ארמה נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה תל אביב

בפני בקשה לביטול צו הריסה מנהלי שניתן כנגד בנייה אסורה, במקרקעין הידועים כגוש 6649 חלקה 305, רחוב ברגסון מס' 7 בתל אביב.

הצו

ביום 16.11.23 נחתם לביצוע צו הריסה לבנייה אסורה במקום האמור מעלה. הבנייה האמורה בצו ההריסה ובתצהיר הינה: "בחנייה האחורית של הבניין בצמוד לגבול הדרומי של המגרש מעל אזור של ארבע חניות בנו סככה (...) מדובר בקונסטרוציה מצנורות מתכת מחוברות לקרקע בחלק הדרומי מקורה בברזנט בצבע אפור." בדוח הביקורת בשטח צויין כי מדובר בגילוי על בסיס בדיקת תצ"א אשר לאחריה נעשה ביקור במקום ותיעוד צילומי. נקבע כי מדובר בבנייה בת פחות משישה חודשים על בסיס תצ"א. בבדיקה שנערכה במערכת רישוי ופיקוח לא נמצא היתר לסככה זו (מש/2). לאור האמור לעיל ניתן צו הריסה מנהלי כנגד הבנייה.

הבקשה לביטול הצו

ביום 17.12.23 הוגשה הבקשה נושא הליך זה לביטול צו ההריסה המנהלי שניתן. מדובר במבקשת שהייתה לא מיוצגת אז וניסחה את הבקשה בעצמה.

נטען בבקשה כי מדובר בבנייה החוסה תחת סעיף 11 לתקנות התכנון והבנייה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), תשע"ד-2014.

לאחר שהוגשה הבקשה לבית המשפט ניתן עיכוב ביצוע וניתנה החלטה למשיבה ליתן תגובה לבקשה (החלטת כבוד השופטת קוטין).

התגובה

ביום 18.12.23 התקבלה תגובתה של המשיבה במסגרתה נטען כי הסככה אינה עונה על התקנות המרחביות החלות במקום, לאור זאת אינה עומדת בתנאי סעיף 2(4) לתקנות הפטור ולכן אינה פטורה מהיתר.

תגובות נוספות

בהמשך לתגובת המשיבה, הגישה המבקשת תגובה לתגובה במסגרתה טענה טענות שונות כנגד ההנחיות המרחביות. לא אפרט מעבר לכך שכן בסופו של דבר זנחה המבקשת טענותיה אלה והן לא בפני להכרעה כעת. בתגובה נוספת של המבקשת תחת הכותרת "השלמה", שהוגשה לאחר הדיון הראשון בהליך, נטענה לראשונה בכתב הטענה שתהייה הטענה המרכזית בהליך שבפני. היא כי השכונה "נווה אביבים" משופעת בסוככים מאותו הסוג ו"היכן שלא תזרוק אבן בנווה אביבים תפגע בסוכך כזה." צורפה מפה כולל כרך צילומים של סוככים דומים עד זהים בשכונה ובסביבת ביתה של המבקשת. המבקשת טענה כי צו ההריסה שהוצא כנגד הסוכך שלה מהווה אכיפה בררנית של הדין כנגדה.

הדיונים בבקשה

ביום 31.12.23 התקיים דיון ראשון בבקשה לביטול צו ההריסה המנהלי, בפני כב' השופטת קוטין. המבקשת התייצבה להליך, עם שכן נוסף, והציגה צילומים של סוככים נוספים רבים בשכונה. נטען כי מדובר בסוכך פטור מהיתר שכמוהו יש רבים בשכונה וכי הם פעלו באחריות ובסבירות תוך שסברו כי הסככה פטורה מהיתר. המשיבה טענה שוב את טענותיה כאמור בתגובה הכתובה כי לא מדובר בסוכך פטור מהיתר וזאת לאור הוראות התקנות המרחביות. המבקשת טענה בדיון זה לראשונה בעל פה כי "כל השכונה שלנו מלאה ולכן אני טוענת לאכיפה בררנית." לאחר מכן תחזור המבקשת על טענה זו גם בכתב במסגרת אותה "השלמה", כאמור מעלה.

ביום 30.1.24 התקיים דיון שני בהליך, בפני כב' השופטת קוטין, בו חזרה המבקשת על טענת ההגנה מן הצדק, אכיפה בררנית של הדין בטענה שהם היחידים שהמשיבה פועלת נגדם לגבי סוכך שכזה. המשיבה טענה שאין אכיפה בררנית, שהמשיבה אוכפת היכן שניתן לאכוף, כי הם לא נמצאים בכל זמן ובכל מקום וכי אכיפה חלקית אינה אכיפה בררנית. עוד נטען כי על המבקשת להוכיח כי היו מקרים בהם ידעו ויכלו לאכוף ומטעמים לא עניינים לא אכפו.

בין לבין, ביום 8.5.24 שכרה המבקשת ייצוג משפטי לצורך ייצוגה במסגרת בקשה זו.

בדיון שהתקיים בפני ביום 24.9.24 התבקשה דחייה לאור התארכות הדיונים באותו יום ונסיבות אישיות של ב"כ המבקשת שלא יכל להמתין.

