1.התובע, בעל נתינות אריתראית, עבד כשוטף כלים במסעדה שבבעלות הנתבעת.
יחסי העבודה בין הצדדים הסתיימו עקב הוראת שהייה במתקן "חולות", שהוציאו הרשויות בעניינו של התובע.
במסגרת כתב התביעה, התובע ביקש לחייב את הנתבעת בתשלום פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד, גמול שעות נוספות, גמול עבודה בימי שבת, פיצויי פיטורים, פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה, שכר עבודה בגין חודש 11/2016, פדיון חופשה, דמי הבראה, דמי חגים וימי בחירות, פיצוי בגין תלושי שכר "לקויים" ופיצויי הלנה.
2.הנתבעת הגישה כתב הגנה, במסגרתו ביקשה לדחות את התביעה.
הנתבעת טענה, בין היתר, כי התובע התפטר מעבודתו ולכן אינו זכאי לתשלום בגין פיצויי פיטורים.
עוד טענה הנתבעת, כי תלושי השכר משקפים נאמנה את האמור בהם, לרבות לעניין היקף העבודה, וכי לתובע שולמו מלוא זכויותיו.
הנתבעת הוסיפה, כי יש לקזז מכל סכום שיפסק לתובע, סך השווה למשכורת חודשית ממוצעת בגין אי מתן הודעה מוקדמת טרם התפטרותו.
3.על מנת להימנע מהרחבת היריעה שלא לצורך, יפורטו טענות הצדדים באשר לכל רכיב מרכיבי התביעה בהמשך ובהקשר לאותו רכיב.
רקע:
4.התובע עבד כאמור במסעדה כשוטף כלים, החל מיום 1.10.12.
5.בתחילת חודש 11/2016, הוצאה לתובע הוראת שהייה במרכז שהייה, לפי סעיף 32ד(א) לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד – 1954. לפי ההוראה, צווה התובע להתייצב במתקן השהייה "חולות", החל מיום 16.11.16.
6.אין חולק כי יחסי העבודה בין הצדדים הסתיימו ביום 12.11.16 (בסמוך לפני כניסתו של התובע למתקן "חולות"), כך שתקופת העבודה הייתה קצת יותר מ-49 חודשים, אולם התובע בחר לערוך את חישוביו לפי 49 חודשים.
7.התובע הועסק כעובד שעתי, ושכרו שולם לו מידי חודש בהמחאות.
8.ביום 2.3.17 התקיים דיון מוקדם, אך משהצדדים לא הצליחו להגיע להבנות, התיק נקבע לשמיעת ראיות.
ראיות שנשמעו בדיון
9.התובע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו.
הנתבעת הגישה תצהיר עדות ראשית של מנהלה, מר יוחאי טל (להלן: "מנהל הנתבעת").
המצהירים נחקרו בבית הדין על תצהיריהם.
הודעה לעובד
10.טרם נבחן את זכאותו של התובע לכל אחד מהסעדים, יש לבחון תחילה אם ניתנה לתובע הודעה לעובד בהתאם לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן: "חוק הודעה לעובד").
11.בסעיף 1 לחוק הודעה לעובד, נקבע כך:
"מעביד ימסור לעובד, לא יאוחר משלושים ימים מהיום שהעובד התחיל לעבוד אצלו, ואם היה העובד נער כהגדרתו בחוק עבודת הנוער, התשי"ג-1953 (להלן – נער) – לא יאוחר משבעה ימים, הודעה בכתב שבה יפרט את תנאי העבודה של העובד לפי הוראות חוק זה (בחוק זה – הודעה על תנאי עבודה)".
12.הפרטים שיש לכלול בהודעה כאמור, מפורטים בסעיף 2 לחוק, ובין אלו: זהות המעסיק וזהות העובד; תאריך תחילת העבודה; תיאור עיקרי התפקיד; שמו, או תואר תפקידו של הממונה הישיר של העובד; סך תשלומי השכר שמשתלמים לעובד כשכר עבודה (למעט עובדים ששכר עבודתם נקבע על פי דירוג); מועדי תשלום השכר; אורך יום העבודה הרגיל, או שבוע העבודה הרגיל; יום המנוחה השבועי; תשלומים בעבור תנאים סוציאליים; פרטי ארגון העובדים שהוא צד להסכם קיבוצי עם המעסיק (או ארגון מעסיקים שהוא חבר בו), ככל שקיים הסכם כאמור; ועוד.
13.סעיף 5 לחוק, מסמיך את בית הדין לפסוק שורה של סעדים במקרה של הפרת הוראות החוק.
סעיף 5א' לחוק קובע כי בהיעדר הודעה לעובד, תחול חובת ההוכחה על המעסיק באותו עניין השנוי במחלוקת, וזו לשונו:
"בתובענה של עובד נגד מעסיקו שבה שנוי במחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף 2, והמעסיק לא מסר לעובד הודעה שהוא חייב במסירתה כאמור בסעיפים 1 או 3, בכלל או לגבי אותו עניין, תהיה חובת ההוכחה על המעסיק בדבר העניין השנוי במחלוקת, ובלבד שהעובד העיד על טענתו באותו עניין, לרבות בתצהיר לפי פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971".
14.בענייננו, התובע טען כי לא קיבל הודעה לעובד.
הנתבעת הודתה בכתב ההגנה כי לא ניתנה לתובע הודעה לעובד. אם כי ביום 15.3.15 (קרי, כשנתיים וחצי ממועד תחילת העבודה), נחתם איתו הסכם עבודה בשפה האנגלית.
15.בתצהיר מנהל הנתבעת, השתנתה הגרסה, ולא נטען עוד כי נערך עם התובע הסכם עבודה בשפה האנגלית. מנהל הנתבעת הצהיר כי ביום 15.3.15 נמסרה לתובע הודעה בדבר תנאי עבודתו וכי הוא לא הקפיד להחתים את התובע על ההודעה. עוד הוסיף מנהל הנתבעת כי תנאי ההעסקה שצוינו בהודעה הם אלו שהיו נהוגים עם התובע לפני מתן ההודעה ולאחריה.
16.זאת ועוד, במסגרת ניהול ההליך התעוררו לא מעט תהיות וסימני שאלה, באשר לגרסתה המאוחרת של הנתבעת בדבר מסירתה הודעה לעובד, כך שבין היתר:
א.עיון בהודעה לעובד שהציגה הנתבעת, מעלה כי ההודעה לכאורה, כתובה בשפה העברית, שפה שהתובע אינו שולט בה. (ראו גם ע' 14 ש' 8-13 לפרוטוקול).
ב.מנהל הנתבעת העיד כי, הנתבעת קיבלה ייעוץ מעו"ד והחליטה לעשות סדר "ולעבוד כמו שצריך עם כל העובדים" ולכן הונפקו טפסי הודעה לעובד לכלל העובדים (ראו ע' 26 ש' 1-9 לפרוטוקול).העובדה כי התובע לא הוחתם על ההודעה לעובד וזו אף לא נמסרה לו בשפה השגורה בפיו מעלה תהיות, בעיקר שעה שהנתבעת, לטענתה, הייתה מלווה על ידי עו"ד.
ג.מנהל הנתבעת, אשר העיד כי הסביר לתובע אודות תנאי ההודעה לעובד (ראו ע' 28 ש' 1 לפרוטוקול) לא ידע ליתן הסבר המניח את הדעת באשר לאותן זכויות המוקנות לתובע בהתאם לאותה הודעה, עת ציין, במסגרת עדותו : "אתה שואל שאלות שאני לא זוכר מה הוספתי. אני יודע שאני מעביר כל חודש להנהלת החשבונות ומקבל תלוש" (ראו ע' 27 ש' 2-3 לפרוטוקול). לפיכך, לא שוכנענו שמי שאינו בקי בפרטי ההודעה לעובד אכן הסביר את תנאיה לעובד שגם כך אינו שולט בשפה העברית.
עוד נעיר כי מנהל הנתבעת הרבה לתרץ את אי ידיעותיו לגבי זכויותיו של התובע בכך שהנהלת החשבונות היא היא הבקיאה בזכויות. אולם, מנגד, הנתבעת לא טרחה להעיד מי מאותם גורמים בהנהלת החשבונות שלה, על מנת ליתן הסבר המניח את הדעת באשר לאותן זכויות – דבר הפועל לחובתה.
ד.עיון בתלושי השכר מעלה כי לתובע ניתן בונוס מידי חודש. מנהל הנתבעת הסביר בעדותו כי "אם אני מחליט לתת לו בונוס אני אומר להנהלת החשבונות שהעובד עובד איקס שעות ושתיתן לו בונוס...אם החלטתי שעפ"י אותו חודש הוא עבד קשה אני נותן בונוס. כל פעם נותן בונוס אחר, סדר גודל של 1,000-2,000 ₪" (ראו ע' 24 ש' 22-26 לפרוטוקול).
מעיון בתלושי השכר עולה כי הבונוס ניתן בחלק מהחודשים בסכומים גבוהים משמעותית מהסכומים עליהם העיד מנהל הנתבעת. כך למשל בחודש 8/2015 עמד הבונוס ע"ס של 3,753 ₪, בחודש 1/2016 ע"ס של 4327 ₪, וכו'. מנהל הנתבעת לא ידע להסביר את הפער בבונוסים מידי חודש בחודשו (ראו ע' 25 ש' 8-9 לפרוטוקול).
בהקשר זה יש לציין, כי בהודעה לעובד שהציגה הנתבעת אין כל זכר לבונוס. לא ברור מהו מקור הבונוס ומדוע ניתן, בהיעדר כללים ברורים להענקתו. מה שכאמור מחזק את גרסת התובע כי מדובר ברכיב פיקטיבי שאינו אלא שכר.
ה.בהודעה לעובד לא פורטו זכויותיו המלאות של התובע בהתאם לחוק הודעה לעובד, כך למשל לא צוין מועד תחילת העבודה, לא צוין האם התובע זכאי לתשלום במקום הפרשות פנסיוניות אם לאו, וכו'.
ו.הנתבעת טענה כי תנאי ההעסקה הוסכמו עם התובע בעל פה והוא ידע עליהם עוד טרם מתן ההודעה לעובד – אך איננו סבורים שיש בכך כדי לסייע לנתבעת.
