1.בתום שמיעת ראיות התביעה טענו הנאשמים טענת "אין להשיב לאשמה" לפי סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב- 1982 (להלן-חוק סדר הדין הפלילי). לאחר שבחנתי את טענות הצדדים אני קובע כי יש לקבל טענות הנאשמים ובהתאם לזכותם מהעבירות המיוחסות להם בכתב האישום, וזאת בהתאם לחלק מהנימוקים שהציגו הנאשמים.
2.בכתב האישום שהגישה המאשימה יוחס לנאשמים עבירה של העסקת אזרח סודני מבלי שעובד משרד הפנים התיר את העסקתו אצל הנאשמת ומבלי שהוא היה רשאי לעבוד בישראל. על פי כתב האישום, העובד נכנס לישראל שלא דרך תחנת גבול (מסתנן) ולא החזיק באשרת שהייה בישראל.
טענות הצדדים
3.לטענת הנאשמים כתב האישום הוגש כאקט "ענישתי" לאחר שהנאשמת 1 הגישה בקשה לביטול עיקול כספים שהוטל עליה בעקבות קנס מנהלי לא כדין, כאשר הקנס המנהלי לא הוטל על הנאשם 2; בניגוד לנטען בכתב האישום, המסתנן לא נמצא במסעדה ולא עסק בעבודות עבורה; עדויות המפקחים אינן קבילות ונעדרות משקל ראייתי לתוכן או לאמיתות עצם אמירת הדברים של נותני האמרות המפורטים בדוחות המפקחים. הדוחות האמורים כוללים אמרות שניתנו מחוץ לבית המשפט, מתן האמרה לא הוכח, נותן האמרה לא העיד במשפט וגם לא ניתנה הזמנה לסניגור לחקור את נותני האמרות שפורטו בדוחות המפקחים; פעולות המסתנן אינן מלמדות על העסקתו אצל הנאשמים, אלא כאדם השוהה באופן קבוע בחוף הים (מקום מגוריו של המסתנן). השמשיות אותן פתח המסתנן, לטענת המפקחים, נמצאות על שטח חוף הים באשדוד, דהיינו בשטחה של מדינת ישראל; עדות המפקח עידן לוי אינה יכולה לבסס הרשעה של הנאשמים שכן מדובר בתיעוד דל שיכול גם ללמד שהמסתנן שהה בחוף הים וככל הנראה יש לו קשר חברתי מסוג אחר בינו ובין המוכר, שאינם קשורים ליחסי עובד- מעביד; המפקח דמרי שהגיע למקום לא חשד בהעסקה שלא כדין; פעולות החקירה לבירור פרטיו של המסתנן בוצעו שלא כדין, תוך שלילת זכויותיו שכן כל חפציו והמסמכים נתפסו שלא כדין במהלך חקירתו של המסתנן; למפקחים מטעם המאשימה לא הייתה סמכות להיכנס למסעדה, בהעדר הסמכת בעלי המסעדה, שעה שהם ביקשו לבצע משימה כנגד שוהים בלתי חוקיים בישראל ולא בשל חשד להעסקת עובד זר; המסתנן לא היה דובר השפה העברית; נערך על גופו ובכליו בתא השירותים חיפוש בלתי חוקי; לא הוכח כי המסתנן הוזהר כחוק; מתעודת עובד הציבור שחתומה על ע"י הגב' טל עזרן עלה כי אין ראיות בידי המאשימה להוכיח קשרי עבודה בתאריך 30.6.16 בין הנאשמת 1 לבין המסתנן; לטענת הנאשמים ככל ותעלה טענה ולפיה המסתנן הפנה אותם אל המסעדה מקום הלינה שלו, או אז היה עליהם לקבל צו שיפוטי טרם כניסתם למסעדה; צילום המסתנן ע"י המפקח ארנון דוליצקי נעשה תוך הפרת פרטיות הנאשמים וללא סמכות; הכניסה למסעדה פגעה בזכותם של הנאשמים להליך הוגן; המפקחים הפרו את נוהל סמכויות מפקח שמספרו 10.8.002 שעה שחקרו את המסתנן בתא השירותים הציבוריים בחוף הים, הפניה אליו נעשתה בשפה שאינה ערבית וכן