דחיית תביעה לאכיפת הסכם ממון שאושר מחמת התיישנות, זניחת ההסכם וביטולו בהתנהגות

1. לפני תובענה לאכיפת הסכם ממון שאושר בבית הדין הרבני בשנת 1981 (קרי – 33 שנה טרם הגשת תובענה זו), אשר הוגשה ע"י התובעת ושלושה מילדיה הבגירים כנגד הנתבע – בעלה לשעבר.

העובדות הצריכות לעניין:

2. התובעת מס' 1 (להלן: "התובעת" ) והנתבע, רשומים כבעלי הזכויות בנחלה *** ב*** הכוללת בית מגורים ושטחים חקלאיים שונים. 
3. בני הזוג, שהינם בני דודים, נישאו בשנת 1966. מנישואיהם נולדו להם שלושה ילדים (התובעים 2-4), כולם בגירים.
4. ביום 31.05.81 התגרשו הצדדים בג"פ בביה"ד הרבני בצפת. במועד זה אושר בפני בד"ר הסכם גירושין שנערך ונחתם ביניהם ביום 22.03.81.
5. בהסכם הגיעו הצדדים, בין היתר, להסכמות בעניין משמורת ומזונות הקטינים, זכויות הביקור של האב במקום מגוריהם, הסכימו כי האדמות החקלאיות בנחלה יירשמו בחלקים שווים ע"ש הצדדים כאשר חלקו של האיש בבית המגורים הנמצא בנחלה, יירשם בעתיד ובהסכמה משותפת של שני הצדדים, ע"ש שלושת ילדיהם של הצדדים וחלקה של האישה בבית הגורים יוותר על שמה. כן נקבע אופן עיבוד האדמות החקלאיות והשימוש בכלי הרכב ובציוד החקלאי.
6. יצויין כי הסכם הגירושין צורף לכתב התביעה ללא חותמת כלשהי ע"ג ההסכם. יחד עם זאת, צורף לכתב התביעה העתק "נאמן למקור" של פסק דין שניתן בבד"ר בצפת מיום 31.05.81 וזו לשונו:

"לפי בקשת ה"ה אלמוני ופלונית אנו מאשרים את ההסכם שערכו ביניהם בשעת הגירושין ומעתה יש להסכם זה תוקף של פסק דין.

ניתן כז אייר תשמ"א (31.5.81".

7. ביום 25.01.15 צורף העתק קריא של ההסכם, אולם למעשה צורף העתק אחר, ובו שינויי נוסח מינוריים בגוף ההסכם כאשר בשוליו נכתב בכתב יד הסעיף הבא:

"אנחנו מצהירים בפני בי"ד כי כל התחייבויות והמתנות והקנאות אחד לשני ולילדים נעשו על ידינו מעכשיו בכל קניין המועיל בפני בי"ד חשוב דלא כאסמכתא בביטול מודעות.

8. להודעת התובעים מיום 25.01.15 צורפה אף החלטת כב' בד"ר מיום 22.01.15 בה הבהיר בד"ר, מהו הכיתוב בכתב היד, כאשר הובהר כי "משמעות המשפט היא התחייבות הלכתית לכל סעיפי ההסכם".
9. לאחר שבמהלך חקירתו הנגדית של הנתבע, הוצג בפניו הנוסח של הסכם הגירושין שהוגש ביום 25.01.15 (ואשר שונה, כאמור מזה שצורף לכתב התביעה),הוריתי לתובעים להגיש העתק "נאמן למקור" של ההסכם המצוי בתיק בבד"ר. עד כתיבת שורות אלה לא צורף הסכם כאמור, לפיכך אתייחס לנוסח ההסכם שצורף להודעה מיום 25.01.15 שכן החלטת בד"ר מיום 22.01.15 ניתנה בהתייחס לנוסח זה של ההסכם, וזו ניתנה לאחר עיון בחומר המצוי בתיק שנוהל בבד"ר.

10. מפאת חשיבתן, תפורטנה הוראותיו העיקריות של ההסכם:

"

2. • א. הצדדים מסכימים להיפרד זמ"ז בגט פיטורין בדמו"י בהקדם האפשרי.
   • ב. הבעל יתן גט לאשתו והאשה תקבל הגט מידיו.
   • ג. לשם ביצוע האמור בפסקה א' של סעיף זה יחתמו הצדדים על בקשה משותפת לבית הדין הרבני האזורי בצפת (להלן "בית הדין") לסידור הגט.
   • ד. הסכם זה, על כל תנאיו, יובא בפני כב' ביה"ד על מנת שינתן לו תוקף של פסק דין.

3. הילדים ישארו ברשות האשה והאשם תדאג לגדולם, לחינוכם והשכלתם וכל הכרוך ו/או ו/או הנובע מכך ללא יוצא מן הכלל עד הגיעם לגיל 18.

האשה תחנך את הילדים תוך הקפדה על יחס של כבוד וחיבה  לאביהם.

2. • במשך ימי השבוע יהיה זכאי הבעל לבקר את הילדים במקום מגוריהם פעמיים בשבוע וזאת ללא כל הפרעה מצד האשה.
   • כמו כן, יהיה זכאי הבעל לקבל את הילדים לרשותו ולחזקתו בכל שבת שניה ובכל חג שני וזאת באופן הבא :-

לקחתם ממקום מגוריהם בערב החג ו/או השבת ולהחזירם לאשה ביום שאחרי החג ו/או השבת בבוקר ולפני זמן תחילת הלימודים.

• כן יהיה הבעל זכאי לקבל הילדים לרשותו ולחזקתו במשך מחצית החופשות אשר יש ו/או יהיו לילדים מבית הספר.

4. באשר לחלוקת הרכוש שבין הצדדים מוסכם ביניהם כי:-

• הבית של בני הזוג הנמצא ב..... (ושמספרו הוא**) ישאר בחזקתה של האשה כאשר חלקה של האשה (1/2 – מחצית) ישאר על שמה וחלקו של הבעל (1/2 – מחצית) ירשם ע"ש הילדים באופן שווה.
• קומבין קלייסון מס'  שנת ייצור 1976 וכן מכונית סיטרואן מס' רשוי **** מודל 1975  ישאר ברשותו והחזקתו של הבעל ועל שמו.
• שטח הקרקע שמסביב לבית בשטח של כ-2 דונם יחולק בין שני הצדדים כולל כל הבנוי והנטוע עליו (סככה, מחסן ו****) ירשם לטובתם ועל שמם בחלקים שווים.
• האדמות החקלאיות של הצדדים הכוללות כ – 10 דונם תפוחי עץ מזן ענה ענה ו – 25 דונם אספסת בשטח ה *** יחולקו בין הצדדים בחלקים שווים וירשמו בהתאם על שמם.
• טרקטור פיאט 500 מס' רישוי ***** שנת ייצור 1980 ירשם בחלקים שוים ע"ש שני הצדדים וישמש את עיבודי המטעים כמפורט להלן.
• שני הצדדים מתחייבים לתת כל חלקם ברכוש ובציוד המנוי בסעיף זה דלעיל (הביטוי "יועבר בעתיד" נמחק – כאשר ישנה חתימת הצדדים ליד המחיקה. א.נ) לשלושת הילדים, בחלקים שווים(ישנה תוספת בכתב יד זעיר ובלתי קריא. א.נ), ירשם על שמם ולטובתם וכי לאף ילד אחר כלשהו שיהיה בעתיד לצדדים או מי מהם (באם יהיה) – לא יהיה כל חלק ונחלה ברכוש זה.

יתרה מכך- אף אחד מהצדדים לא ימכור לצד ג' כלשהו את חלקו ברכוש הנ"ל ו/או ישכיר ו/או יחכיר את חלקו ברכוש הנ"ל לצד ג' כלשהו, בלא קבלת הסכמתו המפורשת בכתב ומראש של הצד השני.

העברת ורישום הזכויות ברכוש ובציוד הנ"ל ע"ש הילדים ולטובתם תעשה בעתיד בהסכמתם המשותפת של שני הצדדים.

5. ניהול הרכוש והציוד (להלן "המשק") המנוי לעיל יעשה בעתיד במשותף ובהסכמה הדדית שבין שני הצדדים יחד. עם זאת-מוסכם בין הצדדים כי הבעל יעבד בפועל את המשק כולו ומיתרת הרווחים אשר תיוותר לאחר ניכוי ההוצאות וההשקעות (ואשר יסוכמו במשותף בין שני הצדדים) תועבר מחציתם לאשה עבור מזונות הילדים.

5. מוסכם בין הצדדים כי:-

• בהתאם לאמור בס' 5 דלעיל – ישולמו מזונות הילדים מפירות המשק ומהרווחים שינבעו מכך.
• מוסכם בזה בין הצדדים כי הבעל מתחייב להפוך את שטח האספסת שהוא בן כ-25 דונם לשטחי מטע ולהתחיל לטפל בכך מיד בעונה הקרובה. אולם הואיל והמטעים יחלו להניב פרי אך ורק בעוד כ -4 שנים, והואיל ונדרשת השקעה עצומה של מאות אלפי שקלים לצורך הפיכת השטחים הללו למטעים מוסכם בזה בין הצדדים כי : -
• למרות האמור לעיל בס' 5 (א) דלעיל ישלם הבעל לאשה בעבור הילדים בתקופה של 4 השנים הראשונות, (דהיינו עד לתאריך 22.3.1985) סכום מזונות חודשי קבוע ומוסכם מראש בסך של 1,500 שקל וכאשר סכום זה אינו צמוד למדד יוקר המחיה, או מדד תוספת היוקר, או כל מדד שהוא.
• בתום תקופה זו – יעביר הבעל לידי האשה, על שמה ולטובתה עבודה ועבור הילדים, את מחצית שטח המטעים הנ"ל, כולל הפרי שעליו וכולל כל הנטוע והמצוי בו. וזאת – ללא כל תמורה שהיא מצד האישה או הילדים והפירות והרווחים שיתקבלו מחלק המטע שיועבר אליהם וכאמור ישמשו את הילדים למזונותיהם.
• מימון ההשקעה של הפיכת שטח האספסת למטעים יעשה מתוך הרווחים ממטע תפוחי-העץ מזן הענה, ולאחר הפרשת סכום המזונות החודשי של 1,500 שקל עבור האשה והילדים (וסכומי מזונות נוספים באם יהיה צורך בכך ) כל סכום כסף נוסף אשר ידרש להשקעה בהפיכת השטח למטעים יהיה על חשבונו של הבעל לבדו.

1. א. הסכמת הצדדים לעניין מזונות הילדים ניתנת הן בשמם כבעל ואשה יחד וכל אחד בנפרד והן בשם כל אחד מהם כאפוטרופוס טבעי לילדים וכמייצג.
2. ..."

