השופטת ח' בן עמי:
ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניני משפחה בירושלים (כב' השופט ש' אלבז) בתמ"ש 5610/06 מיום 27.11.07, בו נדחתה על הסף תובענה לסעד הצהרתי לפיו יותר למערער להשתמש בביציותיה של המשיבה, אשתו לשעבר, שהופרו מזרעו, לצורך ביצוע הליך פונדקאות.
השאלה העומדת ביסודו של הערעור דנן, הינה זכותו של גבר לעשות שימוש בביציותיה של בת-זוגו לשעבר, שנשאבו מגופה במסגרת טיפולי פוריות שעברו השניים בעודם נשואים זה לזו, והופרו בזרעו, למרות התנגדותה. לטענת המערער הקשר שלו עם ילדיו הביולוגיים נותק מזה שנים וגם אין לו יכולת להפרות אשה בזרעו, ולפיכך אין לו דרך אחרת להביא ילדים לעולם. לעומתו עומדת המשיבה 1 (להלן: "המשיבה") על זכותה שלא להיות אם לילדים נוספים מהמערער.
כבכל עניין המונח לפתחו של בית המשפט, ההכרעה בסכסוך נעשית על אדנים משפטיים. עם זאת, אין להתעלם מהדילמות המוסריות והערכיות הכרוכות בה, ועל הכאב והצער שמטבע הדברים כרוכים בהכרעות בתובענות מהסוג האמור.
להלן העובדות הצריכות לעניין:
1. המערער והמשיבה נישאו זה לזו בשנת 1993 (נישואין אלה היו נישואיה השניים של המשיבה, ובנה, מנישואיה הראשונים, גדל כילדו של המערער). מאחר שהשניים לא יכלו להביא ילדים באורח טבעי, הם פנו לטיפולי פוריות אשר כתוצאה מהם נולדו להם שני ילדים, בשנים 1994 ו-1999. גם לאחר מכן המשיכו השניים בטיפולי פוריות, במהלכם נשאבו שבע ביציות מגופה של המשיבה, הופרו בזרעו של המערער, והופקדו אצל המשיבה 2 (להלן: "בית החולים").
2. באמצע שנת 2001 נסעה המשיבה עם הילדים לארה"ב לצורך ביקור משפחתי, ולא חזרה. המערער שנסע בעקבותיהם חזר לישראל בגפו בשנת 2004, והחל בהליכים משפטיים שונים על רקע ניתוקו מילדיו. לטענתו, המשיבה אינה מאפשרת לו להיות עמם בקשר טלפוני, והוא מנוע מלבקרם נוכח צו עיכוב יציאה מן הארץ שהוצא נגדו על ידי בית הדין הרבני, ולפיכך כנטען על ידו, לא זאת שאין הוא חווה הורות אלא "גרוע מזה: חווה הוא הורות ללא ילד".
על רקע האמור הגיש המערער התובענה למתן פסק דין הצהרתי בדבר זכותו להתקשר עם אם פונדקאית אשר תתעבר מהביציות המופרות, המצויות אצל בית החולים, והשייכות לו ולמשיבה. יובהר כי בעת הגשת התובענה הייתה המשיבה נשואה למערער, אף שהתגוררה בנפרד ממנו, ובמהלך הדיון בתובענה ניתן בבית המשפט בניו יורק פסק דין לעניין גירושי הצדדים.
3. בטרם התבררה התובענה לגופה, הוגשו על ידי המשיבה וכן היועץ המשפטי לממשלה בקשות למחיקתה על הסף, מן הנימוק כי היעתרות לתביעה מנוגדת להוראות חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור מיוחד ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק הפונדקאות") וכן לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), התשמ"ז-1987 (להלן: "התקנות"), הקובעות כי תנאי מוקדם להליך פונדקאות הוא קבלת הסכמתה של האם הביולוגית לשימוש בביציותיה, וביצוע הליך כאמור ללא הסכמתה אף מהווה עבירה פלילית. עוד כפי שנטען, ניתן להפרות את זרעו של המערער בביצית של כל אשה אחרת, ומשכך אין בסיס לטענתו, לפיה הדרך היחידה העומדת בפניו להוליד עוד ילדים, היא באמצעות שימוש בביציותיה של המשיבה.
בית משפט קמא נעתר לבקשות למחיקת התובענה על הסף, תוך שציין כי אין לו אלא לחזור על טענות המשיבות, "ככתבן וכלשונן, לקבלן ולאמצן". בית המשפט קבע עוד, כי התקופה הסטטוטורית לשמירת הביציות המוקפאות, העומדת על שבע שנים מיום ההפריה, חלפה קודם להגשת התובענה, ומשהמשיבה לא הגישה בקשה להארכת תקופת ההקפאה משתמע כי אינה מעוניינת לעשות בהן שימוש. ממילא, לא ניתן לכפות עליה להפוך לאם בניגוד לרצונה שכן הדבר מנוגד לתקנת הציבור ולזכותה על גופה.
