ל' ואח' נ' גלבוע ואח'

תביעה לסילוק יד משטח של 48 מ"ר במגרש התובעת, אשר נתפס על ידי הנתבעים שלא כדין, לטענתה, עת בנו, באמצעות צד ג', גדר בטון שאמורה היתה לחצוץ בין שני המגרשים. התביעה כוללת גם תביעה כספית על סך 40,000 ₪ פיצוי בגין עגמת נפש.

התובעת היא בעלת זכויות החכירה בחלק מחלקה 20 בגוש 10592 ומחזיקה בחלק מסוים ממנה, על פי תשריט חלוקה (להלן: "מגרש התובעת"). הנתבעים הם בעלי זכויות החכירה בחלק מחלקה 19 באותו גוש.

צד ג' 1 היא חברה יזמית בתחום הבניה (להלן: "החברה"). צד ג' 2 הוא בעל החברה (להלן: "אוחנה"). החברה רכשה את חלקה 19 כולה, ומכרה חלק ממנה לנתבעים. בחלק שמכרה לנתבעים, עליו עמד בית ישן, ביצעה החברה עבור הנתבעים עבודות שיפוץ ותוספת בניה, ובחלק השני, מגרש שהותירה לעצמה לבנייה - בנתה בית דו משפחתי.

לשני המגרשים בחלקה 19 גבול משותף עם מגרש התובעת.

הנתבעים התקשרו עם החברה בהסכם קומבינציה ביום 7.7.11, ואוחנה ערב באופן אישי להתחייבויות החברה בהסכם.

במסגרת עבודות הבניה והשיפוץ, בנתה החברה גדר אבן בין שני המגרשים, בגובה של כמטר, ועליה סורגי ברזל בגובה כולל של כ- 2 מטרים. כמו כן נבנה באותו תוואי גם שער חשמלי, בכניסה למגרש 19.

אין חולק, כי בין שני המגרשים היתה גדר ישנה, באותו התוואי בו נבנתה הגדר החדשה על ידי החברה.

לטענת התובעת, לאחר בניית הגדר, פנה אליה הנתבע וביקש חתימתה על תוכניות שעליו להגיש לוועדה המקומית לתכנון ובניה. אז התעורר חשדה שהגדר לא נבנתה בגבול שבין המגרשים, ולצורך בדיקת הנושא הזמינה מודד מוסמך לבצע מדידה במגרשה. במדידה שביצע המודד נמצא שהגדר החדשה נבנתה בסטייה מהגבול הסטטוטורי בין שתי החלקות, תוך הסגת גבול בשטח של כ- 48 מ"ר אל תוך מגרשה.

בכתב ההגנה הודו הנתבעים בטענת התובעת, לפיה הגדר נבנתה תוך הסגת גבול למגרשה, אך הטילו את האחריות לבניה בתוואי זה, בניגוד להיתר לטענתם, על צדדי ג'. בהודעה לצד ג' שהגישו נגד החברה ואוחנה, טענו הנתבעים כי לא היתה להם כל נגיעה לנעשה בשטח, כי צדדי ג' בנו את הגדר בניגוד להיתר הבניה ובשטחים אסורים, וכי כיום מסרבת הועדה המקומית לתכנון ובניה ליתן לפרויקט טופס 4 עד אשר הצדדים השלישיים יהרסו את הגדר ויקימו אותה בתוואי הנכון.

עוד טענו הנתבעים, כי צדדי ג' בנו את הגדר בתוואי הנוכחי, ללא כל הסכמה מצד התובעת (ראו סעיף 12 להודעה לצד ג').

צדדי ג', לעומת זאת, טוענים בכתב הגנתם, כי הנתבעים דרשו מהם לפרק את הגדר הישנה ולבנות את הגדר החדשה, בדיוק באותו תוואי, כך שאין לקבל את טענתם שלא היתה להם נגיעה לנעשה בשטח. לטענת צדדי ג', דרשו מהם הנתבעים לבנות את הגדר בתוואי זה, חרף ידיעתם כי תוואי גדר ההפרדה בין החלקות חורג מגבול החלקות על פי התוכניות, ועל כן אשמם התורם עולה כדי 100%.

ביחס לתובעת, טוענים צדדי ג' כי הגדר נבנתה בתוואי הנוכחי, הזהה לתוואי הגדר הישנה שהיתה קיימת במקום 50 שנה, ועל כן יש לראות את שתיקתה של התובעת במהלך השנים כהסכמה להחזקה בפועל, כפי שהיתה כל השנים, והיא מושתקת כיום מלטעון כנגד תוואי הגדר. עוד נטען, כי בשל כך אין קשר בין הבניה המחודשת של הגדר לבין נזקיה הנטענים של התובעת.

דיון והכרעה

אין מחלוקת בדבר קיומה של הסגת גבול

התובעת הוכיחה את טענתה לפיה תוואי הגדר שנבנתה חורג מהגבול הסטטוטורי בין החלקות, באמצעות חוות דעתו של המומחה המודד אבו ריא ראמי. חוות דעת המודד סומנה כמוצג ת/2, ואליה צורפה מפת מדידה מיום 8.12.18 שסומנה באות ד', ועליה סימון הגדר, ביחס לגבול בין שתי החלקות. מפה שניה, שסומנה ד'1 היא מפה בה סומן שטח הפלישה, ונמדד גודלו. שטח הפלישה מסתכם ב- 48 מ"ר.

כאמור, הנתבעים הודו בכתב ההגנה, שהגדר נבנתה בחריגה אל מגרש התובעת, וגם צדדי ג' אינם חולקים על הטענה.

משמעות עדותה החסרה של התובעת והשלכתה על הוכחת עמדתה

מטעם התובעת הוגשו תצהיר עדות ראשית שלה, ושל בנה נועם לידר (להלן: "נועם").

עם זאת, בפתח ישיבה ההוכחות ביום 17.6.19, הודיע בא כוחה של התובעת, כי לא התייצבה לדיון בכדי להיחקר על תצהירה, מפאת מצבה הנפשי. לתמיכה בטענתו, הציג ב"כ התובעת מכתב מהפסיכיאטר המטפל בה, לפיו הוא סבור כי חקירה נגדית של התובעת בבית המשפט עלולה להחמיר את מצבה הנפשי.

הצדדים נחלקו בשאלה אם יש להורות על הוצאת תצהירה של התובעת מהתיק, בשל אי התייצבותה כאמור, והגישו טיעונים בכתב בסוגיה זו.