1. בשנת 1985, הנתבע נישא בשנית, מנישואין אלה נולדו לו ארבעה ילדים נוספים. בשנת 2005 התגרש הנתבע מאשתו השניה.
2. אין חולק כי חרף הזמן הרב שחלף, עד היום לא פעלו הצדדים בהתאם להוראות ההסכם, והזכויות בנחלה עדיין רשומות ע"ש שני הצדדים.

תמצית טענות התובעים:

1. הנתבע נמנע מלקיים את התחייבויותיו לאורך השנים, ונהג בתובעים באלימות פיזית ונפשית תוך שהוא קובע עובדות בשטח. הנתבע דחה את קיום התחייבויותיו לביצוע העברת זכויותיו בנחלה ע"ש ילדיו, תוך שהוא מנצל את חששה של התובעת מפניו.
2. עוד טענה התובעת כי תקוותיה שהנתבע יתרצה ויעביר זכויותיו ע"ש ילדיו התבדו כאשר הבינה שכל מטרתו הינה למשוך זמן, כשהוא פועל בניגוד להסכם בנסותו להעביר זכויות שימוש בנחלה לצדדים שלישיים (ביתו מנישואיו השניים לה איפשר מגורים במחסן הבנוי בנחלה).
3. לטענת התובעים מעבר לזכותה של התובעת לקיום החיובים שבהסכם עומדת לתובעים 2-4 זכות עצמאית לקיום החיובים שכן מדובר בחוזה לצד שלישי, עליו הסתמכו כאשר התובע 3 אף השתקע בנחלה ובנה ביתו בבית הקיים בנחלה.
4. התנהלותו של הנתבע פוגעת בתובעים שכן נוצרים חובות וחיובים שונים על הנחלה.
5. פרק הזמן הסביר לקיום החיובים ע"פ ההסכם חלף ויש לראות בסרבנותו של הנתבע כסיכול החוזה.
6. לפיכך עתרו התובעים להורות על אכיפת ההסכם החלוט, באופן שמלוא הזכויות של הנתבע יעברו ע"ש ילדיו, קיום החיובים הממוניים בהסכם לרבות העברת מלוא סכומי ההשכרה וההחכרה של המטעים לתובעת, על חשבון חובו של הנתבע כלפיה.

תמצית טענות הנתבע:

1. לטענת הנתבע דין התביעה להידחות על הסף מחמת התיישנות עילת התביעה, משמדובר בהסכם שנחתם 33 שנה לפני שהתביעה הוגשה, משך למעלה מ-25 שנה לא נעשה כל נסיון מצד הצדדים להוציאו לפועל .
2. חרף גירושיהם, ולאחר חתימתם על ההסכם, הצדדים המשיכו לקיים תא משפחתי כשלוש שנים נוספות, במהלכן התגוררו יחדיו בנחלה.
3. הנתבע הסתמך על ביטול ההסכם והמשיך להשקיע מהונו בנחלה, כאשר בשלוש השנים שלאחר הגירושים הכפיל את שטח בית המגורים והשביח את המשק. עוד טען כי הצדדים ערכו הסכמים נוספים מהם ניתן ללמוד על זניחת ההסכם שאכיפתו מבוקשת.
4. אין לתובעים 2-4 זכות לתבוע אכיפת ההסכם, משום שאינם צד לחוזה ולא היתה לצדדים כל כוונה להקנות להם את הזכות לתבוע אכיפת  ההסכם.
5. התביעה הוגשה בחוסר תום לב, שכן הוגשה רק בשל איומיה של התובעת 2 לפגוע בביתו של הנתבע מנישואיו השניים אם תתקרב לנחלה, לאחר שאיפשר לאחרונה להתגורר ביחידת המגורים במהלך לימודיה.
6. הנתבע מתגורר לפרקים ביחידת מגורים בנחלה,  והוא אף הביא לשם מעת לעת את ילדיו מנישואיו השניים כמו גם את חברתו לחיים, המשק הוא מטה לחמו של הנתבע עובד ומשכיר את המטעים.
7. עוד טען כי בשנת 1993, לאחר שהנתבעת פיתחה מערכת יחסים עם אדם אחר, חתמו הצדדים על הסכם המונע כניסת גברים לבית המשותף.
8. אף לאחר נישואיו השניים, המשיך הנתבע לקיים יחסי אישות עם התובעת, הגיע למשק, הקים מסגריה בחצר המשק ושיפץ את בית המגורים. 20 שנה לאחר ההסכם הפך הנתבע מבנה הקיים במשק ליחידה פרטית אותה השמיש למגורים בהשקעה של עשרות אלפי שקלים, והוא אף נדרש לשלם ארנונה עבור היחידה ועבור הסככות בהן עשה שימוש. בהמשך שיפץ את בית המגורים עבור בנם של הצדדים ומשפחתו, דאג למלא את כל צרכי ילדיו ומטעם זה הם אינם יכולים כיום לתבוע מזונותיהם, דאג לכלכלת שני משקי בית במקביל, נתן לתובעת הרשאה לנהוג ברכביו העביר על שמה אחד הרכבים, שילם עבור בניית מטבח בבית המגורים.
9. לטענת הנתבע ההסכם אינו ניתן כיום לביצוע. ע"פ הוראות ההסכם בני הזוג יחדיו צריכים להחליט על העברת המשק לילדים. בנוסף, לא ניתן לרשום את הנחלה ע"ש התובעים שכן הנחלה אינה ניתנת לפיצול.
10. ההסכם בוטל בהתנהגות הצדדים והנתבע הסתמך על כך.
11. הנתבע חזר בו מכוונתו ליתן מתנה לילדיו נוכח התנהגותם המחפירה כלפיו, המעוניינים להשליכו לרחוב, בעיקר על רקע מצבו הבריאותי הירוד. 

השתלשלות ההליכים מבחינה דיונית:

1. התובענה נוהלה ע"י  מותב אחר (כב' השופט ארנון קימלמן) והועברה לטיפולי בשלב שלאחר הגשת תצהירי עדות ראשית, נוכח שינויים בסדרי עבודת ביהמ"ש.
2. לאחר שניתנה לצדדים הזדמנות לטעון בעניין זה, הוריתי ביום 14.09.17 על צירוף צדדים להליך: האגודה, רמ"י והסוכנות, מאחר שמדובר בהסכם ובתובענה שמטרתם העברת זכויות בנחלה, ובשים לב לכך שע"פ ההסכם אמורות הזכויות בנחלה להירשם ע"ש ארבעת התובעים, בין היתר באגודה וברמ"י.  הנימוק לכך היה כי ככל שיינתן פס"ד המורה על אכיפת ההסכם כמבוקש (ואשר משמעותו, בין היתר, הינה רישום חלקו של הנתבע בנחלה ע"ש ילדיו), ולא ניתן יהיה לבצעו - הדבר עלול לגרור הליכים נוספים ומיותרים. בניגוד לטענת התובעים, סברתי כי זוהי סמכותו של בית המשפט להורות על צירוף צד דרוש לבירור התובענה, לשם ניהול יעיל ושלם בכל השאלות הכרוכות בתובענה, מכוח הסמכות שלפי תקנה 24 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.
3. בנוסף, מאחר שהתיק הועבר לטיפולי בשלב בו היה קבוע להוכחות, הוריתי כי בסיכומיהם יתייחסו הצדדים אף לסוגיית סמכותו העניינית של בית משפט זה להורות על אכיפת הסכם שקיבל תוקף של פס"ד בבד"ר.

טענות הנתבעת 2 מי החולה- אגודה שיתופית חקלאית לאספקת מים ב*** בע"מ:

1. לטענת האגודה, הסכם הממון נשוא תביעה זו איננו בר אכיפה. לגרסתה, זכויות האגודה בשטח המשבצת שלה, הינן זכויות של בר רשות שהוענקו לה ע"י רמ"י בהסכם מתחדש כל שלוש שנים. חברי האגודה נהנים מהזכויות שהוענקו להם ע"י האגודה, בהתאם להסכם המשבצת וכפופים הם למגבלות הכלולות בהסכם.
2. בהתאם לכללי רמ"י אין אפשרות לפיצול וחלוקת נחלה. לטענתה, נחלה מוענקת לאדם אחד יחד עם בן זוגו בלבד ואין אפשרות להעביר את הנחלה לילדים יחדיו כפי שנקבע בהסכם.
3. לדבריה, במידה ותינתן החלטה כי זכויותיו של הנתבע מועברות לאחר, יהיה על בית המשפט לקבוע מי מבין הילדים זכאי לקבל את הזכויות בנחלה, זאת בהתאם לכללים הקבועים בהחלטות רמ"י.  כמו כן  מי שיהיה זכאי לזכויות בנחלה יצטרך להגיש בקשה להתקבל כחבר אגודה ולעבור את תנאי הקבלה בהתאם לתקנון, דבר שנעשה כאשר מבוקש להעביר זכויות חבר לאחר. 
4. האגודה הבהירה  כי מעבר לכך, אין לה עניין במחלוקות נשוא תיק זה.

טענות הנתבעת 3 – רשות מקרקעי ישראל:

1. ההסכם נשוא התביעה איננו אכיף שכן הוא סותר לחלוטין את החלטות מועצת מקרקעי ישראל ואת מדיניות הרשות בדבר אי פיצול נחלה מעבר לתא משפחתי אחד.
2. במסגרת החלטה מס' 1 של מועצת מקרקעי ישראל, רעיון הנחלה הינו ליצור תא יצרני לתא משפחתי אחד. לפיכך, חלוקת הנחלה למספר תאים משפחתיים עלולה לפגוע בייעוד הנחלה ובתכליתה. מדיניות רמ"י מונעת פיצול שכזה ואוסרת על העברת הזכות במשק ליותר מאדם אחד ובן זוגו (כאשר נקבע חריג במקרה זה העברת נחלה לבן ממשיך לאחר אריכות ימים של הוריו). אין כל אפשרות שגם להורה וגם לילד יהיו זכויות מקבילות בנחלה או שלמספר ילדים יהיו זכויות בנחלה.
3. בהתאם לרישומי רמ"י, הנחלה נמסרה לתובעת ולנתבע (צורף אישר זכויות).
4. הצדדים כפופים להסכם בינה לבין לאגודה. בהתאם לסעיף 19(ב) להסכם המשבצת האחרון שנחתם בשנת 2005 בין רמ"י לבין האגודה, חל איסור על העברת הזכויות בנחלה מבלי לקבל הן את הסכמתה (בכתב ומראש), והן את הסכמת האגודה.
5. עוד צויין כי הנתבע והתובעת לא הגישו מעולם בקשה בעניין בית שני בנחלה וכי לא הייתה כל פנייה מצדם לבירור תקינותו ואפשרות היישום של ההסכם (למרות שסותר הוא את החלטות מועצת מקרקעי ישראל ומדיניות רמ"י).
6. רמ"י הדגישה כי חלוקת הנחלה כפי שמבוקשת, פוגעת בעיקרון אחדות התא המשפחתי ובעקרון אי הפיצול שנקבע בכלליה. אין אפשרות לחלק את הנחלה והזכויות בה מוענקות לאדם אחד יחד עם בן זוגו בלבד. במידה וירצו להעביר את זכויותיהם עליהם לבחור בילד אחד ולבצע העברה לזכותו. בנוסף, אין אופציה כי זכויות בנחלה יהיו לבת הזוג וגם לאחד מהילדים. לפיכך, אכיפת חלקי ההסכם העוסקים בהעברת הזכות השימוש והרישום בנחלה לילדים אינה ברת יישום.
7. אף רמ"י ציינה כי מעבר לכך, אין לה עניין במחלוקות בין הצדדים.