בעניין זה, אין לנו אלא להפנות לפסיקתו הברורה של בית הדין הארצי לעבודה, אשר לפיה: "מסירת הודעה בעל פה על תנאי העבודה, אין בה כדי לייתר את החובה הכלולה בחוק להודעה מפורטת בכתב, ואין בה משום טענת הגנה המצדיקה אי פסיקת פיצוי כספי בגין הפרת החוק" (ראו ע"ע 154/10 שניידר – ניצנים אבטחה בע"מ (03.05.11), בר"ע 31443-03-16 א.מ.י אוזן בנייה בע"מ – אורן אברהם (04.04.16)).
למעלה מן הנדרש, נציין כי לא ברור מהם "תנאי העבודה" שהוסברו לתובע וממילא לא ניתן לומר כי נמסרו לו בעל פה כל הפרטים עליהם ציווה המחוקק.
17.לאור כל האמור לעיל ובשים לב לגרסתו של התובע שלא נסתרה, אנו קובעים כי לא שוכנענו שניתנה לתובע ההודעה לעובד מיום 15.3.15. עוד נציין כי גם אם היינו קובעים שניתנה לתובע הודעה כאמור, ולא כך קבענו, הרי שבנסיבות שתיארנו לעיל, לא ניתן לראות בהודעה הנטענת הודעה לעובד בהתאם להוראות חוק הודעה לעובד.
18.על כן, אנו קובעים כי הנתבעת לא מילאה אחר הוראות סעיף 1 לחוק הודעה לעובד המחייב אותה למסור לתובע, תוך 30 יום מתחילת העבודה, ככל עובד, הודעה בכתב, בה יפורטו תנאי העסקתו.
לו הייתה הנתבעת ממלאת אחר חובתה כאמור ומוסרת לידי התובע הודעה מפורטת לעובד כמתחייב בדין, לא היינו נדרשים במסגרת פסק הדין למספר לא מבוטל מהפלוגתאות שבין הצדדים.
בשים לב למחדלי הנתבעת בעניין זה, הרי שעל פי סעיף 5א' לחוק הודעה לעובד, נטל ההוכחה באותם עניינים השנויים במחלוקת, הנמנים בסעיף 2 לחוק, אשר הזכרנו רק חלק מהם לעיל, יהא על הנתבעת, משהתובע העיד על טענותיו באותם עניינים, במסגרת התצהיר שהגיש.
19.אשר לגובה הפיצוי בשל אי מסירתה של הודעה לעובד- התובע עתר לפיצוי בסך של 4,000 ₪.
מאחר וקבענו כי הנתבעת לא מסרה לתובע הודעה לעובד, הרי שמעבר להיפוך נטלי ההוכחה עליהם עמדנו לעיל, על הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בגין מחדל זה.
בהקשר זה נדגיש, כי גם לגרסתה של הנתבעת, אותה כאמור לא קיבלנו, ההודעה הנטענת לא נמסרה לתובע במועד שנקבע לכך בחוק אלא רק בחודש מרץ 2015.
20.על כן, ולאחר ששקלנו את טיעוני הצדדים בעניין זה, בשים לב לתקופת העבודה, להתנהלות הצדדים לאורך תקופת העבודה ולנסיבות הספציפיות שנפרשו לפנינו, החלטנו לחייב את הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד בסך של 2,500 ₪.
דוחות הנוכחות שצורפו לתצהירו של התובע
21.התובע הגיש במסגרת תצהירו את מרבית דוחות הנוכחות שלו. חלקם חתומים על ידי מנהליו וחלקם אינם חתומים. התובע העיד בעניין זה כך:
"ש:איך אתה מסביר שיש פה הרבה דוחות נוכחות שאין בכלל חתימה?
ת:יש כאלה שרושמים את השעות ולא חותמים, מה שמעניין אותי זה השעות שלי.
ש:האם רשמת לעצמך בצד באיזושהי מחברת או יומן את השעות שעבדת?
ת:.. לנו יש את השעות ועל העותק שלהם הם חותמים. רק מה שהגשתי לבית הדין זה מה שיש לי.
ש:אמרת קודם שאתה מגיש את השעות וחותמים לך, אז למה יש הרבה דוחות שאין בהם בכלל חתימות?
ת:זה נותנים לנו כל חודש. כניסה ויציאה כותבים לי את השעות, אני לוקח, הדף נשאר אצלי. לשאלת בית הדין, אני משיב שהמנהל רושם את השעות. כתב היד בדוחות הוא כתב היד של שירה, ספה ודותן. האחראים המנהלים סוגרים, אני מסיים וחותמים לי.
ש:אתה אומר שהם רושמים את השעות ואתה לא עושה רישום שלך, אז איך אתה יודע שמה שכתוב בדו"ח שהצגת זה בדיוק השעות שהוא עבד?
ת:אני רואה את הכניסה והיציאה אצלי. הדף הזה אצלי. בשביל זה הדף אצלי. כניסה ויציאה המנהל האחראי רושם לי, אני רואה את השעות.
ש:הוא רושם את השעות בנוכחות שלך.
ת:כן איתי. אני לוקח את הדף ושם בכיס שלי.
ש:כל יום?
ת:כן."
(ראו ע' 19 ש' 1-19 לפרוטוקול).
22.הנתבעת, מנגד, לא הגישה דוחות נוכחות והסתפקה בהסברים שונים, שלא שכנעו אותנו. מנהל הנתבעת ציין כי הוא מזהה את שמות המנהלים החתומים על חלק מדוחות הנוכחות. על אף האמור, הנתבעת בחרה שלא להעיד מי מאותם מנהלים החתומים על כרטיסי הנוכחות – והדבר פועל לחובתה.
בעניין זה נציין, כי ב"כ הנתבעת ניסה במהלך הדיון להסביר את עמדתה של הנתבעת באשר לדוחות הנוכחות וציין:
"מנהל הנתבעת מזהה את השמות, אינני יודע מי רשם את השמות.
צריך להיות לנו כרטיסי נוכחות אך מה שקרה זה שהנתבעת החליפה משרד רו"ח ועו"ד, אנו מנסים לאתר את המסמכים...ברמה העקרונית ככה נראים כרטיסי הנוכחות של העובדים, הטבלה היא נחזית כטבלה מוכרת. הרישום של השעות נעשה באופן ידני בזמנים הרלוונטיים לתביעה" (ראו ע' 2 ש' 22-27 לפרוטוקול).
בסופו של יום – הנתבעת לא הגישה דוחות נוכחות וביקשה להסתפק ברישום השעות שבתלושי השכר בלבד.
23.לאחר שבחנו את עדויות הצדדים באשר לדוחות הנוכחות, לרבות מכלול הראיות שהוגשו, התרשמנו כי עדותו של התובע באשר לכרטיסי הנוכחות הייתה מהימנה וניכרו בה אותות האמת. שוכנענו, בהיעדר ראיות סותרות, שמנהלי הנתבעת לעיתים חתמו על דוחות הנוכחות ולעיתים לא חתמו עליהם. כך או כך, עדותו של התובע, לרבות לעניין מהימנותם של דוחות הנוכחות לא נסתרה.
24.על יסוד האמור לעיל אנו קובעים, כי בכל הנוגע לחודשים לגביהם קיימים דו"חות נוכחות (מרבית חודשי עבודת התובע) - שעות עבודתו של התובע הן ככתוב בהם.
שכרו של התובע
25.התובע טען בכתב התביעה כי שכרו נע בין 23.12 ₪ לשעה בתחילת העבודה ל-30 ₪ לשעה בתום התקופה.
ב"כ התובע פירט את השכר לפי תקופות העבודה באופן הבא:
10/12-3/2013 – 23.12 ₪ לשעה.
4/2013-3/2015 – 25 ₪ לשעה.
4/2015-4/2016 – 27 ₪ לשעה.
5/2016-6/2016 – 28 ₪ לשעה.
7/2016-11/2016 – 30 ₪ לשעה.
(ראו ע' 1 ש' 18-21 לפרוטוקול).
26.הנתבעת טענה בכתב ההגנה, כי שכרו של התובע היה שכר מינימום לשעה (בהתאם לערכו בזמנים הרלוונטיים) – כפי שעולה מתלושי השכר.
27.מתלושי השכר עולה כי התובע השתכר באופן הבא:
10/12-3/2015 – 23.12 ₪ לשעה.
4/2015-6/2016 – 25 ₪ לשעה.
7/2016-11/2016 – 25.94 ₪ לשעה.
28.לאחר שבחנו את טיעוני הצדדים בעניין זה, החלטנו לקבל את גרסתו של התובע גם בעניין ערך שעת העבודה ברובה. ונסביר.
29.מתלושי השכר עולה, לכאורה, כי התובע השתכר שכר מינימום.
התובע אכן השתכר שכר מינימום בסך של 23.12 ₪ לשעה, כפי שסוכם עימו, וזאת עד לחודש 4/2013. אולם בחינת התלושים בתקופת עבודה זו אל מול דוחות הנוכחות מעלה כי כל השכר ששולם באותה תקופה היה שכר מינימום בלבד וזאת על אף הרישום בתלושי השכר בדבר תשלום שעות נוספות, שעות שבת, וכו'. החל מחודש 4/2013, ובניגוד לרישום בתלושי השכר, התובע השתכר שכר שעתי הגבוה משכר המינימום.
בתקופה שעד לחודש 4/2013 – הנתבעת ציינה בתלושי השכר של התובע תשלום בגין שעות נוספות, אולם בפועל, התברר כי מדובר בתשלום עבור שעות רגילות (100%) בלבד. למשל: בחודש 3/2013 התובע עבד 267.5 שעות (גם עפ"י דוח הנוכחות וגם עפ"י התלוש). בתלוש הופיע רכיב "שעות נוספות גלובלי" בגינו התובע קיבל 900 ₪, וכן רכיב "שעות שבת גלובלי" בגינו התובע קיבל 985 ₪ - וביחד 1885 ₪. אם נחלק את הסכום שקיבלנו בשכר המינימום יוצא שהתובע עבד 81.5 שעות (1885 לחלק ב-23.12 ₪) ואם נוסיף לשעות אלה את 186 השעות הרגילות המופיעות בתלוש, יוצא 267.5 שעות רגילות. משמע, התובע קיבל תשלום בגין שעות רגילות בלבד ללא גמול שעות נוספות/עבודה במנוחה שבועית.
החל מחודש 4/2013 – בתלושי השכר מופיע רכיב שנקרא "ש. נוספות/שבת/חג" – בגינו התובע קיבל "תוספת שקלית" שנעה בין 1.88 ₪ ל-4.06 ₪. הנתבעת טענה כי אותה תוספת שקלית הנה תשלום בגין שעות נוספות וזאת החל מהשעה הראשונה לעבודת התובע – כפי שעולה מההודעה לעובד. ב"כ הנתבעת הסביר, כי "יש חישוב שמוסיפים רכיב שעות נוספות של שקלים ספורים, מההתחלה מוסיפים שעות נוספות בשקלים מצומצמים..." (ראו ע' 2 ש' 11-12 לפרוטוקול).
