ערר לפי סעיף 74(ה) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב - 1982 (להלן: חסד"פ) שעניינו בתרשומת שנערכה במסגרת ראיון עד שהתקיים בלשכת פרקליט המדינה.
1. העורר הגיש לבית המשפט המחוזי בקשה לפי סעיף 74(ב) לחסד"פ להורות למשיבה להעביר לידיו חומרים שונים שלשיטת באי כוחו הינם בגדר "חומר חקירה". בטרם הוכרעה הבקשה על-ידי בית המשפט המחוזי התחוור כי המשיבה מסרה, או מתעתדת למסור להגנה את מרבית החומר שהתבקש ועל כן הצטמצמה יריעת המחלוקת לכדי שלושה נושאים. אחד מהם עניינו במסמכים ורשימות בנוגע לפגישות שנערכו בין אנשי הפרקליטות למתלוננות עובר להחלטה על הגשת כתב האישום, לרבות שיחה שערך פרקליט המדינה עם המתלוננת א' שבכתב האישום. באי כוח העורר טענו כי מטרת שיחות אלה היתה לבחון את מהימנות המתלוננות וביקשה את תיעודן בכתב של השיחות.
בית המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו (כבוד השופט ע' מודריק) דחה את הבקשה להעביר לידי העורר את תיעוד השיחות שהתקיימו בין פרקליטים למתלוננות. נקבע כי יש צדק רב הן בעמדה שהציג העורר, הן בעמדה שהציגה המדינה, המתנגדת לבקשה. יחד עם זאת, בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת התביעה כי חיובה לחשוף בפני ההגנה כל שיג ושיח של התובע עם מי מהעדים יוביל לסיכול מלאכת התביעה ולסיכול ההליך הפלילי כולו. בית המשפט עמד על כך שמבחינה מושגית אין כל הבדל אם שיחת הפרקליט עם המתלוננת נערכה לפני הגשת כתב האישום או לאחר מכן. העיקר הינו שכל עוד אין בדברים שהחליף העד עם הפרקליט משום חידוש מהותי, אין מקום לחשיפתם לעיני ההגנה. עוד נקבע כי חשיפת חומרים אלה כמוה כחשיפת התובע לסיכון שיזומן כעד, דבר שאף הוא יכול לסכל את ההליך הפלילי.
בית המשפט המחוזי עמד עוד על הצורך לאזן בין שני אינטרסים ציבוריים: זכותו של הנאשם להתגונן אל מול האינטרס בקיומו של הליך פלילי תקין וסדור, וסבר כי מאחר שהמשיבה טענה לחסיונן של השיחות שקיימו אנשי הפרקליטות עם המתלוננות, יש לערוך את האיזון לפי המתכונת המקובלת לגבי חיסיון יחסי. בחינת מכלול השיקולים הביאה את בית המשפט לסבור כי במקרה דנן, מהטעמים שנפרשו לעיל, יש לסייג את היקף פרישת הביטוי "חומר חקירה". לפיכך, ולאחר שהסתמך על הצהרת המשיבה כי אין בשיחות שקיימו הפרקליטים עם המתלוננות כל חידוש, מאחר שהיקף החומר לא איפשר לטעמו, כעניין מעשי, בחינה של החומר על-ידי בית המשפט, דחה בית המשפט את הבקשה.
מכאן הערר שבפניי בו מיקדו באי כוח העורר את טענותיהם בתרשומת שנערכה בעקבות השיחה בין פרקליט המדינה למתלוננת א'.
2. באי כוחו של העורר טוענים כי הראיון שערך פרקליט המדינה למתלוננת א', נועד לעמוד על מהימנותה, ליישב סתירות ולעמוד על פערים בגרסאות. תיעודן של אותן שיחות הוא לשיטתם חומר חקירה שיש להעביר העתק ממנו לצוות ההגנה, שכן מדובר ב"אירוע חקירתי" במהותו, שנערך עוד בטרם הוחלט על הגשת כתב אישום, השיחה נערכה במטרה לסייע בהחלטה האם להגיש כתב אישום נגד העורר, ועל כן סביר כי החומר שתועד יש לו רלוונטיות לכתב האישום.
כאמור, עיקר טיעוני ההגנה מתייחס לראיון שערך פרקליט המדינה עם המתלוננת א', אך הם מדגישים כי טיעונים אלה יפים גם לראיונות שערכו הפרקליטים עם מתלוננות נוספות. הסנגורים סבורים כי לא היה מקום ליתן משקל של ממש לחשש שמסירת החומר להגנה תחשוף את התובע לסיכון שיזומן כעד. לדבריהם, מדובר בסיכון קלוש העלול להתממש רק אם העדה תתכחש לדבריה באותו ראיון. ככל שיתעורר קושי זה, ניתן יהיה למצוא את פתרונו באותה עת, ומכל מקום, אין חשש זה יכול להצדיק לטעמם פגיעה בזכות העיון של ההגנה. עוד הוסיפו כי ניתן למנוע את זימונו של הפרקליט לעדות על-ידי תיעוד חזותי או קולי של פגישתו עם העד או על-ידי שהתיעוד יתבצע על-ידי קצין משטרה שיהיה נוכח בראיון.
