המשנה לנשיאה א' ריבלין:
1. הצדדים נתנו הסכמתם כי בקשת רשות ערעור זו תידון כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה.
המערער חתם בשנת 1991 על ערבות לטובת המשיב-הבנק, לכיסוי החובות וההתחייבויות של הגב' רוזאנה קלאס (להלן: החייבת). בשנת 2000 הגיש הבנק תביעה נגד החייבת בגין אי-פירעון חובה, וביום 29.1.2004 ניתן פסק-דין נגד החייבת. עותק מפסק-הדין שוגר למערער. חלפו חודשים אחדים ובמחצית שנת 2004 הגיש המשיב בקשה לראש ההוצאה לפועל לקבלת אישור מיצוי הליכים נגד החייבת. האישור ניתן ביום 12.10.2004. המשיב הגיש ביום 12.4.2007 תביעה נגד המערער בגין היותו ערב לחובותיה של החייבת,. לטענת המערער, תביעה זו התיישנה שכן מרוץ-הזמן החל במועד שבו שיגר הבנק את ההתראה הראשונה - 19.10.1993. בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי פסקו אחרת ומכאן הערעור.
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים נחה דעתי כי דין הערעור להידחות.
2. ביסוד המחלוקת בשאלת ההתיישנות עומד התיקון לחוק הערבות משנת 1992 (חוק הערבות (תיקון), התשנ"ב-1992; ס"ח התשנ"ב מס' 1390), שהוסיף לחוק העיקרי (חוק הערבות, התשכ"ז-1967) את ההוראה הבאה:
17ג. (א) לא תוגש תובענה נגד ערב יחיד אלא לאחר שנתקיימו שניים אלה:
(1) ניתן פסק דין נגד החייב;
(2) יושב ראש ההוצאה לפועל אישר שעל מנת להיפרע מהחייב, נקט הנושה בכל הליכי ההוצאה לפועל, לרבות הליכים למימוש משכנתא על דירת מגורים או למימוש משכון על זכויותיו בדירת מגורים, והכל כשהם סבירים בנסיבות הענין.
הוראה דומה - אם כי בשינויים מסוימים - נכללת היום בסעיף 27 לחוק הערבות.
לאור הוראת סעיף 17ג הנ"ל, שחלה על ענייננו, נקבע במספר פסקי-דין של הערכאות הדיוניות - לרבות בפסק-הדין נשוא הבקשה שלפנינו - כי עילת התביעה נגד הערב לא קמה אלא לאחר שנתן ראש ההוצאה לפועל את אישורו בהתאם לסעיף-קטן (2) לעיל ("אישור מיצוי הליכים"). בהתאם לכך נקבע בפסקי-דין אלה כי מרוץ ההתיישנות מתחיל רק מעת מתן האישור בדבר מיצוי הליכים (ראו למשל בר"ע (מחוזי חי') 355/03 ישראלי נ' בנק ערבי ישראלי (לא פורסם, 19.5.2003); ת"א (שלום ראשל"צ) 1841/05 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' מלמד (לא פורסם, 15.11.2006); ת"א (שלום ת"א) 13966/03 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אברהם (לא פורסם, 1.8.2006); ת"א (שלום חי') 4303/05 שאוהן נ' בנק דיסקונט סניף רחוב הבנקים (לא פורסם, 29.5.2006); בש"א (שלום ת"א) 158635/04 מתתיהו נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (לא פורסם, 18.11.2004). גישה אחרת שהוצעה בערכאות הדיוניות היא למנות את תקופת ההתיישנות במועד מוקדם יותר - למשל מועד התגבשות העילה כנגד החייב העיקרי או מועד מתן פסק-הדין נגד החייב העיקרי - וזאת כיוון שהמחסום שבסעיף 17ג הנ"ל הוא דיוני בלבד, ובשל החשש מפני פגיעה מופרזת באינטרסים של הערב וביכולתו להציג הגנה ראויה (ראו גישות שונות בבש"א (שלום ראשל"צ) 1863/03 גדקא נ' בנק אוצר החייל בע"מ (סניף מרכזי), פ"מ תשס"ג(3) 385 (2003); בש"א (שלום ת"א) 141097/02 אברמוביץ נ' בנק אוצר החייל בע"מ (לא פורסם, 2.3.2003); בש"א (שלום ת"א) 160416/03 שלם נ' בנק אוצר החייל בע"מ, פ"מ תשס"ג(3) 558 (2003); בש"א (שלום ב"ש) 1058/03 אלמקייס נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (לא פורסם, 4.6.2003)).
3. אכן, שאלת היישום הראוי של דין ההתיישנות בהקשר הנדון אינה פשוטה. מצד אחד, סעיף 17ג מקים מחסום להגשת תביעה נגד הערב קודם שמתקבל אישורו של ראש ההוצאה לפועל באשר למיצוי ההליכים נגד החייב העיקרי. בהתאם לכך, יש היגיון בקביעה כי בהיעדר אישור כאמור - לא מתחיל מרוץ ההתיישנות. לפי גישה זו, באין אישור על דבר מיצוי ההליכים לא קמה למעשה עילה להגשת תביעה נגד הערב. זאת ועוד, הנושה אינו שולט בהכרח על פרק הזמן שבמהלכו מתנהלים ההליכים נגד החייב העיקרי, עד למתן פסק-דין או עד לקבלת אישור מיצוי הליכים. לכן, יש קושי להכליל פרק זמן זה בתקופת ההתיישנות. בהמשך לשיקולים אלה ניתן לסבור כי אם הנושה עלול להיוותר קירח מכאן ומכאן - מחד גיסא אינו יכול להגיש תביעה נגד הערב כל עוד אין אישור מיצוי הליכים, ומאידך גיסא ההתיישנות אצה-רצה עוד קודם למתן אישור כזה - יכול להיפגע התמריץ ליתן הלוואות.