בהחלטתי מיום 29.1.20 קבעתי כי אף שמכתבו של ד"ר הירש, הפסיכיאטר המטפל בתובעת אינו חוות דעת רפואית ערוכה כדין, יש בו כדי לבסס את חששו של נועם, בנה של התובעת, ושל בא כוחה, כי אם תעיד עלול מצבה הנפשי להחמיר. עם זאת, קבעתי כי אין מקום לקבל את טענת ב"כ התובעת ולקבוע כי למרות שהתובעת לא נחקרה, תצהירה יתקבל כראיה, ובית המשפט יתן לו משקל דומה לזה של מי שערך תצהיר עדות ראשית, ובטרם הספיק להיחקר עליו נפטר.

עוד קבעתי, בהחלטתי זו, כי מאחר שבמכתבו מציין הפסיכיאטר כי היכולות הקוגניטיביות של התובעת שמורות בהתאם לגיל, אין סימני דמנציה, התובעת מתמצאת בזמן ובמקום, ושיפוט המציאות שלה תקין, מהווה התצהיר ראיה לכך שבתאריך עריכתו, חתמה עליו התובעת בפני בא כוחה, כשהיא מודעת לתוכנו, להליך המשפטי המתנהל, ולעמדתה באותו הליך, כפי שהובעה בתצהיר עליו חתמה, וכי ראיה זו, לעצם עריכת התצהיר, במועד בו נערך, עשויה להיות בעלת חשיבות, לאור טענת הנתבעים וצד ג' לפיה מי שמנהל את ההליך הינו בנה של התובעת, ללא מעורבותה, ואולי אף בניגוד לעמדתה.

התובעת אושפזה בבית חולים פסיכיאטרי, בעקבות מחשבות אובדניות, בתאריך 25.10.15 ושוחררה בתאריך 3.12.15. מאז, על פי הנטען, היא מתגוררת בבית אבות בקרית טבעון.

אין חולק על כך, שעובר לאשפוזה, כלומר עד שנת 2015 היתה התובעת עצמאית, הסתדרה לבדה, והקשיים הנפשיים, העולים מהתיעוד הרפואי שהוגש, לא באו לידי ביטוי בחיי היומיום (ראו סעיפים 20-24 לסיכומי צד ג' וההפניות המובאות שם לעדויות הצדדים).

אין גם חולק על כך שהסכמתה לבניית הגדר ניתנה מרצון ובכשירות מלאה.

יובהר, כי גם כיום אין בפי התובעת, בנה או עורך דינה, טענה כי היא אינה כשירה, או כי נפגעה יכולתה הקוגנטיבית.

איני מקבלת את טענת הנתבעים וצד ג', לפיה ההליך כולו נוהל על ידי נועם, בנה של התובעת, מבלי שהובאה בפני בית המשפט גרסתה של התובעת ומבלי שהוכח כי עמדתה ביחס לגדר השתנתה.

הובאו ראיות למכביר על כך שהתובעת היא שביקשה לפנות למודד, לשם בירור הגבול בין החלקות, לאחר שחשדה התעורר, בעקבות פניית הנתבע לקבל את חתימתה על תוכניות הבניה. הוכח שפנתה לאדריכל דור קסל, כשהיא נסערת מהגילוי, על מנת לטפל בנושא וכי קסל ניהל מו"מ עם אוחנה והנתבע והכין תוכנית להעתקת הגדר. כן הוכח, שהתובעת חפצה בהגשת התביעה, חתמה על יפוי כח להגשתה, ועל תצהיר עדות ראשית התואם את עמדתה כפי שהיא מובאת בכתב התביעה.

האדריכל דור קסל (להלן: "קסל"), שזומן כעד הזמה מטעם התובעת, העיד כי התובעת היא שפנתה אליו בשבוע האחרון של חודש ספטמבר 2015, וביקשה את התערבותו, בעקבות פנייתו של הנתבע אליה לחתום על התוכניות. קסל בדק ומצא כי אכן יש חריגה משמעותית של הגדר אל תחומי מגרשה של התובעת, ונפגש עם הנתבע, בניסיון להגיע לפתרון. כשלא הושגה הסכמה שלח בתאריך 11.10.15 אימייל לוועדה המקומית לתכנון ובניה (עם העתק לנתבע) בו הוא מודיע כי המליץ לתובעת לא לחתום על התוכניות (ת/14). כל זה היה לפני שהתובעת אושפזה בבית חולים פסיכיאטרי, והשיח שלו היה עמה.

קסל העיד, כי בעקבות החמרה במצבה הנפשי של התובעת, שהחלה בתקופה זו, נכנס בנה נועם לתמונה.

עוד העיד קסל, כי במסגרת מאמציו לעזור לתובעת בפתרון הבעיה, הכין, לבקשת אוחנה, תשריט שהיה מבוסס על מפת המדידה של מודדי טבעון (ת/15) במסגרתו היתה כוונה להעתיק את הגדר לתוואי הסטטוטורי בין החלקות, למעט בשתי נקודות, לבקשת שרון (ראו עדותו בעמ' 37). בסופו של דבר לא הושגה ההסכמה, אך על פי עדותו של קסל, התשריט הוכן בעקבות סיכום שהיה לו עם אוחנה, הועבר לאוחנה, וזה השיב לו ביום 9.11.15, כי הפתרון המוצע נראה לו הגיוני ומקובל גם על הנתבע (ראו תכתובת מייל שסומנה ת/17).

אף הנתבע עצמו העיד, כי היתה לו שיחה עם התובעת, בה אמר לה שהגדר נבנתה תוך חריגה לשטח מגרשה, בתום לב, והיא זו שלדבריו ביקשה ממנו להיפגש עם האדריכל קסל, אשר ייצג אותה אז בניסיון לפתור את הבעיה שנוצרה (בעמ' 19 ש' 24). משמע, מעדותו של הנתבע עצמו ניתן ללמוד על הרגע בו התובעת הבינה שהגדר נבנתה תוך פגיעה בזכויותיה הקנייניות, וביקשה לעמוד על זכויותיה, באמצעות האדריכל קסל, חבר המשפחה, שהסכים לסייע לה.

בהמשך נשאל הנתבע, האם התובעת אמרה לו אי פעם שהיא מבקשת שיהרוס את הגדר ויבנה אותה במיקומה הנכון, והשיב בשלילה (בעמ' 22 ש' 30). עם זאת, כאמור, הנתבע העיד שהתובעת "שלחה אותו" להיפגש עם קסל, וקסל העיד כי הפשרה שהתגבשה בין הצדדים כללה העתקת הגדר.

הנתבע העיד כי קסל אמר לו שאין לתובעת עניין להרוס את הגדר והיא מבקשת רק פיצוי כספי (בהמשך עמ' 19) אך בעקבות עדותו זו של הנתבע התרתי לתובעת לזמן את מר קסל כעד הזמה, ומעדותו של קסל עולה בבירור כי לא כך הדבר – כי הפשרה שהתגבשה בין הצדדים כללה הריסה של הגדר ובנייתה מחדש בגבול הסטטוטורי, למעט שתי נקודות שיקלו על הנתבע. קסל נשאל מפורשות, האם בשלב כלשהו התגבשה הסכמה שכללה פיצוי כספי לתובעת בלבד, ולא העתקת הגדר והשיב כי אינו זוכר שדובר על פיצוי כספי ושאין לכך כל אזכור בכתב, למרות שחיפש (בעמ' 41 לפרוט' ש' 24-33).

