השופטת מ' נאור:
1. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופט טלגם), שאישר, בסייגים שקבע, תביעה ייצוגית נגד "תנובה - מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ" (להלן - תנובה). התביעה נסובה על הוספת סיליקון לחלב עמיד בשנים 1995-1994. תנובה מערערת על אישור התביעה כתביעה ייצוגית, ואילו התובע הייצוגי, תופיק ראבי, מערער על סייג שנקבע בהחלטה ולפיו סעד ההשבה לא ייכלל בתביעה.
2. העובדות שנקבעו (לצורך אישור התביעה כתביעה ייצוגית) בערכאה הראשונה הן אלה: בתקופה שבין סוף 1993 ועד ספטמבר 1995, ייצרה ושיווקה תנובה במחלבתה ברחובות כמות כוללת של כ-13 מיליון ליטר חלב, המכיל 1% שומן. בספטמבר 1995, התפרסמה ידיעה בתקשורת, ולפיה הוסיפה תנובה לחלב העמיד שייצרה תוסף הקרוי מתיל פולי סילוקסן (Demethyl Poly Siloxane) המוכר יותר בשמו "העממי" - סיליקון. התוסף האמור הוסף לחלב כדי למנוע את הקצפתו. בתחילה הכחישה תנובה את הוספת הסיליקון, ורק לאחר שהתגלה מידע נוסף והתעוררה סערה בקרב הציבור, הודתה תנובה בהוספה האמורה. מנהלה הכללי של תנובה מינה ועדת חקירה פנימית ששמעה עדויות ועיינה במסמכים (דו"ח הועדה לבדיקת החלב העמיד בראשותו של פרופ' יהודה דנון). ממצאי הוועדה קבעו בין השאר, כי אכן הוסף סיליקון לחלב העמיד. קרטוני החלב העמיד של 1% שומן שייצרה תנובה (שטרם נרכשו) הורדו מהמדפים והושמדו.
3. נגד תנובה, מנהלה הכללי, מנהל אגף החלב שלה ומנהל המחלבה ברחובות, הוגש כתב אישום לבית משפט השלום ברחובות. כל הנאשמים הורשעו במסגרת הסדר טיעון. הנאשמים הודו בעובדות כתב האישום הכולל שני אישומים. על-פי האישום הראשון תנובה ייצרה במחלבתה בתקופה האמורה כמות כוללת של כ-13 מיליון ליטר חלב עמיד דל שומן, ובכל התקופה הנזכרת, הוסף לחלב חומר מונע קצף - סיליקון. הסיליקון אינו נמנה עם חומרים שמותר להוסיפם לחלב על-פי סעיף 105 לתקן הישראלי 284, שהוכרז כתקן רשמי ביום 14.8.87. בעניין זה הורשעו תנובה ומנהל המחלבה בעבירות של אי מילוי הוראות תקן רשמי - עבירה על סעיפים 9(א), 17(א)(1) ו-17(ב) לחוק התקנים. על-פי האישום השני - לאחר שהתפרסמה באוגוסט 1995 במרבית כלי התקשורת בישראל עובדת הוספת הסיליקון לחלב, פנו הנאשמים לחברת פרסום, וביום 31.8.95 פרסמה תנובה במספר עיתונים בישראל מודעות על עמוד שלם, שבהן נטען כי החלב העמיד של תנובה נקי מתוספת סיליקון וכי בדיקות במעבדות בלתי תלויות מוכיחות זאת. מודעות דומות פורסמו גם ביום 1.9.95. המודעות היו מטעות בכך שבניגוד לנטען בהן, הוסף סיליקון לחלב, ובבדיקות מעבדה שנערכו מטעם הנאשמים, נמצאה תוספת סיליקון בחלק מן הדוגמאות שנבדקו. עובר לפרסום ידעו תנובה ומנהל המחלבה שהמודעות הן מטעות, ואילו המנכ"ל ומנהל אגף החלב צריכים היו לדעת זאת. בעניין זה הורשעו כל הנאשמים בעבירה של איסור הטעיה בפרסומת - עבירה על סעיפים 2(א) יחד עם סעיפים 7(א)(1), 23 ו-25 לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 (להלן - חוק הגנת הצרכן).
בגזר הדין בתיק הפלילי, ציין כב' השופט הרטל:
"הוכח בפני ללא כל ספק כי חומר הסיליקון שהוסף לחלב העמיד נשוא כתב האישום, וכמותו, לא היו מזיקים.
