האם חוזה המשכנתאות המתוקן שהגיש הבנק תואם את פסה"ד המבטל סעיפים מקפחים ?

2.         הבנק הגיש בקשה לקבלת ארכה להגשת החוזה המתוקן ובקשתו אושרה. ביום 12.7.2009 הוגשה לנו מטעם הבנק "הודעה על הגשת חוזה מתוקן", (להלן: "הודעת הבנק"). להודעת הבנק צורפו שני נוסחים של הסכמים: האחד מיועד ללווים קיימים (להלן: "נוסח החוזה המתוקן המיועד ללווים הקיימים") והשני המיועד ללווים עתידיים (להלן: "נוסח החוזה המתוקן המיועד ללווים חדשים"). שני הנוסחים הללו דומים בעיקרם, ועל כן לאורך החלטה זו נתייחס אליהם במאוחד, אלא אם יצויין אחרת, תוך שימוש במינוח "נוסחי החוזה המתוקן".  ההבדלים בין שני הנוסחים הם בעיקר בשני אלה:

א.     סעיפים 12(ב) ו- 12(ד)(3) העוסקים, בין השאר, בנושא הויתור על הזכות לדיור חלוף: פסק הדין הורה על ביטול תניית הויתור על הזכות לדיור חלוף של בני משפחת הלווה, וזאת ביחס לחוזים שנכרתו עד לכניסת תיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל לתוקף (קרי, ה- 16.5.09). לאור זאת קיים שוני בין שני נוסחי החוזה המתוקנים. נוסח החוזה המתוקן המיועד ללווים קיימים הותאם להוראות פסק הדין. לעומת זאת, בנוסח החוזה המיועד ללווים עתידיים, ערך הבנק התאמות האמורות לשקף את תיקון 29 לחוק ההוצל"פ.

ב.     סעיפים 15(ג) ו- 15(ד) העוסקים בנושא היקף חבותם של ערבים: פסק הדין קובע כי יש לבטל הוראות אלה בשל היותן מקפחות. עם זאת, ניתנה לבנק האפשרות להציע נוסח חלופי המסיר את היבטי הקיפוח המפורטים בפסק הדין. עוד נקבע, כי הנוסח המתוקן יוכל להיכלל בחוזים חדשים שיעשה הבנק, אך לא בחוזים הקיימים (וזאת לאור העובדה שהבהרה רטרואקטיבית לא תוכל להסיר את הקיפוח שנגרם כבר עקב הטעייתם של הערבים בחוזים הקיימים).

            כמו-כן קיימים בין החוזים הבדלים שונים הנובעים מהסדרים שעברו בינתיים מהעולם (ראו סעיף 14(ב)(7) לנוסח החוזה המתוקן המיועד ללווים הקיימים, הדן בביטוח שנעשה באמצעות הבנק).

3.         הודעת הבנק מבהירה עם זאת, כי לא בכל העניינים תיקן הבנק את החוזים בהתאם להוראות פסק הדין. בהודעתו מציין הבנק שני סוגים של שינויים שהוכנסו על ידו בנוסחי החוזה המתוקן, שלא בהתאם לפסק הדין:

א.     שינויים הנובעים מטעויות טכניות שנפלו, לדעת הבנק, בפסק הדין.

ב.     שינויים הנובעים מתוספות שהוכנסו לחוזה לאורך השנים, ושינויים נוספים שהבנק מבקש להכניס כעת בחוזה מיוזמתו.

4.         בנוסף צוין בהודעת הבנק כי בכוונתו להגיש ערעור על פסק הדין לבית המשפט העליון (הבנק קיבל ארכה להגשת ערעור עד לחלוף 45 ימים מהמועד בו תינתן החלטתנו זו. ראו בש"א 4859/09א' הבנק הבינלאומי הראשון בע"מ נ' המפקח על הבנקים), וכי יגיש בנפרד בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין ביחס לסעיפים אשר עליהם בכוונתו לערער. מובן כי אם תתקבל הבקשה לעיכוב ביצוע, כולה או בחלקה, ממילא לא יהיה מקום לבצע התיקונים באותם סעיפים אשר לגביהם יעוכב ביצוע הפסק.