ביום 6.5.25 התקיים בפני המשפט במלואו, כולל הצגת כל ראיות הצדדים וסיכומיהם.

מטעם המבקשת העידו מר הוגו פדרמן, בעלי חברת "אוטו גג" הבונה ומתקינה סככות לחניות רכב אשר חברתו בנתה והתקינה את הסוכך של המבקשת והמבקשת עצמה. מטעם המבקשת הוגשו 4 מוצגים: מב/1 – חוברת המהווה קובץ צילומי סוככים דומים עד זהים בשכונת נווה אביבים בסביבת מגוריה של המבקשת, מב/2 – דיסק און קי המכיל 4 סרטונים שצולמו בשכונת נווה אביבים באמצעות רחפן מתעדים סוככים דומים עד זהים בבניינים סמוכים, מב/3 – תשובה של הממונה על חופש המידע בעיריית תל אביב-יפו לגבי צווי הריסה מנהליים ב-3 השנים האחרונות לגבי סככות חנייה או סככות בקומת קרקע, בנווה אביבים רמת אביב והסביבה, מב/4 – תמונה של סוכך נוסף בבניין של המשיבה.

מטעם המשיבה העידו מפענחת תצלומי האוויר שערכה חוות דעת בעניין גיל הבנייה ומפקחת הבנייה הבכירה שערכה את דוח הביקור בשטח ואת התצהיר, במסגרת צו ההריסה המנהלי. הוגשו 3 מוצגים מטעם המשיבה: מש/1 – חוות דעת פיענוח תצלומי אוויר בנוגע לגיל הבנייה (כולל צילום אורתופוטו שסומן בנפרד), מש/2 – צו ההריסה המנהלי כולל נספחיו.

הצדדים סיכמו טענותיהם בפני על פה באותו היום.

הבקשה לפי חוק חופש המידע וסעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי

למען השלמת התמונה אציין כי במסגרת ההליך הוגשה על ידי המבקשת בקשה לקבלת נתונים מן המשיבה לגבי אכיפה של צווי הריסה מנהליים כלפי סככות חנייה דומות בשכונת המגורים של המבקשת. את גלגולי הבקשה פירטתי בהרחבה במסגרת החלטתי בה מיום 20.10.24. באותה החלטה דחיתי את בקשתה של המבקשת לקבלת צווים, מן הנימוקים המופיעים שם.

טענות הצדדים בקצרה

בסיום ההליך טענות הצדדים בפני היו פשוטות וחדות. המבקשת זנחה את כל יתר טענותיה לגבי היות הבנייה פטורה מהיתר וטענתה היחידה הייתה טענה של אכיפה בררנית מפלה של הדין כנגדה. המבקשת טענה כי רק ברחובות הסמוכים לבניין מגוריה ולמקום בו הקימה את הסוכך קיימים 138 סוככים דומים, שתועדו בצילומי המבקשת ושלא נאכפו כלל או שנאכפו בדלילות רבה מאוד, אחדים בלבד לכל היותר. המבקשת הפנתה בעניין זה לעדותו של מתקין הסככה ובעלי החברה, לאוסף הצילומים של המבקשת (מב/1) ולצילומי הרחפן (מב/2) ולמידע שהתקבל בבקשה לפי חוק חופש המידע (מב/3). המבקשת הפנתה גם בעניין זה לסוכך נוסף באותו הבניין (מב/4) אשר לטענתה לא נאכף, דבר מחזק את טענת האכיפה הבררנית שלה. עוד הופניתי לפסיקתה של כב' השופטת גילוני (גז) בהליך בצה"מ 36366-09-19 רתם נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב, 9.2.25, במסגרתה התקבלה טענת הגנה מן הצדק, אכיפה בררנית של הדין בכל הנוגע לבנייה דומה עד זהה של סככת צל לרכב חונה בשכונה קרובה וביטול צו הריסה מנהלי בגינה. נטען בפני כי התוצאה במקרה זה צריכה להיות זהה.

המשיבה מנגד ביקשה לדחות את הבקשה לביטול צו ההריסה המנהלי. המשיבה טענה כי אין מחלוקת כעת כי מדובר בסככת חנייה, שאינה פטורה מהיתר, דורשת היתר בנייה ונבנתה ללא היתר בפרק זמן של פחות מחצי שנה טרם הוצאת צו ההריסה המנהלי. לכן הצו ניתן כדין. נטען כי הטענה היחידה של המבקשת היא טענה של הגנה מן הצדק, אכיפה בררנית של הדין כנגד הרשות. נטען כי המבקשת רחוקה מהוכחת טענתה של הגנה מן הצדק, אכיפה בררנית, רק מהצגת צילומים של סוככים דומים או זהים. כאשר מצילומים אלה לא ברור מתי נבנו, האם ניתן להם היתר, או אם ניתן כנגדם צו הריסה שטרם בוצע או שהוגש בגינם כתב אישום. נטען כי ככל שמדובר בסוככים שנבנו לפני יותר מחצי שנה, לא ניתן לפעול נגדם במסגרת צו הריסה מנהלי וכאשר מדובר בסוככים שנבנו לפני מספר שנים ייתכן שמדובר במקרים שהתיישנו כבר ולא ניתן לפעול נגדם כלל. הופניתי לפסיקה התומכת בטענה זו. הופניתי גם לעדותה של המפקחת שלא התעלמה מן הסוכך השני הקיים בבניין בחזיתו ופעלה לברור גיל הבנייה. המפקחת קיבלה תשובה שלא ניתן לברר גיל הבנייה לאור קיומו של עץ במקום אשר מקשה על הבחנה בבנייה בתצלומי האוויר. לכן הסוכך השני בבניין לא נאכף והדבר אינו מהווה אכיפה בררנית של הדין, שכן לא מדובר באפליה בין שווים. לסיכום, הופניתי לפסיקת בתי המשפט המחוזיים אשר קבעו כי דעת הרוב בפסיקה היא כי טענת הגנה מן הצדק – אכיפה בררנית של הדין – כלל אינה טענה בהליך מנהלי של ביטול צו הריסה מנהלי. לאור האמור לעיל ביקשה המשיבה לדחות את הבקשה ולאשר את הצו לביצוע.