אין בידינו לקבל טיעון זה של הנתבעת.
ראשית, תשלום מעין זה, קרי מהשעה הראשונה לעבודה וללא תלות בביצוע שעות נוספות כלל, איננה מהווה, בשום דרך, תשלום בגין ביצוע שעות נוספות. שנית, גם מההודעה לעובד (מיום 15.3.15) עולה כי התוספת השקלית נקבעה ע"ס של 1.88 ₪. אולם, כבר בחודש 4/2015 שולמה תוספת של 2 ₪ ולא 1.88 ₪, כפי שמופיע בהודעה לעובד. תוספת זו עלתה במשך הזמן עד לשיא של 4.06 ₪, כאמור. בנוסף, "התוספת השקלית" עלתה תמיד באופן כזה שחיבורה עם שכר המינימום הוביל לשכר שעתי עגול. לפיכך, לא שוכנענו כלל כי התוספת השקלית האמורה מהווה תשלום בגין שעות נוספות, כפי שטענה הנתבעת.
30.יוצא אפוא, כי התובע קיבל תוספת שקלית (שהשתנתה בהתאם לשינוי בשכר המינימום במשק). התוספת נעה בין 1.88 ₪ ל-4.06 ₪ - בהתאם למספר השעות בהן התובע עבד באותו חודש (כפי שאלו מופיעות בתלוש השכר). תוספת שקלית זו באה לידי ביטוי בתלוש השכר תחת הרכיב "ש. נוספות/שבת/חג". לדוגמה: בחודש שבו מופיע בתלוש השכר כי התובע השתכר סך של 23.12 ₪ לשעה (שכר מינימום), הוא קיבל תוספת של 1.88 ₪, כך שבפועל השתכר בחודש זה 25 ₪ לשעה. בחודש שבו מופיע בתלוש השכר שהתובע השתכר סך של 25 ₪ לשעה (שכר מינימום), הוא קיבל תוספת של 2 ₪, כך שבפועל השתכר בחודש זה סך של 27 ₪ לשעה, וכן הלאה.
בהקשר זה, יש לציין כי התובע פירט במהלך ישיבת ההוכחות, בצורה ברורה את שכרו השעתי, לפי תקופות, בעל פה ומבלי שעיין בתצהירו כלל.
31.לאור האמור לעיל, ומשלא שוכנענו אחרת, אנו מקבלים את גרסת התובע, כמעט במלואה, באשר לגובה שכרו השעתי. על כן, אנו קובעים כי התובע השתכר, בהתאם לתקופות עבודתו, כדלקמן:
10/12-3/2013 – 23.12 ₪ לשעה.
4/2013-3/2015 – 25 ₪ לשעה.
4/2015-4/2016 – 27 ₪ לשעה.
5/2016-7/2016 – 28 ₪ לשעה.
8/2016-11/2016 – 30 ₪ לשעה.
גמול שעות נוספות
32.התובע טען בכתב התביעה כי לא שולם לו גמול שעות נוספות כלל במשך כל תקופת העבודה. כל ששולם לתובע היה שכר המהווה מכפלה של כמות שעות העבודה שביצע בפועל בשכר השעתי על עדכוניו.
התובע צירף לכתב התביעה ולתצהירו טבלה מפורטת בדבר השעות הנוספות שביצע והתשלום הראוי בגינן. לפיכך, עתר לתשלום סך של 57,877 ₪ בגין רכיב זה.
33.הנתבעת טענה בכתב ההגנה, כי לתובע שולם גמול מלא בגין שעות נוספות, וזאת כפי שעולה הן מההודעה לעובד והן מתלושי השכר (הנתבעת הסתפקה, כאמור, בתלושי השכר ולא צירפה כל תחשיב מטעמה).
הנתבעת כפרה בדוחות הנוכחות שהתובע הציג אולם לא הציגה דוחות נוכחות מטעמה.
הנתבעת הוסיפה כי התובע לא קיזז את ההפסקות הממושכות (לא פחות משעה בכל משמרת) שנטל בתקופת עבודתו. לפיכך, לדידה, יש לקזז זמני ההפסקות מהשעות הנוספות להן טוען התובע.
הנתבעת סיכמה וטענה כי משהתובע לא עמד בנטל הנדרש בתביעתו לתשלום שעות נוספות ושבת, הרי שיש לדחות את תביעתו.
נטל ההוכחה בתביעה לגמול שעות נוספות
34.סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה התשי"א, 1951 (להלן: "חוק שעות עבודה ומנוחה") מחייב מעסיקים דוגמת הנתבעת לנהל "פנקס שעות עבודה".
כך - בין השאר - נקבע באותו סעיף:
"(א) מעביד חייב לנהל פנקס בדבר שעות עבודה, שעות מנוחה שבועית, שעות נוספות, גמול שעות נוספות וגמול עבודה במנוחה השבועית, ובו יירשמו הפרטים שייקבעו בתקנות.
(א1) (1) לעניין שעות עבודה, שעות מנוחה שבועית ושעות נוספות ייערך הרישום בפנקס שעות העבודה באופן שוטף ויכלול רישום שעות עבודה בפועל;
(2) לא בוצע הרישום בפנקס כאמור בפסקה (1) באמצעים מכניים, דיגיטליים או אלקטרוניים, ייחתם הרישום מדי יום בידי העובד ויאושר בחתימת אחראי שהמעביד מינה לכך ...".
מכאן, שעל הנתבעת היה לערוך "פנקס שעות עבודה" שבו ייעשה רישום בדבר שעות עבודתו של התובע באמצעים מכניים, דיגיטאליים או אלקטרוניים, ולחלופין - באמצעות רישום ידני שייעשה מדי יום בידי התובע, ויאושר בחתימת האחראי עליו מטעם הנתבעת.
הנתבעת כאמור, לא פעלה באופן המתחייב מסעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, ולא הציגה פנקס שעות עבודה מטעמה. לעומת זאת, התובע הגיש דוחות נוכחות באשר למרבית תקופת העבודה. דוחות אלו, כפי שכבר קבענו לעיל, משקפים את שעות העבודה שהתובע ביצע בפועל ועל כן זכאותו של התובע לגמול שעות נוספות תיבחן בזיקה לדוחות הנוכחות שהגיש.
35.יחד עם זאת, כאמור, התובע לא הגיש את דוחות הנוכחות עבור כל תקופת עבודתו, כך שהיו מספר חודשים לגביהם לא הוגשו דוחות.
סעיף 26ב לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק הגנת השכר"), מתייחס לנטל ההוכחה, לרבות במצב בו לא הוגשו דוחות נוכחות.
כך - בין השאר - נקבע בו:
"(א) בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעביד לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו;
בסעיף זה - 'גמול שעות נוספות', 'גמול עבודה במנוחה שבועית' - כמשמעותם בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951;
'פנקס שעות עבודה' - פנקס שעות עבודה לפי סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, או פנקס לפי סעיף 31 לחוק עבודת הנוער, התשי"ג-1953.
(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), היתה התובענה לתשלום שכר עבודה בעד גמול שעות נוספות, תהא חובת ההוכחה על המעביד כאמור באותו סעיף קטן, רק בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על 15 שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".
מהאמור לעיל עולה כי, בהעדר פנקס שעות עבודה לפי סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, מוטל על הנתבעת להוכיח כי התובע לא עבד שעות נוספות, וזאת עד ל-60 שעות נוספות בחודש.
חשוב לציין שהנוסח של סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה כפי שצוטט לעיל, וכן סעיף 26ב לחוק הגנת השכר, בתוקף החל מיום 1/2/09, כך שהם חלים בענייננו משהתובע כאמור החל את עבודתו בשירות הנתבעת ביום 1.10.12.
האם שולם לתובע גמול שעות נוספות במסגרת תלושי השכר?
36.טענת ההגנה המרכזית של הנתבעת הייתה כי שולם לתובע גמול מלא בגין שעות נוספות. עיון בתלושי השכר מעלה, לכאורה, כי התובע קיבל תשלום בגין שעות נוספות בהן עבד. אולם, כפי שקבענו לעיל, התשלום בגין שעות נוספות היה תשלום בגין שעות רגילות בלבד (100%).
37.לא יהא זה מיותר לציין, כי הנתבעת פעלה באופן מסורבל אשר הקשה על בית הדין להגיע לחקר האמת בכל הנוגע לתשלום שכרו של התובע.
הנתבעת עשתה שימוש בתלושי השכר ברכיבים שונים על מנת לכמת את שעות העבודה של התובע, והם: "בונוס" ו- "שעות נוספות גלובלי". תחת רכיבים אלו שולמו לתובע אלפי שקלים בודדים מידי חודש.
כאמור, כפי שקבענו לעיל באשר ל-"בונוס", הרי שמדובר ברכיב פיקטיבי, שגם מנהל הנתבעת לא ידע ליתן הסביר המניח את הדעת באשר לסיבה שבעטיה הוא שולם ולאופן לפיו חושב. בדומה, גם רכיב ה"שעות נוספות גלובלי" אינו אלא רכיב פיקטיבי שאין בו כדי לשקף קבלת תשלום בגין ביצוע שעות נוספות (מעבר ל-100% בגין שעה רגילה). כאמור, את הסכום ששולם בגין הרכיבים הנ"ל יש לחלק בתעריף השעתי האמיתי של התובע (כפי שהסברנו לעיל) וכך ניתן להגיע למספר השעות הרגילות אותן ביצע התובע. את השעות הללו נוסיף על מספר השעות הרגילות המופיעות בתלוש השכר ובכך נגיע למספר השעות הרגילות האמיתי שביצע התובע. מספר שעות זה, תואם להפליא את מזפר השעות העולה מדוחות הנוכחות.
38.על מנת לפשט את שקבענו לעיל, נביא להלן מספר דוגמאות נוספות:
א.בחודש 7/2013 התובע עבד 297 שעות (כך עולה מדוח הנוכחות לחודש זה), אולם בתלוש השכר הופיעו "רק" 221 שעות. אולם, "פירוק" הרכיבים שבתלוש השכר לגורמים מלמד כי גם מתלוש השכר עולה כי התובע עבד 297 שעות בחודש זה. ונחדד.
