העליון פסק - אין להכניס לכלא סרטים פורנוגראפיים או פרסומים פורנוגראפיים בדפוס

הנשיאה ד' ביניש:

1.        עמנואל פלד (להלן: המערער), הינו אסיר שנידון למאסר בגין הרשעתו בשורה ארוכה של עבירות ובהן עבירות של סחיטה ומרמה על רקע של טענת קיום שיחות ארוטיות. עתה מבקש המערער כי יותר לו להכניס לבית הסוהר סרטים פורנוגרפיים או לחלופין פרסומים פורנוגרפיים בדפוס. כן מבקש הוא כי נורה על ביטול פקודת נציבות בתי הסוהר מס' 04.50.00 (להלן: פקודת הנציבות או הפקודה) האוסרת על הכנסת חומר פורנוגרפי לבתי הסוהר. עתירת אסיר שהגיש בעניין זה לבית המשפט המחוזי נדחתה, ומכאן בקשת רשות הערעור שלפנינו. דנו בבקשה כבערעור.

2.        כאמור, מלכתחילה הוגשה העתירה כעתירת אסיר לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו והופנתה כנגד סירובו של שירות בתי הסוהר, בהתאם לסעיף 2(ג) לפקודת הנציבות, להתיר למבקש להכניס חומר פורנוגרפי לבית הסוהר. את העתירה נימק המערער ברצונו ובצורכו להגיע לפורקן מיני - צורך המוגן לשיטתו בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובמסגרת חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981. המערער טען בפני בית המשפט המחוזי כי כשם שניתנת לאסירים האפשרות להתייחד עם בני ובנות זוגם, כך על המשיב לאפשר לו את התנאים להתייחד עם עצמו באמצעות צפייה בסרטים פורנוגרפיים. עוד נטען בעתירה כי למיטב הידיעה יש בתי סוהר באירופה המאפשרים צפייה בסרטים פורנוגרפיים, וכי יש בכך כדי להקטין את המתח בו מצויים האסירים.

3.        ביום 10.5.2006 דחה בית המשפט המחוזי (השופטת נ' אהד) את העתירה. בית המשפט קבע כי ניתן לסווג את הצפייה המתבקשת בסרטים פורנוגרפיים בתור טובת הנאה, המתאימה לאחד ואינה מתאימה לאחר. בית המשפט ציין כי על שירות בתי הסוהר מוטלת החובה לדאוג לכלל האוכלוסייה הנמצאת במשמורתו ולפיכך אין ביכולתו להיעתר לשיגיונותיו ורצונותיו של כל אסיר. עוד נקבע כי בהינתן שונותה הרבה של אוכלוסיית האסירים, ובהתחשב בכך שחלק מן האסירים תקיפים, אלימים ובעלי התנהגות בלתי צפויה, אין לצפות מראש מה תהיינה תוצאות הכנסת חומר פורנוגרפי לתאים ועד כמה ייפגעו מכך חלק מן האסירים. הכרעה זו, ציין בית המשפט המחוזי, מתיישבת עם הפסיקה האמריקאית, שאוסרת אף היא הכנסת חומר פורנוגרפי לבתי סוהר.

4.        על החלטת בית המשפט המחוזי הגיש המערער בקשת רשות ערעור. תחילה הוגשה הבקשה על ידי המערער עצמו, ולאחר מכן, משנקבע כי בקשת רשות הערעור תידון בפני הרכב, ניתן למבקש ייצוג מטעם הסנגוריה הציבורית. במאמר מוסגר יוער כי היריעה שפרשה הסנגוריה הציבורית שונה ורחבה לאין שיעור מזו שפרש המערער בפני הערכאה הדיונית. כידוע, ככלל, דינן של טענות חדשות המועלות לראשונה בפני ערכאת הערעור להידחות על הסף. עם זאת, בהתחשב בכך שהשאלה היא משפטית ובשים לב לעובדה שהמערער לא היה מיוצג בהליכים הקודמים, ראינו לנכון להידרש למכלול הטענות המועלות בבקשה כאילו הועלו מראשיתו של ההליך.