עדותו של קסל מהימנה בעיני, ואני מעדיפה אותה על פני עדותו של הנתבע, שלא היתה מהימנה בעיני. הוכח כי הפשרה שהציע קסל, כמי שייצג את התובעת, כללה העתקת הגדר לקו הגבול הסטטוטורי.

פיצוי כספי היה מקובל על התובעת בגין הסטיה בחלק של המגרש הגובל עם הבית שבנה אוחנה, שם הסטיה היתה מזערית, אך גם בפנייתה לועדה המקומית לתכנון ובניה, באמצעות בא כוחה הקודם, במטרה להסיר את התנגדותה למתן טופס 4 לבית שבנה אוחנה בחלקה, הובהר כי היא עודנה מתנגדת לסטיית הגדר בגבול עם הנתבעים.

בתאריך 21.6.17 חתמה התובעת על יפוי כח לעו"ד הרפז, לצורך הגשת תביעה זו, ובתאריך 25.2.18 חתמה בפניו על תצהיר עדותה הראשית, בו היא מביעה במפורש את עמדתה ביחס לגדר.

ממכלול הראיות עולה, אם כן, כי התובעת היא שביקשה למצות את זכויותיה, ועמדה על כך שהמעוות יתוקן, מיד כשהובא לידיעתה שתוואי הגדר חורג מהגבול בין החלקות.

על כן, אני דוחה את טענת הנתבעים וצד ג' לפיה לא הוכח לבית המשפט מהי עמדת התובעת, או כי חזרה בה מהסכמתה לבניית הקיר בתוואי שבו נבנה.

חזרה מהסכמה או הסכמה שלא מדעת?

הנתבעים וצד ג' טוענים כי מדובר במקרה של חזרת התובעת מהסכמתה לבניית הגדר בתוואי בו נבנתה, אך לאמיתו של דבר, אין זה המצב. התובעת אינה מתכחשת לכך שעובר לבניית הגדר קיבלו הנתבעים וצד ג' את הסכמתה, ואין חולק כי הגימור בצד הגדר הפונה למגרשה נבחר על ידה, בשונה מהגימור בצידה השני של הגדר. אין גם חולק כי הנתבעים לקחו על עצמם את מלוא עלויות בניית הגדר. אך אין באמור כדי להוכיח שהסכימה, הסכמה מדעת, לתוואי הגדר.

הוכח, כי הנתבעים ואוחנה לא יידעו את התובעת על כך שתוואי הגדר הישנה, בו תכננו לבנות את הגדר החדשה, סוטה מהגבול בין החלקות, באופן שהגדר נמצאת בתוך מגרשה.

לטענתם, גם הם עצמם לא ידעו זאת, אך התובעת טוענת כי ידעו והסתירו ממנה.

אמנם, אין חולק כי הגדר הישנה היתה בתוואי זה עשרות שנים, אך העובדה שהתובעת לא חשדה מעולם בכך שהגדר לא הוקמה בגבול הבין החלקות, ולכן לא חלקה על מיקומה לפני שהנתבעים וצד ג' רכשו את המגרש וביקשו להרוס את הגדר הישנה והלקים חדשה, אינה מהווה הסכמה שהנתבעים או צד ג' רשאים להסתמך עליה. בניית גדר חדשה מהווה שינוי נסיבות המצריך הסכמה חדשה.

נועם הוא בנה היחיד של התובעת, לאחר שאחיו נהרג, והוא מעיד על עצמו כי הוא מעורב בחייה, ומצוי עמה בקשר טוב. נועם העיד, כי אמו לא חזרה בה מהסכמתה לבניית הגדר, אך הסכמתה לבנייתה לא היתה הסכמה מדעת משום שלא ידעה כי תוואי הגדר שונה מהגבול הסטטוטורי בין החלקות, ומרגע שהתגלה לה הדבר, היא "ביטאה במפורש את התנגדותה" וביקשה שהגדר תפורק ותוקם במקומה הנכון (בעמ' 28 לפרוט' הדיון מיום 17.6.19 ש' 30 ואילך ובעמ' 29 ש' 1-12).

כאמור, בכתב ההגנה, לא טענו הנתבעים שהתובעת הסכימה לתוואי הגדר כפי שנבנתה, ובהודעה לצד ג' טענו כי הגדר נבנתה במגרשה, ללא הסכמתה.

בתצהירו, מצהיר הנתבע, כי לאחר הגשת כתב ההגנה, אישר בפניו צד ג' כי הגדר נבנתה לטענתו, לפי התוכניות שיש בידיו, ובאותו תוואי בו עברה הגדר הישנה, ולכן הוא חוזר בו מהאמור בכתב ההגנה, בסעיפים 5 ואילך, וטוען כי חידוש הגדר, שהיה בהסכמה, לא מהווה הסגת גבול אסורה.

בהחלטתי מיום 31.10.19 קיבלתי את התנגדותו של ב"כ התובעת לשינוי החזית, וקבעתי כי לא יתקבלו טענות הנתבע בתצהיר שעניינן הסכמה מצד התובעת.

מדובר בשינוי חזית של ממש, שאין להתירו. תצהיר עדות ראשית לא יכול להכיל תשתית עובדתית מנוגדת לחלוטין לכתבי הטענות, ודומה שהדברים ברורים. כל הנטען בסעיפים 8-11 ובסעיפים 16-17 ביחס למיקום הגדר וידיעות הצדדים לגביה, מהווה הרחבת חזית אסורה. בסעיפים 12-14 לתצהיר מצהיר הנתבע כי התובעת היתה שותפה מלאה ופעילה בהליך בניית הגדר החדשה – גם טענות אלה מהוות הרחבת חזית אסורה.

אף שקיבלתי את טענת שינוי החזית, ראוי להתייחס לחלקים בעדותו של הנתבע המתייחסים להסכמת התובעת, משום שהטענה עולה גם בכתב ההגנה של צד ג'.

הנתבע העיד, כי כאשר נבנתה הגדר כלל לא ידע שהיא נבנית "בשטח אסור" כהגדרתו, היינו מחוץ לשטח המגרש שלו, בשטח מגרשה של התובעת. לדבריו:

"אני לא ביקשתי מהקבלן לבנות בשטח אסור. אני לא פניתי לתובעת לבקש ממנה הסכמה לבנות בשטח אסור" (בעמ' 17 ש' 29). ועוד העיד: "אני לא יודע בזמן אמת שהבנייה נעשתה בשטח אסור." (בעמ' 17 ש' 35).