הנתבעת עשתה שימוש ברכיב "ש. נוספות/שבת/חג" על מנת להשלים את שכרו של התובע מ-23.12 ₪ ל-25 ₪. עיון בתלוש מראה, כי הנתבעת הוסיפה לשכר התובע סך של 1.88 ₪ בגין כל שעה מסך 221 השעות שצוינו בתלוש. קרי, הנתבעת הפכה, הלכה למעשה, את שכרו של התובע ל-25 ₪ לשעה.
בנוסף, רכיב "שעות נוספות גלובלי" באותו תלוש על סך של 1,900 ₪ הינו למעשה תשלום בגין 76 שעות רגילות (1,900 לחלק ב-25 ₪ לשעה).
נחבר: 221 השעות שבתלוש בתוספת 76 השעות, מעלה כי מדובר ב- 297 שעות בתשלום שכר רגיל (100% - 25 ₪ לשעה). עיון בדוח הנוכחות לחודש זה מראה התאמה מלאה, בהינתן שגם בדוח הנוכחות מופיע כי התובע עבד 297 שעות במדויק. מכאן – שהתובע השתכר שכר שעתי רגיל (100%) בגין כל שעות עבודתו באותו חודש ולא קיבל תשלום בגין שעות נוספות.
ב. הנתבעת טענה בסיכומיה, כי החישוב לו טוען התובע אותו הבאנו לעיל, אינו נכון.
כדוגמה, ביקשה הנתבעת להתבסס על תלוש שכר חודש 7/2016. התובע טען, בהסתמך על דוח הנוכחות לחודש זה, כי עבד 387 שעות. בתלוש השכר צוין כי התובע עבד רק 240 שעות. לשיטת התובע, כך טענה הנתבעת, תשלום הבונוס בסך של 4,254 ₪ אינו אלא תשלום שכר רגיל עבור 141 שעות (4,254 לחלק ב-30 ₪).
חיבור 141 השעות בתוספת 240 השעות שבתלוש, מביא למסקנה כי מדובר ב- 381 שעות בעוד שהתובע טען ל-387 שעות. לפיכך, טענתו של התובע איננה נכונה.
לאחר שבחנו את טענותיה של הנתבעת ואת הדוגמא שבחרה להציג, הגענו למסקנה כי התחשיב שהציגה איננו מדויק, כאשר מקור הטעות נעוץ בשכר השעתי השגוי אליו התייחסה בחודש זה. ונסביר.
בחודש 7/2016 התובע עבד 387 שעות (כך עולה מדוח הנוכחות לחודש זה), אולם בתלוש השכר הופיעו "רק" 240 שעות. "פירוק" הרכיבים שבתלוש השכר לגורמים, מלמד כי גם מתלוש השכר עולה כי התובע עבד 387 שעות בחודש זה.
הנתבעת עשתה שימוש ברכיב "ש. נוספות/שבת/חג" על מנת להשלים את שכרו של התובע מעבר לסך של 25.94 ₪ (שכר המינימום). עיון בתלוש מראה כי הנתבעת הוסיפה לתובע סך של 3 ₪ בגין כל שעה מסך השעות הרגילות המופיעות בתלוש. קרי, הנתבעת הפכה, הלכה למעשה, את שכרו של התובע ל-28.94 ₪ (לאור השינוי בשכר המינימום בחודש זה היה על הנתבעת להוסיף לתובע סך של 4.06 ₪ ולא 3 ₪, כפי שעשתה בחודשים קודמים. הנתבעת לא עשתה כן בחודש זה, אולם כבר בחודש הבא, 8/2016, תיקנה את טעותה, והוסיפה לתובע, מכאן ואילך, סך של 4.06 ₪ לשכרו השעתי, קרי, 30 ₪ לשעה).
יוצא אפוא, שהתובע השתכר סך של 28.94 ₪ לשעה בחודש זה.
רכיב ה"בונוס" באותו תלוש בסך של 4,254 ₪ הינו למעשה תשלום בגין 147 שעות רגילות (4,254 לחלק ב-28.94 ₪ לשעה).
חיבור 240 השעות שבתלוש בתוספת 147 השעות כאמור, מביא אותנו ל- 387 שעות בתשלום שכר רגיל (100% - 28.94 ₪ לשעה). עיון בדוח הנוכחות לחודש זה מראה התאמה מלאה, בהינתן שגם בדוח הנוכחות מופיע כי התובע עבד 387 שעות במדויק. מכאן – שהתובע השתכר שכר שעתי רגיל (100%) בגין כל שעות עבודתו באותו חודש ולא קיבל תשלום בגין שעות נוספות.
ג.הנתבעת עבדה, כאמור, באותה שיטתיות גם בתלושי השכר האחרים, כך למשל בחודשים 11/2015, 1/2016, 5/2016, וכד'. מכל מקום, הנתבעת הסתפקה במתן דוגמה אחת בסיכומיה (חודש 7/2016) לסתירת טענות התובע בעניין זה, וכאמור, דוגמה זו הוכחה כלא נכונה.
39.לאור האמור לעיל, וחרף הרישום בתלושי השכר, אנו קובעים, כי מעבר לתשלום שכר שעתי רגיל (בשיעור 100%), התובע לא קיבל תשלום בגין גמול שעות נוספות.
גמול שעות נוספות
40.כאמור, באשר לחודשים לגביהם התובע הגיש דוחות נוכחות, הרי שהשעות המופיעות בדוחות הנוכחות הן השעות בהן עבד בפועל.
41.הנתבעת לא הגישה תחשיב כלשהו באשר לשעות הנוספות ואף לא סתרה את התחשיב של התובע. מנגד, התובע הגיש, במסגרת תצהירו, תחשיב מפורט של גמול השעות הנוספות המגיעות לו. התובע התייחס בתחשיב מטעמו לתשלום הגמול בגין שעות נוספות בלבד (הדלתא בלבד), למשל על שעה נוספת שערכה 150% עתר לתשלום של 50%.
לאחר שבחנו את תחשיבו של התובע הגענו לכלל מסקנה כי יש לקבלו, למעט באשר לאותם חודשים בהם לא הוגשו דוחות נוכחות, קרי החודשים: 10/2012, 11-12/2013, 6/2014, 9/2014, 7/2015, 9/2015, 6-10/2016 – לגביהם יש להחיל את החזקה כאמור בסעיף 26ב(א) לחוק הגנת השכר. קרי, לגבי חודשים אלו, יהא נטל ההוכחה על הנתבעת להוכיח, כי התובע לא עמד לרשותה משך 60 שעות נוספות בחודש.
הואיל והנתבעת לא הביאה בדל ראיה, על מנת להרים את הנטל המוטל עליה, והואיל וטענת התובע בדבר 60 שעות נוספות חודשיות מתחזקת נוכח דו"חות הנוכחות שאכן הוגשו - אנו קובעים כי באשר לחודשים בהם לא קיימים דו"חות נוכחות, התובע עמד לרשות הנתבעת משך 60 שעות נוספות בחודש, וזאת מאחר והתובע לא הוכיח מעבר לכך.
באשר לגובה התשלום, נזכיר כי מדובר בגמול הנגזר מהשכר השעתי הרלוונטי לאותו חודש (כפי שקבענו לעיל).
42.לאור האמור, הנתבעת תשלם לתובע בגין גמול שעות נוספות את הסכומים כדלקמן:
בגין חודשי העבודה לגביהם הוצגו דוחות נוכחות:
סך של 40,487 ₪ (57,877 ₪ בהתאם לתחשיב של התובע בניכוי הסכומים שנתבעו עבור החודשים בהם לא הוצגו כרטיסי נוכחות).
בגין חודשי העבודה לגביהם לא הוצגו דוחות נוכחות:
11/2013: 48 שעות * 6.25 ₪ (25% מ-25 ₪ שעתי) + 6 שעות * 12.5 ₪ (50% מ-25 ₪ שעתי) = 375 ₪.
12/2013: 30.75 שעות להן טען התובע בתצהירו * 6.25 ₪ (25% מ-25 ₪ שעתי) = 192 ₪.
6/2014: 48 שעות * 6.25 ₪ (25% מ-25 ₪ שעתי) + 12 שעות * 12.5 ₪ (50% מ-25 ₪ שעתי) = 450 ₪.
9/2014: 48 שעות * 6.25 ₪ (25% מ-25 ₪ שעתי) + 12 שעות * 12.5 ₪ (50% מ-25 ₪ שעתי) = 450 ₪.
7/2015: 48 שעות * 6.75 ₪ (25% מ-27 ₪ שעתי) + 12 שעות * 13.5 ₪ (50% מ-27 ₪ שעתי) = 486 ₪.
9/2015: 48 שעות * 6.75 ₪ (25% מ-27 ₪ שעתי) + 12 שעות * 13.5 ₪ (50% מ-27 ₪ שעתי) = 486 ₪.
6/2016: 48 שעות * 7 ₪ (25% מ-28 ₪ שעתי) + 12 שעות * 14 ₪ (50% מ-28 ₪ שעתי) = 504 ₪.
7/2016: 48 שעות * 7.5 ₪ (25% מ-30 ₪ שעתי) + 12 שעות * 15 ₪ (50% מ-30 ₪ שעתי) = 540 ₪.
8/2016: 48 שעות * 7.5 ₪ (25% מ-30 ₪ שעתי) + 12 שעות * 15 ₪ (50% מ-30 ₪ שעתי) = 540 ₪.
9/2016: 48 שעות * 7.5 ₪ (25% מ-30 ₪ שעתי) + 12 שעות * 15 ₪ (50% מ-30 ₪ שעתי) = 540 ₪.
10/2016: 48 שעות * 7.5 ₪ (25% מ-30 ₪ שעתי) + 12 שעות * 15 ₪ (50% מ-30 ₪ שעתי) = 540 ₪.
לאור האמור, התובע זכאי לסך של 5,103 ₪ בגין גמול שעות נוספות בעבור חודשי העבודה לגביהם לא הוצגו דוחות נוכחות.
43.בטרם נעילת פרק זה, נתייחס לטענת הנתבעת בכתב ההגנה לפיה התובע לא קיזז במסגרת התחשיב את זמן ההפסקות שנטל במהלך היום. המדובר בזמן כולל של לא פחות משעה בכל משמרת, ועל כן, לדידה של הנתבעת, אין להחשיב הפסקות אלה כחלק משעות העבודה.
דין טענתה של הנתבעת בדבר קיזוז שעת הפסקה מידי יום, להידחות.