טענות הנתבעת 4– הסוכנות היהודית: 

1. הסוכנות הבהירה כי הזכויות במושב מוסדרות בהסכם משבצת דו צדדי, שנערך בין הרשות לבין האגודה, נתבעת 2, הסוכנות איננה צד להסכם המשבצת של המושב ואיננה בעלת זכויות במקרקעי המושב.
2. לבקשת הסוכנות, ומשמדובר בחוזה דו צדדי, הוריתי על מחיקתה מההליך.

דיון והכרעה

לאחר ששמעתי את הצדדים, שוכנעתי כי דין התביעה להידחות על הסף ולגופה בשל כל אחד מהטעמים הבאים, כל שכן בהצטברם:

התיישנות:

1. סעיף 21 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, קובע כדלקמן:

"21.      פסק דין בתובענה שעברו עליו עשרים וחמש שנה בלי שהזכאי לפיו עשה פעולה כל שהיא כדי לבצעו, רשאי החייב לטעון טענת התיישנות; ואולם פסק דין בתובענה שלפי תכנו אינו טעון ביצוע אינו נתון להתיישנות"

1. רישום זכות במקרקעין, איננו פעולה אוטומטית המתבצעת על-ידי רשם המקרקעין, הסוכנות או רמ"י.  בהינתן פסק-הדין, על הזוכה ע"פ פסק הדין "להניע את גלגלי המרשם" כשבידו פסק-הדין לטובתו ולעמוד בתנאים הנדרשים לצורך ביצוע הרישום, וביניהם החובה להוכיח כי שולמו המסים החלים על המקרקעין ועל העברתם. כאשר עסקינן בפסק-דין לאכיפת התחייבות אובליגטורית של הסכם למכירת קרקע,  פסק-דין כזה יש לבצע. ע"א 288/95 ג'ורג'ט נקולא סארגי לחאם נ' נימר סלים אל-זארובי, נד(2) 598 (2000).
2. את סיווגו של פס"ד יש לקבוע עפ"י תוכנו, עפ"י מהותו ועפ"י מאפייניו. כאשר מדובר בפס"ד לאכיפת התחייבות אובליגטורית של הסכם למכירת קרקע, מדובר בפס"ד לאכיפת הסכם מכר, שהוא פס"ד גברא, המחייב את הצדדים הישירים להתדיינות ואת חליפיהם, על כן תחול עליו הוראת הרישא של סעיף 21 לחוק ההתיישנות (ר' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה 12 עמ' 588-589).
3. הרציונל העומד בבסיס התיישנות פס"ד, נעוץ בכך שהשהיה הארוכה בביצוע פסק-הדין עשויה להעיד כי הזוכה מוותר על זכייתו. החייב ע"פ פסק הדין, כמו גם צדדים שלישיים, עלולים להסתמך על הימנעותו רבת השנים של הזוכה מלפעול לביצוע פסק-הדין. התיישנות פסק-הדין נועדה להקנות לחייב מידת מסויימת של ודאות בדבר מצבו המשפטי. ע"א 7401/00 יעקב יחזקאלי נ' מרדכי גלוסקה, עו"ד בתפקידו ככונס נכסים לביצוע פסק-דין, נז(1) 289 (2002).
4. יצוין כי בהחלטות כב' המותב הקודם שדן בתיק מיום 29.04.15 ומיום 29.07.15, נקבע כי טענות הסף לרבות טענות ההתיישנות מצריכות ליבון עובדתי, ולכן סוגיית ההתיישנות תוכרע במסגרת פסה"ד לאחר שמיעת ראיות.
5. במקרה זה, ממכלול הראיות שהוצגו בפניי, עולה כי התובעת לא עשתה דבר למימוש פסק הדין וטענותיה לפיהן פנתה מספר רב של פעמים לנתבע בעניין זה אינן יכולות להועיל, ולהצדיק הימנעות מפניה לערכאה שיפוטית משך 33 שנה, באופן המאריך את תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק.
6. משלא בוצע השינוי ברישום הזכויות בנחלה משך למעלה מ-33 השנים שחלפו מיום מתן פסק הדין בביה"ד הרבני שנתן תוקף להסכם הגירושין, פסק הדין התיישן, ורישום הזכויות הקיים כיום ברמ"י הוא הרישום המשקף נכונה את הזכויות בנחלה, קרי - מחצית הזכויות לכל אחד מהצדדים.
7. יצויין כי החלטת בד"ר מיום 22.01.15 אותה כינתה התובעת "הבהרה מכרעת", אינה אלא העתקת הסעיף הכתוב בכתב יד בשולי ההסכם (שכן הכתב לא היה ברור), תוך שבד"ר הבהיר כי "משמעות המשפט היא התחייבות הלכתית לכל סעיפי ההסכם". בוודאי שלא ניתן ללמוד מכוחה כי בד"ר סבור כי מדובר בפס"ד שריר קיים ותקף, כפי שניסו התובעים לטעון, משלא נידונה בפניו שאלת תוקפו של ההסכם, ושאלת אכיפתו.
8. אשר לתקופת ההתיישנות, בהתייחס לתובעים 2-4 שהיו קטינים במועד חתימת ההסכם: כפי שיפורט בהמשך, במקרה זה אינני סבורה כי מדובר בחוזה לטובת צד שלישי באופן המקנה לתובעים 2-4 זכות לתבוע קיומו של החיוב בהסכם. מעבר לכך, למעט התובע 4 התביעה התיישנה אף אם נתעלם מהתקופה בה היו התובעים 2-3 קטינים, ולגבי תובע מס' 4 – הוא אמנם צויין בכותרת כתב התביעה, אולם לא צורף לתיק יפוי כוח חתום כדין על ידו, הוא לא הגיש תצהיר מטעמו ולא התייצב אף לא לדיון אחד שהתקיים בהליך זה.
9. הגם שדין טענת ההתיישנות להתקבל, אדון בשאר הטעמים המצדיקים לטעמי דחיית התביעה לגופה.

הסמכות לדון בתביעה לאכיפת הסכם שקיבל תוקף של פס"ד בבד"ר – נתונה לבד"ר ולא לבית המשפט לענייני משפחה:

1. משאושר הסכם הגירושין, וניתן לו תוקף של פס"ד, מוקנית הסמכות ליתן הוראות באשר לאכיפתו לערכאה השיפוטית שנתנה תוקף של פס"ד להסכם.
2. סעיף 7 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה- 1995 מסמיך את בית המשפט לענייני משפחה לנקוט הליכי ביצוע הנוגעים לפירוקו של ה"תא המשפחתי"  - חלוקת רכוש, העברת משמורת של קטין, אכיפת הסדרי ראיה ולפקח עליהם, אלא אם הורה בית המשפט לעניינני משפחה על ביצועם בלשכת ההוצאה לפועל. וזו לשון הסעיף:

"הליכי ביצוע בתובענה לאיזון משאבים בין בני זוג או בתובענה לפירוק שיתוף בנכס של בני זוג או בתובענה בענינו של קטין, למעט בעניני רכושו, יבוצעו על פי החלטת בית המשפט לעניני משפחה ובפיקוחו, זולת אם הורה בית המשפט על ביצועם באמצעות לשכת ההוצאה לפועל; כן רשאי בית המשפט להורות על ביצועם בדרך אחרת הנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין"                                                                              