דיון והכרעה

העובדות

ראשית, יש להתחיל בקביעת העובדות הרלוונטיות לגבי בקשה זו. אין מחלוקת כי המבקשת רכשה והקימה באמצעות חברה המתמחה בכך, יחד עם מספר שכנים בבניין, סוכך לצורך פתרון הצללה לחניית רכבה, שהיא חנייה שאינה מקורה וחשופה לשמש (עדות המבקשת, פרו' בעמ' 14, ש' 30-16). המבקשת פנתה לחברת "אוטו גג", חברה אשר התקינה סוכך דומה אצל הוריה של המבקשת, הגרים בסמיכות לה באותה השכונה וגם לאור העובדה כי ראתה את סמל החברה על סוככים רבים זהים בשכונה. המבקשת העידה כי לא סברה ולו לרגע אחד כי היא מבצעת דבר שאינו חוקי שכן השכונה שלה מלאה בסוככים מסוג זה. רק בטיול קצר ברחובות הסמוכים לביתה ניתן לספור 138 סוככים דומים, כנראה בתמונות שצילמה והוצגו לי כראייה מטעמה (מב/1 ופרו' בעמ' 15, ש' 20-5).

בהתאם לעדות המבקשת והצילומים שהגישה כמוצגים (מב/1 ו-מב/2) ניתן לראות עשרות רבות מאוד של סוככים דומים עד זהים לסוכך נושא הליך משפטי זה אשר מותקנים ברחבי שכונת נווה אביבים, ברחובות הסמוכים למקום מגוריה של המבקשת. המבקשת הגישה אסופה של 33 תמונות (מב/1), ברחובות שונים בשכונה, בהם מתועדים עשרות רבות של סוככים, בין סוכך אחד, לחמישה עד שישה סוככים בכל תמונה. המבקשת טוענת כי מדובר סה"כ ב-138 סוככים. יש לציין כי הספירה היא קשה, האם סוכך כפול, לשני מקומות חנייה מהווה סוכך אחד או שניים? אך בכל מקרה, סדר הגודל הוא כאמור בעדות המבקשת, עשרות רבות. בנוסף, צפייה בצילומי הרחפן שהגישה המבקשת מלמד כי בבניינים הסמוכים לבניינה של המבקשת, בכל חניון ניתן להבחין מן האוויר במספר סוככים שכאלה. הדבר מתיישב עם עדותו של בעלי חברת "אוטו גג" כי בסביבת אזור מגוריה של המבקשת, אזור רמת אביב, הוא התקין כ-150 עד 160 יחידות של סוככי חנייה שכאלה (פרו' בעמ' 7, ש' 32-21).

על בסיס העדויות והצילומים שהוצגו בפני, ניתן לקבוע כקביעה עובדתית כי בשכונת "נווה אביבים" בקרבת מקום מגוריה של המבקשת, צמחו להם סוככי חנייה כדוגמת זה שהתקינה המבקשת, כפטריות אחר הגשם ממש. עשרות רבות של סוככים, מספר סוככים, כמעט בכל חניון, כך שכאשר כתבה המבקשת במסמך השלמת טיעוניה בכתב "היכן שלא תזרוק אבן בנווה אביבים תפגע בסוכך כזה." לא מדובר היה במליצה או בהגזמה, אלא בתיאור המצב העובדתי כפי שהוא.

כאשר זה המצב העובדתי, נשאלת השאלה, מהו המצב האכיפתי כלפי סוככים שכאלה, המהווים בנייה הדרושה להיתר.

בהתאם לנתונים שניתנו במענה לבקשת חופש מידע שהגישה המבקשת (מב/3) עולה כי בין השנים 2021 ל-2024 ניתנו 21 צווי הריסה מנהליים באזור רמת אביב כלפי מה שמוגדר במענה כסככות חנייה או סככות בקומת הקרקע שלא ברור אם הן עבור חנייה. המבקשת טענה כי מתוך 21 הצווים האמורים, רק שמונה צווים אשר סומנו על ידה בגוף המוצג (כולל הצו נושא הליך זה מס' 2023-1617) הם ספציפית בשכונת נווה אביבים, בסמוך למקום מגוריה ונמצאים במתחם הרחובות שתיעדה בצילומיה (מב/1). אני מוסיף לכך את הצו האחרון ברשימה שמתייחס לרחוב יהודה הנשיא המתועד גם הוא בצילומי המבקשת, סה"כ 9 צווי הריסה מנהליים ב-3 שנים.