4. לטענת המערער, כל הנימוקים בבסיס פסק דינו של בית משפט קמא בטעות יסודם. באשר לאפשרות להפריית ביציות של אשה אחרת בזרעו נטען, כי על-פי אישורים רפואיים שהומצאו על ידו לבית משפט קמא, הסיכוי לכך הוא אפסי. מה גם, שהוא הסתמך על קיומן של הביציות המופרות ומשכך לא ביקש להפקיד את זרעו בבית חולים על מנת לעשות בו שימוש לצורך הפריית ביצית שאינה של המשיבה.
ביחס להוראות חוק הפונדקאות וכן התקנות טען המערער, כי אף שהוראות הדין אכן מחייבות הסכמת שני ההורים להליך הפונדקאות, הרי שעל-פי ההלכה שנקבעה בדנ"א 2401/95
נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4) 661 (1996) (להלן: "עניין נחמני"), בנסיבות מסוימות הזכות להורות גוברת על הזכות לאי הורות, ולבית המשפט הסמכות להורות על המשך תהליכי ההפריה או על עשיית שימוש בביציות המופרות אף בהעדר הסכמתה של האם הביולוגית. עוד לטענתו, מאחר שאינו זוכה לקשר עם ילדיו ואין הוא חווה הורות זכותו להיות אב לילדים נוספים גוברת על זכותה של המשיבה שלא להיות אמם. מוסיף המערער וטוען, כי בשלב דנן של ההליך, כאשר כל המבוקש הוא סעד הצהרתי בדבר זכותו לעשות שימוש בביציות, מבלי צורך בהסכמת המשיבה לכך, אין רלוונטיות לבחינת יתר הוראות חוק הפונדקאות, שייבדקו בשלב מאוחר יותר, אם וכאשר יותר למערער לעשות שימוש בביציות.
באשר ל"גילן" של הביציות מציין המערער כי תקנה 9 לתקנות עניינה במשך הזמן שעל בית החולים לשמור הביציות, ואין היא מהווה אינדיקציה כלשהי לקיומה של הסכמה מכללא של מי מהצדדים לעשות בהן שימוש. מה גם שאין חולק כי בפועל הביציות לא הושמדו והן מצויות עדיין בחזקתו של בית החולים.
יוער, כי בד בבד עם הגשת הערעור הגיש המערער בקשה לצירוף חוות דעת עדכנית המאשרת טענתו לעניין העדר פוריות. עוד יוער, כי לא זאת שהערעור הוגש באיחור אלא שגם מאז הגשתו חלף פרק זמן ממושך עד למועד הפקדת הערבות והכשרת הדרך לשמיעתו.
5. המשיבים, מנגד, טוענים כי דין הערעור להידחות, תוך שהם סומכים ידיהם על פסק דינו של בית משפט קמא. עוד הם מציינים, כי משעל-פי הוראות הדין לא ניתן להתקשר בהסכם לנשיאת עוברים ללא הסכמת האם הביולוגית, ממילא הערעור נעדר עילה. באשר למצבו הרפואי של המערער טוענים המשיבים, כי ככל שבמהלך הדיון בתובענה פחתה מידת הפוריות שלו, אין לו להלין אלא על עצמו, שכן היה עליו לחזות מראש האפשרות שמבוקשו לא יינתן לו, ולהקפיא זרעו עוד קודם להליכים בעניין.
ביחס להלכה שנקבעה בעניין
נחמני טוענים המשיבים כי אין מקום לערוך גזירה שווה לענייננו, וזאת משני טעמים: האחד, בשונה ממצבה של רותי נחמני, המערער הוא אב לשני ילדים, וניתוק הקשר עמם אינו משתווה למצב בו אדם מעולם לא חווה הורות. השני, בעניין
נחמני לא נדרש כלל הדיון בתחולת חוק הפונדקאות, בשים לב לכך כי הגורם שביקש לחוות את ההורות הייתה האם. בעניין זה מוסיפים המשיבים וטוענים, כי ההתייחסות השונה לגבר ולאישה לעניין חוק הפונדקאות אינה עולה כדי אפליה, שכן יסודותיה נעוצים בשוני הביולוגי בין המינים לעניין ההורות. מה גם שטענה זו נדחתה במסגרת פסק הדין בבג"צ 2458/01
משפחה חדשה נ' משרד הבריאות, פ"ד נז(1) 419 (2002) (להלן:
"עניין משפחה חדשה").
ד י ו ן:
6. עם כל ההבנה לכאבו של המערער, דין הערעור להידחות, שכן לא זאת שעניינו איננו דומה לעניין
נחמני עליו הוא מסתמך, אלא שמאז נכנס לתקפו חוק הפונדקאות ענייני הפונדקאות נבחנים על-פי הוראותיו.
7. ראשיתן של הוראות החוק הנוגעות לפונדקאות בישראל בתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), התשמ"ז-1987 (להלן: "תקנות ההפריה"). בתקנה 11 לתקנות, נאסרה לחלוטין השתלת ביצית מופרית באשה שאינה אם היילוד. תקנה 14(א) לתקנות, הוסיפה וקבעה כי "
כל פעולה הכרוכה בהפריה חוץ-גופית כאמור בתקנה 2 תיעשה רק לאחר שהרופא האחראי הסביר לכל אחד מהנוגעים בדבר את משמעותה ואת התוצאות העשויות לנבוע ממנה,
וקיבל הסכמה מודעת של כל אחד מהם בנפרד".