1. אכיפת ההסכם תלויה באותו ערכאה אשר אישרה את ההסכם ונתנה לו תוקף של פס"ד. לעניין זה ר' הדברים שנפסקו בבג"ץ 4111/07 פלונית נ' פלוני (27/07/2008): "הדיון בבקשה לאכיפת ההכרעה (ובלבד שאינה כרוכה בצורך לפרש את פסק-הדין הנאכף) מסור, כך נדמה, לערכאה המקורית, למצער ככל שעילת הבקשה היא בפקודת בזיון בית-המשפט (התקפה גם בבית-הדין הרבני, על-פי סעיף 7א לחוק בתי דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), התשט"ז-1956).
2. אף כאשר מדובר באישור הסכם בלבד, הסמכות לאכיפת ההסכם היא לערכאה שאישרה את ההסכם. לעניין זה ר' הדברים שנפסקו מפי חברי כב' סגן הנשיא השופט אסף זגורי בתמ"ש (נצ') 686-07-13 ש.א.א נ' ז.א  (22.9.2013): "הפסיקה מבחינה בין פרשנות פסק דין או הסכם לבין אכיפתו לצורך הסמכות העניינית. כאשר מדובר באכיפת הסכם שמקבל תוקף של פסק דין על ידי בית הדין הרבני (להבדיל מפרשנותו), קובעת הפסיקה, כי הסמכות העניינית תהא מסורה לאותו בית דין שאישר ההסכם.
3. ע"פ הפסיקה, הליכי הביצוע שבסעיף 7 לחוק הם הליכי המשך לתובענה אשר הוגשה לבית  המשפט לענייני משפחה באותם עניינים הנתונים לביצוע כמפורט בסעיף 7, לרבות בקשה לאישור הסכם, גם אם אין תובענה תלויה ועומדת באותה שעה, לפי סעיף 3(ג) לחוק בית המשפט לעניני משפחה. לפיכך הסכם יחסי ממון שאושר וניתן לו תוקף של פסק דין בבית משפט לענייני משפחה, ניתן לביצוע מכח הוראות סעיף 7 בבית המשפט לענייני משפחה. ר' תמ"ש (ת"א) 8150/96 בראון נ' בראון (15.12.98).
4. כך, נפסק כי הליכי ביצוע אינם מהווים כשלעצמם עילה משפטית עצמאית, ולא ניתן להגיש תביעה בגינם. לפיכך אין מקום להגיש תובענה להליכי ביצוע של הסכם גירושין ויחסי ממון שאושר בביה"ד הרבני. ר' לעניין זה פסק דינה של כב' השופטת רותם קודלר עיאש בתה"ס 42160-04-13 י.ר נר מ.ר (23.02.14) וההפניות שם. כן ר' תמ"ש (ת"א) 20671/00 פלונית נ' פלוני 2009, שאול שוחט סדר הדין בבית המשפט לענייני משפחה, 2009, בעמ' 332.
5. יודגש כי בהתאם לפסיקה, יש לבחון תחילה את השאלה המקדימה והיא האם למעשה מדובר בתביעה המקימה עילת סכסוך חדשה שאם כן יש להגישה כהליך חדש בהתאם לסמכות השיפוט הקבועה. זהו המצב כאשר מדובר בתביעה המצריכה פרשנות ההסכם שאושר בבית הדין הרבני או כאשר מדובר בתביעה לאכיפת תניית שיפוי חוזית בהסכם שאושר.
6. הפסיקה אינה אחידה לעניין סמכות נמשכת של ערכאה לפרש את פסק דינה/הסכם שאישרה (בג"ץ 4111/07 פלונית נ' פלוני (27/07/2008)), בהקשר זה נקבע כי "ההבחנה בין פרשנות, אכיפה שינוי וביטול הסכם אינה תמיד חדה, ועלולה ליתן כוח בידי התובע להשפיע על סמכות הדיון על ידי אופן ניסוח הסעד המבוקש. לפיכך, יש לבחון את הסעד ואת אופיו הדומיננטי במשקפיים מהותיות" (דברי כב' השופטת בייניש בבג"צ 8578/01 חיים חליווה נ' עליזה חליווה ואח'), כן ר' תמ"ש (נצ') 686-07-13 ש.א.א נ' ז.א  (22.9.2013) וההפניות שם.
7. דוגמא למקרים בהם הוגשה תביעה לאכיפת תניית שיפוי בענייני מזונות שהיתה חלק מההסכם שאושר בבד"ר, ניתן לראות בבג"ץ 6103/93 סימה לוי נ' ביה"ד הרבני הגדול בירושלים, ובבג"ץ 8638/03 סימה אמיר נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, (2006). בבג"ץ בעניין סימה לוי נידונה תביעה של בן זוג בטענה כי הסכם הגירושין הופר, בג"ץ קבע כי תביעה בעניין "הפרת הסכם גירושין" מקימה עילת סכסוך חדשה ויש להגישה כהליך חדש בהתאם לסמכות השיפוט, גם אם ההסכם אושר בבד"ר. בבג"ץ בעניין סימה אמיר, נידונה תביעת בן זוג, לאכיפת תניית שיפוי חוזית בענין רכושי-ממוני בהסכם גירושין שקיבל תוקף של פס"ד של בד"ר שבעקבותיו גירושי הצדדים הושלמו. בג"ץ בחן את שאלת סמכות בד"ר לפסוק במחלוקת רכושית בין בני זוג לאחר שתם הליך הגירושין ביניהם, כאשר התביעה מתמקדת בטענה בדבר הפרת הסכם הגירושין ע"י אחד מבני הזוג, וקבע כי מדובר בתביעה המצויה בסמכות ערכאת השיפוט האזרחית. בין היתר, נפסק כי בד"ר לא קנה סמכות נלווית לדון בעילה החדשה שנוצרה בעקבות הסכם גירושין לצורך פירושו. משסיים ומיצה את סמכותו להכריע בענין של גירושין, שוב לא נתונה לו סמכות נלווית לפרש את הסכם הגירושין או את פסק הגירושין.
8. להבדיל מהמקרים שנדונו בבג"ץ בענין סימה לוי ובבג"ץ בעניין סימה אמיר, כל מטרתה של התביעה שלפני הינה להכריז כי פסק דינו של בד"ר ניתן לאכיפה ולרישום בפני המוסדות הרלבנטיים. בסיכומיה אף הדגישה התובעת כי עיקר המחלוקת נוגעת להתחייבות להעביר את מלוא זכויותיו של הנתבע בבית המגורים שבנחלה ע"ש ילדיו התובעים, בחלקים שווים. לא התבקשה פרשנות של הוראה מהוראות ההסכם ובית המשפט התבקש ליישם את ההסכם ככתבו וכלשונו. בכל הנוגע להוראותיו הכספיות של ההסכם (לרבות בעניין המזונות והטענה לנזק בשל סיכול ההסכם) – הסעד לא כומת, לא שולמה אגרה בגינו ונטען בסתמיות כי התובעת עותרת לאכיפת חיובים נוספים כעולה מההסכם החלוט ופסק הדין, כאשר בכוונת התובעת לתבוע בעתיד את יתר הסעדים הכספיים "לאחר בירור ההתחשבנויות והתגבשות הנזק". נזק אשר חרף חלוף 33 שנים ממועד ההסכם ואישורו, לשיטתה של התובעת, טרם התגבש.
9. במקרה זה, בו הסעד היחיד המבוקש הינו אכיפת פסה"ד שניתן ע"י בד"ר (להבדיל מתביעה לפרשנות ההסכם או כל עילת סכסוך חדשה אחרת), חלוף הזמן מאז אישור ההסכם ועד למועד הגשת התביעה אינו מצדיק שלילת סמכות בית הדין הרבני (על השלכות ריחוק הסכסוך ר' ע"א 167/63 ג'ראח נ' ג'ראח, פ"ד יז, 2617).
10. ההחלטה להגיש את התביעה בחלוף עשרות שנים מהמועד שניתן פסק הדין היתה החלטה אישית של התובעת, אשר אישרה כי מאז ומעולם הנתבע לא התכוון לקיים את חיוביו ע"י ההסכם ופסק הדין. לא היתה כל מניעה מצידה של התובעת להגיש את התביעה בסמוך למתן פסק הדין. בחירתה להגיש את התביעה עשרות שנים מאז אישור ההסכם אינה יכולה להפקיע את סמכותו העניינית של בית הדין הרבני לאוכפו, לרבות באמצעות פקודת בזיון בית-המשפט (התקפה כאמור לעיל, גם בבית-הדין הרבני).
11. במקרה שלפני, הגישה האישה תביעה לאכיפת פסק הדין שאינה אלא תביעה להליכי ביצוע של פסק דין, אשר ניתן ע"י בית הדין הרבני בצפת, ואשר נתן תוקף להסכם הגירושין.
12. בנסיבות אלה יש לקבוע כי לבית המשפט לענייני משפחה אין סמכות לפקח ו\או להוציא לפועל פסק דין שניתן ע"י ביה"ד הרבני, ודינה של התביעה להידחות בהעדר סמכות עניינית.

שתיקתם של הצדדים, חוסר מעש מצידם והעדר כל פעולה לביצוע החיובים הקבועים בחוזה במשך עשרות שנים מעידה על זניחת ההסכם, וביטולו בהתנהגות:

1. הגם שלטעמי היה מקום לדחות את התביעה על הסף מהטעמים שפורטו לעיל, שוכנעתי כי במקרה זה דין התביעה להידחות אף לגופה.

בחינת התשתית הראייתית שהוצגה בפני מעלה, כי שני הצדדים להסכם זנחו אותו בהתנהגותם וזאת באופן מודע,  וכי ההסכם בוטל ע"י הצדדים:

1. ראשית מן הראוי להדגיש כי בני הזוג נישאו בשנת 1966, ולפיכך לא חל בעניינם חוק יחסי ממון בין בני זוג תשל"ג, 1973 (להלן: "חוק יחסי ממון") הקובע כי שינוי של הסכם ממון יהיה בכתב.
2. אציין כי עד לאחרונה, הפסיקה היתה חלוקה בשאלה האם נדרש אישור שיפוטי לשם ביטול הסכם ממון שאושר בהתאם לחוק יחסי ממון (ר' סקירת הפסיקה מפי כב' השופטת שפרה גליק בתה"ס (ת"א)  64455-11-16 א.ג נ' י.ג (3.12.17), כן ר' הפסיקה שהובאה בתמ"ש (ת"א -יפו) 17458-10-13 פלוני נ' פלונים (11.08.14)  והדברים שנפסקו בתמ"ש 37302-02-10 א' נ' ג' (03.05.12), לפיהם "המדיניות המשפטית הראויה היא להעניק וודאות להסכם הממון כך שיהיה ברור ששינוי צריך להיעשות בכתב ובאישור בית המשפט. אם בית המשפט ייתן יד לשינוי הסכם ממון בהתנהגות, יביא הדבר לחוסר ודאות מוחלט, באשר כל צד יוכל לתקוף את הסכם הממון ולטעון כי הוא שונה בהתנהגות ובכך תסוכל מטרת הסכם הממון שנועד להבטיח יציבות, ביטחון וודאות לשני הצדדים, אודות אופי המשטר הרכושי שחל עליהם.
3. מנגד נפסק כי "גם כאשר עסקינן בהסכם ממון/גירושין שאושר וקיבל תוקף של פסק דין לא ניתן לקבוע שלא ניתן בשום פנים ואופן לבטלו בהתנהגות הצדדים לו... אך זאת יש לזכור - שינוי או ביטול של הסכם בדרך התנהגות צריך שיושתת על בסיס ראייתי מוצדק ויתגבש בדפוס התנהגות מתמשך ועקבי של שני הצדדים....פשיטא, כי הנטל להוכיח שהסכם הממון בוטל בהתנהגות הצדדים לו מונח על כתפי הטוען לביטולו" (תמ"ש (ק"ג) 713-10-14 פלונית נ' אלמונית (04.11.2017)). עוד ר' סקירת הפסיקה בתמ"ש (ת"א-יפו) 29882/09 ר.ג נ' י.ג (08.09.2011). כן ר' ע"א 4946/94 אגברה נ' אגברה, פ"ד מט(2) 508, שם ביטל בית המשפט העליון חיוב האיש במזונות רעייתו שנקבעו בהסכם הגירושין בין בני זוג שאושר וקיבל תוקף של פסק דין, נוכח התנהגות הצדדים המאוחרת להסכם ולאישור, אשר העידה הלכה למעשה, כי הם לא פעלו בהתאם להוראות ההסכם והתעלמו מקיומו, ופסק דינו של כב' השופט ג'יוסי בתמ"ש (נצרת) 43431-11-11 ר.ח נ' י.ע.ח (29.01.13).
4. יחד עם זאת, הודגש בפסיקה כי אין להתיר, כדבר שבשגרה, דיון מחדש בענייניהם של בני זוג אשר הוסדרו בהסכם גירושין שנערך ונחתם על ידם, אושר וקיבל תוקף של פסק דין בידי הערכאה המוסמכת. "חשיבותם של הערכים עליהם מבוססת שיטת המשפט שלנו ובהם סופיות הדיון, הוודאות והציפיות של בעלי הדין, כיבוד הסכמים, שמירת ערכם ויוקרתם של בתי המשפט וכיו"ב, עומדת בעינה, ומאום לא נגרע הימנה. עם זאת, בית המשפט אמון גם על חקר האמת ועל עשיית הצדק, ולכן מגמת היסוד בכגון דא היא האיזון בין שני אינטרסים בסיסיים, דהיינו בין אינטרס הסופיות של פסק הדין ובין האינטרס שלא יוותר על כנו פסק דין שאכיפתו הפכה, עקב שינוי נסיבות, לבלתי צודקת לחלוטין... ביטול הסכם גירושין שקיבל תוקף של פסק דין אינו בלתי אפשרי, אך ייעשה במשורה ובאיפוק, רק במצבים בהם משתכנע בית המשפט שהנסיבות מצדיקות זאת".  תמ"ש (ק"ג) 29180-02-15 פלונית נ' אלמוני (25.12.2016)).
5. בימים אלה ממש, ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון אשר קיבל ערעורה של בת זוג וקבע כי הסכם ממון, הגם שאושר בבית המשפט – נזנח ע"י הצדדים בהתנהגות. ר' בעמ 2943/18 פלונית נ' פלוני 06.12.18.
6. בפסק הדין  בבע"מ 2943/18 הנ"ל, הובאה מפי כב' השופט מזוז,  פסיקה עניפה במקרים שונים בהם הכירה הפסיקה בכך שייתכנו נסיבות בהן התנהגות הצדדים מלמדת באופן משתמע על זניחת הסכם ופקיעתו, ללא צורך בהודעת ביטול,  כאשר התנהגותו של צד לחוזה, מעידה על זניחת זכותו לפי החוזה וויתור עליה. בין היתר, צוטטו הדברים שנפסקו בע"א 1901/91 מראות יפו העתיקה בע"מ נ' חברת חלקה 51 בגוש 7060 בע"מ (9.4.1997), שם נקבע כי: "חלפו להן כ- 12 שנה מאז חתימת החוזה ואין באופק סנונית המבשרת את בוא אביב ביצועו, ולא חלה התקדמות של ממש לקראת בצוע החוזה בעוד השנים  על כל תהפוכותיהן חלפו נקפו להן. במצב דברים זה, נוטה אני לראות בחוזה חוזה שפקע בהסכמת הצדדים לפקיעתו, על ידי חוסר מעש ושתיקה...". כן צוטטו הדברים שנפסקו בע"א 10148/05 חברת תדי ירושלים בע"מ נ' כץ-שיבאן, (15.3.2010) שם נקבע  כי - "...  ייתכנו מקרים בהם שתיקה, חוסר מעש והעדר כל פעולה לביצוע החיובים הקבועים בחוזה במשך תקופה ארוכה מאוד, יהא בהם כדי ללמד על כך שהצדדים זנחו את ההסכם וויתרו על ביצועו ולכן יש לראותו כהסכם שפקע או בוטל בהסכמת הצדדים ועבר מן העולם".