לצורך המחשה של רמת האכיפה לגבי סוככים אלה, ניתן לציין את רחוב רב אשי, המתועד בתמונות 23-12 לכרך הצילומים. בתמונות אלה ניתן לראות, לספירתי שלי, 33 סוככים שונים (סוככים כפולים או משולשים נספרו כסוכך אחד). לפי נתוני חופש המידע, הוצאו שלושה צווי הריסה מנהליים ברחוב רב אשי, כולם בשנת 2021. להמחשה נוספת אתייחס לרחוב יהודה הנשיא המתועד בתמונות 32-24 לכרך הצילומים. שם לספירתי קיימים גם כ-33 סוככים (ייתכן כי טעיתי בסוכך אחד או שניים לכאן או לכאן). לפני נתוני חופש המידע הוצא צו הריסה מנהלי אחד בלבד ברחוב זה, בשנת 2024.

כאשר נשאלה המפקחת על הבנייה, עדת המשיבה, לגבי כרך הצילומים והתמונות והתבקשה לדפדף בו ולראות האם היא יכולה לציין אכיפה כלשהי לגבי הסוככים הנראים בתמונות, מסרה כי מזכרונה היא יכולה לזכור כארבעה צווים בלבד, ברחוב רב אשי 4-1 וכן ברחוב אופנהיימר (פרו' בעמ' 32, ש' 25-13). עוד העידה המפקחת כי: "אני, זהו אני לא מסתמכת על הזכרון. נראה לי שכהכנה למשפט, שלחו לי בזמנו את הבקשה עם מספר כתובות, נראה לי מהעו"ד קיבלתי בקשה ממחלקה משפטית לבדוק אחד-אחד, ואז נתתי תשובה. אותה רשימה לא זוכרת איזה כתובות היו, אבל נראה לי רק רב אשי." (שם, ש' 29-26). על המשמעות של רשימה זו שהוכנה ולא הוצגה לבית המשפט, ארחיב בחלק המשפטי מיד.

לעניין זה יש לצרף את עדותו ההגיונית והסבירה ביותר, לאור רמת האכיפה הדלה, של בעלי חברת "אוטו גג" כי הוא לא שמע מלקוחות להם התקין סוככים כי היו בעיות עם העירייה וביקשו להרוס אותם (פרו' בעמ' 8, ש' 12-5).

לאור המצב העובדתי האמור, אני מוצא לקבוע כי האכיפה הכללית כנגד סוככי צל לחנייה מן הסוג אותו התקינה המבקשת בשכונת מגוריה ובסביבת מגוריה היא דלה, דלה מאוד, כמעט בלתי קיימת, ספורדית במקרה הטוב.

עניין נוסף שעלה במסגרת ההליך הוא האפלייה הנטענת כנגד סוכך נוסף שנמצא בבניין (מב/4). בעניין זה, עובדתית, אני מאמץ את עדות המפקחת כי נתקלה באותה סככת צל נוספת בבניין עת הגיעה לבצע צילומים של סככת המבקשת. לאחר שהבחינה בסוכך ביקשה לבדוק את גיל הבנייה למול תצלומי אוויר קודמים ונמסר לה כי לאור קיומו של עץ במקום, שנראה גם בצילום (מב/4), לא ניתן להעריך את גיל הבנייה. לכן לא נעשתה כל פעולה נוספת כנגד סככה זו (פרו' בעמ' 30, ש' 22-16).

משאלה העובדות, נעבור לשאלה האם מצב עובדתי זה מעלה לנאשמת טענה משפטית של אכיפה בררנית של הדין שיש בה כדי להוביל לביטול צו ההריסה המנהלי שניתן.

אכיפה בררנית במסגרת בקשה לביטול צו הריסה מנהלי

בהתאם להוראות סעיף 229 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965: "לא יבטל בית המשפט צו מינהלי אלא אם כן הוכח לו שהעבודה או השימוש בוצעו כדין או שלא התקיימו הדרישות למתן הצו כאמור בסימן זה, או אם שוכנע כי נפל בצו פגם חמור שבשלו יש לבטל את הצו."

הביקורת השיפוטית על צו הריסה מנהלי שניתן, אינה מתבססת על השאלה מה בית המשפט היה עושה לו היה נכנס בנעלי הרשות המנהלית אלא האם מעשה הרשות חורג חריגה קיצונית ומהותית ממתחם הסבירות (רע"פ 2958/13 סבאח נ' מדינת ישראל, נבו, 8.5.2013). הנטל להוכיח חריגה קיצונית ממתחם הסבירות ולסתור את חזקת התקינות המנהלית, הוא על המבקשת.

