העליון: אין מקום לאסור לחלוטין את השימוש במילה "שמש" בשלט מסעדה ודי בשינוי גרפי

1.        בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופט י' זפט) קיבל בקשה לצו מניעה זמני שהגיש המשיב נגד המבקשים. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שבפניי. החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור וזה הוגש על פיה.

2.        המשיב הינו בעלים של שתי מסעדות בשרים ברמת גן בשם "שמש". כמו כן, בבעלותו של המשיב שלושה סימני מסחר: סימן מסחר מעוצב המכיל את השם "שמש"; סימן מסחר מעוצב המכיל את השם "מטעמי שמש"; וסימן מסחר של השם "שווארמה שמש". המבקשים פתחו בתל אביב מסעדה בשם "מסעדת שמש". יצוין, כי המאכלים המוגשים במסעדה של המבקשים דומים לאלו המוגשים במסעדות של המשיב והם אף באותו טווח מחירים. מעל פתח הכניסה למסעדה תלו המבקשים שלט עגול בו נכתבה המילה "שמש" באותיות גדולות (להלן - השלט הישן). לטענת המשיב, המבקשים אף סיפרו ללקוחות כי המסעדה שלהם קשורה למסעדות שלו. המשיב הגיש לבית המשפט המחוזי תביעה ולצידה בקשה למתן צו מניעה זמני, אשר יאסור על המבקשים לעשות שימוש כלשהו במילה "שמש" בשלטים, פרסומות, תפריטים וכדומה. העילות העיקריות עליהן מושתתת התביעה הן הפרת סימן מסחר רשום ועוולה של גניבת עין. לאחר שהוגשה התביעה והבקשה לסעד זמני, החליפו המבקשים את השלט התלוי בפתח המסעדה שלהם בשלט אחר (להלן - השלט החדש). בשלט החדש רשומות המילים "מסעדת שמש טעים אש", כאשר אותיות המילה "שמש" שונות מן האותיות האחרות באופן משמעותי מבחינת הגודל, הצורה והצבע. מי שצופה בשלט רואה לנגד עיניו את המילה "שמש" במרכז השלט, כאשר המילים האחרות נראות טפלות לה.

3.        בית המשפט המחוזי קיבל, כאמור, את הבקשה לסעד זמני. בית המשפט קבע, כי המשיב עמד בנטל להראות כי המסעדות שבבעלותו רכשו לכאורה מוניטין בשם "שמש" לגבי התחום בו הן פועלות. עוד נקבע, כי קיים דמיון מטעה בין השלט הישן לבין סימני המסחר המעוצבים של המשיב. בית המשפט ציין, כי המבקשים החליפו את השלט, אולם לשיטתו אין בכך כדי להועיל להם. זאת, שכן הלקוחות שהגיעו למסעדה בתקופה בה היה תלוי השלט הישן עלולים להוסיף ולחשוב שמדובר במסעדה של המשיב. בית המשפט דחה את טענת המבקשים, כי השם "שמש" הפך לנחלת הכלל בתחום המסעדות. בית המשפט נעתר, כאמור, לבקשה לצו מניעה זמני. הצו נוסח כך שנאסר על המבקשים או על מי מטעמם לעשות שימוש כלשהו במילה "שמש" בשלטים, בתפריטים או בכל אמצעי פרסום אחרים הקשורים למסעדה. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור דנא.

4.        ההליך שבפנינו מעורר את הסוגיה של היקף ההגנה שיש להעניק לשם של עסק (והוא הדין לגבי שם מוצר או שירות) בגדר דיני הקניין הרוחני. מקובל להבחין, הן לעניין גניבת עין והן לעניין סימני מסחר, בין ארבעה סוגי שמות: שמות גנרים; שמות תיאוריים; שמות מרמזים; ושמות שרירותיים או דמיוניים (ראו, ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933 (2001) (להלן - עניין משפחה); ע"א 8981/04 אבי מלכה - "מסעדת אווזי הזהב" נ' אווזי שכונת התקווה (1997) ניהול מסעדות בע"מ, פיסקאות 19-15, 29-27 (טרם פורסם, 27.9.06) (להלן - עניין אווזי); ע"א 491/05 אגודת הכורמים הקואופרטיבית של יקבי ראשון לציון וזכרון יעקב נ' חברת הכרם בע"מ פיסקאות 20-19 (לא פורסם, 17.10.06)). עוצמת ההגנה המוענקת לשמות נגזרת מסיווגם לאחת מן הקטגוריות הנזכרות. יודגש, ההבחנה בין הקטגוריות השונות אינה משליכה רק על השאלה האם זכאי השם להגנה כלשהי, אלא גם על היקף ההגנה לה הוא יזכה (ע"א 4116/06 Gateway Inc נ' פסקול טכנולוגיות מתקדמות בע"מ, פיסקאות 17-13 (טרם פורסם, 20.6.07)). ככלל, שמות גנריים אינם בני הגנה. שמות תיאוריים אינם זוכים להגנה, אלא אם הוכח כי הם רכשו "משמעות שנייה" או "אופי מבחין" (ראו, עניין משפחה, עמ' 946-945; ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1) 873, 891-890 (2004)). המבחנים לגבי רכישת אופי מבחין דומים לאלו הנוהגים להוכחת מוניטין (ע"א 3559/02 הנ"ל, עמ' 891). גם במקרים בהם זוכה שם תיאורי להגנה מכיוון שהוכח שהוא רכש משמעות נוספת, היקף ההגנה יהיה מצומצם יותר מזה העשוי להינתן לשמות מרמזים או שרירותיים. אחת המגבלות המשמעותיות היא שההגנה על שם תיאורי ניתנת ביחס למילה המדויקת המכילה את השם בלבד. אין ההגנה משתרעת על הטיות של המילה או על צירופים המכילים אותה (עניין משפחה, עמ' 946; עניין אווזי, פיסקאות 22-21).