באי כוח העורר טוענים כי מסירת החומר מהראיונות שקיימו הפרקליטים לא תפגע בתפקודה של התביעה. הם מדגישים את מעמדה הנכבד של הזכות למשפט הוגן, ובפרט מאז חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. נוכח מעמד זה, גורסים הם, לא היה מקום ליתן את הבכורה לאינטרס התביעה ותקינות עבודתה. עוד נטען כי היה על בית המשפט המחוזי לעיין בעצמו בחומר תחת שיסתפק בהצהרת המשיבה ולפיה בראיונות שנערכו לא עלה כל חידוש עובדתי. באי כוח העורר יוצאים גם נגד התייחסות בית המשפט קמא לבקשה מבעד למשקפי החיסיון היחסי. הם מבהירים כי אין מדובר בחיסיון המוכר לפי החוק או הפסיקה, וגם לו היה חל במקרה זה חיסיון, הוא היה נסוג בנסיבות העניין מפני אינטרס ההגנה בחשיפת החומר ועשיית צדק.
3. בטיעון בעל-פה עמד עו"ד פלדמן, בא כוח העורר, בהרחבה על חשיבות התרשומת המבוקשת להגנת העורר, בשים לב לכך שמדובר באישום בעבירות מין ושאלת מהימנותה של המתלוננת תעמוד במוקד ההליך. לדבריו, הגרסאות שמסרה המתלוננת א' אינן אחידות והתנהגותה כפי שעולה מחומר הראיות אינה תואמת התנהגותה של אישה שנפגעה מידו של העורר. הוא מעריך כי המתלוננת א' התבקשה על-ידי פרקליט המדינה להסביר בפגישתם את הסתירות בין גרסאותיה. הוסבר כי כל ניואנס, הסבר או תיאור שמסרה המתלוננת יכולים לסייע להגנה ביחס לשאלת המהימנות, גם אם היא אך חזרה על גרסתה בפני פרקליט המדינה.
צוין כי כעניין שבשגרה מקבלים סנגורים הודעות על ראיונות עד ואף על-פי כן לא זומנו פרקליטים לעדות, דבר שיש בו כדי להעיד כי לחשש שהועלה על-ידי בית המשפט המחוזי אין יסוד. יתר על כן, נטען, גם אם יווצר מצב בו עד מכחיש דברים שאמר בראיון עד ויתעורר צורך לאמת את התרשומת מול דברי העד, די יהיה בהצהרת הפרקליט שכך נאמר. באי כוח העורר הטעימו כי מדובר בפגישה שניהל פרקליט המדינה בתפקידו כשליח ציבור ועל כן התרשומת מן השיחה צריכה להיבחן בפריזמת התפקיד הציבורי באופן המוביל למסקנה כי אין להסתיר את המידע מעיניהם. הם שבו וביקשו כי בית המשפט יעיין בחומר המבוקש.
4. באת כוח המדינה, עו"ד גרנות, הסבירה כי המשיבה רואה בערר ניסיון להפוך כל ראיון עד לחומר חקירה, עמדה המנוגדת להלכה ולהיגיון. לדבריה, שאלת סיווגן של תרשומות מראיונות עדים הוכרעה על-ידי בית משפט זה בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776 (2005) (להלן: עניין בורוביץ), שם הוגבלה חובת התביעה לתעד ולמסור להגנה את המידע שנמסר בראיון עד רק לאותם מקרים בהם נמסרו פרטים חדשים ומהותיים. היא מוסיפה כי תכליתו של ראיון העד שונה מתכלית החקירה והוא חיוני כדי לאפשר לפרקליט לעשות מלאכתו נאמנה. לעניין זה הבהירה, אין להבחין בין ראיון עד לפני הגשת כתב אישום לראיון עד הנערך לאחר הגשת כתב אישום. היא מציינת כי כל ראיון עם עד מעלה גרסה נוספת, גם אם לא בהכרח גרסה אחרת, ולכן לא כל ראיון עד הוא חומר חקירה. הניואנסים השונים שעשויים לעלות מפרטים שמסר העד בהזדמנויות שונות מקומם להתברר בחקירה הנגדית.
באת כוח המדינה עמדה בהרחבה על הפגיעה שתיגרם לעבודת התביעה אם תחויב במסירת ראיונות עד. לדבריה, במצב זה תהא התביעה אנוסה להפסיק לקיים ראיונות שכאלה היות שהאפשרות לקיים שיח חופשי בין פרקליט לעד תיפגע, ועמה תיפגע באופן משמעותי גם יכולתו של הפרקליט למלא תפקידו כהלכה. הפתרונות שהעלו באי כוח העורר אין בהם כדי לפתור קושי זה, לדעתה. באת כוח המדינה הדגישה כי ההרחבה המתמדת של המונח "חומר חקירה" ייחודית למשפט הישראלי וגורמת להארכת ההליכים המקדימים והנלווים להליך העיקרי. היא הטעימה כי רצונה העקרוני של המשיבה הוא להגן על האפשרות לקיים ראיונות עד ואין לה דבר להסתיר מעבר לכך. כן הובהר כי המשיבה טוענת לחיסיון ודי לטעמה ביישום הפסיקה בעניין בורוביץ.
