השופט י' עמית:
ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת ד' גנות) מיום 28.12.2010, בגדרו חויבו המערערים והמשיבים שכנגד (להלן: המערערים) בפיצוי המשיבה והמערערת שכנגד (להלן: המשיבה) בגין נזק שנגרם לה בעקבות ניתוח לייזר בעיניה להסרת משקפיים.
העובדות הצריכות לעניין ופסק דינו של בית משפט קמא
1. המשיבה, ילידת 1974, עברה ביום 19.3.2000 ניתוח לייזר בעיניה להסרת משקפיים. הניתוח בוצע על ידי פרופ' בלומנטל ז"ל, המערער מס' 3, כאשר כחודש לפני כן נבדקה המשיבה במרפאה על ידי המערער מס' 2, אשר קבע כי היא מתאימה לניתוח בשיטת lasik. כשבעה חודשים לאחר הניתוח, בהיותה בארצות הברית, החלה ראייתה של המשיבה להתדרדר, וכעבור מספר חודשים נבדקה בארצות הברית ונתברר כי לקתה בקרטוקונוס (עין חרוטית) (מחלה הגורמת לקרנית להתעוות. בעקבות המחלה הקרנית נעשית דקה יותר ומתפתחת בליטה בצורת חרוט הגורמת לעיוות בראיה - י"ע).
המשיבה הגישה תביעה כנגד המערערים, בטענה כי אלו התרשלו באופן ביצוע הבדיקות עובר לעריכת הניתוח, בבחירת סוג הניתוח ובאופן ביצועו. כן טענה המשיבה לאי מתן הסכמה מדעת לביצוע הניתוח ולפגיעה באוטונומיה.
המשיבה נסמכה על חוות דעתו של פרופ' בן סירא מטעמה והמערערים נסמכו על חוות דעתו של פרופ' מרין מטעמם. לאור חילוקי הדעות בין הצדדים, מינה בית המשפט את פרופ' לבנשטיין כמומחית מטעם בית המשפט.
2. ואלו עיקרי פסק דינו של בית משפט קמא בשאלת האחריות:
א. נקבע, כי המשיבים לא התרשלו בביצוע הניתוח. המחלוקת העיקרית בין הצדדים התמקדה בשאלה מה היה הנוהג הרפואי במועד הרלבנטי לניתוח לגבי העובי השארתי במיטת הקרנית בניתוחי lasik. למען הקורא נסביר, כי ניתוח lasik מבוצע בשיטה הבאה: מבוצע חיתוך בקרנית, המתלה מורם על מנת לחשוף את עומק הקרנית (מיטת הקרנית), מבוצע ליטוש של הקרנית ולאחר מכן המתלה מוחזר למקומו.
פרופ' בן סירא מטעם המשיבה, טען בחוות דעתו כי במרץ 2000 היה ידוע לכל העוסקים במלאכה כי קרנית שעובייה פחות מ-490 מיקרון (500 מיקרון = חצי מילימטר) חשודה מלכתחילה גם לקרטוקונוס וגם לגלאוקומה. עובי קרנית כזה מהווה בדרך כלל אינדיקציה לאי ביצוע ניתוח lasik, בעוד עובי הקרניות של המשיבה היה 475 מיקרון בעין שמאל ו-470 בעין ימין. בנוסף, היה ידוע באותה תקופה כי אסור בניתוחי lasik להשאיר במיטת הקרנית עובי שארתי של פחות מ-250 מיקרון.
מנגד, פרופ' מרין מטעם המערערים קבע כי עובי שארתי של פחות מ-250 מיקרון ועובי קרנית של פחות מ-490 מיקרון אינו מהווה קונטרה אינדיקציה גם בעת מתן חוות דעתו בשנת 2006, ובוודאי שלא בשנת 2000, אז בוצע הניתוח.