ראשית, הנתבעת לא הוכיחה כי ניתנו לתובע הפסקות, אשר מוחרגות מהגדרת שעות העבודה בחוק שעות עבודה ומנוחה - לא בהיקף הנטען, ולא בכלל. כבר נפסק כי על מעסיק "הכופר בנכונות מספר השעות העולה מן המסמכים שלו עצמו עליהם הסתמך לעריכת חישוב השכר – להוכיח כל שעה ושעה שנטען כי העובד לא עבד בה למרות שנרשמה כשעת עבודה" (עב' (חי') 2619/02 כהן – סער בטחון בע"מ (02.05.05)).
שנית, אפילו הוכח כי התובע יצא להפסקות, שאינן חלק משעות העבודה על פי דין, והמעסיק בחר שלא לנכות אותן מסך שעות העבודה לתשלום, הרי שאין לו להלין אלא על עצמו.
בהקשר זה, יש לציין כי התובע נשאל במהלך עדותו:
"ש. האם נכון שהיית מקבל הפסקות אוכל בזמן העבודה?
ת. בטח, אני חייב לאכול איך אני יעבוד בלי הפסקה?
ש. כמה זמן בערך הייתה ההפסקה?
ת. 25 דק' – 30 דק'.
ש. למה לא הורדת את שעות ההפסקה מחישוב שעות העבודה?
ת. בהתחלה שנכנסתי לעבודה היה הסכם שלא יוריד לי את שעות ההפסקה.
ש. איפה ההסכם הזה?
ת. דיברתי איתו, זה הסכם בע"פ".
(ראו ע' 20 ש' 20-27 לפרוטוקול).
עינינו הרואות כי התובע קיבל הפסקות כאמור לצורך סעודה שנעו בין 25-30 דקות וכי סוכם עם מעסיקו כי הפסקות אלו לא יקוזזו משכר. מעבר לכך, שהנתבעת לא התייחסה לעניין זה בהודעה לעובד שהציגה ומעבר לכך שהנתבעת לא הוכיחה כי התובע היה חופשי במהלך ההפסקה כך שיכל לצאת משטח המסעדה, הנתבעת לא הציגה כל תחשיב בעניין זה.
44.לפיכך ובשים לב לגרסתו של התובע ולעובדה כי הנתבעת לא התייחסה לעניין זה בהודעה לעובד, אנו דוחים את טענת הנתבעת בדבר קיזוז זמני ההפסקות.
45.מכל המקובץ לעיל, עולה כי התובע זכאי לסך כולל של 45,590 ₪ בגין גמול עבודה בשעות נוספות.
גמול עבודה ביום שבת
46.התובע טען בכתב התביעה, כי בהתאם לתלושי השכר, לעיתים שולם לו גמול בעבור עבודה בימי השבת בחסר ולעיתים אף לא שולם לו גמול כזה כלל. התובע צירף לכתב התביעה ולתצהירו טבלה המפרטת את גמול שעות העבודה בשבת להן הוא זכאי.
על בסיס תלושי השכר ודוחות הנוכחות, התובע טען כי על הנתבעת לשלם לו בגין רכיב זה סך של 56,424 ₪.
47.הנתבעת בכתב ההגנה התייחסה לגמול עבודה בשבת והן לגמול עבודה שעות נוספות ביחד (כפי שפירטנו אותן דלעיל). לפיכך, לא מצאנו טעם לחזור על כלל הטיעונים פעם נוספת.
יחד עם זאת, נאמר בקצרה כי הנתבעת טענה שהתובע קיבל תשלום מלא בגין עבודה בשבת, כפי שעולה מתלושי השכר; הנתבעת כאמור לא הציגה דוחות נוכחות ומנגד כפרה בדוחות שהתובע הציג; הנתבעת לא הציגה כל תחשיב מטעמה (לרבות לא תחשיב הסותר את תחשיבו של התובע).
הנתבעת סיכמה וטענה כי משהתובע לא עמד בנטל הראייתי הנדרש, הרי שיש לדחות את תביעתו ברכיב זה.
48.לאחר שבחנו את טיעוני הצדדים החלטנו לקבל את התביעה ברכיב זה בחלקה. ונסביר.
49.כבר בפתח הדברים נציין, כי הנתבעת כאמור לא הגישה כל תחשיב מטעמה, ואף לא תחשיב הסותר את תחשיבו של התובע – ועל כן מוטל עליה הנטל להפריך את תחשיבו של התובע. נטל שהנתבעת לא עמדה בו במלואו.
50.מהתחשיב שהגיש התובע עולה כי הוא עתר לתשלום בגין שעות עבודה בשבת (בהסתמך על דוחות הנוכחות), לפי ערך של 150%, בקיזוז התשלום ששולם בתלוש בגין שעות העבודה בשבת.
על מנת לעמוד על חישובי התובע נביא את הדוגמה שלהלן:
כפי שעולה מדוח הנוכחות של חודש 1/2016 התובע עבד 74.25 שעות שבת בגינן הוא זכאי לתשלום בסך של 3,007 ₪ (74.25 שעות שבת * 27 ₪ לשעה * 150%). מסכום זה התובע החסיר סך של 1,500 ₪ (הסכום ששולם לו בתלוש השכר בגין עבודה בשבת). לשיטת התובע, על הנתבעת לשלם לו את ההפרש בין הסכום שהיה עליה לשלם לו לבין הסכום ששולם לו בפועל, קרי על הנתבעת לשלם לו סך של 1,507 ₪ (3,007-1,500).
51.לאחר שבחנו את תחשיב התובע אנו סבורים כי איננו מדויק. התובע קיבל במסגרת התלוש תשלום בגין 40 שעות עבודה בשבת (לפי 150%, אולם התשלום שקיבל לא היה מדויק, כפי שעוד נפרט בהמשך), ואלו יש לקזז מ- 74.25 שעות העבודה בשבת. לפיכך, נותרה יתרה לתשלום בגין 34.25 שעות עבודה בשבת (74.25-40). מכיוון שאין מחלוקת כי התובע קיבל תשלום מלא על כל השעות הרגילות שביצע (שעות 100%), היה על התובע לתבוע את ההפרש, קרי גמול עבודה בשבת בלבד, 50% תוספת ולא 150% תוספת – כפי שעשה בפועל.
(בהקשר זה יש להפנות לדברי ב"כ התובע בדיון שם נטען כי התובע זכאי לתוספת של 50% בלבד – ראו ע' 7 ש' 9-10 לפרוטוקול).
יוצא אפוא, שהתובע עתר לתשלום בשיעור של 150% מקום שהיה עליו לערוך תחשיב לפי 50%. קרי, היה על התובע לתבוע אך שליש מהסכום שנתבע על ידו.
52.זאת ועוד, גם מאותו שליש יש להפחית את החודשים בהם לא הוצגו דוחות נוכחות (חודשים: 10/2012, 11-12/2013, 6/2014, 9/2014, 7/2015, 9/2015, 6-10/2016), מאחר שלא הוכח שהתובע עבד בהם מעבר להיקף שעות השבת המופיע בתלושי השכר, כאשר בגין אלו, אין חולק שהתובע קיבל תגמול (אולם התשלום שקיבל לא היה מדויק, כפי שעוד נפרט בהמשך).
על אף האמור, התובע התייחס לחודשים אלו בתחשיב מטעמו, באופן שבו על הנתבעת לשלם לו בגין כל אחד מאותם חודשים סך של 1,175 ₪, קרי סך של 12,925 ₪ ביחד - וזאת מבלי ליתן כל הסבר משכנע לכך. למען הסר ספק, נדגיש כי מכיוון שהתובע עבד בשעות משתנות, לא מצאנו לנכון לגזור גזירה שווה לעניין היקף העבודה בשבת בין החודשים בהם הוצגו דוחות נוכחות לבין אלו שבהם לא הוצגו דוחות. מה גם שמדובר בתביעה לנזק ממוני שיש להוכיח במדויק.
53.זאת ועוד, לא ניתן לסכם פרק זה מבלי להתייחס לפער בין תשלום גמול עבודה בשבת ששולם לתובע בתלושי השכר לבין הגמול שהיה על הנתבעת לשלם לו בגין כך. מאחר שקבענו כי השכר השעתי של התובע שונה מהשכר השעתי המופיע בחלק מתלושי השכר, הרי שכפועל יוצא, גם השכר השעתי בגין גמול עבודה בשבת משתנה בהתאם. לפיכך, יש לחייב את הנתבעת לשלם לתובע את הפער האמור (גם באשר לחודשי העבודה שלא הוגשו בגינם דוחות נוכחות ובהתאם למספר השעות המופיע בתלושי השכר).
לדוגמה: בחודש 7/2014 התובע השתכר סך של 23.12 ₪ בתלוש השכר. אולם, כפי שקבענו לעיל, שכרו האמיתי עמד ע"ס של 25 ₪ לשעה. ולכן יש לחשב את שעות השבת המופיעות בתלוש השכר לפי ערך של 37.5 ₪ (25 ₪ * 150%) ולא לפי ערך של 34.68 ₪ - כפי שחושבו בפועל (23.12 ₪ * 150%). יוצא אפוא, שהפער לכל שעת שבת המופיעה בתלוש השכר עומד ע"ס של 2.82 ₪ לשעה.
לאחר שערכנו תחשיב של כל שעות השבת שהתובע ביצע לפי תלושי השכר ובהתאם לשכר השעתי הרלוונטי לכל חודש וחודש (בהתאם לשכר שקבענו לעיל), יוצא שעל הנתבעת לשלם לתובע בגין הפער האמור סך של 3,590 ₪.
54.על כן ולאור כל האמור לעיל, אנו קובעים שעל הנתבעת לשלם לתובע בגין גמול עבודה בשבת סך של 15,696 ₪ (56,424 ₪ הסכום הנתבע פחות 12,925 ₪ בגין החודשים בהם לא הוצגו דוחות נוכחות יוצא 43,499 ₪. נוסיף 3,590 ₪ בגין הפער שנוצר כתוצאה מהשוני בין השכר השעתי בתלוש לשכר השעתי שקבענו. מסכום זה יש לקחת שליש בלבד (50% ולא 150% - כאמור)).
פיצויי פיטורים
55.התובע טען בכתב התביעה, כי ביום 2.11.16 התייצב ברשות האוכלוסין וההגירה לצורך חידוש אשרת השהייה שלו. אולם, האשרה לא הוארכה ולכן קיבל זימון להתייצב במתקן השהייה "חולות" ליום 16.11.16. התובע הודיע על כך כבר באותו יום למנהל הנתבעת, והם סיכמו בניהם שהתובע יעבוד עד ליום 12.11.16, על מנת ליתן לו שהות מספקת להתארגן לקראת ההתייצבות במתקן השהייה.
