א. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (סגניות הנשיאה קובו ורובינשטיין והשופטת צ'רניאק) מיום 23.6.09 בתיק ע"א 2795/06, בגדרו התקבל באופן חלקי ערעור המשיב 1, ונקבע כי אינו חייב בתשלום דמי תיווך למבקשים.
רקע והליכים
ב. בין הצדדים נחתם ביום 25.8.98 הסכם קצר (להלן ההסכם הראשון), לפיו המשיבים מתחייבים לשלם למבקשים בעבור תיווך בעסקה בין המשיבים (באמצעות חברת אלרוי בניין והשקעות בע"מ, להלן אלרוי) לבין חברת אפרודיטה אחזקות בע"מ (להלן אפרודיטה). זו לשונו של ההסכם:
"1. צד ב' (המשיבים - א"ר) ישלם לצד א' (המבקשים - א"ר) עבור תיווך בעסקת בניית 2 מבני משרדים בסגולה עם חברת אפרודיטה 2001, סך של $68,250 סך הכל לעסקה.
2. התשלום יבוצע כדלהלן: מקבלת היתר תוך 10 חודשים סך כל הסכום, במידה ויתאפשר לשלם חלקים מהתשלום מוקדם, צד ב' ישתדל לבצע את התשלום המוקדם".
ביום 8.9.98 נחתם הסכם בין אלרוי לאפרודיטה (להלן הסכם העסקה) שעניינו הקמתו, ביצועו ומכירתו של פרויקט של מבני תעשיה (להלן העסקה). בסופו של יום, לא יצאה העסקה אל הפועל. בשנת 2002 תבעו המבקשים את המשיבים בבית משפט השלום בתל אביב, לתשלום דמי התיווך שנקבעו בהסכם הראשון. המשיבים תבעו מנגד נזקים שונים שכנטען נגרמו להם בשל מצגי שווא מצד המבקשים. גדר המחלוקת בין הצדדים נוגע לשאלה האם העסקה בה תיווכו המבקשים היא "עסקה בזכות במקרקעין" כהגדרתה בחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 (להלן חוק המתווכים), ובהתאם - האם יש לבחון את הזכאות לדמי תיווך במסגרת חוק זה אם לאו.
ג. בית משפט השלום בתל אביב (השופט בן חיים), בפסק דינו המפורט מיום 13.6.06 בתיק א 171137/02 ובתיק א 207125/02, קבע כי אין מדובר בעסקה בזכות במקרקעין, אלא בעסקת בנייה בלבד; נקבע, כי משום כך אין חוק המתווכים חל על המקרה, ועל המשיבים לשלם את דמי התיווך המוסכמים למבקשים. תביעת המשיבים נדחתה והם חויבו בהוצאות. המשיב 1 עירער על פסק הדין לבית המשפט המחוזי, וכשנה לאחר מכן הצטרף להליך אף המשיב 2 (אף כי כמשיב ולא כמערער).
ד. בבית המשפט המחוזי התקבל הערעור באופן חלקי (23.6.09), כך שבוטל חיוב המשיבים בתשלום דמי תיווך למבקשים, אך נותרו על כנן דחיית תביעתם המקורית של המשיבים (בנזיקין) וכן פסיקת ההוצאות. בית המשפט ערך דיון ארוך ומנומק; לאחר שקבע כי לא ניתן להסיק בדבר אופי העסקה מתוך ההסכם הראשון בלבד, בחן את הוראות הסכם העסקה בין אלרוי לאפרודיטה וקבע כי מדובר בעסקה בזכות במקרקעין, עסקת קומבינציה.
ה. בטרם אמשיך לא אמנע לומר כי ראוי למצוא - אם טרם נמצא - להסכם (או עסקת) קומבינציה שם עברי, הן לשם כבודה של לשוננו והן כדי שלא יהא מי שיערב מונח זה עם ביטוי העגה הנפוץ "קומבינה", שמשמעו אינו חיובי, ועניינו דרך נפתלת להשגת תוצאה; למונח אחרון זה כבר הומצא פועל ("לקמבן"), וכל השומע תצילינה אוזניו. לא למותר להזכיר, כי מילון אבן שושן המרוכז, מהדורת 2004, מגדיר "קומבינציה" בשתיים: "(1) צירוף, הרכבת דברים שונים בצורה מסוימת; (2) תכסיס, תחבולה, אמצאה, תכנית מחושבת להשגת דבר מה". המשמעות הראשונה קרובה להסכם הקומבינציה, השניה - ל"קומבינה". מילון זה מגדיר "קומבינה" כמונח מלשון הדיבור שעניינו "תחבולה מתוחכמת להשגת מטרה מסוימת". בעקבות תרגומו של מאיר שלי למונח combination (מילון מונחי אנגלי-עברי - המחבר היה "הנסח המיתולוגי" של החקיקה במשרד המשפטים לאורך עשורים אחדים) אולי הייתי מכנה זאת בעברית "הסכם (או עסקת) חבירה" או "הסכם (עסקת) שילוב"; אגב, מילון מונחים משפטיים עברי-אנגלי מאת אליהו מוזס משתמש בביטוי "עסקת קומבינציה". בירור באקדמיה ללשון העברית העלה, כי הנושא טרם הוסדר בלשוננו. ראו גם הפרק "מעלליה של עיסקת קומבינציה, הפסד שלא היה וריוח שאינו ממוסה", בספרו של פרופ' יוסף מ' אדרעי אירועי מס, עלייתם (ואיבונם?) של דיני מיסים בישראל, 147.