טענות הצדדים

5.        עיקר טיעוני המערער מוקדו בתקיפת חוקתיות ההסדר הקבוע בפקודת הנציבות, מכוחו נשללת הכנסת חומרים פורנוגרפיים לבתי הסוהר. לגישת המערער, יש באיסור הגורף על הכנסת חומר פורנוגרפי, כפי שקבוע בסעיף 2(ג) האמור, כדי לפגוע בזכות לחופש ביטוי ובזכות לכבוד, ועל כן, יש מקום לבחון אם פגיעה זו עומדת במבחנים החוקתיים המקובלים. עוד נטען כי אין הצדקה ממשית לאיסור הגורף הקבוע בפקודה, שכן אין כל יסוד מוכח, אמפירית או מחקרית, כי צפייה בחומרים פורנוגרפיים בין כותלי הכלא מובילה לעלייה ברמת האלימות הפיסית או המינית בין האסירים, כמו גם לפגיעה ברגשותיהם. תמיכה לטענה זו מצויה, לגישת המערער, בדינים הנוהגים במדינות מערביות אחרות, המלמדים, לשיטתו, על הימנעות המחוקק הזר מחקיקה גורפת ועל העדפה של נוסחאות המותירות מתחם של שיקול דעת למנהלי הכלא. 

           המערער טוען עוד כי הזכות לחופש ביטוי כוללת גם את הזכות לצרוך ולקבל מידע, ובכלל זה גם מידע מסוג הביטויים הפורנוגרפיים. לפיכך, לגישת המערער, הגבלה או שלילה של הזכות לצרוך ביטוי פורנוגרפי אפשרית רק אם תוכח, ברמת הסתברות של וודאות קרובה, פגיעה ממשית באינטרס לגיטימי עקב הכנסת חומרי קריאה או צפייה פורנוגרפיים.

6.        המשיב טען מנגד כי סעיף 2(ג) לפקודה הינו חוקתי, וזאת בשל שני טעמים מרכזיים - הראשון, קיומה של סמכות להגבלת חופש הביטוי של האסיר; והשני, היות ההגבלה סבירה, מידתית ולשם תכלית ראויה. לגישת המשיב, פקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], התשל"ב-1971 (להלן: פקודת בתי הסוהר) והתקנות שהותקנו מכוחה, מסמיכים את נציב שירות בתי הסוהר לקבוע הוראות ופקודות כלליות לעניין ארגון השירות, סדרי המינהל, המשטר, המשמעת והבטחת הפעילות התקינה בבתי הסוהר. מכוחה של הסמכה זו נחקקו שורה של הוראות ופקודות שמטרתן להסדיר, בין היתר, את האפשרות הניתנת לאסירים לרכוש ספרים, כתבי עת או אמצעים ויזואליים אחרים באישורו של מנהל בית הסוהר.

           בבסיס האיסור הקטיגורי על הכנסת חומרים פורנוגרפיים לכותלי הכלא עומד, לטענת המשיב, הרציונל שעיקרו הצורך בשמירה על הסדר, המשמעת והביטחון בין כותלי הכלא. בכך, סבור המשיב, פקודת הנציבות משקפת איזון מידתי וסביר בין זכותו של האסיר לקרוא ספרים וכתבי-עת בשעות הפנאי לבין חובת המשיב לשמור על שלומם של האסירים וסגל הסוהרים. המשיב טוען כי כאשר מבקשים לבחון את השפעת הכנסתם של סרטים פורנוגרפיים לבתי הסוהר, יש לקחת בחשבון את שונותם הרבה של האסירים מבחינה דתית ותרבותית, וכן את תנאי הצפיפות והלחץ השוררים בין כותלי הכלא. עוד טוען המשיב כי צפייה בסרטים פורנוגרפיים בתנאים אלה תביא לעליה במתח השורר בין האסירים - דבר שעשוי להגדיל את מספר ההתפרצויות האלימות והפרות הסדר. כן נטען כי צפייה בסרטים פורנוגרפיים עלולה לגרום להתעוררות מינית בקרב אסירים, אשר עשויה להוביל למעשי אינוס ופגיעות מיניות אחרות במסגרת הכלא. בתמיכה לטענותיו סקר המשיב שורה של דינים במדינות מערביות מהן עולה כי הסדר דומה נקבע גם במדינות אחרות.