לגבי טענת הגנה מן הצדק, אכיפה בררנית של הדין במסגרת בקשה לביטול צו הריסה מנהלי. טענת הגנה מן הצדק בכלל, ובתוכה טענה של הגנה מן הצדק עקב אכיפה בררנית ומפלה של הדין, נוצרה לראשונה במשפט הישראלי בהליכים פליליים (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 353, 1996, ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נגד בורוביץ', פ"ד נט(6) 776, 2005). לאחר מכן עוגנה ההגנה גם במסגרת חקיקה, בחוק סדר הדין הפלילי (סעיף 149 (10) לחוק) כטענה מקדמית שבכוחה להביא לביטול כתב אישום כנגד נאשם.

לאור היותה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק, בראשיתה, חלק מן ההליך הפלילי, בתי המשפט השונים חלוקים בשאלה אם ניתן כלל לקבל טענה של אכיפה בררנית, ככל שהדבר נוגע לצו הריסה מנהלי. עיון בפסיקה מלמד כי רוב בתי המשפט בחרו להשיב על שאלה זו בשלילה (ראו: עפ"א (מחוזי חי') 36231-01-21 מסרי נ' לאכיפה דיני התכנון ובניה, 18.4.2021, עפ"א (מחוזי ת"א) 80029/04 רחמים נ' מדינת ישראל, 30.6.2006, עפ"א (מחוזי חי') 67346-07-19 תמר פלד נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה, 5.8.2019, עפ"א 48544-10-18 חוג'יראת ואח' נ' היחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבניה, 26.11.2018 ועתפ"ב 48662-06-18 חאלד אבו חיארה נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה ירושלים ואח', 29.7.2018).

מנגד, קיימים גם מקרים בהם התקבלה טענת אכיפה בררנית בכל הנוגע לצווי הריסה מנהליים. במקרים אלה נקבע כי הרף להוכחת הטענה – ככזו שיש בה כדי להביא לביטול הצו הריסה מנהלי – הינו רף גבוה כך שעל כתפי המבקשת מוטל הנטל להוכיח, על בסיס תשתית עובדתית מפורטת, כי הרשות פעלה באופן בלתי אחיד ובלתי שוויוני במקרים דומים מבחינה עובדתית (ראו: עפ"א 4551-12-16 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ערד נ' מלי וקס, 25.5.2017, עתפ"ב 58471-08-19 רפאל חן נ' ועדה מקומית לתכנון אצבע הגליל, 6.7.2020, בב"נ 61025-03-16 בנימין גוטסמן נ' ועדה מקומית לתכנון ובנייה ערד, 14.8.2017 ובצה"מ 36366-09-19 רתם נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב, 9.2.25).

אני כשלעצמי סבור, כי גם כאשר אנו בהליך מנהלי, עדיין, במסגרת כללי המשפט המנהלי, חובתה של רשות, בוודאי רשות מרשויות האכיפה, היא לנהוג באופן שוויוני כלפי האזרחים. זהו עקרון השוויון ואיסור האפליה שהוא עקרון יסוד במשפט המנהלי בדיוק כפי שהוא עיקרון יסוד במשפט הפלילי (יואב דותן, ביקורת שיפוטית על שיקול דעת מינהלי ‏- כרך ב' 2023, בעמ' 662-658). לאור זאת, הוכרה זה מכבר האכיפה הבררנית כעילה מוכרת לביקורת שיפוטית על שיקול הדעת המנהלי של רשויות המנהל (שם, בעמ' 703-702, בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3),289 בעמ' 304 (1999), להלן: עניין זקין). עקב היותה של אכיפה בררנית עילה מוכרת במסגרת עילות המשפט המנהלי לביטול החלטה מנהלית, אני סבור כי צו הריסה מנהלי, שניתן בניגוד מובהק לעקרונות השוויון וחובת היעדר אפליה בפעולת הרשות, כלומר, תוך אכיפה בררנית מפלה של הדין כנגד המבקש, הדבר מהווה בוודאי "פגם חמור" שנפל בצו שבגינו יש וצריך לבטל את הצו, מכוח הוראת סעיף 229 לחוק התכנון והבנייה.

אם כך, מהי אכיפה בררנית מפלה של הדין המקימה עילת התערבות מוכרת בשיקול הדעת המנהלי? "אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא." (עניין זקין בעמ' 305, ההדגשה בקו תחתון אינה במקור – מ.ס). בית המשפט העליון כבר קבע כי ניתן לבסס טענה של אכיפה מפלה של הדין גם על בסיס פגיעה בעקרון השוויון בלבד. כלומר, ללא הוכחה של שיקול זר, אפליה מכוונת וזדונית או חוסר תום לב. נקבע כי כל אדם זכאי להתייחסות שיוונית כלפיו מרשויות המנהל וכי החלטה מפלה בעניין זה היא החלטה פסולה (ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פולדי פרץ, 10.9.13, להלן: עניין פולדי פרץ, פסקאות 26-23). לכן, הגישה הנוהגת במשפט הישראלי ביחס לעילת האפליה אינה מחייבת הוכחת מניע פסול, אלא מסתפקת בהוכחת תוצאה מפלה בלבד (ע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל, 12.08.12, פסקה 21).