בהמשך אדון בשאלה אם הנתבע אכן לא ידע שהגדר נבנית בשטח מגרשה של התובעת, אך אם הוא עצמו מעיד שלא ידע על כך, ועל כן גם לא פנה אל התובעת בבקשה לאשר לו לבנות את הגדר בסטייה מקו הגבול בין החלקות – ברור כי לא ניתן לטעון בעת ובעונה אחת, כי התובעת נתנה הסכמתה לבניית הגדר תוך סטייה מהגבול הסטטוטורי.

כאשר הנתבע השיב באישור לשאלת ב"כ צד ג', לפיה "לאף אחד לא היה ספק שמקימים אותה בהסכמה על תוואי הגדר הישנה" (סעיף 87 לסיכומי צד ג' מתוך שאלת ב"כ צד ג') הרי זה משום שלכאורה, לטענת הנתבע, לא ידע שהגדר הישנה חורגת מהגבול הסטטוטורי. גם בהמשך חקירתו הנגדית לב"כ צד ג', נשאל האם נכון שכאשר דיבר עם התובעת עובר לבניית הגדר כלל לא היתה לו אינדיקציה לחשוש שתוואי הגדר אינו במיקומה החוקי, והשיב בחיוב (בעמ' 22 ש' 10).

ברור שלא ניתן לדבר במונחים של "הסכמה" מצד התובעת לסטייה מהגבול הסטטוטורי, כאשר הנתבע כלל אינו טוען שדיבר איתה על כך, וגם אוחנה מבהיר בעדותו כי הדבר לא דובר ביניהם מעולם.

אוחנה נשאל מפורשות, האם כאשר דיבר עם התובעת הבין ממנה שהיא יודעת שהגדר הישנה נמצאת בשטח שלה ולא על הגבול, והשיב בשלילה:

"ש. כשאתה דיברת עם התובעת ידעת ממנה שהיא יודעת שהגדר הישנה נמצאת בתוך השטח שלה ולא על הגבול. ידעת את זה?

ת. לא" (בעמ' 30 לפרוט' ש' 14-16).

עוד לפני כן, נשאל אוחנה האם אמר לתובעת שהוא הולך לבנות גדר באופן שתפחית משטח מגרשה והשיב: "ממש לא" (בעמ' 30 ש' 1-3). אוחנה העיד כי לו היה ברור, באופן אישי, ששרון דיבר איתה (בעמ' 30 ש' 11), וכפי שהראיתי לעיל – שרון לא דיבר איתה.

האם היה על התובעת להוכיח שלא ידעה או שמא על הנתבעים להוכיח כי ידעה?

בסיכומיהם, טוענים צדדי ג' כי לא הונחה בפני בית המשפט כל ראיה לפיה התובעת לא ידעה שתוואי הגדר הישנה חורג מקו הגבול הסטטוטורי, וכי הראיות שהונחו בפני בית המשפט מלמדות שבפועל, התובעת ידעה "ככל הנראה" כי תוואי הגדר הישנה שעליו הסכימה שתיבנה הגדר החדשה, אינו משקף את הגבול הסטטוטורי, לכן הסכמתה של התובעת כללה גם הסכמה כי לא תישא בעלות הקמת הגדר (סעיפים 46-47 לסיכומים).

אין לקבל את הטענה משום שאינה מבוססת על ראיות. לא נטען וממילא לא הוכח, כי היתה בידי התובעת מפת מדידה כלשהי, באותה עת, ממנה ניתן ללמוד על סטיית הגדר. כמו כן לא נטען כי הנתבע או אוחנה יידעו אותה בנושא, ואוחנה בעדותו אף הודה מפורשות שלא אמר לה שהגבול שונה מתוואי הגדר.

בנוסף, התובעת הביאה די ראיות להוכחת אי ידיעתה, על מנת להעביר את נטל הבאת הראיות אל הנתבעים.

נועם העיד שהתובעת לא ידעה על כך שתוואי הגדר הישנה חורג מקו הגבול הסטטוטורי, וכי רק הצורך בחתימתה על תוכניות הבניה, לבקשת הנתבע, בשנת 2015, עורר את חששה שכך הדבר. מעדותו של אדריכל קסל עולה גם כן, כי התובעת הופתעה ללמוד שהגדר אכן נבנתה בסטייה מהגבול.

יתרה מכך, נועם הצהיר, כי כאשר הוריו מכרו חלק מהחלקה, בשנת 1989, למשפחת קורן, וכי לצורך כך חתמו על הסכם מכר והסכם שיתוף, אליו צורפה מפת מדידה של המודד מימון אלקריף מיום 1.3.89. המפה צורפה לתצהירו כנספח ג/1. לטענת נועם, על פי אותה מפת מדידה, ניתן לראות כי גדר הרשת היתה בדיוק בקו הגבול בין חלקה 20 לחלקה 19 (סעיף 5 לתצהירו).

אמנם, מפת המדידה לא הוגשה כחלק מחוות דעת מודד, אולם משקלה מספיק להוכחת הטענה כי לתובעת לא היתה ידיעה על סטיית הגדר מהגבול בין החלקות.

עדויותיהם של נועם, ושל אדריכל קסל מהימנות בעיני, ויש בהן כדי להוכיח את עמדתה של התובעת, ואת העובדה שלא ידעה, כי תוואי הגדר הישנה סוטה מהגבול בין החלקות, בנוי בתוך מגרשה.

נטל הבאת הראיות, לשם הוכחת ידיעתה של התובעת כי התוואי בו נבנתה הגדר אינו הגבול בין החלקות, עבר אל הנתבעים בשלב מאוד מוקדם של ההליך, משום שמדובר ביסוד שלילי, וכידוע רף הראיות לצורך הוכחת יסוד שלילי הוא מינימלי.

מרגע שהתובע טוען לקיומו של יסוד שלילי, דוגמת אי ידיעה או אי הסכמה, על הנתבע להביא ראיות לסתור את טענתו ולהוכיח ידיעה או הסכמה.

ראו דברים שנכתבו בעניין זה בע"א 296/82 ד"ר ישעיהו נבנצאל נ' ג'רסי ניוקליאר – אבקו איזוטופוס אינק פ"ד מ(3) 281:

"לעובדה בעלת אופי שלילי יש השפעה על הרמת הנטל המשני הוא נטל הבאת הראיות. מי שנושא בנטל השכנוע - בענייננו המערער - הוא שצריך לפתוח בהבאת ראיות ולהצביע, כי לכאורה המשיבה ומדעניה אינם בעלי האמצאה, באשר נטלו את עיקריה ממנו - מהמערער.