התובע הוסיף כי בנסיבות אלו, הוא זכאי לפיצויי פיטורים מלאים בסך 22,785 ₪ (186 שעות * 30 ₪ * 49/12 חודשים). לחילופין, על פי צו ההרחבה (נוסח משולב) לפנסיה חובה (להלן: "צו הרחבה לפנסיה חובה") היה על הנתבעת להפריש אחוז משתנה משכרו של התובע לקופת פיצויים אישית החל מהחודש השביעי לעבודתו. על כן, התובע זכאי לתשלום בגין היעדר הפרשות כאמור בסך של 12,261 ₪.
56.הנתבעת טענה בכתב ההגנה, כי התובע פנה למתקן השהייה "חולות" מיוזמתו ועל דעת עצמו וזאת חרף העובדה שהנתבעת דאגה לו לייצוג משפטי מתאים במסגרתו הוגשה עתירה כנגד שהייתו ב"חולות" שביטלה את שהייתו שם. לאחר מכן נערך לתובע שימוע נוסף והוא החליט על דעתו שלא לערער על הוראת השהייה ועל כן נשלח ל"חולות" בשנית כך שדינו כדין מתפטר שאינו זכאי לפיצויי פיטורים.
57.לאחר שבחנו את טיעוני הצדדים החלטנו לקבל את טענות התובע ואנו קובעים כי הוא זכאי לתשלום פיצויי פיטורים מלאים בגין תקופת עבודתו.
58.הנתבעת תלתה את "אשמת" השהייה ב"חולות" בתובע עצמו. לטענתה, היא דאגה לתובע לייצוג משפטי, אולם משהתובע בחר לוותר על תקיפת ההחלטה שניתנה בעניינו במסגרת ערעור, הרי שהוא הפסיק את עבודתו, ועל כן, לשיטת הנתבעת, התובע התפטר.
59.בתצהירו ציין מנהל הנתבעת, כי "התובע זכה לייצוג משפטי יקר והולם על חשבון הנתבעת..." (סעיף 17 לתצהירו). לעומת זאת, בעדותו, מנהל הנתבעת שינה את גרסתו והעיד עת נשאל:
"ש:האם אתה הבאת את עו"ד קוסטיקה לתובע במקרה קודם שציינתם?
ת:באיזה הקשר?
ש:אי כניסה לחולות בשלב מוקדם יותר.
ת:כשהוציאו אותו מחולות כן אני עזרתי לו. לקחתי אותו והבאתי אותו, עשינו כל מה שהיה צריך לעשות. אני לא זוכר כמה אבל שילמתי לעו"ד.
ש:התשלום התבצע ממך?
ת:חלקו. אני לא זוכר בדיוק מה היה שם.
ש:הכרת בזה כהוצאה?
ת:אני באופן ראשוני שילמתי לעו"ד כדי להפחית את תאריך החולות. התובע ביקש ממני לעזור לו שלא יכנס לחולות, הוא אמר שיש לו חברים שיצאו מזה בכל מיני דרכים. הוא לא החזיר לי מה ששילמתי עבורו ולא קיזזתי את זה משכרו.
ש:אתה שילמת את שכרו של עו"ד שלו?
ת:אני לא שילמתי שום דבר. אני דאגתי לו לעו"ד.
ש:ככל שהיה תשלום כלשהו זה התובע נשא בו?
ת:הוא סגר מול עו"ד אני לא הייתי מעורב.
ש:מתי הוא הודיע לך שהוא נכנס לחולות?
ת:הוא לא הודיע לי שנכנס, הוא הודיע לי שהוא קיבל זימון ושאם יוציאו אותו מזה הוא ימשיך לעבוד.
ש:מתי הפעם האחרונה שהוא נכנס לחולות?
ת:הוא קיבל הארכת ויזה קצרה והלך.
ש:בתיאום איתך הוא הלך? לא על דעת עצמו.
ת:לא, הוא הלך. הוא אמר לי שהוא הולך להוציא ויזה, הוא לא קיבל ואז דיברנו והוא אמר שהוא הלך לחולות. הוא כבר היה בחולות, הוא נעלם".
(ההדגשות אינן במקור – מ.ק, ראו ע' 29 ש' 12-29 וע' 30 ש' 1-5 לפרוטוקול).
מעדותו של מנהל הנתבעת עולה כי זה האחרון, שינה את גרסתו תוך כדי חקירתו הנגדית, והודה כי הנתבעת כלל לא שילמה עבור ייצוגו המשפטי של התובע. יוצא אפוא, שטענתה של הנתבעת בדבר "אשמתו" של התובע ש"רצה" להיכנס למתקן השהייה שעה שהיא שכרה בעבורו עו"ד שיטפל בעניינו – איננה יכולה לעמוד עוד.
60.עוד עולה מעדותו של מנהל הנתבעת, כי התובע , הודיע לו על קבלת הזימון ועל רצונו להמשיך ולעבוד ככל שלא יקבל הוראת שהייה. כך גם, התובע הודיע למנהל הנתבעת על הוראת השהייה שקיבל.
61.לאור האמור, משגרסתו העובדתית של התובע הוכחה ולא נסתרה, נשאלת השאלה האם זימונו של התובע למתקן "חולות" ועזיבתו את מקום העבודה כפועל יוצא מכך מזכה אותו בפיצויי פיטורים מהנתבעת? על שאלה זו נשיב בחיוב.
נסיבות ההעסקה במקרה דנא דומות לנסיבות שנדונו במקרים אחרים בבתי הדין האזוריים לעבודה, אשר בהם נקבעה זכאות לפיצויי פיטורים למבקשי המקלט אשר פג תוקף אשרת העבודה שלהם (ר' לדוגמא סע"ש 29626-04-14 KATHIR YACOB - שאול עקיבא (2.8.16)).
קביעה זו נובעת מההלכה שנקבעה בבית הדין הארצי לעבודה בעניין מטין אילינדז (ע"ע 137-08 מטין אילינדז - פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבנין בע"מ, (22.8.10), לפיה הפסקת עבודה בשל פקיעת תוקף אשרה של עובד זר (בדומה למבקש מקלט) מזכה אותו בפיצויי פיטורים.
62.לפיכך, משהנתבעת לא הציגה כל תחשיב מטעמה ואף לא תחשיב החולק על תחשיבו של התובע,ו בשים לב לתקופת העבודה והשכר הקובע, אנו קובעים כי התובע זכאי לתשלום פיצויי פיטורים בסך של 22,785 ₪ (186 שעות * 30 ₪ * 49/12 חודשים).
63.בטרם נעלית פרק זה נציין, כי הנתבעת ביקשה בכתב ההגנה לקזז מהסכומים שיפסקו לטובת התובע סך השווה ל-"משכורת חודשית ממוצעת בגין אי מתן הודעה מוקדמת".
בנסיבות סיום ההעסקה שתיארנו לעיל, ומשגרסתו של התובע בדבר מסירת הודעה למעסיק על קבלת הזימון ועל הוראת השהייה ב"חולות" לא נסתרה ומששוכנענו, כטענת התובע, כי סוכם עם מנהל הנתבעת שהתובע יעבוד עד ליום 12.11.16, אנו דוחים את טענת הנתבעת לקיזוז תמורת הודעה מוקדמת, שגם לא כומתה.
מעבר לכך, יש לציין כי התובע נאלץ למלא אחר הוראות הרשויות בעניין זה, כך שאין מקום "להענישו" על כך.
פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה
64.התובע טען בכתב התביעה כי במשך כל תקופת העסקתו לא הופרש עבורו לפנסיה. על פי צו ההרחבה לפנסיה חובה, היה על הנתבעת להפריש כספים לקרן הפנסיה בעבור התובע. משהנתבעת לא עשתה כן, התובע זכאי לתשלום בסך של 12,261 ₪ בגין רכיב זה.
65.הנתבעת טענה בכתב ההגנה, כי הייתה מנועה מלבצע הפקדות לגמל לטובת התובע מאחר ולא נמצאה חברת ביטוח שהסכימה לפתוח קרן מתאימה לעובד זר. עוד הוסיפה הנתבעת, כי החישוב שהציג התובע שגוי באשר יש לערוך תחשיב לפי שכר מינימום בלבד.
66.לאחר שבחנו את טענות הצדדים, החלטנו לקבל את התביעה ברכיב זה.
אין מחלוקת כי לתובע לא נערך ביטוח פנסיוני (ראו ע' 6 ש' 29 לפרוטוקול).
הלכה פסוקה היא כי חובה על מעביד להפריש בעבור כל עובד לפנסיה בתנאים הקבועים בצו ובהעדר הפרשה שכזו, יש לחייבו בתשלום פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות כדין בשיעור ההפרשות שלא בוצעו (ראו ע"ע 137/08 מטין אילינדז - פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניין, 22.8.2010).
בית הדין הארצי בפרשת אבקר (בר"ע 51823-10-14 י.ב. שיא משאבים בע"מ - היטם אבקר, 26.2.15) קבע במפורש כי יש להחיל על מבקשי מקלט את ההלכות החלות בעניינם של עובדים זרים ובהתבסס על פרשת אילינדז קבע כי גם הנתינים הזרים מבקשי המקלט זכאים לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה.
לא מצאנו מקום לסטות מהלכה זו.
67.התובע הציג בכתב התביעה ובתצהיר תחשיב מדויק, בהתאם לאחוז ההפרשה הנכון לאותה תקופת עבודה שחושבה (5% לשנת 2013 ו-6% בהמשך) וכן בהתאם לשכר הרלוונטי באותה עת (כפי שקבענו לעיל). בהתאם לצו ההרחבה לפנסיה חובה, התובע אף ערך את חישוביו החל מהחודש השביעי לעבודתו. מנגד, הנתבעת לא הציגה כל תחשיב מטעמה. לפיכך, אנו מקבלים את תחשיבו של התובע במלואו.
68.לאור האמור, הנתבעת תשלם לתובע סך של 12,261 ₪ בגין פיצוי בשל אי הפרשה לפנסיה.
שכר עבודה בגין חודש נובמבר 2016
69.התובע טען בכתב התביעה, כי הנתבעת לא שילמה את שכר חודש 11/2016. התובע עבד בחודש זה 8 ימים ובסה"כ 120 שעות בגינן הוא זכאי לתשלום בסך של 4,773 ₪.