5.         ביום 3.8.2009 הגיש הבנק שתי בקשות לעיכוב ביצוע פסק הדין. הבקשה הראשונה (בש"א 601/09) היא בקשה בהסכמה להתלות את תוקפו של פסק הדין ולעכב את ביצועו לפרק זמן של 9 חודשים מהמועד בו נאשר את נוסח החוזה המתוקן (להלן: "בקשת העיכוב לתשעה חודשים"). הנימוק המרכזי לבקשה זו הוא, שביצוע התיקונים עליהם מורה פסק הדין מחייב היערכות מיכונית ולוגיסטית, אשר, כפי שעולה מבדיקת הבנק, תידרוש פרק זמן מינימאלי של תשעה חודשים (בקשה זו נתמכה בתצהיר של מר יצחק וינגרטן, מנהל מדור המיכון במחלקת משכנתאות בבנק. להלן: "תצהירו של מר וינגרטן"). עוד נכללה במסגרת בקשת העיכוב לתשעה חודשים גם בקשה כי הבנק יהיה רשאי לפרסם את נוסח החוזה המתוקן המיועד ללווים הקיימים באתר האינטרנט של הבנק, בקישור שיהיה נגיש לכלל הציבור, וזאת חלף קביעת פסק הדין כי על הבנק לשלוח עותק של הנוסח המתוקן לכל אחד מהלווים הקיימים.

הבקשה השניה (בש"א 602/09), אשר לא הוגשה כבקשה בהסכמה, היא לעיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור (להלן: "בקשת העיכוב עד להכרעה בערעור"), וזאת ביחס לשניים עשר עניינים המפורטים בבקשה, אשר לגביהם בכוונת הבנק להגיש ערעור.

6.         בתאריך 23.8.2009 הגיש המפקח על הבנקים (להלן: "המפקח"), תגובה להודעת הבנק. במרבית העניינים לא התנגד המפקח לשינויים שהכניס הבנק, למעט בעניין אחד (סעיף 45 לנוסחי החוזה המתוקן) בו התנגד לשינוי. לגבי עניין נוסף (סעיף 14(ג) לנוסחי החוזה המתוקן) סיכמו הצדדים כי הבנק יחזור בו מבקשת התיקון. בשני עניינים אחרים (סעיפים 14(א)(5) ו- 14(ב)(4) לנוסחי החוזה המתוקן) סייג המפקח את הסכמתו בהוספת הוראה המחייבת מתן הודעה ללווה.

בעקבות הודעת המפקח הוגשה ב- 23.9.09 הודעה בדבר הסכמה בין הצדדים (להלן: "ההודעה בהסכמה") לתיקון ההוראות לגביהן הביע המפקח הסתייגות (סעיפים 14(א)(5) ו-14(ב)(4) לנוסחי החוזה המתוקן) ולמחיקת הסעיף שלהוספתו התנגד המפקח (סעיף 45 לנוסחי החוזה המתוקן). כן צוינה בהודעה הסכמת הצדדים למחיקת סעיף 14(ג) לנוסחי החוזה המתוקן.

7.         באותו מועד, ה- 23.9.2009, התקבלה באיחור ניכר גם התייחסות המפקח לשאלת עיכוב הביצוע עד להכרעה בערעור. בהודעתו מביע המפקח הסכמה לבקשת המשיב, וזאת משני נימוקים: ראשית, הערעור ממוקד, ומתייחס רק לנושאים ספורים, ועל כן הפגיעה בלקוחות נראיית למפקח קטנה "ביחס לשיפור המצב בשל החלת כל הנושאים שהמשיב אינו מערער לגביהם", וביחס לנזק שיגרם למשיב ככל שערעורו יתקבל בסופו של יום. שנית, באופן ספציפי סבור המפקח כי מתקיימים הנימוקים הבאים המצדיקים עיכוב ביצוע ביחס לכל אחד מהפריטים לגביהם בכוונת הבנק לערער:

א.     שלושה מהנושאים (המשקל הראייתי של ספרי הבנק, תוקף הנחה, ארכה או ויתור בעל פה ופיצול תביעות וסעדים) מעלים סוגיות המצויות ממילא בדיון בבית המשפט העליון במסגרת ע"א 6916/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה. להלן: "עניין בנק לאומי"). מאחר ולגביהם ניתן עיכוב ביצוע באותו עניין (החלטתה של כבוד השופטת אילה פרוקצ'יה מיום 1.12.2005), "נראה הגיוני שנושאים אלה ימתינו להכרעת בית המשפט העליון".

ב.     שניים מהנושאים (מתן הודעה ללווה טרם חיובו בגין חיוב שלא בוצע במועד ותנאי הערבות לגבי ערב שאינו יחיד) - כרוכים לדעת המפקח "בהיבטים תפעולים נרחבים, המחייבים השקעת תשומות משמעותיות", וזאת שעה שמדובר "באירועים נדירים ביחס לכלל ההלוואות במשק", ועל כן הנושא "נראה כסובל דיחוי".