בית המשפט לא יתעלם מן העובדה, כי אם עוסקים אנו אמנם ביסוד עובדתי שלילי, קשה יותר על הטוען להוכיחו, ועל-כן יסתפק, בדרך כלל, בכמות פחותה של ראיות להרמת נטל הבאת הראיות והעברתו אל הצד שכנגד (ע"א 414/66 [4], בעמ' 461-462). כמות זו יכול שתהיה אף זעירה למדיי (ע"פ 204/57 [5])."

משהעידו עדי התובעת כי לא ידעה שתוואי הגדר הישנה עובר בתוך מגרשה, משמע לא הסכימה לבניית הגדר החדשה בתוך מגרשה, עבר נטל הבאת הראיות אל הנתבעים וצד ג', להוכיח כי ידעה, ובכל זאת הסכימה.

להבחנה בין נטל השכנוע לבין נטל הבאת הראיות הנקרא גם נטל ההוכחה ראו: דנ"א 1516/95 רינה מרום נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד נב(2) 813 וההפניות שם.

האם הנתבעים וצד ג' באמת לא ידעו?

מכל מקום, טענת התובעת היא כי הנתבעים וצד ג' ידעו על כך שתוואי הגדר הישנה, בו הוקמה גם הגדר החדשה, סוטה מהגבול בין החלקות, ונמצא בחלקת התובעת.

גב' אורלי שושן (להלן: "שושן"), סגנית מהנדס הועדה המקומית לתכנון ובניה בקרית טבעון, זומנה להעיד לבקשת ב"כ התובעת. שושן העידה כי בקשה להיתר בניה של שני המבנים בחלקה 19 הוגשה בשנת 2012, והיתר הבניה ניתן בתאריך 26.6.14. מגישי הבקשה להיתר היו הנתבעים והחברה.

התוכנית שהוגשה לצורך קבלת ההיתר סומנה מוצג ת/3.

התוכנית כללה מפת מדידה מתאריך 14.4.11, ועל פי עדותה של שושן, במפת המדידה הנכללת בגרמושקה, ניתן לראות את קו הגבול בין חלקה 19 לחלקה 20, המסומן בצבע אדום, ואת סימון גדר הרשת, הנמצאת בתוך חלקה 20, היא חלקת התובעת (ראו מפת המדידה הנכללת בגרמושקה ת/3 ועדותה של שושן בעמ' 14 ש' 2-7).

עוד העידה שושן, כי על פי התוכנית שקיבלה היתר בניה, הגדר היתה אמורה להיבנות בגבול שבין החלקות, אך בפועל, בסיור של הפיקוח נמצא כי היא חורגת לתוך חלקה 20, ועל כן לא ניתן עד היום טופס 4 לחלק העליון של מגרש 19 (כך הודיעה העדה לאחר בירור טלפוני עם עובד הועדה). מהנדס הועדה הוציא מכתב בנושא וציין כי תוכנית השינויים לא תקודם משום שיש בה שינויים מהותיים ואחד מהם הוא חריגת הגדר לתוך חלקה 20 (המכתב סומן ת/5) (ראו עדותה בעמ' 14 לפרוט').

בהמשך עדותה, התייחסה שושן לשתי מפות מדידה נוספות המצויות בתיק הועדה, האחת משנת 2011, בה מסומנת גדר הרשת בתוך חלקה 20 (ת/6) והשניה, משנת 2015, בה ניתן לראות שאת גדר הרשת החליפה גדר האבן החדשה, באותו תוואי (ת/7) (עדותה בעמ' 15 לפרוט').

העדה אישרה כי בתיק הועדה מצוי מכתבו של עו"ד שינדלר, ב"כ התובעת, מיום 30.3.16, בו הוא מסיר את התנגדותה למתן טופס 4 למגרש של אוחנה, אך מבהיר כי אין בכך כדי לגרוע מטענות התובעת כלפי משפחת גלבוע, בכל הנוגע לפלישתם אל מגרשה (ת/11).

בטרם אמשיך בדיון, ראוי לציין כי הנתבעת לא הגישה תצהיר מטעמה, כלומר גרסתה לא נשמעה, ועל כן גרסת הנתבע בתצהירו שהוגש מטעם שניהם, ובעדותו, היא גם גרסתה, וכל מסקנה עובדתית אליה הגעתי בעקבות עדותו, תקפה גם לגביה. בנוסף, מעיון בתוכנית הבקשה להיתר (ת13) נראה כי הנתבעת היא שחתמה על התוכנית כבעלת הנכס ומגישת הבקשה.

הנתבע העיד כי הוא מהנדס מכונות בעל תואר שני במינהל עסקים, ואשתו הנתבעת היא עורכת דין מזה שנים רבות. הנתבע אישר בחקירתו, כי הנטען בכתב ההגנה, לפיו אוחנה הקים את הגדר בניגוד להיתר ובשטח אסור, נכון, והדגיש, כי כאשר חתמו על ההסכם עם אוחנה, הודגש כי הבניה צריכה להיות בהתאם "על פי ההיתר ועל פי התשריטים" וכי "לא אושר לאוחנה לבנות גדרות מחוץ לשטח המגרש" (בעמ' 16 ש' 9-16).

עם זאת, כאשר נשאל האם הוא יודע שבתוכנית שהגישו לועדה לצורך קבלת היתר הבניה, סומנה הגדר בגבול הסטטוטורי בין שתי החלקות, השיב שאינו זוכר. עברו שנים רבות ומי שטיפל בזה היו האדריכלית ואוחנה (ש' 20-21).

הנתבע העיד כי הסכים עם התובעת שהגדר לא תחרוג מעבר לתוואי הגדר הישנה אל עבר מגרשה, ועם אוחנה הוסכם שלא תחרוג מגבולות מגרש חוקי (בסוף עמ' 22). עדותו זו של הנתבע מעידה עד כמה גרסתו מתחמקת ובלתי ברורה, והיא אינה מהימנה בעיניי. התרשמתי כי עדותו היתה פתלתלה והתאפיינה בחוסר היגיון פנימי.

איני מקבלת את עדותו של הנתבע, משום שלא מתקבל על הדעת שהנתבעים, מהנדס ועורכת דין, לא הבינו מעיון בתוכנית ובמפת המדידה הכלולה בה, כי תוואי הגדר הישנה עובר בתוך מגרש התובעת, וכי הגדר אותה הציעו לבנות סומנה בתוכנית על הגבול בין המגרשים.

להסכם הקומבינציה שנחתם בין החברה, באמצעות אוחנה, לנתבעים, בתאריך 7.7.11 צורפה מפת מדידה עליה סימנו הצדדים את השטח שיקבל כל אחד מהם.