הוא לא נלקח למתקן היחידה לאחר עיכובו; התיעוד בדוחות המפקחים אינו משקף את המציאות – הוא כולל אמרות שנותני האמרה לא אישרו והוא נעדר פרטים חיוניים (סעיפים 88-89 בבקשת הנאשמים); הנאשמים אינם מכירים את המסתנן ולא ידעו כי הוא מסתנן; גם אם מלוא ראיות המאשימה יזכו למלא האמון והמשקל הראייתי, גם אז יש לקבוע כי הן אינו מספיקות להוכחה לכאורית את האישום שכן לא הוכח יסוד העסקת המסתנן על ידי הנאשמים ואין ראיות להתקשרות ביניהם; אין מקום לתחולת 'החזקה במקרקעין' שכן חוף הים הוא משאב ציבורי וכל הציבור יכול לשהות בו; בהתאם לתעודת עובד הציבור המסתנן נכנס לישראל בשנת 2010 וקיבל רישיון שהייה כחוק לפי סעיף 2(א9(5) לחוק הכניסה לישראל. בהתאם לפסיקת בג"צ 6312/10 המדינה התחייבה שלא לנקוט פעולות אכיפה נגד מעסיקים שם זרים כגון אלה; לאור כל אלה טענו הנאשמים כי המאשימה לא הוכיחה אף את היסוד הנפשי לביצוע העבירה. על כן, ביקשו הנאשמים להורות על זיכויים.
4.בתגובתה, טענה המאשימה כי יש לדחות את הבקשה ולהורות לנאשמים על קיומה של פרשת ההגנה, שכן בהתאם לפסיקה, בשלב זה די בראיות לכאורה באשר ליסודות המרכזיים באישום; כתב האישום בתיק זה לא הוגש כאקט עונשי אלא בעקבות בקשת הנאשמת 1 להארכת מועד להישפט על קנס מנהלי שהוטל עליה בגין העסקה של עובד זר. לנאשמת ניתנה האפשרות לחזור בה מבקשתה האמורה, אלא שהיא בקשה לממש את ההליך בבית הדין; כל פעולות המפקחים נעשו כדין בהתאם להוראות סעיף 6 לחוק עובדים זרים, תשנ"א- 1991; המפקח עידן לוי הבחין ב"עובד זר" שמשוחח עם המוכר בחנות, פותח שמשיות, נכנס ויוצא מן העסק, עולה על כיסא ומחבר שקע חשמל; בתוך בית העסק זוהה העובד הזר וגם נתפסה קבלה של הקופה הרושמת בעסק; התמונות צולמו במועד הביקורת שם, נצפה העובד בין היתר אוסף את בגדיו מבית העסק; כעולה מתעודת עובד הציבור במועד הביקורת העובד הזר לא היה בעל אשרת שהייה בתוקף בישראל או אשרת עבודה לעבוד בישראל או אצל הנאשמים; מכוח העדויות אשר הובאו וכן לאור "החזקה במקרקעין' הקבועה בסעיף 4א לחוק עובדים זרים, מתבקשת המסקנה החד משמעית כי הנאשמת 1 העסיקה את העובד הזר בעסק של בחוף הים באשדוד ובכל מקרה בהתאם לחזקה האמורה, הנטל עובר לנאשמים להוכיח כי אין להחיל את החזקה הנ"ל בעניינם; כעולה מתשובת הנאשמים לכתב האישום, אין חולק כי הנאשם 2 הוא הבעלים של הנאשמת 1 ובהתאם לפלט רשם החברות הוא גם מנהל רשום בה ועל כן הוא עונה להגדרה של "נושא משרה" בסעיף 5 לחוק. עוד קובע סעיף 5 כי ככל ויקבע בית הדין כי הנאשמת 1 ביצעה את העבירות המיוחסות לה, חזקה שנושא המשרה הפר חובתו, אלא אם יוכיח את אי התקיימות החזקה. על כן טענה המאשימה כי קיימת חובה לשמוע את הנאשם 2 במסגרת פרשת ההגנה ולאפשר לו להשיב לאשמה שמא יש בידו לעמוד בנטל החזקה הקבועה בסעיף 5 בחוק; לאור כל האמור לעיל טענה המאשימה כי הוכיחה אף את היסוד הנפשי הדרוש לעבירות על חוק עובדים זרים.