77. עוד קבע בית המשפט העליון, כי הלכה זו חלה גם מקום שמדובר בהסכם שעניינו התחייבות לבצע עסקה במקרקעין וכי העובדה שההסכם בו מדובר קיבל תוקף של פסק דין אינה שוללת אפשרות של בטלות הסכם בשל זניחתו. בית המשפט העליון הדגיש כי זו ההלכה אף אם עסקינן בהסכם ממון שנחתם בין בני זוג, ולא קויים משך תקופה ארוכה ולנעשה נזנח ע"י שני הצדדים.

1. במקרה בו חוק יחסי ממון לא חל (בין אם כאשר מדובר בידועים בציבור ובין אם כאשר מדובר בבני זוג שנשאו לפני שנת 1974), תוקפו של הסכם רכושי בין בני זוג במקרים אלה אינו תלוי באישור ההסכם על ידי בית המשפט, שכן הוראות הפרק השני לחוק יחסי ממון אינן חלות. הוא הדין אף בעניין שינויו של הסכם כזה.
2. כידוע, כעניין שבשגרה מאשרים בתי המשפט לענייני משפחה הסכמים רכושיים בין בני זוג ידועים בציבור (בהתאם לסעיף 3(ג) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה-1995), אולם אישור זה אינו מהווה תנאי לתוקפו של ההסכם, אלא עשוי הוא לתרום לכוחו המחייב של ההסכם, לצמצם את היכולת לבטלו בשל פגמים בכריתה ולהפחית את הסיכון כי אחד הצדדים יקופח (רע"א 6854/00 היועץ המשפטי לממשלה נ' זמר, פ"ד נז(5) 491). מכל מקום נפסק כי אין באישור הסכם שכזה על ידי בית המשפט כדי להקים תנאי כי אף הסכם המשנה את הוראותיו יאושר על ידי בית המשפט. כאמור, הסכם כזה ניתן לשינוי ואף לביטול בהסכם בכתב ואף בהסכם בהתנהגות (ר' תמ"ש (ת"א-יפו) 43344-06-11 א' נ' צ' (15.08.2013).
3. לסיכום נקודה זו: בהתאם להלכה הפסוקה, הסכם ממון שקיבל תוקף של פסק דין, בין אם חוק יחסי ממון חל ובין אם לאו, ניתן לביטול ככל הסכם אחר, מחמת פגם שנפל בו,  מחמת שינויו במפורש או מכללא לרבות בדרך של התנהגות. ואולם, לשם שינוי ההסכם בדרך של התנהגות, הביטול צריך להיות מושתת על בסיס ראייתי מוצדק המאופיין בדפוס התנהגות מתמשך ועקבי של שני הצדדים.

מן הכלל אל הפרט:

1. במקרה שלפניי, הנתבע עמד בנטל המוטל עליו להוכיח קיומה של התנהגות מיוחדת וכוונה מפורשת של שני הצדדים, לביטול ההסכם.  התנהגות הצדדים להסכם, משקפת גמירת דעת ברורה ומוחלטת שלא לפעול בהתאם להוראות ההסכם, ושלא לקיימו על כל הוראותיו (מעבר לעצם הגירושין בבד"ר).
2. עיון בהוראות ההסכם מעלה כי כלל הוראות הסכם הגירושין, (למעט עצם הגירושין) לא קויימו בפועל:
3. הוכח בפניי כי חרף הגירושין, הצדדים לא נפרדו בפועל, אלא מספר שנים לאחר מכן. טענת הנתבע לפיה הצדדים חזרו לחיות כבני זוג לאחר גירושיהם ולאחר שההסכם אושר, אמינה בעיני ונתמכת בראיות רבות כפי שיפורט להלן:
4. התובעת אישרה כי לאחר שהתגרשו הנתבע היה מגיע לבית המגורים מדי יום ונכנס לבית המגורים (עמ' 15 ש' 1) אוכל עם המשפחה ארוחות שישי ושבת ואף היה מגיע באמצע השבוע (עמ' 14 ש' 18-20). בהקשר זה יוטעם כי בחקירתו הנגדית טען הנתבע כי התגורר בבית המגורים 3-4 שנים לאחר הגירושין וישן עם התובעת במיטה ורק לאחר שנישא בשנית התגורר בק"ש ואכל עם התובעת ועם ילדיהם המשותפים בליל שבת, לאחר שהבהיר לאשתו השניה "קודם כל הילדים שלי והאמא של הילדים שלי" (עמ' 34 ש' 15-22).
5. במכתב ששלחה התובעת לנתבע ביום 06.09.84, כשלוש שנים לאחר ההסכם שאושר, ביקשה התובעת לשוחח עם הנתבע ולקבל החלטה לגבי עתידם, נוכח טענותיה לפיה היה עם אישה אחרת, צייינה שאם הוא סובל איתה, רצוי שזה יגמר, וביקשה לעשות פירוד למשך תקופה על מנת שיחוש כיצד זה להיות באמת גרוש. בין היתר כתבה התובעת את הדברים הבאים (הטעויות במקור. ההדגשות שלי. א"נ):

"                                                                                      6/9/84

לאלמוני!

בטח תתפלה מה פתאום מכתב ממני?.... נסתה להסתובב עם הצעירה מעפולה, נשארתה בבית, אבל כל זה לא כדי להתרפאות, לא, כדי להרגיז את ההיא שם, כי עם כל הכאב שלי, ועם כל הצער שלי אני רואה שרימתה את עצמך, אותי, והבחורה מעפולה, כי בעצם אתה לא מסוגל לעזוב את האישה הזאת לנפשה... אלמוני אני מבקשת ממך לחשוב היטב על הכל טוב טוב, אל תשכח שאני והילדים אוהבים אותך מאוד וזה בשבילנו מכה בשנית... אני חושבת שהייתי די סבלנית, די אוהבת, כדי שסוף כל סוף אני עדה על מה החיים שלי בנויים, מה שאשר תחליט הפעם כלפני אקבל זאת בשמחה או בכאב, אבל עם אתה כל כך סובל לצידי רצוי שזה היגמר או פה או שם, זה לא יכול להמשיך כך, או אם אתה עוד לא מוכן, באו נעשה פירוד לזמן מה ואם אתה רואה שזה לא זה, אנחנו נדון שוב בדבר, כך שלפחות לא תוכל להגיד שלא נסתה להיות בהמת גרוש...

...

פלונית האוהבת אותך עוד ועוד..." 

1. התובעת הודתה כי היא זו אשר כתבה את המכתב, אולם הסבירה כי המכתב נכתב משום שאהבה את הנתבע ורצתה שהוא יחזור (עמ' 14 ש' 27-28). מקריאת המכתב עולה כי אין מדובר במכתב אהבה כאשר הצדדים היו פרודים אלא במכתב בו התובעת מודה כי הנתבע עדיין נשאר בבית לצידה (גם אם ליבו נתון לאחרת), ומבקשת דווקא להיפרד למשך תקופה על מנת שירגיש בחסרונה. בכל הכבוד הסבריה של התובעת עמ' 14-15 לפיהם מטרת המכתב היתה משום שהוא שהה אצלה "יותר מדי בבית", אינם מקובלים עלי וניכר כי ניתנו לצורכי ההליך המשפטי.
2. בהקשר זה יצויין כי מערכת היחסים של הצדדים, מורכבת בהיותם בני דודים, והתרשמתי מכנות דבריו של הנתבע במהלך חקירתו הנגדית אשר למהותו של הקשר המיוחד ביניהם שביניהם "זורם אותו דם" וחרף מה שקרה "היום אני לא יכול לרמוס אותה ואת הילדים שלי הראשונים"  (ר' דבריו בעמ' 37  ש' 9-22). 
3. ביום 19.07.93, כ-12 שנה לאחר חתימת ההסכם שאושר, נחתם "הסכם בין פלונית לבין אלמוני ", בו הגיעו הצדדים להסכמות הבאות:

"הסכם

בין פלונית לבין אלמוני

מוסכם בין הצדדים שכל המסמכים של אלמוני יהיו בחדר של ב'. לאלמוני יש אפשרות ובהסכמה של שני הצדדים שאלמוני יכנס לשתות לעשות שתיה חמה בבית לאכול עם הילדים ארוחת בוקר לפעמים וזאת כשאלמוני קונה את המצרכים.