אוחנה נשאל בחקירתו הנגדית, אם היה לו תשריט מדידה בעת שחתם על הסכם הקומבינציה, והשיב כי אין לו את התשריט איתו אך הוא נמצא בתוכניות (בעמ' 26 לפרוט' ש' 3). התוכנית אליה מתכוון אוחנה היא התוכנית שהוגשה לשם קבלת היתר הבניה (ת/3) עליה נמצאת מפת מדידה של מודדי טבעון מיום 2.1.11 (ראו גם עדותה של שושן, סגנית מהנדס הועדה).

אוחנה הוא בעליה של חברת בנייה, קבלן בעל ניסיון, ועל כן ברור כי לפני שהוא מתחיל בהקמת גדר הוא מסתמך על תוכנית מדידה, ובתוכנית המדידה שנכללה בבקשה להיתר מופיעה במפורש גדר הרשת בתוך חלקת התובעת (ת/3).

הוכח, כי בתוכנית הבניה אותה הגישו הנתבעים וצד ג' לצורך קבלת היתר הבנייה, בשנת 2012, סומן תוואי הגדר שאמורה להיבנות בקו הגבול הסטטוטורי בין החלקות (זו הסיבה שעד היום לא ניתן טופס 4 לחלק זה של המגרש).

עוד עולה מעיון במפת המדידה שנכללה בגרמושקה, כי גדר הרשת מסומנת עליה בבירור, בתוך חלקת התובעת ובסטייה ניכרת מקו הגבול בין החלקות.

התוכנית הוגשה על ידי הנתבעים ועל ידי אוחנה, והדבר כה בולט לעין מעיון בתוכנית, עד כי לא ניתן לקבל את טענת אוחנה שלא ידע על כך, וגם סירוב הנתבע לאשר כי על פי תוכנית הבניה אותה הגיש לועדה, הגדר אמורה היתה להיות בגבול בין החלקות, מעיד על חוסר מהימנותו.

אין חולק כי הבקשה להיתר הוגשה בשנת 2012, וכי ההיתר ניתן רק בשנת 2014. לטענת הנתבעים וצד ג' הגדר נבנתה עוד לפני קבלת ההיתר, מאחר שלא היה צורך בקבלת היתר לשם בנייתה.

הנתבע העיד כי בניית הגדר ארכה זמן רב, והתקדמה עם התקדמות עבודות הבנייה להרחבת הבית, אך גם אם אכן נבנתה לפני מתן ההיתר, אין בכך כדי לשחרר את הנתבעים וצד ג' מהחובה שהוטלה עליהם, לבנות את הגדר בהתאם לתוואי המופיע בתוכניות הבניה שהגישו – זאת מעבר לחובה המוטלת עליהם על פי כל דין לבנות אותה בגבול בין החלקות.

טענת צד ג' לפיה תמורת הסכמתה לתוואי זה של הגדר, ויתרו לה הנתבעים על השתתפות בהוצאות בניית הגדר עלתה (בסעיף 47 לסיכומי צד ג'), כהשערה בלבד, משום שצד ג' טוענים כי התובעת "ידעה ככל הנראה", אך טענה זו לא ניתן לקבל קודם כל משום שהיא עומדת בסתירה מוחלטת לטענות הנתבע ואוחנה בעדויותיהם, כי הם כלל לא ידעו על כך שתוואי גדר הרשת אינו בגבול בין החלקות. אם הם לא ידעו, וודאי שלא יכלו להציע לתובעת "תמורה" כלשהי, עבור הסכמתה לתוואי זה.

הטענה אינה יכולה להישמע מטעם נוסף - משום שאם זו אכן היתה ההסכמה בין הצדדים, בניגוד מוחלט לעדויות הנתבע ואוחנה לפיה לא שיערו כלל בנפשם שהתוואי חורג לחלקת התובעת, הדעת נותנת כי היתה מועלית על הכתב.

ממכלול הראיות עולה כי הנתבעים וצד ג' לא יידעו את התובעת, בעובדה שתוואי הגדר הישנה אינו עובר בגבול בין החלקות, אלא סוטה אל תוך מגרשה, למרות שהם עצמם ידעו זאת בבירור.

מאחר שלנתבעים היה ברור כל העת, שתוואי הגדר הישנה, בו נבנתה גם הגדר החדשה, חורג מגבול החלקה, והם לא דאגו ליידע את התובעת בעובדה זו, ולא הוכיחו כי היא עצמה ידעה על כך, לא תישמע טענתם לפיה הסכימה לבניית הגדר בתוואי זה.

בהעדר הסכמה, מדובר בהסגת גבול.

טענת השיהוי

הנתבע העיד, בחקירתו הנגדית לב"כ צד ג', כי בניית הגדר ארכה זמן רב, והתקדמה עם התקדמות הבניה לטענתו. הוא מעריך שבנייתה ארכה כשנה וחצי, ואמנם אישר את הערכת ב"כ צד ג' כי הבנייה הסתיימה בשנת 2012, אך בהמשך העיד כי הסתיימה סמוך מאוד למועד בו גילו על החריגה מהגבול הסטטוטורי, כשהזמינו מדידה לצורך תוכנית שינויים (בעמ' 23 ש' 9-17).

עדותו זו של הנתבע שומטת את הקרקע מתחת לטענת השיהוי של הנתבעים וצד ג', ואיני מוצאת מקום להמשיך ולדון בטענה, הן מהטעם שהנתבע עצמו מודה שהתובעת פעלה מיד עם היוודע לה על הסטייה, והן משום שהסגת גבול מהווה עוולה נמשכת, המתחדשת מדי יום ביומו, וכפי שאינה מתיישנת, כך גם העלאת טענת שיהוי כנגדה לא תיצלח, אלא במקרים בהם הוכח כי התובע זנח את תביעתו. לא זה המקרה שלפניי.

טענות נוספות של הנתבעים/צד ג'

בסיכומיהם, טוענים הצדדים השלישיים כי התובעת עושה שימוש בזכות שלא בתום לב. דין הטענה להידחות.

פס"ד רוקר נ' סלומון אינו רלוונטי לסוגיה שבמחלוקת, משום שהעובדות באותו מקרה היו שונות בתכלית, אף שגם שם קבע בית המשפט העליון, כי המקרים בהם לא ינתן לנפגע הסעד המבוקש, חרף פגיעה בזכות הקניין הם חריגים ונדירים.

במקרה שלפניי, אין מקום למנוע מהתובעת את הסעד המבוקש, משום שהנסיבות שהוכחו הן כאלה המעידות על חוסר תום לב מובהק מצד הנתבעים וצד ג', עובר להקמת הגדר. עלה בידי התובעת להוכיח כי הנתבעים וצד ג' הם שנהגו בחוסר תום לב, עת ידעו שתוואי הגדר הישנה עובר בתוך מגרש התובעת, בסטייה מהגבול הסטטוטורי בין החלקות, ומבלי ליידע את התובעת בעובדה מהותית זו, הסיגו את הסכמתה, כביכול, לבניית הגדר באותו תוואי. על כן, הנתבעים וצד ג' לא ישמעו בטענה כי היא זו שנוהגת בחוסר תום לב כשהיא עומדת על זכותה לדרוש את הריסת הגדר.