5.הנאשמים הגישה תגובה מטעמם, במסגרתה שבו על טענותיהם כפי שפורטו לעיל. בנוסף, טענו הנאשמים כי הן הנאשמת 1 והן הנאשם 2 לא נחקרו בהליך של חקירה פלילית, טרם הגשת כתב האישום בתיק זה. על כן, לא ניתן לתקן עוול זה על ידי חקירת הנאשמים בהליך פלילי לראשונה על דוכן העדים מבלי שהיו מודעים בזמן אמת על הסוגיות המתבררות; המאשימה לא הוכיחה את יסודות העבירה הקבועה בסעיף 2(א)(1) לחוק עובדים זרים, שכן אין ראיות לסממני עבודה ואין ראיות להעסקה. עדויות המפקחים פסולות בכל הקשור להוכחה שהנאשמת 1 או הנאשם 2 ביצעו את העבירה הפלילית המיוחסת להם; גם אם יוכח כי המסתנן נגע בשמשיה מדובר בזוטי דברים שאינם ראיה להעסקה לא כדין; פלט רשם החברות אינו ראיה לכאורה לביצוע העבירה שכן אין ראיה כי המסתנן זיהה את הנאשמים כמי שהעסיקו אותו. בהמשך, שבו הנאשמים וטענו טענות בדבר אי קבילות הראיות שהושגו במסגרת החיפוש שנערך ללא עילה משפטית, אי קבילות התמונות שצולמו והמסמכים שנתפסו וכן אי קיומה של החזקה במקרקעין בשים לב למקום תפיסתו של המסתנן (שירותים ציבוריים בחוף ים באשדוד), בשים לב לכך כי מכל מקום העובד לא נמצא עובד במסעדה או בעסק.
דיון והכרעה
6.סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי קובע כדלקמן: "נסתיימה פרשת התביעה ולא הוכחה האשמה אף לכאורה, יזכה בית המשפט את הנאשם – בין על פי טענת הנאשם ובין מיוזמתו – לאחר שנתן לתובע להשמיע את דברו בעניין...".
7.בית המשפט העליון קבע לעניין טענת "אין להשיב לאשמה" בע"פ 732/76 מדינת ישראל נ' כחלון, פ"ד לב(1) 170 (1977) את הדברים הבאים- "בית המשפט לא יטה אוזן קשבת לטענה שלפיה אין להשיב לאשמה אם הובאו ראיות בסיסיות, אם כי דלות, להוכחת יסודותיה של העבירה שפרטיה הובאו בכתב האישום. ראיות בסיסיות לעניין זה אין משמען כאמור ראיות שמשקלן והיקפן הרשעה על אתר, אלא כדברי בית המשפט העליון בע"פ 28/49 הנ"ל, ראיות במידה היוצרת אותה מערכת הוכחות ראשונית, המעבירה את הנטל של הבאת ראיות (להבדיל מנטל השכנוע) מן התביעה לנאשם". בהתאם להלכה הפסוקה, בבוא בית הדין לבחון אם יש לזכות את הנאשמים בטרם הציגו את ראיותיהם, נבחנת השאלה האם הציגה התביעה מערכת ראיות ראשונית, בסיסית, להוכחת אשמת הנאשם. כאשר אין בראיות התביעה כדי לבסס הרשעה, אפילו יינתן בהן מלוא האמון ויוענק להן מלוא המשקל הראייתי, אין לדרוש מהנאשם להתגונן, ויש לזכותו בשלב זה (ראו: יעקב קדמי, על סדר הדין בפלילים, תשס"ט – 2009, חלק שני, כרך א', עמ' 1446).