בהיבט המעשי, טוענת באת כוח המדינה כי מאחר שבעניין בורוביץ הונחתה התביעה לתעד את ראיון העד רק אם עלה במהלכו דבר מה חדש, הרי ששיקול הדעת באשר להחלטה האם יש לתעד המידע שנמסר בראיון העד אם לאו מצוי כולו בידי התביעה. מכאן, טענה, בפועל אין לבית המשפט אלא לסמוך על שיקול דעת התביעה בעניין זה. כן נטען כי עמדת ההגנה ולפיה כל צעד שהתביעה עושה צריך לעמוד תחת פיקוח בית המשפט אינה סבירה, אינה יעילה ואינה ראויה. עוד הובע ספק באשר לאפשרותו של בית המשפט לערוך בדיקה שתעמוד על מלוא ההשוואה בין דברי המתלוננת בפני פרקליט המדינה לדברים שמסרה בהזדמנויות קודמות. באת כוח המדינה מסרה כי התביעה העבירה להגנה ראיון אחד שהתבקש במלואו וראיון אחר בעיקרו, בהתאם לכללים המנחים שנקבעו בעניין בורוביץ. היא הצהירה לפרוטוקול כי התובעים, אשר מכירים את החומר, מצאו כי בראיון שערך פרקליט המדינה אין כל חידוש וכל נקודה שעלתה בראיון ניתן למצוא את מקבילתה בחומר הראיות.
5. במענה לטענות המשיבה טוענים באי כוח העורר כי מאחר שהמתלוננת העלתה שלל גרסאות חשוב להם לדעת מה הגרסה האחרונה שהעלתה ומה היו תשובותיה בראיון לסתירות או לחוסר הבהירות בגרסתה. הם מסבירים כי בניגוד לענייננו עניין בורוביץ עוסק בראיון עד בשלב שלאחר הגשת כתב אישום. ומכל מקום עמדתם אינה כי כל ראיון עד חייב להיות מתועד ולהימסר להגנה, אלא שכל עוד ראיון העד נערך בתוך "הטריטוריה" של החקירה ובטרם הגשת כתב אישום, חלים עליו הכללים הרגילים החלים על חומר חקירה. עוד הבהירו כי להשקפתם על בית המשפט לבחון האם יש בחומר כדי לסייע להגנה כשם שהוא עושה בעתירות לגילוי ראיה ועל כן אין להניח שהיקף החומר לא יאפשר בחינה שכזו.
זכות העיון בחומר חקירה - כללי
6. במוקדו של הערר ניצב נושא יישומם של העקרונות והכללים שהונחו בחוק ובפסיקה ביחס לזכות העיון של נאשם בחומר החקירה, על המקרה הפרטי של תרשומות שנערכו על-ידי התביעה בנוגע לראיון עד שקיימה. לצורך הכרעה בטענות הצדדים בערר אעמוד ראשית על העקרונות הכלליים ביחס לזכות העיון בחומר החקירה, לאחר מכן אתייחס בקצרה לראיון העד, לטיבו ולמטרותיו. אלה יסללו את הדרך להכרעה בערר.
7. נקודת המוצא המשפטית לדיון בערר מצויה בהוראת סעיף 74(א) לחסד"פ, הקובעת:
הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום, שבידי התובע ולהעתיקו.
סעיף זה, ששב ונדון בפסיקתו של בית משפט זה, קובע את זכותו של נאשם לעיין בחומר שנאסף על-ידי גורמי החקירה והתביעה בנוגע לכתב האישום שהוגש נגדו. זכות רחבה היא זו, שקיומה הוא נגזרת של הזכות לחירות, ואם תרצו - ערובה למימושה. עוד שואבת זכות העיון של הנאשם בחומר החקירה את קיומה גם מן הזכות למשפט הוגן, שכן בלא שמלוא החומר הנוגע לעניינו של הנאשם הוצג לו ומצוי בידיעתו, אין להניח כי הוא יוכל לממש את זכותו להתגונן (בש"פ 6022/96 מדינת ישראל נ' מזור, פ"ד נ(3) 686, 688 (1996); בג"ץ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים (פורמלי), פ"ד ס(1) 360, 378 (2005); בש"פ 2043/05 מדינת ישראל נ' זאבי (לא פורסמה, 15.9.05). להלן: עניין זאבי; בש"פ 4077/06 שוורץ נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 11.6.06) פסקה 14). לא בכדי תוארה על כן זכות זו, שהיא תנאי שאין בלתו לקיומו של הליך פלילי תקין והוגן, כמי ש"...נמנית היא עם זכויות המסד של הנאשם במקומנו" (ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 8, 22 (1992). להלן: עניין סיקסיק. כן ראו בג"ץ 9264/04 הנ"ל, בפסקה 11 וההפניות שם).