אין רשות לאלמוני להיכנס לחדר השינה שבו פלונית ישנה ונמצאת.

לאלמוני מותר להיכנס לחדר של ב'  וכן המחסן ליד הבית.

לא יפנה אלמוני לפלונית בשום עניין ולא ישוחח עמה.

לאלמוני יהיה מפתח של הבית ולאחר שיכנס לבית יש לסגור אותו עם מנעול. בהסכמה מלאה של פלונית שאין לה זכות ואסור להכניס שום גבר לבית לא בהווה ולא בעתיד.

כל האמור לעיל מתייחס לבית המשותף ברח'****** ב**********.

1. בהסכם אשר מדבר למעשה על חלוקת השימוש בבית המגורים, הסדרת כניסתו של הנתבע לבית ואיסור על הכנסת אדם זר, הדגישו הצדדים כי  "כל האמור לעיל מתייחס לבית המשותף ברח' *********** ב********". שני הצדדים אישרו כי עדיין מדובר בבית משותף שלהם , כאשר ההסכם משנת 1993 לא הזכיר את ההסכם שנערך ואושר בשנת 1981.
2. גירסתה של התובעת בכל הנוגע להסכם משנת 1993 היתה מבולבלת ולא קוהירנטית (ר' עמ' 15 לפרוטוקול). לאחר שעיינה ארוכות במסמך, טענה תחילה שהיא לא זוכרת את ההסכם  אמרה ש"אבל זה היה לפני מליון שנה", בהמשך נזכרה ואף טענה שהנתבע הכריח אותה לחתום על ההסכם. תחילה טענה שההסכם נכתב בכתב ידה שלה אולם תיקנה עצמה וטענה כי מדובר בכתב ידה של אחותו של הנתבע (שהינה בת דודתה), והצדדים רק חתמו על ההסכם. חרף טענתה שהנתבע הכריח אותה לחתום על ההסכם, כאשר נשאלה מדוע כתבו את ההסכמה השיבה "כדי שהוא יעמוד על ההסכם שלא ינסה אפילו להיכנס" והוסיפה בהמשך כי גיסתה כתבה את ההסכם "שיהיה לנו שקט מהאדון הזה" כלומר מדובר היה ברצון של התובעת להגיע להסכמות שצויינו. חרף טענתה כי אינה זוכרת את ההסכם זכרה ואישרה כל אחת ואחת מההסכמות שפורטו בהסכם. בהמשך החקירה כאשר נשאלה מדוע ההסכם משנת 93 לא הזכיר את הסכם הגירושין (עמ' 18 ש' 1-2) טענה באותה הנשימה דבר והיפוכו: תחילה טענה כי הנתבע לא היה מסכים לחתום "כל הזמן הזה" על ההסכם. טענה שאילו היו מציינים בו את ההסכם משנת 1981 הנתבע לא היה מסכים לחתום עליו ומנגד דבקה בגירסתה שהנתבע היה זה שנתן לה "בכח לחתום". גם נסיונותיה להסביר את הסתירות בחקירה החוזרת לא צלחו (עמ' 24 ש' 21-30).
3. כאמור, מדברי התובעת לא ניתן להבין מה היו הנסיבות שהובילו לכתיבת ההסכם משנת 93, שכן מדובר בהסכם שמכיל הוראות להבטחת אינטרסים של שני הצדדים. יצויין כי מאחר שנקודת המוצא של הנתבע היתה כי עדיין מדובר בביתו שלו, הדבר יכול להוות הסבר מסויים לדרישה שלא להכניס גבר זר לבית זה ולהסכמתה של התובעת לכך. דווקא גירסתו של הנתבע בעניין הנסיבות שהובילו לחתימה על ההסכם משנת 1993 נראות בעיני סבירות ומהימנות. כך בחקירתו הנגדית, הבהיר תחילה כי שני הצדדים סברו כי הסכם הגירושין משנת 1981 מבוטל, וזאת עוד  בשנת 1981:

ש.     אז ההסכם של 81' היה בתוקף עד 92'?

ת.     לאן את רוצה לגרור אותי? אני לא מבין את השאלה, איך אענה לך את התשובה?

לאחר שבית המשפט הבהיר לי את השאלה, אני משיב שההסכם לא היה בתוקף עד 92' ואני אגיד לך למה...

ש.     לשיטתך מתי אותו הסכם משנת 81' הפסיק להיות בתוקף?

ת.     ב-81' עצמו. ברגע שאני והיא החלטנו לחזור והיא קיבלה אוי בבית עם הילדים עם הכל, מה שהיא חתמה, הכוונה שלה שלא נמלא את ההסכם, גם היא חשבה לא למלא את ההסכם, היא אמרה הינה אבא של הילדים חזר אליי. אני המשכתי לבנות וטיפחתי את המשק, ועוד בניתי 32 דונם בקרקע ששייכת למדינה, חלק ממנה עד היום יושבים עליה 16 דונם"

1. בהמשך חקירתו הנגדית הבהיר כי לאחר שנישא בשנית ונולדו לו ילדים נוספים, בעקבות סכסוך משפחתי וחיכוכים שהפריעו להמשך עבודתו במשק, התערבו בני משפחה נוספים וכך הגיעו להסכם בשנת 93 (עמ' 35 ש' 10-22. יוער כי בטעות נשאל והשיב לגבי שנת 92):

"ש.   אם זה ככה, למה אמרת לנו קודם שב-92' שיניתם את ההסכם, הרי ההסכם לא היה בתוקף ולא רלבנטי, איך אפשר לשנות הסכם שאינו בתוקף?

ת.     אני אסביר, היא ראתה שאני בניתי בית אחר ויש לי עוד ילדים, ההתנהגות שלה ושלי לא היה כעבר והיה סכסוך משפחתי חמור, כל פעם שהייתי בא למשק היה חיכוכים בינינו וזה הפריע לי בעבודה. אספנו את המשפחה, אחותי באה ועוד אחות, אבא שלה היה בחו"ל ובא לבקר והמצב במשק לא היה מתאים לא לי ולא לה, אז באנו המשפחה ובנינו הסכם חדש, שהיא מסכימה שאכנס לבית המשותף ואבוא לעבוד במשק ושלא אכנס אליה לחדר, זה מה שסיכמנו ב-92'.

ש.     זאת אומרת לשיטתך ב-92' לא שיניתם את ההסכם משנת 81' אלא עשיתם הסכם חדש?

ת.     לא נכון. התשובה שלי הייתה שברגע שעשינו הסכם ב-81' חשבנו שאנחנו ממשיכים אז ההסכם .... עשינו הסכם, חזרתי אליה, חשבנו שאנחנו ממשיכים לחיות יחד, ההסכם הזה כבר לא היה קיים. הואיל וב-92' התחיל להיות לנו כל מיני בעיות וכל הדברים האלו, אז עשינו הסכם חדש. זאת הסיבה שלא התייחסנו להסכם הקודם".