מצד שני, סעיף 17ג בא להיטיב עם הערב ולהבטיח כי הפנייה אליו תהא "מסדר שני". אלא שפרשנות המתנה את תחילת מרוץ ההתיישנות בקיומו של אישור מיצוי הליכים עלולה בסופו של יום להרע את מצבו של הערב, במובן זה שהיא מאפשרת לבוא אליו בתביעה לאחר שנים רבות, כאשר "מפתח ההתיישנות" בידי הנושה. החשש הוא שהנושה ישתהה זמן רב בקידום ההליכים נגד החייב העיקרי ובהשגת אישור מיצוי הליכים, וכעבור עידן ועידנים יוכל לפנות לערב. בכך, ניתן לגרוס, יש משום פגיעה לא ראויה באינטרסים של הערב, וכן פגיעה בתמריץ של הנושה לפעול במרץ וביעילות למיצוי זכויותיו.
הנה כי כן, ניתן לומר כי הספק הוא באשר לשאלה אם סעיף 17ג הוא בבחינת "שטר ששוברו בצדו" - קרי: מתן הגנה לערב באמצעות דרישה למיצוי הליכים, וזאת בצמוד לדחיית מרוץ ההתיישנות; או שמא מדובר ב"שטר כפול" - קרי: הדרישה למיצוי הליכים נגד החייב העיקרי אינה עוצרת את מניין תקופת ההתיישנות בתביעה כנגד הערב.
סבורני כי במסגרת הנורמטיבית הרלבנטית להכרעה בתיק זה יש לקבוע כי מועד ההתיישנות נמנה מעת שראש ההוצאה לפועל הוציא אישור מיצוי הליכים כנגד החייב העיקרי. הטעם העיקרי לכך נעוץ בתפיסות היסוד של דיני ההתיישנות.
4. תקופת ההתיישנות מתחילה ביום היוולדה של עילת התובענה (סעיף 6 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958). המונח "עילת תובענה" משמש בדברי-חקיקה שונים ופרשנותו תלויית-הקשר. ככל שמדובר בדיני ההתיישנות, מקובל לפרש את המונח "עילת התובענה" - ואת מועד היווצרותה של עילה כזו - באופן שהוא יבטא לא רק את קיומם של מרכיבי העילה לפי הדין המהותי, אלא גם את קיומם של נתונים נוספים הדרושים כדי שבעל הדין יוכל לפנות לערכאות ולממש בפועל את זכות התביעה הנתונה בידו. עמדה על כך השופטת א' פרוקצ'יה:
שילוב מרכיבי התביעה הנדרשים לצורך גיבוש העילה בדין המהותי, ביחד עם אותם נתונים נוספים המכשירים את אפשרות פנייתו בפועל של התובע לבית המשפט, יוצרים את 'כח התביעה' שבידו, אשר עם היווצרותו, מתחיל מניין ההתיישנות לפעול. 'כח תביעה' כאמור, פירושו קיום אפשרות ממשית להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש, באם יעמוד התובע בנטל ההוכחה העובדתי, ובנטל הביסוס המשפטי של תביעתו (ע"א 9413/03 אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, פס' 20 (טרם פורסם, 22.6.2008)).
תפיסה זו שואבת את טעמה מן האיזון בין התכליות השונות המונחות בבסיסו של מוסד ההתיישנות, כשמשקל רב ניתן לזכות הגישה לערכאות ולעיקרון הנגזר ממנה כי נדרש טעם ממשי וכבד משקל לחסימת דרכו של בעל דין לבית המשפט. גם לכך נדרשה השופטת פרוקצ'יה:
לזכות הגישה לערכאות כזכות יסוד של האדם ישנה משמעות והשלכה גם על התפיסה הנוגעת להחלת הוראות ההתיישנות בדין האזרחי. מערכת הערכים הכוללת, העומדת ביסוד דין ההתיישנות, שבכללה גם הזכות החוקתית המוכרת של האדם לפנות לערכאות, מקרינה על פרשנות הוראותיו של חוק ההתיישנות, ועל דרך בירורם של התנאים הנדרשים לצורך הקמת טענת התיישנות כלפי תביעה שהוגשה. קיומו של אינטרס התובע לברר את תביעתו לגופה, ולבסס את זכויותיו המהותיות הנטענות, על רקע הזכות החוקתית הקנויה לפנות לערכאות, מולידה, על פי טיבה, נטייה להצר את תחום התפרשותה של ההתיישנות, כמנגנון דיוני לחסימת בירור תביעה לגופה בשל חלוף הזמן (שם, פס' 12).
לאור התפיסה האמורה, ברי כי כל עוד לא ניתן אישור מיצוי הליכים על-ידי ראש ההוצאה לפועל, הנושה מחזיק לכל היותר ב"זכות תביעה מושגית", להבדיל מכוח תביעה קונקרטי המותנה בקיומו של אישור כזה. כל עוד קיימת מניעה מן הדין החוסמת את הנושה מלפנות לערכאות - וכזו היא המניעה המעוגנת בסעיף 17ג הנ"ל - אין לקבוע, בהקשר הנדון, כי מרוץ ההתיישנות מתחיל (ראו גם ע"א 3319/94 פפר נ' הועדה המקומית, פד"י נא(2) 581, 594-593 (1997); ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פד"י נז(5) 166, 176-175 (2003)).