70.הנתבעת טענה בכתב ההגנה, כי התובע מסיבותיו שלו סירב לקבל לידיו את תלוש חודש העבודה האחרון, אשר כלל פירוט זכויותיו עקב סיום עבודתו. בנוסף, הנתבעת הכחישה את הסכום הנתבע וטענה כי יש לחשבו לפי שכר המינימום בלבד.
71.לאחר שבחנו את טיעוני הצדדים החלטנו לקבל את התביעה בעניין זה.
אין מחלוקת כי התובע עבד 120 שעות בחודש 11/2016 (ראו ע' 4 ש' 29 לפרוטוקול). כך גם אין מחלוקת, כאמור, שהתובע עבד בשירות הנתבעת עד ליום 12.11.16.
התובע ערך תחשיב וצירף טבלה מפורטת, בהתאם לשעות העבודה בכל יום. תחשיב התובע תואם את דוח הנוכחות של אותו חודש – שאף הוא מצביע על 120 שעות עבודה. לפיכך, משהנתבעת לא חלקה על אופן חישוב השעות הנוספות בתחשיב התובע, המחלוקת בין הצדדים ברכיב זה נותרה סביב השכר השעתי אשר על פיו יש לערוך את התחשיב, כאשר התובע טען לתעריף של 30 ₪ לשעה בעוד הנתבעת טענה לשכר שעתי של 25.94 ₪, הוא שכר המינימום בעת הרלוונטית (ראו ע' 5 ש' 1-2 לפרוטוקול).
משקבענו לעיל, כי שכרו של התובע בחודש זה עמד ע"ס של 30 ₪ לשעה, הרי שהתחשיב שהציג התובע בכתב תביעתו ובתצהירו הינו נכון ומדויק. מעבר לכך, נציין שאף לא הוגש כל תחשיב נגדי או סותר. לפיכך, אנו מקבלים את התחשיב שהגיש התובע.
72.אשר על כן, על הנתבעת לשלם לתובע סך של 4,773 ₪ בגין שכר חודש 11/2016.
פדיון חופשה
73.התובע טען בכתב התביעה כי מכח הוראות חוק חופשה שנתית, התשי"א – 1951, הוא זכאי ל-49 ימי חופשה ששוויים 11,760 ₪ (49 ימים * 8 שעות * 30 ₪).
במהלך תקופת העבודה הנתבעת שילמה לתובע סך של 5,389 ₪ בגין ימי חופשה, כך שהנתבעת נותרה חייבת לתובע סך של 6,371 ₪.
74.הנתבעת טענה בכתב ההגנה, כי כפי שעולה מתלושי השכר, התובע ניצל בפועל את מרבית ימי החופשה שנצברו לזכותו וקיבל בגינם תשלום (למשל בחודשים 4-5/2015). לגבי יתרת הימים הרי שבוצע פדיון יתרת ימי חופשה בסך של 3,634 ₪ במסגרת שכרו האחרון של התובע – אותו סירב לקבל.
בנוסף, הנתבעת טענה, כי זכותו של התובע ברכיב זה התיישנה באשר לתקופה העולה על 3 שנים שקדמו למועד סיום ההעסקה. כך גם, יש לערוך תחשיב בהתאם לשכר המינימום ולא בהתאם לשכר השעתי הנטען.
75.לאחר שבחנו את טיעוני הצדדים החלטנו לקבל את התביעה ברכיב זה.
בדיון מיום 2.3.17, הצדדים הסכימו כי התובע זכאי ל- 49 ימי חופשה בגין תקופת העסקתו וכי התובע קיבל בפועל סך של 5,389 ₪ בגין דמי חופשה (ראו ע' 5 ש' 14-17 לפרוטוקול).
76.משכאמור אין חולק, כי התובע זכאי ל-49 ימי חופשה ובשים לב לתקופת העבודה ולהלכה הפסוקה בכל הקשור לזקיפת תשלום דמי חופשה שכבר שולם בעבר, אין מקום לטענת ההתיישנות שהעלתה הנתבעת.
מאחר והתובע זכאי לתשלום בסך של 11,760 ₪ (49 ימים * 8 שעות * 30 ₪), בקיזוז סך של 5,389 ₪ ששולמו לו (כפי שעולה מתלושי השכר), הרי שעל הנתבעת לשלם לתובע את היתרה בסך של 6,371 ₪.
הנתבעת מודה, כפי שאף עולה מתלוש השכר של חודש 11/2016, כי התובע זכאי לתשלום 3,634 ₪ (18.17 ימים * 200 ₪ ליום). אולם מחישוביה של הנתבעת עולה כי הוא נערך על בסיס שכר שעתי של 25 ₪.
77.על כן, אנו מקבלים את התביעה, כך שעל הנתבעת לשלם לתובע סך של 6,371 ₪ בגין פדיון חופשה.
דמי הבראה
78.התובע טען כי במשך כל תקופת עבודתו לא שולמו לו דמי הבראה כלל. לשיטתו, הוא זכאי ל-13 ימי הבראה (בגין השנתיים האחרונות לעבודתו) בסך של 4,914 ₪ (13 ימי הבראה * 378 ₪ ליום).
79.הנתבעת, לעומת זאת, טענה במסגרת כתב ההגנה, כי ביקשה לשלם לתובע דמי הבראה בסך של 3,196 ₪ (בגין השנתיים האחרונות לעבודתו), כפי שמופיע בתלוש השכר של חודש 11/2016 (8.46 ימי הבראה * 378 ₪ ליום), אולם התובע סירב להגיע ולקבל את שכרו וגמר החשבון שנערך לו.
בדיון מיום 2.3.17, העלה ב"כ הנתבעת טיעון שלא עלה כלל בכתב ההגנה, לפיו כביכול בחודש 8/2015, (כפי שעולה מתלוש השכר של חודש זה), שולמו לתובע דמי הבראה בסך של 6,215 ₪ (ראו ע' 5 ש' 21-22 לפרוטוקול).
התובע, בתגובה לטענה החדשה, הכחיש קבלת סכום זה וב"כ התובע אף הציג תלוש שכר בגין אותו חודש (8/2015) שבו לא מופיע הסכום האמור.
משהוצגו שני תלושי שכר שונים בעבור אותו חודש, הודיע ב"כ הנתבעת כי מרשתו תנסה לאתר את ספח ההמחאה בה שולם השכר בגין חודש זה וכך ניתן יהא לדעת האם שולמו דמי הבראה שבתלוש אם לאו.
בסופו של יום, הנתבעת לא הציגה את ההמחאה.
80.טענת מעסיק כי שילם לעובד שכר ותשלומים אחרים שהגיעו לו בקשר לעבודתו או לסיום עבודתו היא במהותה טענת "פרעתי" והנטל להוכיח אותה מוטל על המעביד [בר"ע (ארצי) 20311-05-10 אופוס שירותי כ"א בע"מ – חנה מהדרי (17.10.2010)].
בענייננו הוצגו שני תלושי שכר שונים של אותו חודש והנתבעת לא תמכה את טענתה בראיה כלשהי המוכיחה כי הסכום הנקוב בתלוש שבידיה אכן שולם על ידה.
על כן ובשים לב לתלוש שהציג התובע, ממנו עולה כי לא שולמו לו דמי הבראה, אנו קובעים כי התובע לא קיבל תשלום כלשהו בגין דמי הבראה.
81.משדחינו את טענת הנתבעת כאמור ובשים לב להוראות צו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957, הקובע כי התובע זכאי ל-6 ימי הבראה עבור השנה השלישית לעבודתו ול- 7 ימי הבראה עבור השנה הרביעית לעבודתו אנו מקבלים את התביעה וקובעים כי על הנתבעת לשלם לתובע סך של 4,914 ₪ בגין דמי הבראה (13 ימי הבראה * 378 ₪ ליום).
דמי חגים וימי בחירות
82.התובע טען בכתב התביעה כי לא שולמו לו דמי חגים כלל. לטענתו, בתקופת עבודתו חלו 34 ימי חג עפ"י חגי ישראל (כולל 2 ימי בחירות), וזאת לאחר קיזוז החגים שחלו בשבת.
התובע טען עוד כי עבד ביום שלפני החג וביום שאחריו או לחילופין ביום החג עצמו, בהתאם לשיבוצו למשמרות על ידי הנתבעת.
התובע הבהיר כי ככל שעבד בימי חג, הוא קיבל שכר רגיל ולא בשיעור 150% כנדרש על פי דין.
לפיכך, התובע עתר לתשלום בגין כל אחד ימי החג לפי 8 שעות ליום.
על כן, התובע טען כי על הנתבעת לשלם לו סך של 8,160 ₪ בגין דמי חגים (34 ימים * 30 ₪ * 8 שעות ביום).
בתצהירו, התובע פירט ימי החג והשעות בהן עבד בימים אלה וכן את החגים בהם לא עבד כלל וביקש לחייב את הנתבעת בסך של 6,746 ₪ בגין דמי חגים.
83.הנתבעת טענה בכתב ההגנה, כי התובע אינו זכאי לתשלום בגין ימי החג שחלו בשלושת חודשי העבודה הראשונים.
כך גם, על פי צו ההרחבה מיום 7.6.00 עובד זכאי לדמי חגים אם נכח בעבודה ביום שלפני החג וביום שלאחריו וכן לא יהא זכאי לימי החג שחלו בשבת.
הנתבעת הוסיפה, כי ככל שהתובע עבד בחגים הוא קיבל גמול מלא ולכן אינו זכאי לתשלום נוסף בגין ימים אלו.
84.לאחר שבחנו את טיעוני הצדדים החלטנו לקבל באופן חלקי את התביעה ברכיב זה. ונסביר.
85.בהתאם לצו ההרחבה (מסגרת) החל על כל המשק הפרטי, עובד יומי זכאי לתשלום עבור תשעה ימי חג, החל מהחודש הרביעי לעבודתו, ובתנאי שלא נעדר מהעבודה סמוך ליום החג (יום לפני החג ויום אחרי החג), אלא בהסכמת המעביד וכן שהחג לא חל בשבת.
86.התובע צירף הן לכתב התביעה והן לתצהירו טבלה המפרטת את ימי החג וימי הבחירות שחלו בתקופת העבודה. התובע לא התייחס ספציפית ופרטנית לשאלה האם הוא עבד ביום שלפני ואחרי כל אחד מהחגים הנטענים. מנגד, נציין כי הנתבעת כלל לא סתרה את הטבלה שהציג התובע והסתפקה בטענות כלליות.