בנוסף, הנזק שיגרם לתובעת אם לא יינתן לה הסעד המבוקש גדול מזה שיגרם לנתבעים אם תתקבל תביעתה.

גם את טענת הצדדים השלישיים לפיה יש לדחות את התביעה מטעמים של מדיניות שיפוטית ראויה, אני דוחה.

העובדה שבטבעון קיים מספר רב של מקרים בהם גדר בין מגרשים נבנתה לפני שנים רבות, תוך סטייה מהגבול הסטטוטורי בין החלקות, אין בה כדי להוות טעם המצדיק את דחיית התביעה. בחינתו של כל מקרה צריכה להיות לגופו, ויתכן כי בהרבה מקרים בעלי המגרשים אינם מודעים לסטייה, או לחלופין מסכימים לה, מסיבות שונות, אך בנייתה מחדש של גדר, בפרט כאשר מדובר בבעלים חדשים של חלקה, כמו במקרה שלפניי, מהווה שינוי נסיבות המצריך הסכמה מפורשת.

אני קובעת, אם כן, כי הגדר נבנתה תוך חריגה מהגבול בין החלקות, בתוך שטח מגרשה. הסכמת התובעת לבניית הגדר נבעה מאי ידיעה שלה, ומיד כשנודעו לה העובדות המקימות את עילת תביעתה, עמדה על דרישתה כי הגדר תועתק.

הנתבעים וצד ג' שביצע את הבניה, הסיגו את גבולה של התובעת והיא זכאית לסעד של פינוי והריסה, בהתאם לסעיפים 16 ו- 21 לחוק המקרקעין.

הוצאות הריסת הגדר ובנייתה מחדש

לטענת צד ג', ככל שהתובעת עומדת על כך שהגדר תיהרס ותיבנה מחדש בגבול הסטטוטורי על פי מפת מדידה, עליה לשאת בכל העלויות הכרוכות בהקמת הגדר המקורית, הריסתה ובנייתה מחדש, זאת הן לנוכח שתיקתה במשך עשרות שנים, והן לנוכח שיתוף הפעולה המלא שלה במהלך ביצוע עבודות בניית הגדר, וגם משום שהיתה נכונה לקבל פיצוי כספי זניח בגין השטח הזניח שנגרע בחלק הדרום מערבי של המגרש, כלומר בחלק של צד ג' 1 במגרש.

אין מקום לחייב את התובעת בדיעבד בהוצאות בניית הגדר.

הנתבעים הסכימו לשאת בהוצאות בניית הגדר לבדם, ולא הוכח כי הסכמתם זו ניתנה לאור העובדה שהתובעת הסכימה למיקום הגדר בתוואי הנוכחי. על כן, משהסכימו הנתבעים בעת בניית הגדר לשאת בהוצאות בנייתה, אין כיום כל עילה לחייב את התובעת בהוצאות אלה, בניגוד להסכמה זו.

העובדה שהתובעת הסכימה לקבל פיצוי כספי בגין סטיית הגדר בגבול עם מגרשו של אוחנה, דווקא מלמדת יותר מכל על תום ליבה, משום שבחלק זה של הגבול, ניתן לראות בבירור במפת המדידה, הסטייה לא היתה משמעותית. עם זאת, תוואי הגדר בגבול עם מגרש הנתבעים סוטה באופן משמעותי מהגבול, וגורע ממגרשה שטח של 48 מ"ר. עם פלישה כזו לא חייבת התובעת להסכין, וכפי שכתבתי לעיל, עמידתה על זכותה אינה מהווה שימוש בזכות שלא בתום לב.

ביחס לסטיית הגדר בגבול של התובעת עם מגרש הנתבעים הוכח כי החלופה היחידה לה הסכימה התובעת היתה של העתקת הגדר, ואף הנתבעים וצד ג' נטו להסכים להצעה זו. ראו עדותו של קסל בעמ' 37 שם העיד כי תשריט ת/15 הוכן בעקבות סיכום שהיה לו עם אוחנה, הועבר לאוחנה, וזה השיב לו ביום 9.11.15, כי הפתרון המוצע נראה לו הגיוני ומקובל גם על הנתבע (ראו תכתובת מייל שסומנה ת/17).

מובן שמשהתקבלה טענת התובעת לפיה הגדר הוקמה תוך הסגת גבול אל שטח חלקתה, אין היא צריכה לשאת בעלות הריסתה.

הדברים עשויים להיות שונים ביחס להוצאות בניית הגדר מחדש, בגבול החלקות, אך עיון בכתב התביעה מלמד כי אינו כולל סעד של העתקת הגדר או בנייתה מחדש, אלא הריסתה בלבד, וסעד כספי.

נראה כי אין מדובר בהשמטה מקרית מכתב התביעה, משום שהאפשרות של העתקת הגדר עלתה על הפרק במהלך מו"מ לפשרה תוך כדי ניהול ההליך, ובכל זאת לא התבקש תיקון כתב התביעה. יתכן שהתובעת סומכת על כך שהנתבעים ממילא מחויבים לבנות את הגדר על פי היתר הבנייה, וצד ג' מחויב כלפיהם על פי ההסכם.

מכל מקום, כידוע, המחלוקת בין בעלי הדין מוגדרת בכתבי הטענות, ומשלא התבקשתי, בכתב התביעה, לחייב את הנתבעים בהקמת הגדר מחדש, אין לפניי פלוגתא בשאלה אם ניתן לחייב את הנתבעים להקימה, ועל מי חלה החובה לשאת בהוצאות הקמתה.

התובעת לא התייחסה גם בסיכומיה לסוגיית הוצאות הקמת הגדר מחדש, בצדק, משום שהסעד לא נכלל בכתב התביעה.

בהערת אגב, שכידוע לא תחייב את הצדדים ולא תהווה השתק פלוגתא במקרה של הליך עתידי, אציין כי לכאורה, בהוצאות בניית הגדר החדשה צריכים לשאת הצדדים באופן שווה, אך מנגד, ניתן לטעון, שהצדדים הסכימו לבניית הגדר כשכל הוצאות בנייתה יחולו על הנתבעים בלבד, ושאם היו הנתבעים עומדים על כך שתישא בעלויות בניית הגדר החדשה, היתה התובעת מתנגדת לבנייתה ומבקשת להשאיר על מכונה את הגדר הישנה. על כן, מאחר שהסכמת התובעת לבניית הגדר ניתנה בהתבסס על ההנחה שהיא נבנית בגבול בין החלקות, הסכמתה לבניית גדר חדשה עדיין מקפלת בתוכה את התנאי שהיא עצמה לא תישא בהוצאות בנייתה.