בית משפט קמא מתח ביקורת על חוות דעתו של פרופ' בן סירה, ועל חוות הדעת המשלימות מטעמו, בהן התנגח בצורה לא ראויה עם פרופ' מרין. לגופה של מחלוקת, אימץ בית משפט קמא את חוות דעתה של פרופ' לבנשטיין, אשר נחקרה משך שתי ישיבות על חוות דעתה ולפיה: בוצעו למשיבה כל הבדיקות הדרושות לפני הניתוח, לרבות בדיקה של עובי הקרנית (בדיקת פכימטריה); לפני הניתוח לא היה כל ממצא או חשד או גורמי סיכון ידועים לפתח קרטוקונוס; במועד ביצוע הניתוח לא היה במדינת ישראל אף מכשיר מסוג אורבסקאן (המשמש לקבלת מידע מדוייק לגבי מבנה הקרנית, כולל עובייה), מכשיר שנזכר בחוות דעתו של המומחה בן סירה. פרופ' לבנשטיין קבעה בחוות דעתה, כי בשנת 2000 קרנית בעובי של מעל 450 מיקרון נחשבה למתאימה לניתוח lasik, והמושג אקטזיה (עיוות של הקרנית) לא היה ידוע ומוכר באותה עת. למעשה, גם כיום לא ברור הקשר הסיבתי בין התפתחות קרטוקונוס לניתוח מסוג lasik, ובמועד ביצוע הניתוח לא ידעו את החשיבות של המיטה השארתית של הקרנית.
בית משפט קמא קיבל את עדותו של המערער 2 - אשר למעשה נתמכה בעדותה של המשיבה עצמה - ולפיה בוצעו כל הבדיקות הנדרשות כדי לקבוע את התאמתה של המערערת לביצוע הניתוח מסוג lasik. בשורה התחתונה נקבע, כי בהתחשב בכך שלמשיבה לא היו כל גורמי סיכון ידועים לפתח קרטוקונוס, לא הוכחה טעות בביצוע הבדיקות ובשיקול הדעת עובר להמלצה ולמתן אישור לביצוע הניתוח. עוד נקבע, כי במועד הרלבנטי, דהיינו מרץ 2000, השארת מיטה שארתית בקרנית בעובי הקטן מ-250 מיקרון לא נחשבה כסיכון, ולכן לא הוכחה רשלנות מצד המערערים.
ב. לצד היעדר התרשלות בטיפול, מצא בית משפט קמא כי המערערים הפרו את חובת הגילוי, כך שלא ניתנה הסכמה מדעת מצד המשיבה לביצוע הניתוח. הודגש רף הגילוי הגבוה, בהתחשב בכך שהניתוח שבוצע במשיבה הינו ניתוח אלקטיבי שהמוטיבציה לביצועו היא בעיקר במישור האסטתי, דהיינו, על מנת להיפטר מהמשקפיים.
בית המשפט התרשם כי המשיבה היא דעתנית במובן החיובי של המילה, וכי גרסתה העקבית והנחרצת הייתה שלא נאמר לה שהניתוח הצפוי כרוך בסיכונים כלשהם, אפילו קלושים, וכל שנאמר לה, כי יש סיכון שהניתוח לא יצליח והיא תזדקק שוב למשקפיים. המשיבה אף העידה על עצמה כי הרבתה לשאול אך לא קיבלה תשובות. המערער 2 טען כי הוא רק בדק את המשיבה על מנת לבחון את התאמתה לניתוח lasik, ואישר בעדותו כי לא נתן לה הסברים כלשהם על הניתוח הצפוי.
