרה החקלאית של שמירה על המרעה ואטרקציה של נופש". בנסיבות אלה, יש להחזיר את הדיון לוועדה המחוזית על מנת לבחון אפשרות זו, והוועדה תפעל כחוכמתה, אם על דרך של מתן הוראות למשיב להגיש תכניתו מחדש תוך ביצוע התאמות, אם על ידי בחינת האפשרות להכפיף את תכניתו לתנאים כאלו ואחרים תוך הטלת מגבלות של זמן ומקום, אם בכל דרך אחרת. בדרך זו, של החזרה לוועדת התכנון הרלבנטית נוכח נסיבות חריגות של מקרה פרטני, נקטנו גם בעע"ם 2534/11 עובדי אדמה גן השומרון כפר שיתופי להתיישבות חקלאית נ' הוועדה לנושאים תכנוניים עקרוניים שליד המועצה הארצי (7.11.2012), וכפי שנאמר שם, והדברים יפים גם לענייננו, "הועדה המקומית המליצה לאשר את התכנית, ולתמיכתה בתכנית יש ליתן משקל מסוים מכוח היכרותה את תנאי השטח וצרכי הציבור המתגורר באיזור".
[במאמר מוסגר: לאור התוצאה האופרטיבית אליה הגענו, איני רואה להכריע במחלוקת הפרשנית המהותית שנתגלעה בין דעת הרוב לדעת המיעוט בוועדה. תמ"א 35 היא תוכנית מתאר ארצית הקובעת עקרונות תכנון, אך אינה מונעת תכנון מחוזי ותכנון מקומי (השוו בג"ץ 288/00 אדם טבע ודין נ' שר הפנים, פ"ד נה(5) 673 (2001)). על פי תמ"א 35, תכנית מתאר מחוזית לתוספת שטח פיתוח חייבת להיות צמודת דופן (סעיף 6.1.1) בכפוף לשלושת החריגים המנויים בסעיף 6.1.2. הדרישה לבנייה צמודת דופן חלה גם על תכנית מקומית במרקם שמור משולב המשנה את ייעודו של שטח שאינו מיועד לבינוי לשטח המיועד לבינוי (סעיף 7.4.2) ובכפוף לחריג בסעיף 6.1.3. ברי כי המקרה שבפנינו אינו נופל לקטיגוריה של צמידות דופן, אך שאלה מקדמית היא, אם כדעת המיעוט בוועדת המשנה, יש בכלל לראות את התכנית שבפנינו כ"תכנית לתוספת שטח לפיתוח" לאור טיבה של התכנית. וגם בהנחה שהתשובה לשאלה זו היא חיובית וחלה הדרישה לצמידות דופן, הרי שניתן לתהות אם אכן נסתם הגולל על האפשרות להחיל את החריג הקבוע בסעיף 6.1.3 לתמ"א 35, המאפשר הפקדת תכנית מקומית הכוללת תוספת שטח לפיתוח אף אם אינה צמודת דופן. כאמור, דעת המיעוט בוועדה סברה כי יש מקום להחיל חריג זה. כאמור, איני רואה להכריע בשאלות אלה].
סוף דבר
- פתחנו את דברינו בתיאור חריגותו של המקרה דנן, אשר נסיבותיו ייחודיות ומיוחדות. עמדנו על מאפייניו של המשיב, אשר יושב בקרקע מזה עשרות שנים, רובן בתמיכה ובגיבוי של שורה ארוכה של גורמים ציבוריים רמי דרג; ציינו את תרומתו של המשיב לשימור היער לאורך שנים.
משם המשכנו בתיאור קביעותיו של בית משפט קמא בדבר הפגמים שנפלו בהתנהלות הרשות: אם חוסר סבירות המתבטא בהשתהותה הרבה של הוועדה המחוזית עד ששבה ונדרשה לעניינו של המשיב, אם חוסר הגינות, ואם התעלמותה מהסתמכותו של המשיב על הבטחותיהם והתנהלותם של גופים ציבוריים ושלטוניים שונים, הגם שאין לראותם כהבטחה שלטונית מחייבת.
- מצאנו כי יש טעם מסוים בטענותיהם של שני הצדדים. כך, יש טעם בטענת המערערים בדבר הקושי העלול להיווצר בעקבות הסעד שפסק בית משפט קמא, אשר משמעותו חיוב הרשות לדון בתכנית בהתעלם מהנורמות התכנוניות התקפות.
מנגד, מצאנו כי בהחלטתה של ועדת המשנה קיימים אי אלו קשיים, ובהתחשב במאפייניו החריגים של המקרה דנן, לצד הליקויים בהתנהלותה של הרשות – שנראה כי תרמו ל"פלונטר" התכנוני שנוצר – בהתחשב בכל אלה, יש להשיב את הדיון לוועדה המחוזית, על מנת שזו תדון באפשרות לאשר את תכניתו של המשיב במקרקעין, ולוּ ככל שהיא נוגעת להמשך פעילותו למען שמירה על היער, אם באמצעות אישורה בתנאים, אם באמצעות אישורה במתכונת "מרוככת" או בכל דרך אחרת. כל זאת, גם על רקע עמדת רשויות התכנון כפי שנשקפה מהמגעים מול המשיב במסגרת הערעור דנן, ממנה עולה כי עצם מתן אישור נקודתי למשיב להמשיך בפעילותו בשטח למשך מספר שנים, אינה נוגדת בהכרח את מדיניות התכנון התקפה.
- אשר על כן, דין הערעור להידחות, במובן זה שהתיק מוחזר לוועדה המחוזית אשר תשוב ותדון בתכניתו של המשיב. עם זאת, דין הערעור להתקבל, במובן זה שעל הוועדה המחוזית לדון בתכנית בהתחשב בהוראותיה של תמ"א 35, ולא בהתעלם מהן, בהתאם לאמור לעיל.
למותר לציין כי אין בדברים כדי לחסום דרכם של הצדדים להשכיל להגיע לפתרון נקודתי-זמני מוסכם העולה בקנה אחד עם ההוראות התכנוניות, אשר מחד גיסא יאפשר למשיב להמשיך בפעילותו מבלי שייפגע כתוצאה מהליקויים שנפלו בהתנהלותן של רשויות התכנון, ומאידך גיסא יאיין את החשש מפני יצירת תקדים ממנו חוששות רשויות התכנון.
בנסיבות העניין כל צד ישא בהוצאותיו.
ש ו פ ט
הנשיאה מ' נאור:
אני מסכימה.
ה נ ש י א ה
השופט נ' הנדל:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.
ניתן היום, א' באלול התשע"ה (16.8.2015).
ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11069440_E28.doc עכב
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il