5.        לאיזו מן הקטגוריות הנזכרות יש לסווג את השם "שמש"? לטענת המשיב, מדובר בשם דמיוני, שכן למילה "שמש" אין כל קשר ענייני לתחום בו מדובר. אכן, על דרך העיקרון קביעת הקטגוריה אליה משתייך שם מסוים נעשית על פי ההקשר בו מדובר. כפי שציין השופט מ' חשין בעניין משפחה: "למותר לומר כי התשובה לשאלה אם מילה מסויימת מילה תיאורית היא, אם לאו, תלויה בהקשר הדברים. כך, למשל, השם Aviation כשמה של חנות לרהיטי-בית, אני מניח שלא יראו בה מילה תיאורית; הוא הדין במילה College כשמה של חנות ירקות או המילה Leisure News כשמה של סוכנות למקומות עבודה" (עניין משפחה, עמ' 948). עם זאת, ישנם שמות אשר על אף שאין הם מתקשרים באופן ספציפי עם תחום מסוים, הרי מעצם טבעם אין לשייך אותם לקטגוריה של שמות שרירותיים. אלו מילים בעלות "ניחוח אוניברסלי", אשר נתקשה מאוד לקבוע כי יכול אדם ­לנכס אותן לעצמו ולשלול אותן מן הציבור. דוגמה למילה המשתייכת לקטגוריה זו היא המילה "זהב". לגבי מילה זו הבעתי בעבר את דעתי, כי היא נחשבת לשם תיאורי, אף כאשר אין מדובר במוצרים העשויים מן המתכת היקרה. זאת, שכן נהוג להשתמש בה לשם ציון איכות מעולה (ראו, רע"א 4322/09 ש.א. פורמט סחר ושירותים (1994) בע"מ נ' א.ש. שניר בע"מ, פיסקה 3 (לא פורסם, 3.8.09)). באשר למילה "שמש", הרי זו אינה משמשת רק לצורך זיהויו של גרם השמים סביבו אנו חגים. מדובר במילה אשר מקושרות לה גם משמעויות שונות, כגון שמחה, מרכזיות, בהירות וכדומה. אמת, בשונה מהמילה "זהב", אין זה נהוג לעשות שימוש שגרתי במילה "שמש" לתיאור איכות או טיב. על כן, קשה יותר לקבוע כי מילה זו נחשבת תמיד לשם תיאורי. יחד עם זאת, אין להתעלם מכך שמדובר במילה שיש לה משמעות אוניברסלית. שאלה היא מה טיב ההגנה שניתן לזכות לה עבור שם מסוג זה. אין מקום להכריע בשאלה זו בשלב הנוכחי, בו עוסקים אנו בסוגיית הסעד הזמני, ובה בלבד. עם זאת, לקשיים הכרוכים במתן הגנה על המילה "שמש" יש ליתן משקל כאשר עוסקים אנו בשאלת היקפו של הצו הזמני.

6.        בית המשפט קבע, כאמור, כי המשיב רכש לכאורה מוניטין לגבי השם "שמש" בתחום פעולתן של המסעדות שבבעלותו. קביעה זו של בית המשפט המחוזי מקובלת עליי, ומטעמיו. בהקשר זה אציין, כי השלט הישן שבו עשו המבקשים שימוש דומה מאוד לסימן המסחר של המשיב, באופן שיש בו כדי להטיל ספק רב האם במקריות מדובר. אולם, נראה כי היקף ההגנה שהעניק בית משפט קמא לשם "שמש" הינו רחב מן הראוי. נדגיש, כי דברינו אמורים לגבי שלב הבקשה לסעד זמני בלבד ואין בכך משום הבעת עמדה לגבי ההליך העיקרי. לדעתי, לא היה מקום למתן צו גורף, אשר יאסור כל שימוש במילה "שמש". במהלך הדיון שנערך בפניי הועלו אפשרויות שונות לשינויו של השלט החדש. המבקשים הציעו הצעה מסוימת, שלא נתקבלה על דעתו של המשיב. לאחר ששקלתי העניין, נראה לי לנכון לאמץ את המתווה הבא: המבקשים יהיו רשאים להשתמש בשלט החדש, ובלבד שייעשו בו השינויים הבאים: האותיות המרכיבות את צמד המילים "טעים אש" יהיו באותו הגודל, הצבע והצורה של אותיות המילה "שמש", כך שלא תהא הבחנה גרפית בין שלוש המילים. כמו כן, ציור ה"להבות" על השלט יוגדל. כמובן, שעל המבקשים להקפיד כי בכל מקום בו מוצג שם המסעדה (פרסומות, תפריטים, כרטיסי ביקור וכדומה), יירשמו המילים "שמש טעים אש" באותו האופן שנקבע לגבי השלט. היינו, ללא הבחנה גרפית או אחרת בין המילים.

7.        הערעור מתקבל, אפוא, בחלקו. החלטתו של בית המשפט המחוזי מבוטלת בכפוף לאמור להלן. תחת צו המניעה הזמני שניתן על ידי בית המשפט המחוזי תבואנה המגבלות שצויינו לעיל. ניתנת ארכה של 30 ימים למבקשים לבצע את הנדרש. היה וההתאמות שפורטו לא תבוצענה תוך 30 ימים מעת המצאת פסק דין זה למבקשים, ייכנס לתוקפו צו המניעה הזמני שנתן בית משפט קמא, ואשר הותלה בהחלטה מיום 15.10.09.  בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

           ניתן היום, ‏כ"ו בכסלו תש"ע (13.12.09).

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.    רח/גק

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il