דיון

7.        נקודת המוצא לדיון שלפנינו היא שזכויות היסוד של כל אדם ואזרח במדינה נתונות גם לאסירים ועצורים בבתי סוהר, ועצם העובדה שאדם מצוי במאסר אין משמעה שלילה של זכויותיו הבסיסיות (השוו: עע"א 4463/94 גולן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נ(4) 136, 152 (1996) (להלן: פרשת גולן): "הלכה מושרשת היא עמנו, כי זכויות היסוד של האדם 'שורדות' גם בין חומות בית הסוהר ונתונות לאסיר (וכן לעציר) אף בתוך תא כלאו" (השופט א' מצא); ראו גם בג"ץ 337/84 הוקמה נ' שר הפנים, פ"ד לח(2) 826, 832 (1984), השופט מ' אלון). אכן, על פי התפיסה החוקתית בישראל, לאסירים שמורות זכויות בסיסיות, אותן אפשר לשלול או להגביל רק מקום בו ניתן להצביע על תכלית או אינטרס המצדיקים הגבלה או שלילה כאמור; ובמקרים של פגיעה בזכות המוגנת הגנה על-חוקית, רק בהתקיים התנאים הקבועים בפסקת ההגבלה. המאסר, המגביל מטיבו את חופש התנועה, אינו עילה לשלילת זכויות אחרות, אלא כשמצטרפים אליו שיקולים או אינטרסים נוספים הגוברים על הצורך במימוש מלא של זכויות.

           ההכרעה אם קיימת הצדקה חוקית לשלול או להגביל זכויות תלויה, בין היתר, במעמדה ואופיה של הזכות הנפגעת, מחד גיסא, ובמשקלם של האינטרסים הציבוריים הנוגדים, מאידך גיסא. מטבע הדברים, לא הרי פגיעה בזכויות יסוד חוקתיות כפגיעה בזכויות שאין להן מעמד חוקתי, "וכגודל הזכות הנפגעת כך גודל הנימוקים, הדרושים להצדקתה של פגיעה זו" (עע"א 4/82 מדינת ישראל נ' תמיר, פ"ד לז(3) 201, 212 (1984); (להלן: פרשת תמיר), השופט מ' אלון). כך במצב הדברים הרגיל באיזון בין זכויות או בין זכויות ואינטרסים, וכך גם באיזון המתייחס למימושן של זכויות בין כותלי בית הסוהר - הגם שיש להניח כי סוג האינטרסים והמשקל שיינתן להם עשוי להיות שונה בהתחשב במאפיינים המיוחדים הרלוונטיים למימוש זכויות בין כותלי הכלא. כך, אף כי זכויות היסוד שמורות לאסירים ועצירים, שלילת החירות הכרוכה מטיבה במאסר עשויה להגביל את מימוש הזכויות, אם באופן מלא ואם באופן חלקי. חופש התנועה, למשל, מעצם טיבו של מאסר, מוגבל באופן כמעט מלא עם כליאתו של אדם. זכויות וחירויות אחרות עשויות להיות מוגבלות, אם בכלל, ברמות משתנות, וזאת בהתחשב בעובדה שמימושן מתבקש בין כותלי בית הסוהר. כך, למשל, יש מקרים בהם מימוש הזכות חלקי בלבד משום שלא ניתן, מבחינה פיסית, לאפשר מימוש מלא. זה היה המצב בעתירת אסיר שביקש להיבדק על ידי רופא מומחה שאינו נמנה על הצוות הרפואי הרגיל של בית הסוהר (ראו פרשת תמיר הנ"ל). לעיתים, מימוש הזכות מוגבל וההגנה על הזכות היא חלקית, משום שיש אינטרסים נוגדים שעשוים להיפגע אם יתאפשר מימוש מלא של הזכות. כך, למשל, נקבע בעבר שלשירות בתי הסוהר אפשרות למנוע מאסיר חולה איידס להתייחד עם בת זוגו, מקום בו עולה כי לא ניתן יהיה להבטיח את שלומה של בת הזוג נוכח ההערכה כי קיים חשש של ממש שהאסיר לא ינקוט באמצעי הזהירות הנדרשים (רע"ב 2416/05 פלוני נ' שרות בתי הסוהר (טרם פורסם, 16.8.2007)). כך גם נקבע בפסיקת בית משפט זה בעבר כי שירות בתי הסוהר רשאי לסרב להרשות להכניס לכלא חומר ספרותי מסית מקום בו ישנו חשש ממשי להפרת היכולת להבטיח את השלום, הסדר והמשמעת בין כתלי בית הסוהר (בג"ץ 543/76 פרנקל נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד לב(2) 207 (1978) (להלן: פרשת פרנקל).