ער אני לעובדה כי קמה סערה ציבורית בעקבות תוספת זו לחלב העמיד, וזאת בעיקר מפאת העובדה כי עצם התוספת לא הובאה לידיעת הציבור הרחב.
פירוש הדבר כי אמנם הוכח לפני כי הוספת הסיליקון לחלב העמיד הוספה לצורך אחד בלבד, והוא: מניעת הקצפתו של החלב, אך, כך שוכנעתי, אם היו הנאשמים מודיעים לציבור הרחב אודות תוספת זו של הסיליקון, ייתכן מאוד כי משפט זה לא היה מתקיים כלל וכלל.
אין אני אומר זאת בוודאות מאחר ובסופו של דבר הודו הנאשמים 1 ו-2 בעבירה של אי מילוי הוראות תקן רשמי, והרי תוספת הסיליקון לחלב העמיד היתה הפרת הוראות תקן רשמי זה."
5. על תנובה הוטל הקנס הכספי המקסימלי שניתן היה להטילו - 28,000 ש"ח.
ההליכים בערכאה הראשונה:
6. לאחר שנסתם הגולל על הפרשה הפלילית, הגיש צרכן, תופיק ראבי, תביעה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב, ועמה בקשה לאשר את תביעתו כתביעה ייצוגית, שתכלול את כלל צרכני החלב העמיד דל השומן של תנובה בתקופה הנדונה. ראבי טען בתביעתו האישית, כי באי-ציון הסיליקון כאחד מהרכיבים על אריזת החלב, הפרה תנובה את הוראות הסעיפים 2 ו-7(א) לחוק הגנת הצרכן, וכי באי-גילוי הפגם או האיכות הירודה שבחלב, הפרה תנובה את הוראת סעיף 4 לחוק האמור. בנוסף טען להפרת חוזה בלתי כתוב עמו ועם כלל הצרכנים, ולהתרשלות מצידה של תנובה בייצור, בפיקוח, בשיווק ובפרסום. ראבי ביקש השבתם של הסכומים ששילם תמורת המוצר שלטענתו הוא פגום, וכן פיצויים בגין עגמת נפש ובגין פגיעה באמונו בתנובה וביצרני המזון ככלל. בקשתו של ראבי להכיר בתביעתו כתביעה ייצוגית נסמכה על סעיף 35א לחוק הגנת הצרכן, המורה:
"35א. תובענה ייצוגית
(א) צרכן, או ארגון צרכנים כמשמעותו לפי סעיף 31(ג) (להלן -התובע), רשאי לתבוע, בכפוף להוראות פרק זה, בשם קבוצת צרכנים בעילה אשר על פיה הוא יכול על פי חוק זה לתבוע בשמו ונגד כל נתבע אשר הצרכן רשאי לתבוע בשמו (להלן - תובענה ייצוגית).
(ב) מקום שעילת התובענה היא נזק, די בכך שהתובע יראה כי נגרם נזק לצרכן.
(ג) ..."
7. לאחר דיון, אישר בית המשפט המחוזי את תביעתו של ראבי כתביעה ייצוגית, בית המשפט קבע כי ראבי ממלא אחר דרישות סעיף 35ב לחוק הגנת הצרכן. בית המשפט ציין בהחלטתו, כי קיימות בעיות בהרשאת התביעה על עילותיה ובהגדרת הקבוצה. ואלו דבריו:
"א. התובע הגדיר את תביעתו כתביעה להשבה, ואינני רואה להרשות לו להגיש בשם הרבים תביעה חסרת-בסיס זו. סעיף 32 של החוק מאפשר לקונה לבטל את המכר ולדרוש את השבת כספו, אך התובע כבר צרך את החלב ואיננו טוען לכל נזק ממשי שארע עקב צריכתו. אפילו ביטל את המכר - עדיין היה המוכר זכאי להשבת הנכס או שוויו.
ב. אין אני רואה לחסום את [ה]תובענה בפני אפשרות הוכחת נזק לבריאות התובע, אולם לא ארשה לו לייצג את הרבים בתביעה על נזקי גוף עתידיים. ביסוסה של תביעה מעין זו, כאשר התובע עצמו לא סבל נזק באותה עילה אינו אפשרי, וגם אילו ניתן היה - לא היה זה הוגן להרשותו, על מנת שלא לחסום את דרכו של מי שעשוי להתגלות אצלו נזק כזה, חלילה.