ו. נשוב לענייננו: נוכח קביעתו האמורה של בית המשפט המחוזי, בחן את הדרישה לתשלום דמי תיווך בהתיחס לחוק המתווכים. בהתאם לחוק זה, קבלת דמי תיווך מותנית בהחזקה ברשיון תיווך תקף (ס' 14(א)), ואין חולק כי למבקשים לא היה רשיון שכזה. בחריגים לדרישת הרשיון נקבע בחוק בין היתר, כי מי "שערב תחילתו של חוק זה עסק בתיווך במקרקעין, רשאי להמשיך ולעסוק בתיווך במקרקעין - גם ללא רשיון - במשך שנתיים נוספות מיום תחילתו של חוק זה" (סעיף 20(א)). אמנם, הסכם התיווך נחתם בתוך המועד הקבוע בחוק, אך נקבע, כי המבקשים לא הוכיחו את טענתם העובדתית שהיו בעיסוקם מתווכים במקרקעין. נוכח האמור, נקבע כי המבקשים אינם זכאים לתשלום דמי תיווך.
טענות הצדדים
ז. הבקשה הנוכחית, המפורטת מאוד, עותרת להחזרת פסק דינו של בית משפט השלום על כנו, כך שיתחייבו המשיבים בתשלום דמי תיווך למבקשים. נטען, כי קביעת בית המשפט שמדובר בעסקה במקרקעין מנוגדת לכוונת הצדדים, אשר הסכימו על עסקת בנייה. כן נטען, כי אין לסווג את העסקה על סמך ניתוח הסכם העסקה, שנכרת במועד מאוחר להסכם הראשון, ושהמבקשים לא היו שותפים להכנתו וכריתתו. עוד נטען, כי בית המשפט שגה בעשותו שימוש במבחנים הלקוחים מתחום דיני המיסים לשם סיווג העסקה כעסקה במקרקעין, מקום שעסקינן בדיני קניין וחוזים. נטען, כי עמידתם הדווקנית של המשיבים על הוראות חוק המתווכים לוקה בחוסר תום לב, ולכן יש לחייבם בדמי תיווך. לבסוף נטען, כטענה עובדתית, כי המבקשים עסקו בתיווך מקרקעין ואף הועסקו במשרד תיווך, וכי בשל כך חל עליהם החריג המצוי בסעיף 20 לחוק המתווכים, וככל שמדובר בעסקה במקרקעין, זכאים הם לדמי תיווך. לחלופין, נטען כי אם אין לראות במבקשים מתווכים במקרקעין, מדובר בעסקת תיווך אקראי שביצעו מי שלא היו מתווכים, ויש לקבוע שהמבקשים זכאים לדמי תיווך; זאת - נוכח הפסיקה בע"א (ת"א) 3252/05 טרכטנברג נ' אפריקה ישראל מגורים בע"מ, שקבעה כי אין חוק המתווכים שולל דמי תיווך בעסקאות אקראי (יצוין, כי בקשת רשות ערעור על פסק דין זה תלויה ועומדת בבית משפט זה - רע"א 5616/08).
ח. בתגובתם, דוחים המשיבים את טענות המבקשים; נטען, כי מדובר בטענות עובדתיות שאין לדון בהן מחדש בגלגול שלישי, ובטענות המועלות לראשונה בגלגול זה. נטען, כי קיום ההסכם הראשון הותנה בקיום העסקה הראשית; כי דמי התיווך צריכים היו להשתלם מתוך רווחי הפרויקט, ומשזה לא יצא את הפועל, לא היה מקום לתשלום. עוד נטען, כי המבקשים היו חסרי תום לב, שעה שלא גילו את היותם בעלי עניין בעסקה. כן נטען, כי בהליכים הקודמים עמדו המבקשים על טענתם שמדובר בעסקת בניה, ולא עסקה במקרקעין, ועל כן אין להלום את דרישתם כעת לדון בעקרונות של פרשנות 'עסקה במקרקעין'. הודגש, כי תביעתם המקורית של המבקשים לדמי תיווך הוגשה כארבע שנים לאחר החתימה על ההסכמים.
דיון והכרעה
ט. כך מגדיר חוק המתווכים את המונחים הדרושים לענייננו ואת הזכות לקבלת דמי תיווך:
1. ... "תיווך במקרקעין" - הפגשה בתמורה בין שני צדדים או יותר, לשם התקשרותם בעסקה בזכות במקרקעין;
"זכות במקדקעין" - כמשמעותה בחוק המקרקעין...
2. איסור עיסוק ללא רשיון
(א) לא יעסוק אדם בתיווך במקרקעין, אלא אם כן הוא בעל רשיון ובהתאם להוראות חוק זה.