8. הנאשמת 1 הואשמה בהעסקה שלא כדין- עבירה לפי סעיף 2(א)(1) לחוק עובדים זרים
וכן על העסקה ללא היתר- עבירה על סעיף 2(א)(2) + סעיף 1 יג לחוק עובדים זרים.הנאשם 2 הואשם בהפרת אחריות נושא משרה- עבירה על סעיף 5 + 2(א)(1) ו- (2) לחוק
עובדים זרים.
9.על פי דוח תיאור הפעולה שהגישה המאשימה (מ/1), במהלך תצפית שבוצעה על הנאשמת 1, נצפה "העובד", ככינויו בכתב האישום (להלן- העובד) משוחח עם המוכר, פותח שמשיות מסביב לבית העסק, יוצא ונכנס אל תוך העסק ובשלב מסוים יצא, עלה על כיסא והכניס את התקע לחשמל. עידן לוי, אשר תצפת, קרא לצוות המפקחים לבדוק את העובד. במועד הגעת הצוות צעק המוכר לעובד להתחבא. העובד התחבא בשירותים הציבוריים. הצוות איתר את העובד, זיהה אותו כנתין סודני. מי שנכח במקום היה יוסף צ'נצ'אשווילי אשר הציג עצמו כמוכר בחנות וטען כי הוא מחליף את הבעל בית, חיים אזולאי. כמו כן וכעולה מדוח תיאור המקרה (מ/2) שכתב דמרי לירן, צוין כי לבקשת המפקחים הציג העובד מסמך מזהה אשר היה בתוך העסק (בתיקו של העובד). לשאלת המפקח את העובד כמה זמן הוא עובד שם, השיב העובד כי "כל הקיץ" והוא מקבל משכורת שבועית בסך 1,750 ₪. לשאלת המפקח מי משלם את שכרו, השיב העובד "אדיר". העובד הוסיף כי יש לו מיטה בחוף וכשכולם הולכים הוא מכניס את המיטה למטבח וישן שם; הוא מתקלח מחוץ למבנה; העובד מסר את הטלפון של אדיר למפקח. באותו המועד נשאל יוסף על ידי המפקח מי בעל הנכס? יוסף השיב כי בעל הנכס הוא אדיר אזולאי והוא נמצא במעצר ואין דרך ליצור עמו קשר. עוד השיב יוסף כי הוא מסדר יחד עם העובד את הכיסאות בחוף. לבקשת המפקח לקבל את מספר הטלפון של אדיר, השיב יוסף כי אין לו בגלל שהוא עובד חדש. באותו המועד אותר הח"פ של העסק ונמצא כי הבעלים של המקום הוא חיים אזולאי, הנאשם 2. חיים התבקש טלפונית על ידי המפקחים להגיע למקום, אולם הוא מסר שהוא לא יכול, אך ביקש לשלוח אליו את הזימון לחקירה לכתובת ת.ד 850 אשדוד.
10.סעיף 2 (א) לחוק, קובע כי "מעסיק" ש"העסיק עובד זר אשר אינו רשאי לעבוד בישראל מכח חוק הכניסה לישראל והתקנות לפיו" או "שהעסיק עובד זר בניגוד להוראות סעיף 1יג'" – עבר עבירה פלילית. על כן, על מנת להרשיע בעבירה על פי סעיף 2(א) לחוק, על המדינה להוכיח, מבחינת היסודות העובדתיים של העבירה כי אכן נמצא עובד שהעסקתו טעונה היתר, מבלי שיש בידו היתר וכי הנאשם, ובמקרה שלפני – הנאשמת 1, היא זו אשר העסיקה את אותו עובד.