עוד נקבע בפסיקת בית המשפט העליון כי: "כאשר הרשות מפעילה מדיניות אכיפה אשר מפלה בין פלוני לאלמוני על בסיס שיקולים זרים כגון דת, גזע או מין, או כאשר היא נוהגת במדיניות של אכיפה שרירותית, יהיה זה מוצדק, במקרים מסוימים, לבטל את כתב האישום מכוח דוקטרינת ההגנה על הצדק. יחד עם זאת, חשוב לזכור כי לא כל אכיפה חלקית הינה בהכרח אכיפה סלקטיבית פסולה." (ע"פ 7014/06‏ מדינת ישראל נ' אהרון לימור, 4.9.07, פסקה 60) – ההדגשה בקו תחתון אינה במקור – מ.ס.

כפי שנקבע בעניין זה עוד בעניין זקין (בעמ' 305): "אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה. כך גם אכיפה מדגמית, שהרי המדינה אינה יכולה להקצות אלא משאבים מוגבלים לאכיפת החוק... אולם, אפשר שאכיפה חלקית תהיה אכיפה בררנית ובשל כך גם תהיה אכיפה פסולה (ההדגשה בקו תחתון אינה במקור – מ.ס).

אכיפה בררנית במקרה זה

היכן עובר קו הגבול בין אכיפה חלקית או אכיפה מדגמית לגיטימית, לאכיפה שרירותית מפלה ולכן פסולה? קשה לקבוע את קו הגבול במדויק, כמו במקרים רבים המגיעים להכרעה שיפוטית. אך לטעמי ברור כי כאשר האכיפה היא חלקית מידי, מדגמית מידי, כלומר כאשר החלק הנאכף מתוך החלק המבצע את העבירה, או ההפרה של הדין, הוא קטן מאוד ודל מאוד, אינו בהלימה לכמות המקרים המפרים שהוצגה על ידי הטוען לאפליה, האכיפה עלולה לחצות את הקו הדק המפריד בין אכיפה מדגמית או חלקית לגיטימית, לאכיפה שרירותית. אכיפה שרירותית היא, בהתאם להלכות של בית המשפט העליון, אכיפה בררנית מפלה ופסולה של הדין. כזו מהווה עילה לביטול ההחלטה המנהלית המפלה.

כאמור, את קו הגבול המדויק קשה לשרטט ונראה גם שאין צורך לשרטוטו בהיבט הכללי. ההכרעה תהייה תמיד בכל מקרה לגופו בהתאם לנסיבותיו ולראיות שהוצגו ולתחושת הצדק הפנימית של בית המשפט ויכולתו לזהות אפליה פסולה כאשר הוא נתקל בה. במקרה זה שבפני אני סבור כי התשתית העובדתית שהעמידה המבקשת היא משמעותית ביותר. משמעותית מספיק כדי לקבוע כי האכיפה הכללית כאן היא כה דלה וכה מועטה, כה חסרת הכוונה וסיבה ברורה, מדוע נאכפה המבקשת ואילו עשרות אחרים לא, שהיא חצתה את הקו המפריד בין אכיפה חלקית או מדגמית מותרת לאכיפה שרירותית פסולה.

מדובר בעשרות רבות מאוד של סוככים זהים אשר נמצאים בכל פינה בשכונת מגוריה של המבקשת, מספר סוככים בכל חניון, בכל בניין כמעט, בסביבת המגורים המיידית שלה. בשלוש השנים האחרונות הוגשו כ-9 צווי הריסה מנהליים באזור המידי של נווה אביבים. בנוסף הוגשו 21 צווים, כלומר 7 צווים בשנה בלבד, בכל אזור רמת אביב. זאת, כאשר לא הוצגו בפני כל הנחיות או מדיניות ברורה המצדיקה או מבחינה את שבעת הצווים המוגשים בשנה, הכוללים את עניינה של המבקשת, מכל העשרות הרבות של המקרים האחרים אשר לכאורה לא נאכפו.

המשיבה טוענת כי אין דיי בצילומים כדי להוכיח אכיפה בררנית מפלה שכן לא ניתן לדעת האם הסוככים המצולמים נבנו בהיתר או נתונים באכיפה פלילית של כתב אישום, הסדר מותנה או קנס מנהלי – הליכים שאינם צווי הריסה מנהליים (הופניתי בעניין זה לפסיקתה של חברתי כב' השופטת בליקשטיין שחורי בבצה"מ (עמ"ק ת"א) 4955-04-24 ששון ואח' נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה תל אביב, 22.3.25, אך בהחלטה זו דובר בצילומים של בנייה שאינה זהה לחלוטין לבנייה נושא הצו, פרגולות במידות שונות, ולכן אין לגזור גזירה שווה בין המקרים). בטענה זו של המשיבה יש ממש, אך אין בה כדי להוביל למסקנה כי המבקשת לא הצליחה להוכיח אכיפה בררנית מפלה של הדין. המסכת העובדתית המשמעותית שהציגה המבקשת מספיקה על מנת לסתור את חזקת תקינות המנהל ולהטיל על המשיבה את הנטל לנמק ולהסביר את מדיניותה ואת המקרים אשר המבקשת תיעדה ואשר מלמדים לכאורה על אכיפה בררנית מפלה. המשיבה לא עשתה כן. יש לציין בהקשר זה כי במסגרת החלטת הביניים קבעתי שאין מקום לאפשר למבקשת "מסע דייג", מבוסס יותר או פחות, במסמכי הרשות מכוח סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי בהליך זה. קבעתי, בין היתר, כי הליך לביטול צו הריסה מנהלי אמור להיות הליך מהיר ופשוט לברור ללא הליכי גילוי מסורבלים ומעכבים. החלטה זו היא במידה רבה רחב פיפיות עבור המשיבה. כאשר המבקשת מנועה "מלחטט" במסמכיה של המשיבה כדי לאתר את המצב הנורמטיבי של כל סוכך וסוכך, מצופה שכאשר המבקשת עומדת בעצמה, בראיותיה שלה, בנטל הכבד ומצליחה לסתור את חזקת תקינות המנהל, תרים המשיבה את הנטל שהתהפך ותסביר את מחדליה הנטענים והמוצגים לכאורה. זאת כאמור לא עשתה המשיבה.