נקבע כממצא עובדתי, כי המשיבה קיבלה את טופס ההסכמה לניתוח כחצי שעה בלבד לפני ביצוע הניתוח, וכי המזכירה במרפאה אמרה לה כי מה שכתוב בטופס זה "שטויות" והדברים שכתובים שם לא קורים אף פעם. בטופס ההסכמה מופיע פרק שכותרתו "תוצאות ותופעות לוואי", המונה 18 סעיפים, אך לא נמנה בטופס סיכון של הופעת קרטוקונוס או אקטזיה ונכתב בו כי "ההסתברות לסיבוכים מאוחרים היא מזערית". אף נכתב בטופס ההסכמה, כי ה-FDA בארצות הברית, שהיא "הרשות המחמירה ביותר", אישרה את ביצוע ניתוח ה-lasik. אולם, נתברר כי אישורו של ה- FDA לביצוע הניתוח מותנה במספר תנאים, שאחד מהם הנו השארת מיטה שארתית שלא תפחת מ-250 מיקרון, מה שלא נעשה במקרה דנן (על פי חוות דעתו של פרופ' בן סירא מטעם המשיבה, המיטה השארתית לאחר הליטוש הייתה 213 מיקרון בעין ימין ו-222 מיקרון בעין שמאל).
בהתחשב בכך שקרניותיה של המשיבה דקות מהרגיל וכבר לפני הניתוח היה ידוע שהמיטה השארתית שתיוותר תהיה דקה במיוחד, מצא בית משפט קמא כי הימנעות ממסירת מלוא האינפורמציה הרלבנטית למשיבה לא עומד בקנה אחד עם האמור בטופס ההסכמה לגבי אישור ה-FDA. בית משפט קמא מצא כי גם קיים קשר סיבתי בין אי ההסכמה מדעת לבין ביצוע הניתוח, וקיבל את טענת המשיבה כי אילו הייתה מודעת לסיכונים הקיימים לא הייתה מבצעת את הניתוח. זאת, לאור התרשמות בית המשפט כי המשיבה הייתה דעתנית, הרבתה לשאול שאלות, והתשובות שקיבלה היו מרכיב מרכזי בהחלטתה לבצע את הניתוח.
ג. בית משפט קמא אף קיבל את גרסת המשיבה, כי במהלך הניתוח, לאחר שהסתיים הניתוח בעין אחת, דרשה במפגיע ובבכי להפסיק את הניתוח ולא לקיימו בעינה השניה, אולם דרישתה לא נענתה ופרופ' בלומנטל המשיך והשלים את הפרוצדורה גם בעין השניה. זאת, בהעדר עדות סותרת מצד המערערים שהכחישו טענת המשיבה (פרופ' בלומנטל נפטר עוד לפני שמיעת הראיות ולפני מועד הגשת התצהירים), ולאור התרשמות בית המשפט מעדותה של המשיבה. עם זאת, נקבע כי לעובדה זו אין נפקות במישור הנזק, באשר גם אם היה הניתוח מופסק, המשיבה הייתה מבצעת את הניתוח בעין השנייה תוך ימים או שבועות ספורים לאחר מכן. כאמור, הנזק הופיע רק כעבור 7 חודשים מהניתוח, כך שלא הייתה סיבה מבחינת המשיבה שלא להשלים את הניתוח גם בעין השנייה כעבור מספר ימים.
ד. בכרטיס הבדיקה של המשיבה, כתב פרופ' בלומנטל המנוח כי המשיבה "רוצה ומודעת לפעולת lasik, הסברתי אספקט סובייקטיבי לגבי תוצאות. מודעת לאפשרות של סיבוכים כפי שתוארו". נקבע, כי המדובר בניסוח חסר ותמציתי שלא מבהיר מה באמת ובתמים הוסבר למשיבה; כי לא ברור אם הוסבר לה מה הפרוצדורה של ניתוח lasik ובמה פרוצדורה זו עדיפה על פרוצדורת PRK; כי לא הוסבר למשיבה כי קרניות עיניה דקות מהרגיל ובשל כך תיוותר מיטה שארתית דקה מאוד ומה המשמעות של עובדה זו, ולא תוארו בפניה הסיבוכים האפשריים כתוצאה מהניתוח.
בשורה התחתונה, נקבע שהמצג בפני המשיבה היה כי מדובר בניתוח פשוט, קל וזמין, וללא סיבוכים. כאשר המשיבה נתנה הסכמתה לניתוח היא הייתה נתונה תחת רושם מוטעה זה, ומשכך לא ניתן להתייחס אל הסכמתה כאל הסכמה מדעת.