8.        אחד האינטרסים המרכזיים המוזכר בהקשר של שלילה או הגבלת המימוש של זכויות בין כותלי בית הסוהר, העומד גם במוקד המחלוקת בעניין שלפנינו, נוגע לאופן ניהול בית הסוהר ולצורך לשמור על הסדר והמשמעת בבית הסוהר, ולהבטיח את שלומם של האסירים והסוהרים הנמצאים בו. אינטרס ציבורי זה עוגן בחקיקה, במסגרת סעיפים 80א(א) ו-80א(ב) לפקודת בתי הסוהר, המסמיכים את נציב שירות בתי הסוהר לקבוע הוראות כלליות לעניין ארגון השירות והבטחת הפעילות התקינה של בתי הסוהר. וכך קובעים סעיפים 80א(א) ו-(ב) לפקודת בתי הסוהר:

           נציב שירות בתי הסוהר עשה שימוש בסמכותו זו, ופרסם שורה של פקודות המסדירות עניינים מגוונים הנוגעים לניהול התקין של בתי הסוהר על היבטיו השונים, ובהן גם פקודת הנציבות הרלוונטית לענייננו שעניינה האפשרות להחזיק חומרי קריאה ומדיה אלקטרונית אחרת בין כותלי בית הסוהר. הפקודה שואבת כוחה מתקנה 49 לתקנות בתי הסוהר, התשל"ח-1978, לפיה "אסיר רשאי לרכוש על חשבונו באמצעות בית הסוהר ספרים, כתבי-עת, חוברות ועיתונים ובלבד שמנהל בית הסוהר אישר החזקתם בבית הסוהר". תכלית הפקודה, כפי שעולה מסעיף 1(א), היא לאפשר לאסירים להחזיק חומרי קריאה ומדיה אלקטרונית אחרת, כאמור בתקנה 49 הנזכרת, וזאת על מנת שינצלו באופן חיובי את זמנם הפנוי. תכלית זו מאוזנת עם הצורך בניהול התקין של בית הסוהר. לשם כך נקבעה בפקודה הוראת איזון כללית לפיו זכות האסיר להחזיק חומרי קריאה כאמור תישקל מול חובת שירות בתי הסוהר לקיים את הסדר, המשמעת, והביטחון בבתי הסוהר, כשלצידה, פורטו בפקודה שורה של סייגים נוספים לאפשרות להכניס חומרי קריאה ועיון לבית הסוהר. כך, למשל, סעיף 2(ה) קובע כי קציני המודיעין בבתי הסוהר יערכו רשימה של ספרים שנפסלו והכנסתם לבית הסוהר אסורה. בדומה נקבע בסעיף 2(ג), העומד לבחינה בעתירה שלפנינו, כי תיאסר הכנסת חומר קריאה "שלגביו קיים חשש סביר שיגרום סיכון לביטחון המדינה או בית הסוהר וכי תיאסר הכנסת חומר קריאה פורנוגרפי, אנטישמי או חומר קריאה שנועד להשפיע על אדם להמיר את דתו".