מעבר לכך, העידה המפקחת כי: "אני, זהו אני לא מסתמכת על הזכרון. נראה לי שכהכנה למשפט, שלחו לי בזמנו את הבקשה עם מספר כתובות, נראה לי מהעו"ד קיבלתי בקשה ממחלקה משפטית לבדוק אחד-אחד, ואז נתתי תשובה. אותה רשימה לא זוכרת איזה כתובות היו, אבל נראה לי רק רב אשי." (פרו' בעמ' 32, ש' 29-26). כלומר עולה מן העדות כי הוכנה רשימה במסגרתה נבדקו הכתובות אותם הביאה המבקשת כדוגמא לאכיפה בררנית, "אחד-אחד" לגבי האכיפה או היעדר האכיפה. אך הרשימה לא הוצגה לבית המשפט כראייה מטעם המשיבה. כאן חל הכלל הראייתי כי מי שברשותו ראייה רלוונטית והוא נמנע מהצגתה לבית המשפט, חזקה כי הראייה לא הייתה תומכת בטענתו.

בסופו של יום המבקשת סתרה את חזקת תקינות המנהל והמשיבה לא הצליחה להשיב על השאלה המהדהדת למה נאכף הסוכך של המבקשת? כאשר עשרות רבות של סוככים לא נאכפו בסביבתה הקרובה של מגוריה. בהקשר זה לא הובהר מדוע דווקא הסוכך של המבקשת בלט בתצלומי האוויר, שכן נטען כי התגלתה בנייתו בתצ"א, ואילו סוככים אחרים, אשר נראו היטב מן האוויר במסגרת צילומי הרחפן (הגם שכמובן לא מדובר באותו גובה) והם גלויים לכיפת השמיים, לא נאכפו. גם האכיפה כנגד הסוכך השני בבניין (מב/4) לא הניחה את דעתי לחלוטין. העובדה כי לא ניתן לברר את גיל הבנייה בתצלומי אוויר אינה מחייבת מני וביה עצירת כל פעולת אכיפה נוספת. ניתן לנסות לברר את גיל הבנייה במסגרת בקשה למסירת גרסה או לבחון אפשרות להעמדה לדין בעבירה של שימוש אסור. בכל מקרה, לא נתתי משקל מכריע דווקא לסוכך השני בבניין שהוא אחד מיני רבים. בהליך זה, הכמות היא זו שעשתה את האיכות ולא סוכך בודד כלשהו.

תחושתה הקשה של המבקשת, כפי שהובעה בפני בכתב במסגרתה בקשותיה ובעל פה בעדותה, לגבי מדוע רק הסוכך שלה נאכף בצו הריסה מנהלי כאשר בשכונת מגוריה ובבניינים הסמוכים סוככים זהים לרוב, מהדהדת לי את קביעתו של בית המשפט העליון כי: "אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם" (בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 332 (1988)).

עוד מצאתי להתייחס לשאלת הכוונת ההתנהגות שבאכיפה מעטה ודלה על האזרח הנורמטיבי השואף לשמור על החוק ולא להפר אותו. השאלה האם בנייה היא בנייה פטורה מהיתר היא שאלה משפטית סבוכה ביותר. גם עורכי דין המתמחים בדיני התכנון והבנייה מתקשים להסכים עליה ובית המשפט נדרש לא פעם להכריע. נדרשת הבנה מעמיקה ובחינה מעמיקה לא רק של תקנות הפטור, אלא גם של ההנחיות המרחביות והתוכניות החלות במקום. אלה לא תמיד ברורות דיין. הסיכוי שאזרח, לבדו, יידע מה מותר ומה אסור לו על בסיס עיוני בלבד, הוא קלוש, קלוש מאוד. הסיכוי לטעות הוא משמעותי ורב. כאן נכנסת, כפי שהעידה המבקשת, הסקת מסקנות על בסיס התנהלות התושבים לאורך זמן ותגובת הרשות להתנהלות זו. מה מסיק האזרח שומר החוק שהוא רואה עשרות רבות של סוככי חנייה בכל רחבי שכונת מגוריו, בכל הבניינים הסמוכים ובכל החניונים הסמוכים, אשר עומדים על כנם חודשים ושנים? מה המסקנה המתבקשת מכך? כי מדובר בבנייה חוקית, שאינה דורשת היתר וניתן להתקין סוכך שכזה ללא חשש. הדבר עולה לטעמי במידה רבה לכדי: "... ולפני עיוור לא תתן מכשול" (ויקרא, י"ט, י"ד). נקבע לגבי פרשנותו של פסוק זה כי הוא מחייב גם לגבי מי שהוא "סומא בדבר", כלומר מי שאינו מומחה בנושא מסוים, לא להכשילו בעצה שאינה במקומה. כך היה לטעמי בעניינה של המבקשת, אשר הסיקה את המסקנה המתבקשת מן המצב העובדתי הנגלה בשכונת מגוריה. גם לעניין זה מצאתי לתת משקל מסוים בהחלטתי ומצאתי כי יש בדבר כדי לתמוך, במידת מה, בטענת האכיפה הבררנית של המבקשת.