1. יודגש כי אף אם יש ממש בטענת התובעת לפיה הנתבע סרב להזכיר בהסכם משנת 1993 את הסכם הגירושין (ואינני קובעת שזהו המצב), יוצא כי לשיטתה עוד בשנת 1993 היא היתה מודעת היטב לכך שהנתבע לא ראה עצמו כלל מחוייב להסכם משנת 1981, אולם לא סיפקה כל הסבר מניח את הדעת מדוע נמנעה מהגשת תביעה לאכיפה משך שנים ארוכות.
2. כן שוכנעתי כי הטריגר להגשת התובענה בעיתוי בה הוגשה,  היה כפי שציין הנתבע בחקירתו הנגדית – נסיונו להביא את ביתו מנישואיו השניים להתגורר ביחידת הדיור בנחלה (ר' עדות הנתבע בעמ' 37 ש' 18-33). כן ר' סעיפים 13-17 לתצהירה של התובעת 2 , עמ' 27 ש' 6-16 בחקירתה הנגדית,  וסעיף 6 ואילך לתצהירו של התובע 3).  יצויין כי בעקבות מהלך זה הוצא צו המרחיק את התובעת 2 מביתו מנישואיו השניים של הנתבע (ה"ט 26438-10-14) וכן הוצא בהסכמה צו האוסר על קשר בין התובעת לנתבע ולביתו מנישואיו השניים (בתיק ה"ט 34808-10-14).
3. אינני מקבלת את טענת התובעת בסיכומיה לפיה כוונת הצדדים היתה להעביר לאלתר את זכויות הקניין בבית המגורים באופן בלעדית לתובעת ולילדים. טענה זו אינה מתיישבת עם הוראות ההסכם, לפיה כל העברת זכות לילדים תיעשה "בעתיד" ובהסכמה משותפת ואינה מתיישבת עם חוסר מעש רב שנים מצידה של התובעת. הנתבע לא התחייב כי העברת הזכויות תתרחש במועד מסויים, ואף לא התחייב לחתום על ייפוי כוח בלתי חוזר במעמד אישור ההסכם אשר יאפשר העברת הזכויות בנכס לילדים (כמקובל בהסכמי גירושין  הכוללים תניה בדבר העברת זכויות במקרקעין אגב גירושין).
4. במהלך חקירתה נשאלה התובעת מתי היתה כוונת הצדדים להעביר את חלקו של הנתבע לילדים, השיבה "אני לא יודעת. אבל שהראיתי לו את ההסכם גירושין יום אחד, אמרתי לו "הנה כתוב" (עמ' 18 ש' 9). דברים אלה דווקא תומכים בכך שההסכם לא דובר "כל החיים וכל הזמן" כפי שניסתה התובעת לטעון (עמ' 18 ש' 28-29) אלא ההסכם "נשלף" באחד הימים ע"י התובעת.
5. התובעת אישרה כי מעולם לא קיבלה מזונות חרף החיוב בהסכם הגירושין ומעולם לא פנתה להוצל"פ לגבייתם, וכאשר נשאלה האם נכון שהוא דאג לכל הצרכים שלהם, הכחישה זאת (עמ' 18 ש' 30 עד עמ' 19 ש' 6).
6. התובעת אישרה כי חרף הסכם הגירושין הנתבע השקיע כספים בנחלה והרחיב את בית המגורים כ5-6 שנים לאחר ההסכם (עמ' 19 ש' 20-25) ובהמשך אישרה כי הנתבע בנה לה מטבח (עמ' 20 ש' 6-7). הקים סככה ושיפץ יחידה נוספת בה התגורר (עמ' 20 ש' 10-22). עוד אישרה כי ביחידה הזו היתה לה ******אולם היא ויתרה על ה******* משום שהנתבע רצה "להיכנס לשם". בהזדמנות נוספת בחקירתה, התובעת הודתה כי לאחר ההסכם אפשרה לנתבע להפוך מבנה הקיים במשק ליחידה ולהשמישה למגורים (עמ' 15 ש' 20-22). 
7. התובעת  אישרה כי לאחר הגירושין המשיכה להשתמש ברכבו של הנתבע (עמ' 20 ש' 27-30), הגם שע"פ ההסכם מכונית פרטית היתה אמורה להירשם ע"ש הנתבע.
8. בחקירתו הנגדית הדגיש הנתבע מספר פעמים שלא היתה לו כל כוונה לתת חלק כלשהו מזכויותיו במשק כל עוד הוא בחיים (למשל, עמ' 34 ש' 7, ש'  11-12). ראיה לכך ניתן לראות אף בהסכם עצמו שהגם שנקבע בו כי חלקו של התובע בבית יועבר ע"ש הילדים, הודגש כי הדבר ייעשה בעתיד, בהסכמה, כאשר נאסר על הצדדים להעביר את הרכוש לצד שלישי ללא הסכמה מפורשת מראש ובכתב, הוסכם על תוכנית ארוכת טווח לשינוי הגידולים על מנת להגדיל הכנסות מהמשק (הפיכת האספסת למטע מניב). עוד תצויין טענת הנתבע לפיה הוא זה אשר שילם את כל התשלומים לאגודה במשך השנים (עמ' 36 ש' 5-6) טענה אשר לא נסתרה ע"י התובעת.
9. בכל הנוגע לטענות לאלימות מצידו של הנתבע כלפי התובעת, יודגש כי אלה נטענו בחצי פה ע"י התובעת, לעומת טענות התובעת 2 לאלימות קשה ו"מכות רצח" שקיבלה כל השנים (סעיף 3 לתצהירה, וכן בחקירתה הנגדית בעמ' 26). בשל חלוף למעלה משלושה עשורים מהמועד בו ע"פ הנטען ארעו מעשי האלימות, אינני רואה לנכון להכריע בשאלת קיומה של האלימות הנטענת במיוחד כאשר הנתבע  כלל לא נשאל שאלות בעניין זה בחקירתו הנגדית. מכל מקום אם אכן לטענת התובעת נפרדו הצדדים באופן מוחלט וסופי בשנת 1981, מעשי אלימות הנטענים במהלך חיי הנישואין, אינם יכולים להצדיק חוסר מעש עשרות שנים לאחר הפרידה. 
10. בכל הנוגע לעדויותיהם של ילדיה של התובעת, אלה התמקדו בטענות לאלימות מצידו של האב כלפי אימם, בשלילת טענות האב להשקעות בנחלה (ר' למשל דברי הבן בעמ' 31 לפרוטוקול, דברי הבת בעמ' 27-28 לפרוטוקול), כאשר דווקא אימם התובעת אישרה חלק מההשקעות האמורות, ובנסיונות להסביר את עיתוי הגשת התובענה. ר' טענות התובעת 2 לפיהן התמהמהו בהגשת תובענה מתוך כבוד לאב ועל מנת לאפשר לו לעשות זאת בעצמו וללא כפיה (סעיף 12 לתצהירה של התובעת 2, סעיפים 5, 9 לתצהירו של התובע 3)), טענה אשר אינה עולה בקנה אחד עם הטענות לאלימות הקשה מצידו כלפי האם, והטענה לפיה מעולם הבת לא חששה להגן על אימה מפניו עד עצם היום. אין לשכוח כי מדובר בעדות של בעלי דין שיש להם עניין כלכלי בתוצאת ההליך. בהקשר זה יוטעם כי הקשר המיוחד בין התובע 3 לאביו הנתבע ניכר היטב, ולא רק על רקע התנהלותם הכלכלית המשותפת. הקושי של התובע 3 להעיד כנגד אביו, נסיונו "ללכת בין הטיפות" ומנגד אף רגישותו של האב בכל הנוגע לבנו (ר' דבריו בעמ' 42 ש' 3-5), חידדו את התועלת בהגעה להסכמות בתיק, תחת ניהולו.
11. זאת ועוד: הטענה לפיה התובע 3 הסתמך  על ההסכם והשקיע בנחלה כחלק מהסתמכות זו, לא הוכחה ויודגש כי טענת ההסתמכות אף לא נטענה בתצהירו של התובע 3. כן יודגש כי הנתבע מעולם לא התחייב להעביר באופן ספציפי לתובע 3 את זכויותיו בנכס ולא הוצג בפניי כל הסכם בין האחים המעיד על הסתמכות מי מהם על ההסכם וויתור  על חלקם בנכס לטובת אחיהם התובע 3. יוטעם כי התובע 3 ברוב הגינותו העיד כי מעולם לא פנה לאביו למימוש הוראות ההסכם (עמ' 31 ש' 9-10).
12. שוכנעתי כי הצדדים חזרו להיות ביחד למשך תקופה לאחר גירושיהם וכי שניהם ראו בהסכם הגירושין כבטל ומבוטל. התובעת היתה מודעת היטב להתעלמותו המוחלטת של הנתבע מההסכם וגירסתה במהלך חקירתה הנגדית לפיה "כל הזמן" אמרה לנתבע שיעביר את זכויותיו במשק ע"ש הילדים (עמ' 15 ש' 18-19) אינה מהימנה עלי. התרשמתי כי עם הרחבת התא המשפחתי של הנתבע מנישואיו השניים וחששם של התובעים כי אף לילדיו הנישואיו השניים יהיו זכויות בנחלה, "שלפה" התובעת את באחד הימים את ההסכם, וביקשה להעביר לילדיה את זכויותיו של הנתבע בנחלה. הטריגר להגשת התביעה לא היה כטענת התובעת כאשר "הבינה כי הוא לא יקיים את ההסכם", אלא הבאת ביתו של הנתבע מנישואיו השניים להתגורר ביחידת הדיור בנחלה. הבנה זו שאין לנתבע כל כוונה לקיים את הוראות ההסכם שמבחינתו בוטל, היתה ידועה לה באופן מוחלט עשרות שנים לפני כן.
13. יוזכר כי אחד הרציונלים העומדים בבסיס ההתיישנות הדיונית הינו, כדברי כב' השופט עמית בע"א 2919/07 מדינת ישראל - הוועדה לאנרגיה אטומית נ' עדנה גיא-ליפל (19.9.10): "אינטרס הנתבע לוודאות בדבר זכויותיו וחובותיו בכל זמן נתון, כך שיתאפשר לו לכלכל את ענייניו מבלי להידרש להקצות ממשאביו 'רזרבה כספית' שמא ייתבע בגין שנים עברו.  ההנחה היא כי תובע אשר "ישן על זכויותיו" תקופה ארוכה, זנח או ויתר או מחל על תביעתו, ועם חלוף הזמן הולכת ומתבססת הציפיה של הנתבע כי לא ייתבע".
14. לסיכום נקודה זו: במקרה זה, השתהותה של התובעת משך למעלה משלושה עשורים, מלפעול לפי ההסכם לא רק יצרה מצג כלפי הנתבע לפיה גם מבחינתה ההסכם נזנח, אלא אף מעידה כי התובעת עצמה סברה כי ההסכם חסר כל תוקף.

האכיפה בלתי צודקת בנסיבות העניין, ומנוגדת לחובת חובת תום הלב וההגינות:

1. זאת ועוד: דרישת התובעת לאכיפת החיובים ע"פ הסכם אותה זנחה עשרות שנים, ביודעה כי הנתבע הסתמך על כך, אינה הולמת את חובת תום הלב, והופכת את אכיפתו לבלתי צודקת בנסיבות העניין.
2. בהקשר זה יוטעם כי גם הסכם גירושין הוא חוזה, וחלים עליו דיני החוזים. גם על צדדים להסכם גירושין חלה מערכת הזכויות והחובות שמחיל הדין על צדדים לחוזה שנכרת כדין, ובהן, בראש ובראשונה, חובת תום הלב.
3. על פי הפסיקה, יש לבית המשפט שיקול דעת שלא להורות על אכיפת ההסכם, אם אכיפתו היא "בלתי צודקת בנסיבות העניין", ובחינת קיומו של "סייג הצדק" תיעשה על דרך של איזון האינטרסים הרלבנטיים, וכי הנסיבות שיילקחו בחשבון באיזון האמור הן אלה שהיו קיימות בעת כריתת החוזה, נסיבות שהתרחשו לאחר הכריתה,  לפני ואחרי ההפרה ולאורך כל צי ר הזמן שעד מועד מתן פסק הדין (ע"א 5131/10 רחל אזימוב נ' אפרים בנימיני, סו(1) 442 (2013), תמ"ש (ת"א יפו) 41285-05-15 ר.ג נ' ר.ג (29.01.2017) וההפניות שם).
4. בחינת התנהגות התובעת במהלך 33 השנים מאז נחתם ההסכם ואושר בבד"ר, כפי שפורטה בהרחבה לעיל ומודעותה להתכחשותו של הנתבע לאמור בהסכם, תוך שהיא מאפשרת לו להמשיך ולהשקיע כספים במשק, מובילה למסקנה כי אכיפתו של ההסכם כיום (אף אילו היתה אפשרית) הינה בלתי צודקת, ומנוגדת לחובת תום הלב.
5. יוזכר כי משמדובר בבני זוג, קיימת ציפייה להגינות כנגזרת של תום-הלב החולש על המשפט הפרטי, אף אם חיי בני הזוג לא היו "גן של ורדים" בכל עת ובכל שעה (ר' דברי כב' השופט אמנון רובינשטיין בבע"מ  5939/04 פלוני נ' פלונית 04.09.04). על ההבדל שבין חובת תום לב לחובת ההגינות ר' הדברים שנפסקו בהרחבה ע"י כב' השופט ארז שני בתמ"ש (ת"א יפו) 14157-02-15 ד. פ נ' א. א (26.12.2016).
6. במקרה זה הנתבע, בצדק, ראה בתובעת כמי שראתה בהסכם כבטל ומבוטל, ולמצער, כמי שמחלה על זכויותיה ע"פ ההסכם, באופן המייתר את הצורך במתן הודעת ביטול, או בפנייה מצידו של הנתבע לבית המשפט להצהיר על בטלותו.
7. כבר נפסק כי יתכנו מקרים בהם על אף שלא צוין במסגרת ההסכם ויתור מפורש, בית-המשפט יכול להתרשם על בסיס ראיות ועדויות  המובאות בפניו כי בן זוג ויתר על זכויותיו, כאשר משקלן של מכלול הנסיבות מעיד על ויתור מפורש  (ר' למשל: בע"מ 3610/12 פלונית נ' פלוני  10.6.12). המבחן לגמירות דעת הינו מבחן חיצוני-אובייקטיבי (ר' ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח בראשי, (11.06.98).
8. במקרה זה האדם הסביר היה רואה בהתנהגות התובעת משך עשרות השנים ואי נקיטתה מעשה פוזיטיבי מצידה בבחינת גמירות דעת לכך שהיא מחלה על זכויותיה שלפי ההסכם, או שלכך שהיא לא חשבה שהן כלל קיימות.