11.בענייננו ולאחר שבחנתי כאמור מלוא הראיות שהונחו בפני לא התרשמתי כי המאשימה הוכיחה ולו לכאורה כי הנאשמת 1 העסיקה את "העובד". בתשובתם לאישום, הכחישו הנאשמים כל היכרות עם העובד. כמו כן, לא הציגה הנאשמת כל ראיה הקושרת בין העובד לבין הנאשמת 1. לא התרשמתי כי יש בפעולות אותן ביצע הנאשם בחוף הים, כדי ללמד על העסקתו של העובד על ידי הנאשמת. יתרה מכך, לשאלת המפקח את העובד עצמו לזהות מעסיקתו הזכיר העובד את השם "אדיר" ואף מסר את מספר הטלפון שלו. אמנם נטען על ידי יוסף כי אדיר נמצא בכלא ואין אפשרות ליצור עמו קשר אולם וכעולה מן המוצגים שהונחו בפני, לא הוכח כי המפקחים אימתו מידע זה וכי הם עשו ניסיון ליצור קשר עם אדיר. העובד טען כי המיטה שלו נמצאת בחוף והוא מתקלח במקלחות שמחוץ למבנה. כל שטען העובד כי בזמן שכולם הולכים הוא נכנס וישן בתוך המטבח. לא התרשמתי כי יש בעובדה זו כדי לקשור בין העובד לבין הנאשמת 1 עד כדי הוכחה של יסוד העסקת העובד. הגם בקשתו של הנאשם 2 לזמנו לחקירה, לא הוכח בפני כי זה נחקר או לכל הפחות זומן כדין.
12.העד היחיד שנזכר ברשימת עדי התביעה, ואשר היה בו אולי כדי להאיר אור על סוגיית העסקתו של העובד, היה יוסף (6.1 בכתב האישום), אולם התביעה ויתרה על עדותו (פרוטוקול הדיון מיום 24.2.9, עמ' 26, שורות 5-6).
13.בנסיבות אלה, אין המדובר בראיות 'דלות' או 'בסיסיות' שהובאו על ידי המאשימה. המאשימה כלל לא הוכיחה ולו לכאורה, את היסוד העובדתי הבסיסי הנדרש ממנה, הוא יסוד ההעסקה.
14.אין בטענות הנאשמים בדבר אי קבילות ראיות, חיפוש שלא כדין, פגיעה בפרטיות הנאשמים וכו' כדי להביא להיעתרות לבקשתם שלא להשיב לאשמה, שכן בשלב זה לא שוקל בית הדין שיקולי מהימנות העדים והראיות, וכן לא מעניק בית הדין בשלב זה, משקל ראייתי, או אף בוחן את דיותן של הראיות שהוצגו במסגרת פרשת התביעה. כל שעליו לשקול הוא זה: "בהנחה שכל החומר שהובא בפניו לחובת הנאשם יזכה במלוא האמון והמשקל – האם יהיה בו כדי לבסס הרשעה בעבירה המיוחסת לנאשם..." (קדמי, שם, עמ' 1053).
15.מכלול הדברים מטיל צל כבד ביותר על ראיות התביעה, שכפי שהובא לעיל לא עשתה כל שהייתה צריכה לעשות על מנת להוכיח ולו לכאורה כי העובד הנאשמת העסיקה את המסתנן, עד כדי כך שניתן לקבוע, כבר בשלב זה, כי אין בידי התביעה ראיות, ולו דלות ובסיסיות, להוכחת יסודות העבירה.
אכן וכאמור, אין על בית הדין לשקול, בשלב זה את מהימנות העדים שהעידו בפניו, או את משקל הראיות או את דיותן, ואולם לא אוכל להתעלם מהכשלים הראייתיים אשר אינם מבססים, ולו לכאורה, את הקשר בין הנאשמים ובין העובד שצוין בכתב האישום ועל כן, אין הצדקה לדרוש מן הנאשמים להתגונן, שכן אין לנאשמים בפני "מה" להתגונן (ראו קדמי עמ' 1049). כל שיוכלו הנאשמים לטעון בפרשת ההגנה –הוא כי אין כל קשר בינם ובין העובד, ואולם פרט זה עולה כבר מראיות התביעה עצמן.
16.על כן, ולאור כל האמור לעיל, אני מזכה את הנאשמים מן האשמה המיוחסת להם בכתב האישום.
17.זכות ערעור כדין.
ניתנה היום, ח' אייר תשע"ט, 13 מאי 2019, במעמד הצדדים