בהקשר זה, יש לציין כי הנתבעת כלל לא התייחסה לשאלה אם התובע לא עבד לפני ואחרי החג בהסכמת המעסיק אם לאו ואף לא התייחסה לשאלה אם התובע נעדר מפאת מחלה או חופשה או מכל סיבה מוצדקת אחרת.
87.מכל מקום, התובע ביקש בכתב התביעה תשלום בגין דמי חגים בשיעור 100%, אולם בתצהירו העמיד את תביעתו על גמול העבודה בחגים העומד על 50%, בימים בהם עבד בפועל ואילו בימים בהם הוא לא עבד ביקש לחייב את הנתבעת בתשלום שכר מלא.
מעיון בטבלה שבתצהיר עולה כי התובע עבד ב- 19 ימי חג ואילו ב- 12 ימי חג/בחירות הוא לא עבד.
על כן, אנו קובעים כי התובע זכאי לתוספת בשיעור של 50% בגין ימי החג בהם עבד, קרי סך של 2,280 ₪.
באשר לימי החג (כולל ימי בחירות) בהם לא עבד התובע ובשים לב לכך שהנתבעת לא הוכיחה, מתי התובע נעדר לפני ואחרי החג ללא הצדקה ובשים לב לכך שהנתבעת לא הציגה תחשיב מטעמה, אנו מקבלים את טענת התובע וקובעים כי התובע זכאי לתשלום מלא בגין 12 ימי חג, קרי לסך של 2,880 ₪.
לסיכום, אנו קובעים כי התובע זכאי לתשלום בסך של 5,160 ₪ בגין דמי חגים וימי בחירות.
פיצוי בגין תלושי שכר לקויים
88.התובע טען, כי הנתבעת הנפיקה לו תלושי שכר ערוכים בצורה פיקטיבית, ועל כן יש לחייבה בפיצויי בסך של 100 ₪ עבור כל תלוש שכר ובסה"כ 4,900 ₪.
89.הנתבעת טענה, כי תלושי השכר והסכם העבודה עליו חתם התובע מוכיחים כי שולמו לתובע מלוא זכויותיו בגין עבודתו וכי תלושי השכר הינם מהימנים.
90.לאחר שבחנו את טיעוני הצדדים בעניין זה, ומשקבענו כי תלושי השכר לא שיקפו נתוני אמת (לפחות באשר לחלק מהמרכיבים בתלושי השכר), ובשים לב לתקופת העבודה, אנו מחייבים את הנתבע לשלם לתובע סך של 3,000 ₪ בגין תלושי שכר לקויים.
פיצויי הלנה
91.התובע ביקש לחייב את הנתבעת בפיצויי הלנה ואילו הנתבעת, טענה, לגופו של עניין, באשר לחילוקי הדעות שבין הצדדים.
92.בכל הקשור לפיצויי הפיטורים, יש לציין כי עבודתו של התובע הסתיימה על רקע הוראת שהייה שניתנה לו במתקן "חולות", כאשר הייתה מחלוקת של ממש בין הצדדים בנוגע לזכאותו לפיצויי פיטורים.
מדובר במחלוקת כנה שיש בה ממש.
באשר לשעות הנוספות ועבודה בשבת – הנתבעת צירפה את ההודעה לעובד ואף את תלושי השכר וביקשה להוכיח באמצעותם כי לתובע שולם בגין שעות נוספות ע"י תשלום תוספת שקלית החל מהשעה הראשונה לעבודתו ואילו בגין עבודה בשבת היא שילמה כמפורט בתלושי השכר.
אומנם לא קיבלנו את טיעוני הנתבעת בעניין זה, אך אנו סבורים שמדובר בענייננו, בטעות כנה.
באשר לשכר חודש 11/2016 – התובע טען בעצמו כי הנתבעת הציעה לו תשלום בגין עבודתו בחודש זה, יחד עם זכויות אחרות, בסך של 9,000 ₪, אולם הוא סירב לקבל סכום כה "מצחיק", לשיטתו. עיון בתלוש השכר לחודש זה מעלה כי כלל תשלום בגין 120 שעות עבודה, כפי שביקש התובע.
על כן, ועל אף שהנתבעת טעתה עת לא העבירה המחאה על הסכום הנקוב בתלוש לידי ב"כ התובע, אלא שאנו סבורים כי התנהלותה הנה בגדר בטעות כנה, כפי שהתרשמנו מעדותו של מנהל הנתבעת.
על כן, בשים לב לחילוקי הדעות שהיו בין הצדדים, אשר היה בהם ממש, ולעובדה כי חלק ממסקנות בית הדין התבססו על נטלי ההוכחה ולאור האמור בסעיפים 18 ו-20 לחוק הגנת השכר, אנו מעמידים את פיצויי ההלנה על הפרשי הצמדה וריבית בלבד.
בטרם נעילה
93.הנתבעת טענה בסיכומיה כי תצהירו של התובע לא קביל וחסר משקל ראייתי.
הנתבעת נימקה את טענתה והסבירה כי בחקירתו של התובע מיום 11.7.16 הוא הכחיש את חתימתו על התצהיר, ואילו בחקירתו הנגדית מיום 6.3.18 העיד שכן מדובר בחתימתו על התצהיר.
בנוסף נטען, כי חזקה על התובע שלא היה יכול לקרוא ולהבין את תצהירו שנכתב בשפה העברית. כך גם, לא צורפה לאזהרת התובע בסוף תצהירו הצהרה של בא כוחו לפיה התצהיר תורגם לשפה המובנת לו וכי הוא הבין את תוכנו ואישר את נכונות האמור בו. התובע לא נחקר בחקירה חוזרת בעניין זה ולכן ויתר על זכותו למתן הבהרה ראויה.
94.ב"כ התובע טען, כי ישיבת ההוכחות הראשונה הופסקה מכיוון שהמתורגמן שהוזמן לא דיבר את השפה הטיגרית שהיא שפתו של התובע. כך גם, התובע סבר בדיון הראשון כי נשאל על העתק חתימתו ולא על חתימתו המקורית. זאת ועוד, בעמוד 10 לתצהירו, התובע הצהיר כי התצהיר תורגם לו בשפתו (ראו ע' 15 ש' 4-16 לפרוטוקול).
95.לאחר שבחנו את טיעוני הצדדים החלטנו לדחות את טיעוני הנתבעת.
לדיון מיום 11.7.17 הוזמן מתורגמן. מספר דקות לאחר תחילת עדותו של התובע הצדדים טענו יחד: "אנו מבקשים לציין כי אנו מתקשים לשמוע את ההוכחות היום בשים לב לאופן התרגום" (ראו ע' 13 ש' 9-10 לפרוטוקול).
ב"כ התובע אף הוסיף: "אבקש לציין כי אני מבין את השפה של התובע, ברמה חלקית, אני מציין כי לא כל הדברים שנאמרים על ידי התובע נאמרו נכון" (ראו ע' 13 ש' 12-13 לפרוטוקול).
באותו מעמד, ניתנה החלטת בית הדין לפיה "בנסיבות העניין, מאחר והיה קושי לנסות ולהבין כל מילה ומילה שאמר העד, ולאור הטענות שהועלו על ידי ב"כ הצדדים תוך שמיעת עדותו של התובע, אנו סבורים כי יש מקום לקבוע ישיבת הוכחות נוספת ולזמן מתורגמן בהתאם" (ראו ע' 13 ש' 24-26 לפרוטוקול).
הנה כי כן, גם הצדדים וגם בית הדין התרשמו כי קיימת בעיה באופן ביצוע התרגום מהשפה הטיגרית לעברית. לפיכך, הופסקה ישיבת ההוכחות – דבר שאינו עניין של יום ביומו בבית הדין. די בכך, לדידנו, כדי ליתן מענה הולם, סביר ומניח את הדעת באשר לפערי הגרסאות בתשובתו של התובע באשר לשאלה האם הוא חתום על תצהירו.
נוסיף ונדגיש, כי כבר בתחילת הדיון מיום 11.7.17 (דיון ההוכחות הראשון) התובע אישר את חתימתו על תצהירו (ראו ע' 11 ש' 14 לפרוטוקול), כאשר מיד אחר כך השיב כי "לא נראה לי שזו החתימה שלי" (ראו ע' 11 ש' 21 לפרוטוקול). אנו סבורים שדווקא ההיפוך הברור בין תשובותיו, מרמז באופן משכנע על הבעייתיות בתרגום בישיבה הראשונה.
96.בנוסף, נציין כי נכתב במפורש בעמוד 10 לתצהירו של התובע כך: "אני מצהיר כי זה שמי, זו חתימתי ותוכן תצהירי דלעיל שתורגם לי בשפתי אני דובר – אמת". אנו סבורים שדי בכך.
סיכום
97.לאור כל האמור לעיל, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים שלהלן:
א.סך של 2,500 ₪ בגין אי מתן הודעה על תנאי עבודה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.12.16 ועד למועד התשלום בפועל.
ב.סך של 45,590 ₪ בגין גמול עבודה בשעות נוספות, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.12.16 ועד למועד התשלום בפועל.
ג.סך של 15,696 ₪ בגין גמול עבודה ביום שבת, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.12.16 ועד למועד התשלום בפועל.
ד.סך של 22,785 ₪ בגין פיצויי פיטורים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.12.16 ועד למועד התשלום בפועל.
ה.סך של 12,261 ₪ בגין פיצוי בשל אי הפרשה לפנסיה (חלק מעסיק), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.12.16 ועד למועד התשלום בפועל.
ו.סך של 4,773 ₪ בגין שכר עבודה בחודש 11/2016, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.12.16 ועד למועד התשלום בפועל.
ז.סך של 6,371 ₪ בגין פדיון חופשה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.12.16 ועד למועד התשלום בפועל.
ח.סך של 4,914 ₪ בגין דמי הבראה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.12.16 ועד למועד התשלום בפועל.
ט.סך של 5,160 ₪ בגין דמי חגים וימי בחירות, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.12.16 ועד למועד התשלום בפועל.
י.סך של 3,000 ₪ בגין תלושי שכר לקויים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.12.16 ועד למועד התשלום בפועל.
יא.סך של 7,500 ₪ בגין שכ"ט עו"ד, אשר ישולמו בתוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין, אחרת סך זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום בפועל.
98.לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מיום קבלתו.
ניתן היום, ט"ו אלול תשע"ח, (26 אוגוסט 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
|
מר ג'ואד אגבאריה
נציג ציבור עובדים
|
|
מוסטפא קאסם שופט
|
|
גב' רחל גלילי
נציגת ציבור מעסיקים
|