ביצועו של ההסכם אינו אפשרי בהעדר יכולת לפצל את הנחלה ובהעדר הסכמה:

1. טעם נוסף לדחיית התובענה הינו כי ביצועו של ההסכם אינו אפשרי. כלומר, אף אילו היה מקום להורות על אכיפת ההסכם, לא היה בכך כדי להועיל לתובעת נוכח הסתירה בין ההסכם לבין הסכם המשבצת.
2. כידוע, זכויותיו של חבר אגודה בנחלה, הינן זכויות של בר רשות, אשר יונקות את חיותן מהסכם המשבצת אשר על פיו ומכוחו שוכרת האגודה את משבצת הקרקע של המושב מבעליה, רשות מקרקעי ישראל. לעניין אופיה של הזכות, ר' ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6)295.
3. חרף אופייה של הזכות, שהינה זכות אישית שאינה קניינית, היא ניתנת עקרונית להעברה, אולם הדבר כפוף להוראות הסכם המשבצת הרלבנטי, שכן אופיה וגדריה של הזכות, הינם בהתאם להסכמת הצדדים בהסכם המשבצת. העברתן של זכויות אלו ע"י חברי האגודה, במקרה זה – בני הזוג, כפופה להוראות הסכם המשבצת ולהסכמת בעלת הקרקע, רשות מקרקעי ישראל.
4. בהתאם לסעיף 19 (ב) להסכם המשבצת האחרון שנחתם בשנת 2005 בין רמ"י לבין האגודה (צורף ביום 14.09.17 ע"י האגודה, כמו גם לכתב הגנה מטעם רמ"י), חל איסור על העברת הזכויות בנחלה מבלי לקבל הן את הסכמתה של רמ"י מראש ובכתב, והן את הסכמת האגודה. 
5. כפי שעולה מכתב ההגנה שהוגש ע"י רמ"י, לא הייתה כל פנייה מצדם של מי מבני הזוג לבירור אפשרות היישום של ההסכם, אשר סותר את החלטות  מועצת מקרקעי ישראל, ואת מדיניותה בדבר אי פיצול נחלה מעבר לתא משפחתי אחד.
6. חלוקת הנחלה בהתאם להוראות ההסכם ורישום הזכויות בהתאם להסכם, פוגעת בעיקרון אחדות התא המשפחתי ובעקרון אי הפיצול הנחלה שנקבע בהחלטות מועצת מקרקעי ישראל ומדיניות רמ"י. כך אף הודגש בכתב ההגנה של האגודה אשר טענה כי ההסכם אינו בר אכיפה.
7. במקרה זה יש לקרוא להוראות הסכם הגירושין, תנאי מתלה מכללא לפיו ההסכם כפוף להסכמת האגודה ורמ"י ובהעדר הסכמה כאמור- החוזה אינו יוצר כל תוצאה משפטית שהיא (על  ההבדל בין של תנאי מתלה לבין תנאי מפסיק ר' ע"א 495/80 איזדור ברקוביץ נ' בטי קלימר לו (4) 057 – (16.9.82).
8. בהעדר הסכמה של האגודה ורמ"י, אין לחיוב המתייחס להעברת הזכויות כפי שנוסח בהסכם, כל תוצאה משפטית שניתן להורות על אכיפתה.
9. לסיכום נקודה זו: בהעדר אפשרות לחלק את הנחלה לתובעת ולילדיהם של הצדדים, באופן שפורט בהסכם, ביצועו של ההסכם אינו אפשרי, ואף מטעם זה אין להורות על אכיפתו.

בכל הנוגע לטענה בדבר היות החוזה חוזה לטובת צד שלישי:

1. סעיף 34 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן : "חוק החוזים"), קובע את זכותו של צד ג' לדרוש את קיום החיוב שניתן לטובתו, בזו הלשון:  "חיוב שהתחייב אדם בחוזה לטובת מי שאינו צד לחוזה (להלן - המוטב) מקנה למוטב את הזכות לדרוש את קיום החיוב, אם משתמעת מן החוזה כוונה להקנות לו זכות זו".
2. כהן ופרידמן התייחסו בספרם לסיטואציות בהן הטעם לעריכת חוזה לטובת צד ג' נעוץ בקשיים מעשיים לערוך חוזה ישירות מול אותו צד ג', בין היתר, כאשר מדובר בהסכם בין בני זוג שנפרדים אשר נועד להבטיח זכויות לילדיהם הקטינים (כהן ופרידמן חוזים (כרך ג', 2003), ה, עמ' 133-134): "חוזה לטובת אדם שלישי אכן שכיח מאוד בהקשרים משפחתיים. לעיתים מבקשים בני משפחה להבטיח זכויות לילדה שעדיין לא נולדה או שהיא בגיל רך. לעיתים מבקשים בני זוג שמתגרשים להבטיח את זכויות הילדים בהסכם ביניהם. דרך נוחה לעשות זאת, במיוחד כאשר מדובר  בקטינים רכים בשנים, או בילדים העתידים להיוולד, היא להפכם למוטבים בחוזה, שאין הם צד לו. מכוח החוזה מוקנית להם עילת תביעה עצמאית כלפי המתקשר, לרוב אחד ההורים או שניהם". עוד לעניין זה ר' תמ"ש (ת"א-יפו) 46219-06-17 פלוני נ' אלמוני (10.04.2018) .
3. יחד עם זאת לא בכל מקרה בו מצויינים ילדים בהסכם, מוקנית להם עילת תביעה עצמאית כלפי הוריהם. הדבר תלוי בפרשנות ההסכם: "שאלת זכותו של המוטב תתעורר בדרך כלל כאשר החוזה אינו מציין מפורשות את מעמדו או את כוונת הצדדים להקנות לו זכות אכיפה. התשובה תהיה תלויה אז בפירוש החוזה. החוזה המסוים שנכרת בין הצדדים הוא הקבוע את עצם יצירת הזכות, כמו גם את תוכנה ותנאיה. תהליך הפירוש הוא תהליך של התחקות אחר כוונת הצדדים. בהיעדר אינדיקציות מובהקות לכוונת הצדדים בלשון החוזה ובנסיבות העניין, ניתן להיעזר בחזקות עובדתיות שונות, הנובעות מניסיון החיים ומן השכל הישר... על קיום כוונת ההקניה יכול להעיד גם יחד עובדתי קודם בין הנושה לבין המוטב. כך, למשל, קיום חוב קודם של הנושה למוטב יכול להוות אינדיקציה לכוונה להקנות למוטב זכות אכיפה ובכל להביא לידי הפקעת החוב. גם יחסי קרבה, משפחתיים או אחרים, בין הנושה לבין המוטב יכולים להעיד על כוונה הקניה. כל אלו הן נסיבות המלמדות על כוונת הנושה בהצביען על המדריך המניע אותו". פרופ' שלו "דיני חוזים החלק הכללי" 2005 בעמ' 585-6)
4. במקרה שלפני, על פי לשונו המפורשת של הסכם הגירושין, כל העברת זכות לילדים תיעשה "בעתיד בהסכמתם המשותפת של שני הצדדים". כלומר בהסכם נקבע מפורשות שלא די בעצם חתימה על הוראותיו, לשם העברת הזכויות לילדים. אילו היו הצדדים מבקשים להקנות לילדיהם זכות אכיפה, ולהעניק להם זכות לדרוש את קיום החיוב, לא היו מוסיפים ברחל בתך הקטנה את הדרישה להסכמתם העתידית של שני הצדדים להעברת הזכויות לילדים. בנוסף, הנתבע לא התחייב כי העברת הזכויות תתרחש במועד מסויים, וכאמור לעיל, אף לא התחייב לחתום על ייפוי כוח בלתי חוזר במעמד אישור ההסכם לצרכי העברת הזכויות בנכס לילדיו.
5. הוראות ההסכם מדברות על רישום האדמות החקלאיות ע"ש שני הצדדים, ועל איסור של שני הצדדים למכור לצד ג' כלשהו את חלקו ברכוש, לרבות השכרה או החכרה לצד ג' כלשהו, בלא הסכמה מפורשת, בכתב ומראש של הצד השני.
6. כל אלה מעידים על העדר כוונה להקנות לילדים את הזכות לדרוש מהנתבע את קיום החיוב לרישום הזכויות בנכס.
7. בהקשר זה יוטעם כי זכאותו של המוטב לדרוש את קיום החיוב לטובתו, הינה זכות עצמאית הנפרדת מזכותו של הנושה לדרוש את קיום החיוב לטובת המוטב (ר' סעיף 38 לחוק החוזים),  יחד עם זאת, על מוטב שאינו צד לחוזה אשר מעוניין לתבוע אכיפתו של החוזה, מוטל הנטל להוכיח כי הצדדים לחוזה התכוונו להקנות לאותו הצד זכות תביעה לדרוש את קיום החיוב שלטובתו  (ג' שלו  שם, עמ' 585).  לשם כך אין די שהצד השלישי יצביע על טובת הנאה הצומחת לו מן החוזה. מוטל עליו להראות כי הצדדים אכן התכוונו להקנות לו זכות אכיפה, כאשר ע"פ רוב אין די בהנאה הצומחת מהחוזה להוביל למסקנה של כוונת הקניה. במקרה זה כפי שפורט לעיל, התובעים לא עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח כוונת הקניה.
8. אף אילו היתה הקנייה כאמור, התובעים בהתנהגותם יצרו מצג כי ויתרו על הזכות האמורה, וזנחו אותה משך עשרות שנים, זאת מכל הטעמים שפורטו לעיל בהתייחס לתובעת, טעמים הנכונים ביתר שאת לגבי הילדים. בהקשר זה התובע 3 אף אישר כי מעולם לא פנה לאביו למימוש הוראות ההסכם (עמ' 31 ש' 9-10).

לסיכום:

1. מכל הנימוקים שפורטו לעיל, כל שכן בהצטברם, אני דוחה את התביעה לאכיפת ההסכם על הסף ולגופה.

1. אני מחייבת את התובעים בהוצאות משפט בסך כולל של 15,000 ₪, אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן הסכום ישא הפרשי הצמדה ורבית כחוק. משהנתבע היה מיוצג החל משלב מסויים ע"י הלשכה לסיוע משפטי, מחצית מההוצאות ישולמו לטובת אוצר המדינה.
2. המזכירות תמציא לצדדים ותסגור את התיק.

ניתן היום,  י"ט טבת תשע"ט, 27 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.