ניתן גם לטעון, כי הנתבעים וצד ג' ניהלו עם התובעת מו"מ בחוסר תום לב, בניגוד לסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ז – 1973 ועל כן, בהתאם לסעיף 12(ב) לחוק, עליהם לשאת בנזק שנגרם לתובעת עקב הפרת חובת תום הלב. אחד הנזקים שנגרמו לה הוא הצורך העתידי להשתתף בבניית הגדר בגבול בין החלקות, משום שאם מלכתחילה היתה הגדר מוקמת בגבול, היתה הסכמת הנתבעים לשאת בעלויות הבניה מתייחסת לגדר בגבול החלקות, שלא היה כל צורך להרוס אותה ולהקימה מחדש. עם זאת, כאמור, איני נדרשת להכריע בסוגיה זו, והדברים נכתבו למעלה מן הצורך.

עגמת נפש

בעקבות הסגת הגבול שביצעו הנתבעים וצדדי ג' כלפי התובעת, נגרמה לה עגמת נפש. התובעת עצמה אמנם לא העידה, אך דור קסל האדריכל שעמו נפגשה העיד על סערת הנפש בה נמצאה, על כך שהיתה בתקופה לא טובה מבחינה נפשית, והיתה מאוד נסערת כך שהוא היה צריך להרגיעה.

בנה היחיד העיד אף הוא על כך שכאשר פנה אליה הנתבע בבקשה לחתום על תוכניות הבניה, גרם לה הדבר לסערת רגשות רבה על רקע מצבה הנפשי הקשה, וכי זמן קצר לאחר מכן אושפזה בבית חולים פסיכיאטרי.

איני סבורה כי ניתן לייחס את ההחמרה במצבה הנפשי של התובעת לאירועים נשוא התביעה, משלא הוגשה חוות דעת רפואית בנושא, אך עדויות אלה של נועם וקסל מעידות שהעוולה שביצעו כלפיה הנתבעים וצד ג' גרמה לה עגמת נפש רבה.

בהתחשב במכלול הנסיבות, אני מעמידה את הפיצוי לתובעת בגין עגמת נפש על 7,000 ₪.

ההודעה לצד ג' 

נכונה טענת צד ג' בסיכומיהם, כי גרסת הנתבעים לוקה בסתירות פנימיות, אשר אינן יכולות לדור בכפיפה אחת. מחד גיסא טוענים הנתבעים כי כלל לא היו מעורבים בהקמת הגדר, ומאידך גיסא, כי הוקמה בתוואי הגדר הישנה בהסכמה, בין הנתבע לתובעת.

הניסיון להלך "בין הטיפות" בולט במיוחד בעדותו של הנתבע שם העיד כי עם התובעת הסכים שהגדר לא תחרוג מעבר לתוואי הגדר הישנה אל עבר מגרשה, ועם אוחנה הוסכם שלא תחרוג מגבולות מגרש חוקי (בסוף עמ' 22).

בכתב ההגנה, טענו צדדי ג' כי הנתבעים ידעו שתוואי הגדר הישנה חורג מהגבול בין החלקות, וחרף כך עמדו על כך שצד ג' יבנו את הגדר החדשה באותו תוואי, ועל כן יש להם אשם תורם בשיעור של 100% (סעיף 13 לכתב ההגנה).

כאמור, קבעתי כי גם אוחנה ידע, בעת הקמת הגדר החדשה, שתוואי הגדר הישנה חורג מהגבול בין החלקות, וכי הוא עצמו, בתוכנית שהגיש יחד עם הנתבעים לשם קבלת היתר, סימן את הגדר החדשה בגבול הנכון בין החלקות, כשלידו ניתן לראות בבירור את תוואי גדר הרשת הישנה, בתוך חלקת התובעת. על כן, ברור כי אוחנה היה שותף לידיעת הנתבעים לפיה הקמת הגדר מהווה הסגת גבול.

כמי שביצע בפועל את בניית הגדר, וכמי שידע את אשר הוא עושה, מוטלת גם על החברה, צד ג' 1, ומנהלה אוחנה, האחריות לעוולת הסגת הגבול שביצעו.

משקבעתי כי אוחנה ידע שתוואי הגדר הישנה מצוי בחצרה של התובעת, חיובו וחיובה של החברה שבבעלותו, מבצעת הבנייה, כלפי הנתבעים, נובעת הן מכח דיני החוזים, והן מכח דיני הנזיקין, שכן לא נהג כקבלן סביר וזהיר. עם זאת, לנתבעים יש חלק בנזק שנגרם להם, הן על פי דוקטרינת חלוקת האשם החוזי, והן בשל אשם תורם משמעותי.

דין ההודעה לצד ג' להתקבל בחלקה, משום שלנתבעים עצמם יש חלק לא מבוטל בביצוע עוולת הסגת הגבול. בחלוקת האחריות בין הנתבעים לצדדי ג', אני סבורה כי אין מקום להבחין בין מידת האחריות של כל אחד מהם. עוולת הסגת הגבול התבצעה על ידי הנתבעים וצדדי ג', במשותף, ולכן כל אחד מהם יישא במחצית החיובים על פי פסק הדין.

על כן, אני מקבלת את ההודעה לצד ג' בחלקה, וקובעת כי צדדי ג' ישפו את המודיעים במחצית מהסכום בו חויבו כלפי התובעת, ובמחצית מהוצאות הריסת הגדר ופינויה.

סיכום

אני מקבלת את התביעה ומורה כדלקמן:

הנתבעים יהרסו את הגדר שנבנתה בחצר התובעת, בחלקה 20 בגוש 10592, יסלקו את הריסותיה, ויפנו את כל השטח בו הם מחזיקים בחלקה 20, תוך 30 יום ממועד פסק הדין. הנתבעים יישאו בהוצאות הריסת הגדר ופינוי ההריסות.

בנוסף, אני מחייבת את הנתבעים לשלם לתובעת פיצוי בגין עגמת נפש בסך 7,000 ₪ וכן שכר טרחת עו"ד בסך 24,570 ₪ והוצאות האגרה המומחה והעדה בסך 4,207 ₪.

אני מקבלת את ההודעה לצד ג' בחלקה, וקובעת כי על צדדי ג' לשפות את הנתבעים

במחצית מכל סכום אותו ישלמו לתובעת על פי פסק דין זה, כולל שכר הטרחה וההוצאות, ובמחצית מהוצאות עלות הריסת הקיר ופינויו, תוך 30 יום ממועד הדרישה.

בנוסף, ישלמו הנתבעים לצד ג' שכר טרחת עו"ד בסך 11,700 ₪ ואת הוצאות האגרה

בסך 1009 ש"ח.

ניתן היום, א' חשוון תשפ"א, 19 אוקטובר 2020, בהעדר הצדדים.