התחזקתי במסקנתי האמורה מעלה, גם לאחר שקראתי את החלטתה של חברתי, כב' השופטת גילוני (גז) בבצה"מ 36366-09-19 רתם נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב, 9.2.25 (ערעור מדינה שהוגש כנגד ההחלטה נמשך לאחר הגשתו ובטרם הוגשו הנימוקים ולכן מדובר כעת בהחלטה חלוטה). אכן יש נקודות שוני משמעותיות בין המקרים מן הבחינה העובדתית. בהחלטה שם ניתן משקל משמעותי לעובדה שהפיקוח על הבנייה מטפל ואוכף רק סוככי חנייה שהוגשו כנגדם תלונות. דבר שנקבע שם שאינו ראוי. כמו כן ניתן משקל שם לעובדה כי דובר באכיפה כפולה כנגד המבקשת, הן צו הריסה מנהלי והן כתב אישום. מה שלא היה במקרה של המבקשת כאן. למרות זאת, עדיין התמונה העובדתית במידה לא מבוטלת זהה לזו שהוצגה בפני ובמיקום גיאוגרפי קרוב בעיר תל אביב (שדרות לוי אשכול 48, כלומר ברמת אביב בסמוך לנווה אביבים ולכתובת נושא הליך זה). סוככי חנייה רבים, עומדים ללא אכיפה, עשרות, ואילו סוככים בודדים בלבד נאכפים ללא סיבה מבוררת וטובה.

אציין לסיום כי לא בנקל הגעתי למסקנה כי יש מקום לבטל את צו ההריסה המנהלי נושא בקשה זו, תוך קבלה של טענת האכיפה הבררנית של המבקשת. המשמעות של ההחלטה, השארתה על כנה של בנייה שאין מחלוקת שהיא שלא כדין, אינה ברורה מאליה ואינה טריוויאלית בעיני כלל. אך כאשר המצב העובדתי הוא שסוככים שכאלה עומדים לרוב, כמעט בכל בניין וכמעט בכל חניון, בסביבת מגוריה של המבקשת וכאשר נראה שרובם המוחלט הוא שלא כדין וללא כל אכיפה מוכחת, מצאתי כי האינטרס הציבורי בכללותו לא יפגע וייתכן אף ייצא נשכר מהחלטה זו.

כפי שקבע בית המשפט העליון: "הפעלה ראויה של ההליך הפלילי מבוססת על אמון הציבור ברשויות התביעה בפרט, וברשויות השלטון בכלל. הגשת אישומים בדרך מפלה פוגעת באמון זה. כאשר התביעה עושה שימוש מפלה בכוחה, מתערערת ההנחה כי השלטונות אינם נוקטים איפה ואיפה, ונפגע כוחו המרתיע של המשפט הפלילי (..). משכך, קבלת טענת אכיפה בררנית עשויה לסייע לא רק לעשיית צדק אינדיבידואלי עם נאשם קונקרטי; יש בה אף משום הגשמה של האינטרס הציבורי הרחב בפעולה תקינה של רשויות השלטון." (עניין פולדי פרץ, פסקה 26, הפניות הושמטו – מ.ס). החליפו את המילים "ההליך הפלילי" ו-"אישומים" ב"צווי הריסה מנהליים" ואת המילה "נאשם" ב"מבקש" והקביעות יפות לענייננו באותה המידה ממש.

סוף דבר

מכוח סמכותי לפי סעיף 229 לחוק התכנון והבנייה אני מורה על ביטול צו ההריסה המנהלי נושא בקשה זו. זאת לאחר שמצאתי שנפל פגם חמור בצו שבשלו יש להורות על ביטולו בכך שהופרו עקרונות השוויון ואיסור האפליה, בכך שננקטה אכיפה בררנית מפלה, אכיפה שרירותית.

לאור העובדה כי מדובר בבנייה שהיא ללא מחלוקת שלא כדין, והצו בוטל רק עקב קבלת טענת אכיפה בררנית, אי אכיפה כלפי בנייה זהה, לא מצאתי לנכון לפסוק הוצאות בהליך זה, וכל צד יישא בהוצאותיו.

מזכירות – להעביר החלטה זו לידיעת הצדדים בהקדם.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו כדין.

ניתנה היום, כ"ח אייר תשפ"ה, 26 מאי 2025, בהעדר הצדדים.